Sentencia T-681 de 2015

T-681-15 Sentencia T 681/15 ACTUACION TEMERARIA-Concepto ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Elementos para su configuración La Corte Constitucional ha explicado los supuestos que deben tenerse en cuenta para considerar cuándo existe una actuación temeraria, en los siguientes términos:“1.- La formulación de más de una demanda, con miras a obtener la misma protección, fundada en igual situación fáctica; 2.- Que tales demandas sean presentadas por la misma persona, o por quien la represente o apodere; 3.- Que la reiterada pretensión de amparo se realice sin motivo expresamente justificado, es decir sin razón o fundamento alguno. Debe agregarse que es deber del juez estudiar con sumo cuidado cada caso en los que se presume la temeridad en la acción de tutela.” TEMERIDAD-Inexistencia para el caso PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración de jurisprudencia ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia excepcional Atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso, si el reconocimiento del derecho a la pensión adquiere importancia constitucional con ocasión de la necesidad de salvaguardar y garantizar los derechos fundamentales de quien solicita el amparo, la tutela será procedente teniendo en cuenta que es necesario evitar la consumación de un perjuicio irremediable, que la negativa a reconocer la pensión implica la afectación de derechos fundamentales, que la decisión de la administradora de fondos de pensiones desconoce preceptos legales y constitucionales y resulte por tanto arbitraria, el medio judicial principal u ordinario, no resulta eficaz para la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Procedencia por ser el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos fundamentales del accionante y para lograr el reconocimiento de la prestación pensional PENSION DE INVALIDEZ-Finalidad PENSION DE INVALIDEZ-Marco normativo PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para obtener reconocimiento y pago FECHA DE ESTRUCTURACION DE LA INVALIDEZ-Concepto PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL-Aplicación/PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA PORTADORA DE VIH/SIDA-Reiteración de jurisprudencia ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Orden a Porvenir, si no lo hubiere hecho aún, inicie trámites necesarios para reconocer y pagar a accionante pensión de invalidez Referencia: expediente T-5.004.206 Acción de tutela instaurada por Carlos Arturo contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el Instituto de Seguros Sociales y Axa Colpatria Seguros S.A. Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil quince (2015). En ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, profiere la presente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo dictado el 9 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander, que revocó la decisión de primera instancia y declaró la improcedencia de la acción de tutela promovida por Carlos Arturo contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.[1] Como quiera que el accionante ha sido diagnosticado con el virus de inmunodeficiencia humana (VIH), la Sala y la Secretaría de esta Corporación se abstendrán de suministrar información que conduzca a su identificación, en resguardo del derecho a la intimidad que asiste al interesado. En consecuencia, en la versión que se publicará de esta providencia el nombre real del promotor del amparo ha sido sustituido por el nombre ficticio de Carlos Arturo. I. ANTECEDENTES El 8 de octubre de 2014 el señor Carlos Arturo promovió acción de tutela en nombre propio contra la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., por considerar que esta vulneró sus derechos a la vida digna, a la intimidad, a la seguridad social y al mínimo vital, al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez a la que afirma tener derecho. A. Hechos. 1. El accionante -de 50 años de edad[2]- manifiesta que padece VIH[3] y que como consecuencia de este diagnóstico ha sufrido, entre otras afecciones a su salud, de toxoplasmosis[4] y neuropatía medicamentosa[5], las cuales le han impedido seguir laborando en el oficio de peluquero que desempeñaba, toda vez que con ocasión de estas enfermedades presenta semi-parálisis de los miembros superiores e inferiores afectándose con ello su movilidad y fuerza. 