Sentencia T-685 de 2015

T-685-15 Sentencia T-685/15 TEMERIDAD EN LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia TEMERIDAD-Supuestos para su configuración La Corte Constitucional ha reconocido cuatro elementos que deben concurrir para que se configure el fenómeno de la temeridad: (i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista. Así, es el juez de amparo el encargado de establecer en cada caso concreto la existencia o no de la temeridad. ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Supuestos que facultan a interponer nuevamente una acción sin que sea considerada temeridad La Corte precisó que existen supuestos que facultan a una persona a interponer nuevamente una acción de tutela sin que sea considerada temeraria. Ellos son: (i) el surgimiento de adicionales circunstancias fácticas o jurídicas, “(…) un hecho nuevo puede ser, y así lo ha considerado la Corte, la consagración de una doctrina constitucional que reconoce la violación de derechos fundamentales en casos similares”; y (ii) la inexistencia de pronunciamiento sobre la pretensión de fondo por parte de la jurisdicción constitucional. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Elementos fundamentales que ha reconocido la jurisprudencia (i) la facultad de la comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de establecer y/o conservar normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, (vi) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la Ley mencionada. FUERO INDIGENA-Concepto Ha sido definido como un derecho de los miembros de las comunidades indígenas que se adquiere por el hecho de pertenecer a las mismas y que consiste en la posibilidad de ser juzgados por sus autoridades indígenas, con arreglo a sus normas y procedimientos, y cuyo objeto es el juzgamiento acorde con los usos y costumbres de dichas comunidades. FUERO INDIGENA-Elementos AUTONOMIA INDIGENA-Límites DEFICIENTE REGULACION RESPECTO DE CONDICIONES DE RECLUSION DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS CONDENADOS POR JURISDICCION ORDINARIA REGLAS QUE DEBEN SER APLICADAS POR JUECES ORDINARIOS EN JUICIOS DONDE ES JUZGADA UNA PERSONA DE CONDICION INDIGENA INIMPUTABILIDAD POR DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL-Ambito personal de aplicación El artículo 33 del Código Penal, establece una causal de inimputabilidad en razón a la diversidad sociocultural. Sobre esta norma, la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-370 de 2002 declarándola exequible en el entendido que: i) la inimputabilidad no se deriva de una incapacidad sino de una cosmovisión diferente, y ii) que en casos de error invencible de prohibición proveniente de esa diversidad cultural, la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable. Su configuración requiere que la persona, en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no haya tenido la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por su diversidad sociocultural. Por eso, la pertenencia a una comunidad indígena o a otro grupo social marginal y culturalmente diferenciado no implica automáticamente la calificación de inimputable. En cada caso habrá que probar que la circunstancia de diversidad sociocultural, o estado similar que incapacitó al sujeto, desde su propia perspectiva, para comprender su ilicitud o determinarse de acuerdo con esa comprensión. RESPONSABILIDAD PENAL-Exclusión por error de prohibición culturalmente condicionado PRINCIPIOS QUE ORIENTAN CUMPLIMIENTO DE PENA IMPUESTA A INDIGENA EN ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y/O CARCELARIO DEL SISTEMA ORDINARIO RECLUSION DE INDIGENA-Reiteración de jurisprudencia En la Sentencia C-394 de 1995, esta Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 29 de la Ley 65 de 1993, que establece la reclusión en circunstancias especiales, como es el caso de los indígenas. A juicio de la Corte “es claro que la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza contra dichos valores, que gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos especiales.” EJECUCION DE LA PENA DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Es necesario adoptar medidas que favorezcan el cumplimiento de la orden del Juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la convivencia de los indígenas EJECUCION DE LA PENA DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Es imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de justicia y el respeto por la diversidad cultural PENA-Función y finalidad JURISDICCION INDIGENA Y PENAS QUE SE IMPONEN-Posibilidad de que sean cumplidas en cárceles ordinarias, garantizando identidad cultural y costumbres de los indígenas CRITERIOS JURISPRUDENCIALES PARA SELECCION DEL LUGAR PARA EJECUCION DE PENAS IMPUESTAS A MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS JURISDICCION INDIGENA-Se puede determinar en qué clase de cárcel se cumple la pena PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO Y DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Reglas para garantizar identidad cultural de indígena procesado por la jurisdicción ordinaria ACCION DE TUTELA CONTRA EL INPEC Y RESGUARDO INDIGENA-Caso en que accionantes solicitan su libertad, sobre la base de contabilizar como parte de la pena cumplida el tiempo que, según su propia versión, han permanecido privados de la libertad en el resguardo JUEZ DE TUTELA TIENE EL DEBER DE REMITIR EL EXPEDIENTE PARA SU EVENTUAL REVISION A LA CORTE CONSTITUCIONAL Referencia: Expediente T-4.942.238 Acción de tutela instaurada por Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández en contra del Instituto Nacional Penitenciario – INPEC – y el Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento. Magistrada (e) Ponente: MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil quince (2015). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Myriam Ávila Roldán y los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba, que resolvió la acción de tutela promovida por los señores Pedro César Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández. I. ANTECEDENTES 1. De los hechos relevantes 1.1. Los señores Pedro César Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández pertenecen a la etnia Zenú y son miembros del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento[1]. El 26 de septiembre de 2006, la Fiscalía General de la Nación les inició una investigación penal por la presunta comisión del delito de concierto para delinquir[2] y fueron acusados el 22 de mayo de 2007. 1.2. Por su condición de indígenas, solicitaron que fuera su Resguardo el que se encargara de juzgarlos y no la jurisdicción ordinaria. Así, el 31 de enero de 2007, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto suscitado entre el Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento y la Fiscalía General de la Nación, resolviendo que “la competencia para adelantar la investigación radicaba en la fiscalía en mención, en razón a que el delito de concierto para delinquir con la finalidad de organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley es pluriofensivo y su penalización se justifica en la preservación de bienes y valores del Estado Social de Derecho, por lo que desborda el ámbito territorial de competencia de la comunidad indígena.”