2. Señala que el 11 de abril de 2002 fue calificado con una pérdida de capacidad laboral de 75.45%, con fecha de estructuración 22 de octubre de 1999[6], razón por la cual en el año 2002 elevó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la Administradora de Fondos de Pensiones[7]. 3. Manifiesta que la solicitud le fue negada y en su lugar le devolvieron los saldos de su cuenta de ahorro individual, bajo el argumento de que no cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y que tampoco le era aplicable la normatividad anterior –Decreto 758 de 1990-, por no ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 4. Expone que acudió a la jurisdicción laboral para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez. No obstante, afirma, mediante sentencia del 9 de noviembre de 2007 se declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación a cargo de BBVA Horizonte S.A. respecto del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del demandante. La pretensión fue negada por no cumplir los requisitos legales. 5. Señala que en el mes de noviembre de 2007 radicó escrito de apelación contra la decisión proferida en primera instancia, pero que la oficina judicial de Bucaramanga a la que se envió el recurso de apelación vía fax acusó el recibo del mismo como extemporáneo, viéndose afectados sus intereses. 6. Precisa que tiene derecho a que se le aplique la condición más beneficiosa en materia pensional, toda vez que a 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la ley 100 de 1993, ya cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 6º del Decreto 758 de 1990[8], por cuanto tenía cotizadas 381.57 semanas al I.S.S. y a 31 de mayo de 1996 un total de 448.86 a la misma entidad.[9] 7. El actor hace referencia a una noticia de prensa titulada “Trabajadores con Sida tienen derecho a pensión por invalidez”, e indica que en ella se lee que la Corte Constitucional advirtió a las entidades encargadas de administrar pensiones y cesantías, que deben tener en cuenta durante la valoración de la incapacidad laboral de un trabajador portador del VIH-SIDA que la misma consiste en una enfermedad que deteriora diariamente al trabajador y que por ello se encuentran en la obligación de otorgar la pensión de invalidez. Con base en la noticia referida el actor estructuró su interpretación frente a la pensión de invalidez de personas diagnosticadas con VIH. 8. Solicita que se reconozca su pensión de invalidez y de ser necesario se solicite a Porvenir -último fondo de pensiones y cesantías al que realizó sus aportes- información sobre su bono pensional y le sean descontados de su pensión los valores efectivamente pagados por concepto de la devolución de saldos en su favor. 9. Finalmente, relata que con anterioridad había presentado tutela únicamente contra la Administradora de Pensiones (sin que se vinculara al ISS) pretendiendo de igual manera el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, por lo que acota que el amparo ahora solicitado no puede considerarse temerario, especialmente si se tiene en cuenta su delicado estado de salud. B. Pruebas - Copia de la cédula de ciudadanía del señor Carlos Arturo (folio 6 del cuaderno principal de tutela). - Copia del dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, emitido el 11 de abril de 2002 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, certificando pérdida de la capacidad laboral de 75.45% (folios 7 y 8 del cuaderno principal de tutela). - Copia del reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, emitido el 6 de octubre de 2014 (folio 9 del cuaderno principal de tutela). - Copia del periódico El Universal, de fecha 14 de marzo de 2013, en el que se lee una noticia relacionada con la forma como la Corte Constitucional ha valorado la pérdida de la capacidad laboral de una persona con VIH (folio 10 del cuaderno principal de tutela). - Órdenes médicas expedidas por la Fundación Cardiovascular de Colombia, que certifican que el actor padece VIH desde hace 30 años (folios 11-23 del cuaderno principal de tutela). C. Trámite procesal La acción de tutela fue interpuesta el día 8 de octubre de 2014 y su conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el que mediante auto de 9 de octubre de ese mismo año admitió la demanda, ordenó notificar a las entidades accionadas y solicitó a Porvenir Pensiones y Cesantías que (i) informara si Colpensiones o el ISS cancelaron el bono pensional correspondiente y (ii) precisara el número total de semanas cotizadas por el accionante. D. Contestación de la entidad accionada Mediante escrito radicado el 16 de octubre de 2014, Porvenir S.A.