[3] 1.3. Mediante Resolución No.001 del 5 de enero de 2008, se protocolizó, al interior de la jurisdicción territorial del resguardo indígena, la existencia milenaria del Centro de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión” como un lugar de aislamiento y redención para los miembros de la comunidad Zenú privados de la libertad[4]. 1.4. Según los accionantes, el 29 de octubre de 2008 la Comunidad Indígena solicitó el registro y protocolización del mencionado centro de reclusión, remitiendo la Resolución al INPEC y al Ministerio del Interior y de Justicia[5]. 1.5. El 28 de septiembre de 2009, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a los señores Pedro César Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández a una pena de prisión de seis años y una multa de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) por el delito de concierto para delinquir por asociación con las autodefensas ilegales del bloque “Héroes de Montes de María”[6]. 1.6. Los accionantes solicitaron ante el Tribunal Superior de Bogotá la libertad provisional, argumentando que ya habían cumplido parte de su pena mediante la reclusión cumplida en el centro Cacique Mexión del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento. El 05 de marzo de 2010, el Tribunal Superior de Bogotá les negó la solicitud considerando que el tiempo que permanecieron en el centro de reclusión de su comunidad no podía ser tenido en cuenta para dar por cumplida la pena impuesta en la jurisdicción ordinaria[7]. Estimó el Tribunal que al no acatar la autoridad indígena el procedimiento regulado en la Ley 600 de 2000 para legalizar la privación de la libertad de los señores Pestana y Martínez, desconoció a su vez, el artículo 28 inciso 2 de la Constitución Política; en consecuencia, al desobedecer la jurisdicción aplicable la privación de la libertad no se ha cumplido según los parámetros establecidos constitucional y legalmente. En consecuencia, el Tribunal requirió que los solicitantes fueran puestos a disposición de las autoridades ordinarias, pero ni los procesados ni el resguardo dieron cumplimiento a las reiteradas órdenes de captura expedidas en su contra. 1.7. El 04 de febrero de 2011, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó su decisión de fecha 05 de marzo de 2010, en el sentido de negar la libertad de los condenados[8]. Entre otras cosas, porque el 16 de diciembre de 2010, la Coordinadora del Grupo de Asuntos Penitenciarios del INPEC, comunicó al Cacique del resguardo, con copia al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que el Centro de Reflexión “Cacique Mexión” no hacía parte de la estructura interna del INPEC, sugiriéndole poner a los indígenas a disposición de las autoridades judiciales competentes. Por otra parte, el Tribunal reiteró que la decisión de no admitir como lugar de reclusión al Centro Cacique Mexión, no implica el desconocimiento de la condición de indígena de los condenados. Insistió igualmente que la cuestión acerca de la jurisdicción competente para conocer el caso de los solicitantes correspondía a la jurisdicción ordinaria y que por lo mismo, eran los jueces de esta jurisdicción los competentes para definir el lugar de reclusión. Recordó también que, de conformidad con el artículo 14 del Código Penitenciario, es el INPEC quién determina si los centros de reclusión son aptos para la ejecución de las penas privativas de la libertad, situación que en el caso concreto fue comunicada al resguardo y a los accionantes. 1.8. Mediante Sentencia T-097 del 16 de febrero de 2012[9], la Corte Constitucional negó una acción de tutela interpuesta por los aquí accionantes contra el INPEC, en la cual pretendían que se reconociera al Centro de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión” como un establecimiento de reclusión especial tanto para las autoridades tradicionales indígenas, como para los jueces y los magistrados de la República, y que como consecuencia de ello se computara el tiempo que habían estado retenidos en dicho centro como parte de la pena impuesta en la jurisdicción ordinaria, y se autorizara continuar la ejecución de la pena en el mismo lugar. En esa oportunidad la Sala Segunda de Revisión se planteó como problema jurídico la cuestión relativa a si las medidas de detención preventiva y la pena privativa de la libertad impuestas por la jurisdicción ordinaria, podían ser cumplidas en establecimientos de reclusión indígenas que no habían sido reconocidos como establecimientos especiales de reclusión por el INPEC. Sin embargo, estimó la Sala que el proceso penal no había concluido y sería en el desarrollo de éste donde los accionantes deberían solicitar al juez ordinario competente, la libertad con la fundamentación planteada en el escrito de tutela. 1.9. El 08 de mayo de 2012, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión proferida el 28 de septiembre de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, despacho que, se recuerda, condenó a los accionantes a una pena de prisión de seis años y una multa de 2000 SMLMV por el delito de concierto para delinquir por asociación con las autodefensas ilegales del bloque “Héroes de Montes de María”. Específicamente frente a la competencia, reiteró que corresponde a la jurisdicción ordinaria investigar y juzgar a los señores Pestana y Martínez, porque, entre otras cosas, los hechos fueron perpetrados fuera de la jurisdicción del Resguardo Indígena Zenú[10]. 1.10. El 15 de mayo de 2012, al examinar una solicitud de suspensión condicional de la ejecución de la pena presentada por el señor Pedro César Pestana Rojas, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- decidió negarla por no configurarse ninguna de las causales establecidas en el artículo 365 de la Ley 600 de 2000. Adicionalmente, aseguró que el peticionario no había estado privado de la libertad como consecuencia de la pena impuesta por la jurisdicción ordinaria, pues desde el 21 de noviembre de 2006, y en más de una oportunidad, se profirió orden de captura sin resultado alguno, bajo la consideración de que no resultaba válida la privación de la libertad del peticionario en el centro de reclusión indígena[11]. 1.11. El 29 de mayo de 2013, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema inadmitió la demanda de casación presentada por los defensores de los accionantes en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá en el marco del proceso penal por concierto para delinquir[12]. Las demandas de casación formularon cargos de nulidad por violación al principio de juez natural bajo el argumento de que concurrían los criterios territorial y personal, para asignar a la jurisdicción indígena el conocimiento del proceso penal en su contra, dada su condición de miembros del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento. La Corte Suprema estimó que los accionantes no argumentaron con suficiencia en qué consistió el error de derecho que llevó a sustraer el caso de la jurisdicción indígena. La demanda de tutela 1.12. El 19 de febrero de 2014, los señores Pedro César Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández nuevamente interpusieron acción de tutela en contra del INPEC y el Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento, solicitando ordenar a este último la libertad inmediata e incondicional por tiempo cumplido, pues desde el 22 de noviembre de 2006 han estado bajo custodia del centro de reclusión del resguardo indígena. Así, la pena de 6 años impuesta por la jurisdicción ordinaria estaría más que cumplida, razón por la cual la decisión de negar la libertad vulneraría los derechos fundamentales a la autonomía indígena, al debido proceso y a la libertad. La acción de tutela fue concedida. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba profirió sentencia el 05 de marzo de 2014 concediendo el amparo[13]. Ordenó: (i) al Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento que certifique ante el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Bogotá el período de reclusión de los condenados; (ii) a los actores que soliciten al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Bogotá tener en cuenta el tiempo efectivo de privación de la libertad en ese resguardo y, si, el tiempo de privación de la libertad corresponde exactamente a la pena impuesta, proceda a ordenar la libertad de los accionantes en los términos de la ley; y (iii) al INPEC que adelante las gestiones para reconocer y verificar el cumplimiento de los requisitos legales de los centros de reclusión especiales para la población indígena privada de la libertad. 1.13. El 21 de marzo de 2014, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en cumplimiento de la orden proferida por los jueces de tutela concedió la libertad, por pena cumplida, a los condenados Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Hernández, lo anterior, al computar el tiempo de privación de la libertad de los procesados en el Centro de Reclusión y Resocialización Indígena “Cacique Mexión”. Decisión que fue apelada por el Ministerio Público, y confirmada[14] por el Tribunal Superior de Bogotá mediante auto del 17 de junio de 2012[15]. 2. Intervención de las accionadas 2.1. De los demandados 2.1.1. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario de Colombia -INPEC- solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimidad pasiva, considerando que esta entidad no tiene la competencia para conceder la libertad solicitada por los accionantes, pues ello corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad[16]. 2.1.2. El Cacique Mayor Regional del Resguardo Indígena Zenú Córdoba y Sucre, como autoridad indígena y representante legal del mismo, manifestó que no ha vulnerado los derechos fundamentales de los accionantes. Informó que los señores Martínez y Pestana, se encuentran bajo custodia de la autoridad indígena Zenú desde el 22 de noviembre de 2006, pagando una pena de seis años de prisión impuesta en la jurisdicción ordinaria por el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado y que desde la expedición de la Resolución No. 001 de 2008, están recluidos en el Centro Cacique Mexión. Por lo cual concluyó que los actores ya pagaron el tiempo de la condena. 2.2. De los vinculados 2.2.1. El apoderado de los accionantes solicitó al juez de tutela la vinculación del Juzgado Único de Ejecución de Penas y Medidas de Sincelejo, por estimar que se trata de un tercero con interés en la decisión y es la autoridad que “maneja la pena”[17]. 2.2.2. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá[18], informó que si bien corresponde a ese despacho la vigilancia y ejecución de la sentencia del 28 de septiembre de 2009, los accionados no atacaron una decisión adoptada por ese despacho judicial, por lo cual solicitó su desvinculación. 3. Decisión de primera instancia El Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba profirió sentencia el 05 de marzo de 2014 concediendo el amparo[19]. Ordenó: (i) al Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento que certifique ante el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Bogotá el período de reclusión de los condenados; (ii) a los actores que soliciten al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Bogotá tener en cuenta el tiempo efectivo de privación de la libertad en ese resguardo y, si, el tiempo de privación de la libertad corresponde exactamente a la pena impuesta, proceda a ordenar la libertad de los accionantes en los términos de la ley; y (iii) al INPEC que adelante las gestiones para reconocer y verificar el cumplimiento de los requisitos legales de los centros de reclusión especiales para la población indígena privada de la libertad. Adicionalmente, declaró improcedente la acción de tutela incoada contra los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad de Córdoba y Sucre. En dicha decisión, luego de referirse a la Sentencia T-921 de 2013 de la Corte Constitucional, argumentó que “la condena de un delito juzgado por la jurisdicción ordinaria, sea purgada dentro de un establecimiento penitenciario o dentro del resguardo indígena, bien por consulta del juez ordinario o, por la decisión libre del condenado de cumplir con la sentencia en un sitio de reclusión acorde con su cultura, costumbre o usos, con la limitante de que la comunidad indígena cuente con las instalaciones idóneas que garanticen la privación de la libertad el penado en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad y, finalmente que se encuentre en lugar asignado, so pena de revocatoria.” (Sic). Encontrando cumplidos dichos requisitos, - esto es, voluntad del penado, que se cumpla en un centro de reclusión de la comunidad indígena y una certificación del tiempo de reclusión-, el juez consideró que obligar a los condenados a estar privados de la libertad por 6 años más en una cárcel del INPEC, desconocería los derechos del pueblo indígena de procesar y juzgar a sus miembros de acuerdo con sus normas, costumbres y usos, así como el principio constitucional del non bis in ídem. 4. Trámite de la impugnación presentada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá 4.1. El 27 de marzo de 2014, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal-, dándose por notificado por conducta concluyente del fallo en comento, solicitó al Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba lo siguiente: (i) Su vinculación a la acción de tutela: porque en 3 oportunidades fue él quien se pronunció sobre las solicitudes de libertad y de reconocimiento del tiempo de privación de la libertad en el Resguardo, interpuestas por los aquí accionantes; (ii) La impugnación del fallo: considerando que la acción de tutela no era el mecanismo procedente para resolver el asunto, pues le corresponde a los jueces de ejecución del penas decidir sobre la solicitud planteada en la acción de tutela; y; (iii) La nulidad del fallo: dado que nunca fue vinculado ni se le permitió defenderse ni pronunciarse sobre la acción de tutela que, finalmente, lo que buscaba era revocar sus decisiones proferidas en ejercicio de su potestad jurisdiccional[20]. 