[10] señala que rechazó la solicitud de pensión de invalidez del accionante por no cumplir “con los requisitos exigidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de invalidez. Así mismo esta Sociedad Administradora informó al señor [Carlos Arturo] sobre la procedencia y requisitos para efectuar la devolución de saldos que trata el artículo 72 de la Ley 100 de 1993 (…)”, surtiéndose efectivamente dicho trámite. Señaló que el principio de favorabilidad opera ante la existencia de dos normas simultáneas, lo que no ocurre en este caso. Y solicitó vincular a Colpatria S.A., en la medida en que para la fecha de estructuración de la invalidez -22 de octubre 1999- “se tenía contratado el seguro previsional con dicha Compañía de Seguros y fue dicha Aseguradora la entidad que objetó el pago de la suma adicional necesaria para financiar una eventual prestación al accionante”. E. Incidente de Nulidad. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante providencia del 22 de octubre de 2014, declaró la improcedencia de la acción de tutela. El 31 de octubre de 2014 se asignó su conocimiento en segunda instancia al Tribunal Administrativo de Santander, el cual, mediante pronunciamiento del 14 de noviembre de 2014, decretó la nulidad de lo actuado por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga[11], por no haber vinculado al proceso a Colpensiones (ISS en la actualidad) y a la Aseguradora Colpatria. F. Vinculación y respuesta de Colpensiones y Aseguradora Colpatria Una vez devuelto el expediente al a quo, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga ordenó vincular al proceso a Colpensiones y a la Aseguradora Colpatria para garantizar a dichas sociedades su participación en el proceso. (i) Axa Colpatria Seguros S.A. respondió que el fondo de pensiones Colpatria al que el señor Carlos Arturo se afilió durante el periodo comprendido entre septiembre de 1996 hasta 1997 estuvo a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones Colpatria, Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías S.A.[12]. Aclaró que Colpatria Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías S.A. “no tiene relación jurídica con AXA Colpatria Seguros S.A. debido a que esa sociedad administradora de pensiones y cesantías actualmente no existe como persona jurídica, toda vez que fue adquirida por la compañía BBVA Horizonte – Pensiones y Cesantías S.A. Es un hecho de público conocimiento que el Fondo de Pensiones Colpatria participó en un proceso de fusión por absorción, siendo la sociedad absorbente Fondo de Pensiones y Cesantías HORIZONTE”. (ii) Colpensiones guardó silencio en relación con las manifestaciones del accionante. G. Decisión de primera instancia Una vez vinculadas las entidades referidas, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante providencia del 15 de diciembre de 2014, declaró la improcedencia de la acción de tutela al considerar trasgredido el principio de la cosa juzgada toda vez que el caso ya había sido ventilado ante la justicia ordinaria -por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga- con observancia de las reglas propias del juicio. H. Impugnación Mediante escrito de 27 de octubre de 2014 el accionante impugnó la sentencia de primera instancia. Manifestó que cumple con los requisitos del artículo 6º del Decreto 758 de 1990, que exige tener cotizadas 300 semanas en cualquier tiempo, lo cual no fue interpretado correctamente por el Juez Tercero Laboral, quien además no tuvo en cuenta su condición de sujeto de especial protección por padecer de VIH, ni le aplicó la condición más beneficiosa que opera en su caso. I. Decisión de segunda instancia El 9 de febrero de 2015 el Tribunal Administrativo de Santander revocó el fallo de primera instancia al considerar que “no es posible que el fenómeno de la cosa juzgada pueda estructurarse, en el presente asunto, como lo hizo el juez de primera instancia, sin mayor análisis, pues en el proceso ordinario instaurado por el actor, se hizo el respectivo juicio de legalidad y en la acción de tutela se ventila la vulneración de un derecho fundamental”.[13] No obstante, declaró la improcedencia del amparo, en tanto el actor acudió al juez constitucional cerca de 7 años después de proferido el fallo de la jurisdicción laboral mediante el cual se le negó el derecho pensional, sin satisfacer el requisito de inmediatez. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. En virtud de las disposiciones contenidas en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política de 1991, como en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para decidir el presente asunto. 2. Asunto previo: inexistencia de temeridad. Toda vez que el accionante afirma haber presentado con anterioridad una acción de tutela contra la administradora de fondos de pensiones accionada, antes de definir cualquier otro asunto la Sala se pronunciará acerca de una posible temeridad. Lo anterior aun cuando la entidad demandada no se manifestó al respecto. Esta Corte se ha referido a la actuación temeraria como aquella que trasgrede o desconoce el principio de buena fe, en tanto la persona que despliega la misma despliega una actitud ilegítima para satisfacer intereses individuales a toda costa, lo que se convierte en un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin fundamento se instaura nuevamente una acción de tutela.[14] La Corte Constitucional ha explicado los supuestos que deben tenerse en cuenta para considerar cuándo existe una actuación temeraria, en los siguientes términos: “1.- La formulación de más de una demanda, con miras a obtener la misma protección, fundada en igual situación fáctica; 2.- Que tales demandas sean presentadas por la misma persona, o por quien la represente o apodere; 3.- Que la reiterada pretensión de amparo se realice sin motivo expresamente justificado, es decir sin razón o fundamento alguno. Debe agregarse que es deber del juez estudiar con sumo cuidado cada caso en los que se presume la temeridad en la acción de tutela.”[15] En ese mismo sentido, en sentencia T-981 de 2006, esta Corte señaló que “la temeridad en la acción de tutela, se presenta cuando sin motivo expresamente justificado la misma situación sea presentada por igual persona o su representante ante varios jueces o tribunales (artículo 38 del Decreto 2591 de 1991). La disposición establece, como consecuencia de dicha conducta, que las solicitudes sean rechazadas o decididas desfavorablemente. Por tanto, quien promueve una acción de tutela está en la obligación de manifestar bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos (artículo 37 del citado Decreto).”[16] En el caso bajo examen fue el mismo promotor del amparo quien puso en conocimiento, desde un principio, haber presentado con anterioridad otra tutela contra el fondo de pensiones, persiguiendo la misma pretensión -reconocimiento y pago de la pensión de invalidez- pero advirtiendo que la primera acción iba dirigida únicamente contra el fondo de pensiones mientras que en esta oportunidad se demandaba también al ISS, además de advertir que se encuentra en una situación fáctica diferente. Ahora bien, toda vez que el actor no suministró detalles sobre cuándo y quién conoció de la misma, esta Sala evidenció, al revisar la base de datos de la Secretaría de esta Corporación, 5 expedientes de tutela a nombre del señor Carlos Arturo[17], adicionales al que se encuentra en curso, entre los que se destacan el T-1.952.***, T-2.357.*** y T-2.452.***, promovidos entre los años 2008 y 2009 contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, el Instituto de Seguros Sociales y contra estas dos entidades, respectivamente. La presente acción de tutela se soporta en una situación diferente a la que se encontraba en el 2008 y 2009, descartándose una actuación temeraria y la vulneración del principio de la cosa juzgada. Por una parte, el peticionario manifiesta que actualmente se encuentra sin empleo, por lo que se ha visto afectado gravemente en su mínimo vital. Por otra, da cuenta del notable deterioro en su salud, debido a la enfermedad crónica y progresiva que padece. Señala, además, que su nueva acción se encuentra respaldada en la actual posición de la Corte Constitucional, cuya evolución se ha dirigido a otorgar una especial protección a quienes padecen VIH, enfermedad crónica y degenerativa, por lo que considera que debe estudiarse su situación bajo la luz de los recientes fallos emitidos por esta Corporación en materia de pensiones otorgadas a personas diagnosticadas con esta enfermedad. [18] Lo anterior, sumado a la manifestación expresa que hizo el señor Carlos Arturo de haber acudido previamente a la acción de tutela desvirtúa la existencia de mala fe en su conducta y, por lo mismo, de temeridad en el ejercicio de la presente tutela. 