4.2. El 03 de abril de 2014, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba negó las solicitudes del Tribunal de ser vinculado al proceso de tutela, considerando que: (i) Con la decisión de tutela no se vulneró ningún derecho fundamental del Tribunal, ni está legitimado para actuar; (ii) En la sentencia T-097 de 2012, la Corte reconoció que al Tribunal le corresponde la etapa de juzgamiento de un indígena sometido a la jurisdicción ordinaria, pero corresponde al INPEC y a los jueces de ejecución de penas, definir la condena y el lugar de su ejecución, razón por la cual decidió no declarar la nulidad de las actuaciones en el proceso de tutela por la no vinculación del Tribunal; y (iii) Todos los jueces de la República tienen competencia para conocer, a prevención, de las demandas de tutela pues las reglas establecidas en el Decreto 1382 de 2000, según jurisprudencia de la Corte, son de reparto y no de asignación de competencia[21]. 4.3. El 09 de abril de 2014, el Tribunal insistió en la necesidad de ser reconocido como parte dentro del proceso de tutela. Resaltó que el juez de tutela no había dado respuesta a la solicitud de nulidad planteada por violación de los artículos 127 y 133 de la Ley 1564 de 2012 y, finalmente mencionó que de lo sentenciado en la T-097 de 2012, se evidencia la necesidad de que el Tribunal sea parte dentro de éste trámite, pues una vez fallada la segunda instancia del proceso penal y resuelta negativamente la solicitud de libertad, lo que pretende el accionante es dejar sin efectos su actuación judicial[22]. 4.4. El 25 de abril de 2014, el juez de tutela nuevamente negó la solicitud de nulidad y la vinculación formulada por el Tribunal, argumentando su extemporaneidad[23]. 4.5. Enviado el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, mediante Auto del 25 de junio de 2014, la Sala de Selección No. 6 ordenó devolver el expediente al juzgado de primera instancia para que le diera trámite a la impugnación presentada por el Tribunal Superior de Bogotá[24]. 4.6. El 22 de julio del 2014, el juzgado le solicitó a la Corte Constitucional la aclaración del auto referido en el sentido de saber si las solicitudes presentadas por el Tribunal Superior se consideraban una impugnación[25]. 4.7. Posteriormente, mediante Auto del 21 de noviembre de 2014, la Sala de Selección No. 11 aclaró la anterior orden, en el sentido de que el juzgado debería pronunciarse sobre la nulidad y la impugnación presentada por los magistrados de la Sala Penal del Tribunal[26]. 4.8. El 18 de marzo de 2015, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú se pronunció negando la vinculación, impugnación y nulidad solicitada por el Tribunal, enviando el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Consideró el juez de tutela de instancia que el Tribunal al no haber sido vinculado, por no ser parte del proceso ni resultar afectado, no tenía legitimación para formular la impugnación contra la sentencia de primera instancia. [27] 5. Insistencia El 16 de julio de 2015, la Magistrada (E) Myriam Ávila Roldán, presentó insistencia para la selección del caso argumentando que su selección se encuadraba dentro de los criterios establecidos en el reglamento interno de la Corte Constitucional. Los fundamentos de la insistencia fueron: (i) la necesidad de analizar la procedencia de la acción de tutela frente al requisito de subsidiariedad; (ii) evaluar un eventual uso indebido de la acción de tutela para reabrir un debate ya culminado en las instancias penales ordinarias; (iii) la verificación de si se trataba de una sentencia contra providencia judicial y en este sentido constatar el cumplimiento de los requisitos de procedencia excepcional; (iv) auscultar el carácter vinculante para el caso de la Sentencia T-921 de 2013; y (v) evaluar el trámite que el juez de primera instancia dio al proceso de tutela bajo estudio. Mediante auto del 31 de julio de 2015, la Sala Número Siete de Selección, aceptó la insistencia, repartiendo el proceso al magistrado Mauricio González Cuervo. Comoquiera que ante la terminación del período constitucional del Magistrado Mauricio González Cuervo, la Sala Plena de la corporación designó en encargo en este despacho a la ahora Magistrada Ponente, mediante escrito del 23 de octubre de 2015, esta puso de presente a la Sala Segunda de Revisión la circunstancia reseñada a fin de provocar su pronunciamiento en el sentido de si concurría un eventual impedimento por el hecho de haber insistido en la selección del expediente T-4942238, habida cuenta de las previsiones del artículo 55 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional[28]. Mediante Auto del 30 de octubre de 2015, los Magistrados Luis Guillermo Guerrero y Gabriel Eduardo Mendoza integrantes de la Sala Segunda de Revisión, consideraron que los hechos puestos de presente por la Magistrada ponente no estructuraban un impedimento. El argumento principal de la Sala se fundamentó en que el artículo 55 del Acuerdo 02 de 2015 contiene una regla de reparto, lo cual no implica un impedimento. 6. Vinculación en sede de revisión 6.1. Mediante auto del 16 de octubre de 2015, la magistrada sustanciadora consideró necesario vincular al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a la presente acción de tutela teniendo en cuenta que: 6.1.1. Podría verse afectado con la decisión adoptada por el juez de tutela. Ello, en razón a que la pretensión de los accionantes era obtener que se decretara su libertad definitiva por tiempo cumplido, facultad que, prima facie, compete a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad. Tan es así, que el Tribunal en tres oportunidades se había pronunciado, en forma negativa, sobre dicha pretensión. 6.1.2. Advertida la existencia de una circunstancia que podría dar lugar a una eventual nulidad de todo lo actuado, el Despacho decidió proceder a una vinculación directa del Tribunal Superior de Bogotá, teniendo en cuenta que concurrían circunstancias muy particulares que indicaban que era esta la alternativa que subsanaba de manera más adecuada la irregularidad identificada. En primer lugar, se tuvo en cuenta que reiteradamente el Tribunal Superior de Bogotá solicitó al juez de primera instancia su vinculación, y sin embargo, el juzgado se había negado sistemáticamente a hacerlo. En segundo lugar, se destacó que el juzgado se había negado a tramitar la solicitud de nulidad propuesta por esta corporación, circunstancia que ameritaba que fuese la propia Corte quien garantizara el acceso del Tribunal al proceso. Y en tercer lugar, se advirtió que el proceso ha sufrido una notable dilación en su trámite, al punto que desde que se profirió el fallo de primera instancia hasta su selección por parte de la Corte Constitucional, trascurrió un lapso de un año, lo cual demanda una respuesta oportuna de parte de esta Corporación a fin de evitar que persistan las referidas dilaciones. 