3. Problema jurídico. De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a esta Sala determinar previamente si es procedente la acción de tutela en el asunto objeto de revisión, teniendo en cuenta que se trata de un sujeto de especial protección constitucional. En caso afirmativo, la Corte Constitucional debe establecer si una administradora de fondos de pensiones vulnera los derechos fundamentales de una persona que padece VIH y ha sido calificada con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50%, al negarle la pensión de invalidez y devolverle los saldos asociados a su cuenta de ahorro individual, por no cumplir con los requisitos exigidos en la normatividad vigente al momento de la estructuración de la incapacidad, sin tener en cuenta que bajo el régimen anterior, en el que realizó la mayor parte de sus aportes, sí cumplía con los requerimientos de la norma. Toda vez que se trata de un asunto sobre el cual la Corte Constitucional ya se ha pronunciado de manera reiterada, la Sala considera que en esa ocasión será suficiente aludir a: (i) la procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos de quienes padecen VIH; (ii) el desarrollo legislativo de la pensión de invalidez; (iii) el principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de invalidez por la inexistencia de un régimen de transición; y (iv) la pensión de invalidez de personas con VIH. Con base en dicho análisis, (v) resolverá el caso concreto. Es importante precisar que en esta oportunidad no se examinará la decisión adoptada por la justicia ordinaria ni se persigue en sede de tutela dejar sin efectos las decisiones adoptadas por esa jurisdicción, sino que se evaluará si efectivamente, por las condiciones en las que se encuentra actualmente el actor, se vulneran sus derechos fundamentales por el fondo de pensiones ante su negativa al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de conformidad con los pronunciamientos recientes de esta Corte en la materia. 4. Procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos de quienes padecen VIH. 4.1. La Constitución Política consagra en su artículo 86 la tutela como un mecanismo dirigido a proteger los derechos fundamentales de todas las personas, cuando los mismos se encuentren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular. Sin embargo, este mecanismo no sustituye los medios ordinarios de defensa, por cuanto es de carácter subsidiario y residual. En este sentido la Corte se ha referido a la tutela como el remedio que debe aplicarse de manera urgente en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho que se encuentra amenazado o vulnerado, la cual solo resulta procedente ante la ausencia de otras herramientas judiciales diferentes. En este sentido, es viable acudir a la acción si no se tiene a disposición otro medio judicial para la defensa de sus derechos, a menos que se halle ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, es decir que se concrete un menoscabo a un bien que puede deteriorarse y cuyo daño será irreversible, que ocurrida la mengua ya no puede recuperarse su integridad[19]. Teniendo en cuenta que no todos los daños que se ocasionan son irreparables[20], debe verificarse que se trate de (i) un perjuicio de carácter inminente, (ii) grave, (iii) que requiera la implementación de medidas urgentes para su supresión, (iv) que la acción de tutela deba ejercerse de manera inmediata sin que pueda postergarse su ejercicio so pena de configurarse el daño y (v) que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial disponibles.[21] En cuanto al principio de inmediatez, ha establecido que el ejercicio de la acción debe concretarse en un término prudente desde que se presenta la amenaza o se configura la vulneración del derecho fundamental, esto es, dentro de un tiempo oportuno, justo y razonable, circunstancia que deberá ser valorada por el juez atendiendo a las particularidades de cada caso en concreto. Si bien es cierto que el objetivo de la Constitución Política es brindar una protección célere, no lo es menos que ante la inactividad injustificada del afectado o interesado el ordenamiento jurídico cierra la posibilidad de acudir al amparo constitucional y la persona debe recurrir a las instancias ordinarias. Ahora bien, en relación con sujetos de especial protección constitucional, el juicio de procedibilidad de la acción de tutela debe efectuarse con menos rigurosidad en atención de la especial situación en la que se encuentran, lo que conduce de igual manera a analizar con detenimiento cada caso concreto. Dentro de esta categoría se sitúa a las personas que