6.1.3. En respuesta a la vinculación al proceso de tutela[29], la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá informó sobre sus actuaciones judiciales adelantadas en el proceso penal de concierto para delinquir agravado, iniciado en contra de los señores Pedro César Pestana y Antonio de Jesús Martínez, resumidas así: (i) el 5 de marzo de 2010 negó la libertad provisional de los accionantes, confirmando la decisión en sede de reposición el 4 de febrero de 2011, (ii) el 8 de mayo de 2012 confirmó la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado y reiteró las órdenes de captura, (iii) el 15 de mayo de 2012 nuevamente negó la solicitud de libertad por pena cumplida; (iv) el 17 de junio de 2014, una vez proferido el fallo de tutela objeto de esta revisión, conoció sobre la impugnación formulada por el Ministerio Público al auto que dio cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú-Córdoba, confirmando la decisión de conceder la libertad a los accionantes. Respecto a las pretensiones de los accionantes, el Tribunal estimó que la acción de tutela no es procedente para resolver sobre las solicitudes de libertad de los accionantes, pues no es una instancia adicional a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, los cuales fueron definidos oportunamente por las autoridades judiciales ordinarias. Señaló, adicionalmente, que los actores tenían la posibilidad de impugnar por vía de reposición y apelación las decisiones judiciales que se pronunciaron sobre las solicitudes de libertad por cumplimiento de la pena, e incluso, acudir al mecanismo del habeas corpus, al tratarse del derecho a preservar su libertad. Reiteró que el Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto de competencia, estableciendo que en el caso de los señores Pestana y Martínez, correspondía a la jurisdicción ordinaria realizar la etapa de investigación, de juzgamiento y de ejecución de la pena. Finalmente, informó que solicitó a la Fiscalía General de la Nación y a las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura de Bogotá y Montería, adelantar una investigación penal y disciplinaria en contra de los titulares de los despachos judiciales involucrados: Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú-Córdoba. 6.2. Por otro lado, en auto del 16 de octubre de 2015 la Magistrada sustanciadora solicitó un informe al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, con el fin de actualizar la información sobre la situación jurídica de los accionantes. Además, se dispuso la vinculación de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior. 6.2.1. En respuesta, el Juzgado Segundo de Ejecución informó que el 21 de marzo de 2014 autorizó la libertad incondicional e inmediata de los señores Antonio de Jesús Martínez y Pedro César Pestana y la rehabilitación de los derechos y funciones públicas, en cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela del Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú-Córdoba[30]. Especificó que aun cuando los procesados no fueron puestos a disposición del despacho para la ejecución de la pena en un establecimiento penitenciario autorizado por el INPEC, la orden judicial de tutela fue ejecutada al computar el tiempo de privación de la libertad de los procesados en el Centro de Reclusión y Resocialización Indígena “Cacique Mexión”. Por último, señaló que actualmente las actuaciones judiciales se encuentran en el Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá, desde el 2 de febrero de 2015, de acuerdo a lo establecido en los Acuerdos No. PSAA14-10195 del 31 de julio de 2014 y PSAA14-10206 del 21 de agosto de 2014 proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura. 6.3. El Director de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior, especificó que con la entrada en vigencia de la Ley 1444 de 2011, corresponde a esta división certificar los cabildos indígenas pero no la existencia de un sitio de reclusión como centro carcelario autorizado por la autoridad competente. Sin embargo, mencionó que a la luz de la jurisprudencia constitucional, en los casos en que un indígena debe cumplir la pena en establecimientos penitenciarios ordinarios se debe velar por la conservación de sus usos y costumbres, lo cual, dadas las condiciones actuales del sistema penitenciario, es una utopía. Por lo tanto, en casos en los que las autoridades indígenas soliciten que la ejecución de la condena se realice en el resguardo, afirma que es importante definir mecanismos de coordinación entre las comunidades indígenas y las autoridades nacionales con el fin de dar cumplimiento a la sanción y, respetar a su vez, la diversidad étnica y cultural. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Competencia Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar el fallo de tutela seleccionado. 2. Cuestiones previas De los antecedentes reseñados advierte la Sala que se presentan tres cuestiones procedimentales que deben ser resueltas previamente a la formulación de un problema jurídico en torno al cual abordar, si a ello hubiere lugar, el asunto de fondo. En primer lugar, es preciso examinar si se está ante una situación de temeridad, teniendo en cuenta que la Corte ya conoció de una acción de tutela instaurada por los aquí accionantes con propósitos similares a los que se plantean en la presente acción constitucional. En segundo lugar, es necesario examinar si la acción propuesta cumple con el presupuesto de subsidiariedad, comoquiera que la pretensión última de los demandantes es la obtención de la libertad, afectada en el marco de un proceso penal, y cuya vigilancia está adscrita al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Y en tercer lugar, establecer si concurre legitimidad por pasiva respecto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-. 2.1. En la instauración de la acción de tutela objeto de revisión no concurre el fenómeno de la temeridad Como se mencionó en las consideraciones de esta providencia, la Corte Constitucional ya se pronunció en la sentencia T-097 del 16 de febrero de 2012[31] sobre un caso con partes y hechos similares a los aquí planteados. En efecto, en la mencionada sentencia la Corte Constitucional conoció una tutela interpuesta por los señores Pedro Cesar Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández contra el INPEC. En esa ocasión, los accionantes pretendían que se reconociera al Centro de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión” como un establecimiento de reclusión especial tanto para las autoridades tradicionales indígenas, como para los jueces y los magistrados de la República, y como consecuencia de ello obtener el cómputo del tiempo que habían estado recluidos en dicho centro como parte del cumplimiento de la pena impuesta en la jurisdicción ordinaria, y la posibilidad de continuar la ejecución de la pena en el mismo lugar. En esa oportunidad la Sala Segunda de Revisión planteó el problema jurídico en los siguientes términos: ¿Las medidas de detención preventiva y la pena privativa de la libertad impuesta por la jurisdicción ordinaria, podían ser purgadas en establecimientos de reclusión indígenas que no habían sido reconocidos como establecimientos especiales de reclusión por el INPEC? En consecuencia, deberá determinarse si se puede contabilizar el tiempo de privación de la libertad de los indígenas juzgados por la jurisdicción ordinaria en dicho centro de reclusión para efectos de descontarlo de la pena y decretar la libertad condicional. La Sala Segunda decidió negar la acción de tutela teniendo en cuenta que el proceso penal no había concluido y que sería en el desarrollo de éste en el que los accionantes deberían solicitar la libertad con la fundamentación planteada en el escrito de tutela. En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha reconocido cuatro elementos que deben concurrir para que se configure el fenómeno de la temeridad: “(i) [i]dentidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones[32]”[33]; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda[34], vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista. Así, es el juez de amparo el encargado de establecer en cada caso concreto la existencia o no de la temeridad[35]. En la Sentencia T-1034 de 2005 la Corte precisó que existen supuestos que facultan a una persona a interponer nuevamente una acción de tutela sin que sea considerada temeraria. Ellos son[36]: (i) el surgimiento de adicionales circunstancias fácticas o jurídicas, “(…) un hecho nuevo puede ser, y así lo ha considerado la Corte[37], la consagración de una doctrina constitucional que reconoce la violación de derechos fundamentales en casos similares”[38]; y (ii) la inexistencia de pronunciamiento sobre la pretensión de fondo por parte de la jurisdicción constitucional. En esta oportunidad, la acción de tutela es presentada por los mismos accionantes, y con una pretensión similar a la planteada en la primera demanda de tutela. Sin embargo, la Sala considera que no se configura la temeridad porque existen circunstancias fácticas y jurídicas disímiles a las tenidas en cuenta en la sentencia T-097 de 2012. En efecto, una vez proferido este fallo, que negó el amparo porque el proceso penal estaba en curso, el Tribunal Superior de Bogotá se pronunció confirmando la providencia de primera instancia, y ratificando la condena a pena de prisión de seis años y multa de 2000 SMLMV por el delito de concierto para delinquir por asociación con las autodefensas ilegales del bloque “Héroes de Montes de María”. Este solo hecho introduce un elemento sobreviniente y relevante que permite la interposición de una nueva acción de tutela, pues fue justamente un evento que la sentencia T-097 de 2012 adujo como razón principal de su la negativa a tutelar en dicha oportunidad. De otra parte, advierte la Sala que tanto la demanda de tutela bajo examen como la decisión del juez de primera instancia se fundamentaron en el nuevo enfoque que, según los actores, la Corte Constitucional dio al tema de reclusión en cárceles indígenas de personas juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria en la Sentencia T-921 de 2013. Aspecto que será objeto de análisis en esta oportunidad. Con base en las anteriores consideraciones concluye la Sala que no se configura en el presente evento el fenómeno de la temeridad, por lo que continuará con el análisis sobre los demás presupuestos de procedibilidad. 2.2. El cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Como lo ha previsto el propio texto constitucional (Art. 86), y lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corte, un presupuesto indispensable para la procedibilidad de la acción de tutela radica en que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la salvaguarda de sus derecho fundamental, salvo que el amparo sea invocado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, observa la Sala que los accionantes han agotado todos los mecanismos judiciales ordinarios a su alcance en procura de ver satisfecha su pretensión. En primer lugar, propusieron ante el Consejo Superior de la Judicatura conflicto de competencia para que se estableciera a quien correspondía su juzgamiento. Situación que se resolvió mediante providencia del 31 de enero de 2007, adjudicando competencia a la jurisdicción ordinaria. En segundo lugar, una vez proferida la sentencia de primera instancia, solicitaron su libertad condicional alegando que con el cómputo del tiempo de reclusión en su resguardo indígena, se hacían acreedores a dicho beneficio. Sobre esta pretensión se pronunció el Tribunal Superior de Bogotá[39], en sede de apelación del fallo condenatorio, despacho que negó la libertad provisional a los accionantes, bajo la consideración de que el tiempo que ellos permanecieron en el centro de reclusión de su comunidad indígena no podría ser tenido en cuenta para dar por cumplida la pena impuesta en la jurisdicción ordinaria. Interpuesto el recurso de reposición contra dicha decisión, el 04 de febrero de 2011, el Tribunal confirmó su decisión, en el sentido de negar la libertad de los condenados. Entre otras razones, porque el 16 de diciembre de 2010, la Coordinadora del Grupo de Asuntos Penitenciarios del INPEC, comunicó al Cacique del resguardo, con copia al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que el Centro de Reflexión “Cacique Mexión” no hacía parte de la estructura interna del INPEC, sugiriéndole poner a los indígenas a disposición de las autoridades judiciales competentes. En tercer lugar, el 15 de mayo de 2012, ante una nueva solicitud de libertad presentada por el señor Pedro César Pestana Rojas, el Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá –Sala Penal- decidió negar la solicitud, en razón a que no se configuraba alguna de las causales establecidas en el artículo 365 de la Ley 600 de 2000. Adicionalmente, aseguró que el peticionario no había estado privado de la libertad como consecuencia de la pena impuesta por la jurisdicción ordinaria, pues desde el 21 de noviembre de 2006 y en más oportunidades se profirió orden de captura sin resultado alguno. Por último, la Corte Suprema de Justicia al resolver la admisión del recurso de casación interpuesto por los aquí accionantes contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, se pronunció sobre el cargo presentado como: nulidad por falta de competencia de la jurisdicción ordinaria para juzgarlos[40]. A partir de la información reseñada concluye la Sala que los demandantes han agotado los recursos ordinarios a su alcance para canalizar la pretensión que ahora tramitan a través de la acción de tutela, con resultados adversos. Y si bien, en este momento de desarrollo del proceso penal, corresponde al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, como autoridad encargada de la vigilancia de la ejecución de la pena, el pronunciamiento relativo a la libertad de los condenados, lo que se ventila en este trámite constitucional es la determinación de si para una eventual libertad, puede ser computado el tiempo que los sentenciados dicen haber estado privados de la libertad en el e el Centro de Reflexión “Cacique Mexión” del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento. Con base en las anteriores consideraciones, estima la Sala que se satisface el presupuesto de la subsidiariedad, y por ende continuará con el análisis correspondiente. 