padecen VIH, respecto de quienes esta Corte ha señalado que en virtud de las características de la enfermedad gozan no sólo de los mismos derechos que los demás, sino que reciben una protección especial dirigida a evitar que sean objeto de actos discriminatorios y defender así su dignidad. En tal sentido la Corte ha considerado el VIH como una enfermedad catastrófica, lo que implica un deterioro en la salud de quienes la padecen y lleva implícito el riesgo de muerte. En Sentencia T-550 de 2008 esta Corte se refirió a la específica protección que se otorga a quienes se les ha diagnosticado VIH, en los siguientes términos: [22] “La protección especial a ese grupo poblacional[23] está fundamentada en los principios de igualdad, según el cual el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.) y en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de la seguridad social (arts. 1 y 48 C.P.). Bajo esos parámetros la Corte ha manifestado que con el fin de hacer efectiva la igualdad y la dignidad humana[24] de esas personas la protección que debe brindar el Estado en materia de salud debe ser integral dados los altos costos que esa enfermedad demanda y con el fin de que no se generen tratos discriminatorios[25] .También ha sostenido que este deber constitucional de protección asegura que el enfermo de SIDA reciba atención integral y gratuita a cargo del Estado, a fin de evitar que la ausencia de medios económicos le impida tratar la enfermedad y aminorar el sufrimiento, y lo exponga a la discriminación.”[26] (Subrayado fuera del texto original). En lo que tiene que ver con la aplicación de los criterios de subsidiariedad e inmediatez en los casos en que el actor padece una enfermedad catastrófica, esta Corte ha manifestado que su estudio no es exigible de manera estricta. En sentencia T-345 de 2009, por ejemplo, hizo alusión a la aplicación del principio de inmediatez en estos especiales casos de la siguiente manera[27]: “La Corte Constitucional ha sostenido que en los únicos dos casos en que no es exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la interposición de la tutela, es cuando (i) se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y cuando (ii) la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”. (Subrayado fuera del texto original). En sentencia T-1028 de 2010, también se refirió al principio de inmediatez y señaló que “surtido el análisis de los hechos del caso concreto, el juez constitucional puede llegar a la conclusión de que una acción de tutela, que en principio parecería carente de inmediatez por haber sido interpuesta después de un tiempo considerable desde la amenaza o vulneración del derecho fundamental, en realidad resulta procedente debido a las particulares circunstancias que rodean el asunto”. De esta manera, se refirió a algunos eventos –no taxativos- en los que esta situación se puede presentar, de la siguiente forma: “(i) La existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras. (ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata. (iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que “el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. Como puede notarse, cada situación implica una labor de análisis y de argumentación del juez de tutela, quien se encargará de identificar la idoneidad y eficacia del medio de defensa para cada asunto que examina.[28] Esta Corte considera que el ejercicio de la acción no tiene caducidad cuando recaiga sobre la vulneración de un derecho que ha persistido en el tiempo y se ejerza para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, especialmente si se persigue la reclamación de un derecho irrenunciable como los atinentes a la seguridad social, entre otros el derecho a la pensión de invalidez.[29] En cuanto a la procedibilidad de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de esta prestación, cabe reiterar que en virtud del carácter residual y subsidiario de la misma, en principio ella resulta improcedente para solicitar el reconocimiento y pago de pensiones, debido a que para tales efectos existen otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, como las acciones laborales ordinarias.