2.3. Legitimidad pasiva Los señores Pedro Cesar Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández interpusieron tutela contra el INPEC y contra el Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento pretendiendo que el INPEC avale como establecimiento carcelario la cárcel del resguardo indígena donde han estado detenidos más de 6 años y, en consecuencia, se declare la libertad inmediata de los condenados por cumplimiento de la pena. El INPEC, dentro de sus funciones, tiene la facultad de crear, fusionar, suprimir, dirigir y vigilar los establecimientos de reclusión del orden nacional; además, coordinar con la Uspec, los lugares donde funcionarán dichos establecimientos –Artículo 16 de la Ley 65 de 1993 modificado por el artículo 8º de la Ley 1709 de 2014- El artículo 35 de la Ley 65 de 1993, establece que los funcionarios competentes para hacer efectivas las providencias judiciales sobre privación de la libertad en los centros de reclusión, son: el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, los Directores Regionales y los directores de los establecimientos enunciados en el Titulo II de dicha ley. De esta reglamentación se puede concluir que no es al INPEC a quien le corresponde decidir sobre otorgar la libertad a una persona condenada por la jurisdicción, sus funciones, en el tema que nos ocupa, se concentran en hacer cumplir las providencias judiciales que ordenan la privación de la libertad de una persona, y administrar todo lo relacionado con el funcionamiento de los establecimientos penitenciarios. En todo caso, pese a que el INPEC no es el competente para autorizar la libertad de los accionantes, puede ser sujeto de un pronunciamiento de parte del juez constitucional de considerar necesaria su actuación en lo que respecta a la ejecución y vigilancia de la pena, por lo tanto, por lo tanto, se cumple la legitimidad por pasiva de esta entidad. Con acierto, el juez de primera instancia vinculó al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Bogotá –a quien actualmente le corresponde vigilar el cumplimiento de la pena de los accionados-, y fue a él a quien materialmente le dio la orden de tener en cuenta el tiempo de privación que los accionantes han cumplido en el resguardo para de corresponder a la pena impartida por el juez penal, ordenar la libertad correspondiente. Y es que según el artículo 38 del Código de Procedimiento Penal es a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad a quienes corresponde decidir sobre el cumplimiento de las sanciones impuestas y de la extinción de la sanción penal, entre otras. De esta manera, la Sala encuentra procedente la acción de tutela por cumplimiento del requisito de legitimidad pasiva respecto del juzgado de ejecución de penas vinculado al proceso y del INPEC. Encontrando cumplidos los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela procede la Sala a formular el problema jurídico de fondo que suscita esta acción constitucional, y a plantear el esquema de resolución. 3. Planteamiento del problema jurídico y metodología de la decisión Luego de haberse surtido los trámites legales correspondientes para dirimir un conflicto de competencia suscitado entre el Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento y la Fiscalía General de la Nación, resuelto en favor de la jurisdicción ordinaria[41], y culminado el proceso penal correspondiente, los señores Pedro Cesar Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández[42] fueron condenados a una pena de prisión de seis años y una multa de 2000 SMLMV por el delito de concierto para delinquir por asociación con las autodefensas ilegales del bloque “Héroes de Montes de María”[43]. En varias oportunidades los accionantes solicitaron ante la autoridad competente – la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá- la libertad sobre la base de que les fuera contabilizado como parte de la pena el tiempo que habrían permanecido en el Centro de Reclusión y Resocialización Indígena Zenú “Cacique Mexión”, a la espera de la sentencia que emitirían los jueces penales. La negativa se fundó en que no se habían cumplido los parámetros constitucionales y legales para la privación de la libertad de los procesados comoquiera que la autoridad indígena no había seguido el procedimiento regulado en la Ley 600 de 2000 para legalizar la privación de la libertad de los señores Pestana y Martínez, desconociendo a su vez, el artículo 28 inciso 2 de la Constitución Política. Adicionalmente tuvo en cuenta que el Centro de Reflexión “Cacique Mexión” no hacía parte de la estructura interna del INPEC, y correspondía a este órgano definir el lugar de reclusión. En consecuencia, el Tribunal requirió que los solicitantes fueran puestos a disposición de las autoridades ordinarias, pero ni los procesados ni el resguardo dieron cumplimiento a las reiteradas órdenes de captura expedidas en su contra. Los señores Pedro Cesar Pestana y Antonio de Jesús Martínez Hernández interpusieron acción de tutela contra el INPEC y contra su mismo resguardo, solicitando ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario su libertad inmediata e incondicional por tiempo cumplido, pues desde el 22 de noviembre de 2006 han estado bajo custodia del centro de reclusión del resguardo indígena. Así, la pena de 6 años impuesta por la jurisdicción ordinaria estaría más que cumplida. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba concedió el amparo y ordenó al Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento que certificara ante el juez ejecución de penas y medidas de seguridad el período de reclusión de los condenados en el resguardo y que sobre esa base, los actores solicitaran la libertad al juez competente quien debería ordenar la libertad si el tiempo de privación de la libertad (incluido el que se habría cumplido en el resguardo) correspondía a la pena impuesta. En efecto, el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Bogotá concedió la libertad, en cumplimiento de la orden impartida por el juez de tutela. A partir de los antecedentes reseñados corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulneran las autoridades judiciales y penitenciarias los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la autonomía de los pueblos indígenas y a la libertad personal de miembros de una comunidad indígena condenados por la jurisdicción ordinaria, al no contabilizar como tiempo cumplido de pena, el lapso en que, por su propia decisión, han permanecido en un centro de reclusión de su resguardo, que no forma parte de la estructura carcelaria del INPEC, y sin que medie acto judicial o administrativo que haya dispuesto dicha reclusión? Para resolver este problema jurídico la Sala recordará su jurisprudencia sobre: (i) la jurisdicción indígena como fuero especial; (ii) la deficiente regulación sobre las condiciones de reclusión de los miembros de la comunidades indígenas condenados por la jurisdicción ordinaria; (iii) las reglas que deben ser aplicadas por los jueces ordinarios en los juicios donde el sujeto investigado es un indígena; (iii) las reglas jurisprudenciales sobre la determinación del sitio de reclusión para la ejecución de la pena impuesta a un indígena por la jurisdicción ordinaria; y (iv) en ese marco resolverá el caso concreto. 4. La jurisdicción indígena como fuero especial La Constitución Política reconoce a Colombia como un Estado democrático, participativo, incluyente y pluralista en el que se protege la diversidad étnica y cultural (art. 1º y 7º). Así, el artículo 246 de la Constitución estableció la jurisdicción indígena[44]: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.” Por su parte, el artículo 9º del Convenio 169 de la OIT, norma que hace parte del bloque de constitucionalidad, reconoce la jurisdicción indígena así: “En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”. En desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia constitucional[45] ha interpretado el artículo 246 Superior, considerando que éste comprende: “(i) la facultad de la comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de establecer y/o conservar normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, (vi) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la Ley mencionada”[46]. De todo lo anterior surge el fuero indígena que ha sido definido como un derecho de los miembros de las comunidades indígenas que se adquiere por el hecho de pertenecer a las mismas y que consiste en la posibilidad de ser juzgados por sus autoridades indígenas, con arreglo a sus normas y procedimientos, y cuyo objeto es el juzgamiento acorde con los usos y costumbres de dichas comunidades. Un primer acercamiento al tema lo encontramos en la Sentencia T-496 de 1996, donde la Corte estableció dos características fundamentales para el reconocimiento del fuero indígena, esto es: (i) que se trate de un miembro de una comunidad indígena, juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad -elemento personal-; y (ii) que las conductas ocurridas hayan sido dentro de su territorio -elemento territorial-. Acorde con lo anterior, las autoridades indígenas son el juez natural para conocer de los delitos cometidos por miembros de su comunidad, siempre y cuando se atiendan los dos requisitos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, de no cumplirse con estos presupuestos, le corresponde el juzgamiento a la jurisdicción penal ordinaria. Estas reglas protegen el artículo 29 de la Constitución, el debido proceso, conforme al cual “nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.” Entendiendo quienes, en principio, tiene fuero indígena, en la Sentencia T-552 de 2003, la Corte sintetizó los elementos que requiere la jurisdicción indígena para ser considerada como tal, así: - Elemento humano: existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural. - Elemento orgánico: existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades. - Elemento normativo: la comunidad se debe regir por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental. - Ámbito geográfico: existencia de un territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con participación de las comunidades. - Congruencia: el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley. Por ejemplo, no puede desconocer el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura[47]. Este Tribunal ha considerado que las limitaciones admisibles a la autonomía indígena son las que se refieren "a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre",[48] o bien sobre los derechos que independientemente de la cultura que se trate, deben ser garantizados, como el derecho a la vida, la dignidad humana, la prohibición de la tortura, la esclavitud y el debido proceso[49]. En todo caso, la Corte ha reconocido que en cada evento deberán analizarse las circunstancias particulares, el grado de aislamiento de las comunidades, y los criterios y principios interpretativos citados anteriormente. Con todo, la determinación de quien debe ser juzgado por la jurisdicción indígena no ha sido una materia pacífica. Si bien la norma determina que el Legislador debe definir las formas de coordinación inter-jurisdiccional, la jurisprudencia ha reiterado que mientras que eso no ocurra, son el Consejo Superior de la Judicatura[50] y la Corte Constitucional las autoridades encargadas de establecer las reglas para dirimir conflictos de competencia[51], como se desarrollará más adelante. 5. La deficiente regulación respecto de las condiciones de reclusión de los miembros de la comunidades indígenas condenados por la jurisdicción ordinaria Corresponde a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad conocer, entre otras, de las decisiones necesarias para que las sentencias ejecutoriadas que impongan sanciones penales se cumplan y de la extinción de la sanción penal[52]. El artículo 459 del Código de Procedimiento Penal dispone que “La ejecución de la sanción penal impuesta mediante sentencia ejecutoriada, corresponde a las autoridades penitenciarias bajo la supervisión y control del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en coordinación con el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.” En otro escenario, el INPEC tiene como objeto ejercer la vigilancia, custodia, atención y tratamiento de las personas privadas de la libertad; la vigilancia y seguimiento del mecanismo de seguridad electrónica y de la ejecución del trabajo social no remunerado, impuestas como consecuencia de una decisión judicial, de conformidad con las políticas establecidas por el Gobierno Nacional y el ordenamiento jurídico, en el marco de la promoción, respeto y protección de los derechos humanos. Dentro de sus funciones, establecidas en el Decreto 4151 de 2011[53], se reseñan, entre muchas otras, (i) Crear, fusionar y suprimir establecimientos de reclusión, de conformidad con los lineamientos de la política penitenciaria y carcelaria; (ii) Custodiar y vigilar a las personas privadas de la libertad al interior de los establecimientos de reclusión para garantizar su integridad, seguridad y el cumplimiento de las medidas impuestas por autoridad judicial; (iii) Vigilar a las personas privadas de la libertad fuera de los establecimientos de reclusión para garantizar el cumplimiento de las medidas impuestas por autoridad judicial; y (iv) Determinar las necesidades en materia de infraestructura, bienes y servicios para cumplir con sus objetivos y funciones, y requerir su suministro a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – SPC. Así, hacer efectivo el cumplimiento de la pena requiere una coordinación entre el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, y el INPEC. El primero tendrá una competencia sustantiva respecto de la ejecución de pena, y el segundo, cumplirá funciones administrativas y todas aquellas órdenes que emanen del juez de ejecución. Ahora bien, la reglamentación de lo...