[30] Con relación a ello en sentencia T-628 de 2008 se indicó: “Este Tribunal ha considerado que los mecanismos ordinarios no suelen ser eficaces cuando se trata de personas que reclaman prestaciones económicas necesarias para su subsistencia y que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (artículo 13 de la Constitución) por su avanzada edad, por su mal estado de salud, por la carencia de ingreso económico alguno, por su condición de madre cabeza de familia con hijos menores de edad y/o por su situación de desplazamiento forzado, entre otras. Frente a estas circunstancias, las acciones ordinarias no son lo suficientemente expeditas frente a la exigencia de protección inmediata de derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud, a la educación, a la vivienda digna, a la alimentación adecuada y a la seguridad social.”[31] De este modo, atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso, si el reconocimiento del derecho a la pensión adquiere importancia constitucional con ocasión de la necesidad de salvaguardar y garantizar los derechos fundamentales de quien solicita el amparo, la tutela será procedente teniendo en cuenta que “es necesario evitar la consumación de un perjuicio irremediable, [que] la negativa a reconocer la pensión implica la afectación de derechos fundamentales, [que] la decisión de la administradora de fondos de pensiones desconoce preceptos legales y constitucionales y resulte por tanto arbitraria, el medio judicial principal u ordinario, no resulta eficaz para la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados[32]”.[33] La acción de tutela será procedente aun cuando existan otros mecanismos de defensa, sí con ella se busca salvaguardar los derechos de personas que sufren una disminución en su capacidad laboral con ocasión de afecciones en su salud física o mental, de aquellos a quienes no se ha reconocido el derecho a la pensión y no tienen otro medio de subsistencia encontrándose en riesgo su sostenimiento y el de su núcleo familiar. Lo que precede, teniendo en cuenta que la afectación de esos derechos trasciende el tema prestacional y compromete las condiciones de vida digna y el mínimo vital, además del derecho de pensión que en sí mismo adquiere bajo estas condiciones el carácter de fundamental, como lo ha advertido este Tribunal en otras ocasiones.[34] En sentencia T-021 de 2010, por ejemplo, la Corte revisó el caso de una señora que consideró vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social por una empresa que se negó a reconocerle la pensión de sobrevivientes. La Corte explicó la procedencia de la acción de tutela en los siguientes términos: “Esta Sala considera que, en esta oportunidad, la acción de tutela procede, por cuanto, se configura una de las dos excepciones propuestas por la jurisprudencia de esta Corte, pues la peticionaria padece de VIH-SIDA, enfermedad que genera un detrimento significativo en la salud de la actora. La circunstancia antedicha enmarca a la accionante en el grupo sujetos considerados de especial protección constitucional, para los cuales el Estado tiene el deber de protegerlos y de sancionar cualquier abuso que se cometa en contra de ellos. Adicionalmente se encuentra probado que la actora carece de otros medios para garantizarse su propia subsistencia, pues la enfermedad que padece, le impide desarrollar alguna actividad productiva y debido a esto la peticionaria no ha podido sufragar los gastos que conlleva su enfermedad, ni satisfacer sus necesidades básicas.” Cabe mencionar otro caso en el que esta Corporación también declaró la procedencia de la acción de tutela, por ser el accionante una persona que padecía VIH y considerar que el procedimiento ordinario no sería eficaz[35]. En esa sentencia se dijo: “Dado que el asunto bajo revisión se refiere al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la resolución de esta controversia le correspondería en principio a la jurisdicción laboral. Sin embargo, en contraste con los argumentos planteados por los jueces de instancia, esta Sala considera que frente al análisis de la existencia del perjuicio irremediable no se efectuó una valoración de las afirmaciones que el actor incluyó en el escrito en el que solicitó la protección de sus derechos fundamentales, las cuales no fueron controvertidas ni refutadas por la entidad accionada. En cuanto a la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela, tenemos que el demandante hace parte de un grupo de especial protección por parte del Estado pues padece VIH –SIDA, enfermedad que lo ha colocado en un estado de deterioro permanente con grave repercusión sobre su vida misma, toda vez que este virus ataca el sistema de defensas del organismo dejándolo desprotegido frente a cualquier afección, lo cual ha obstaculizado su normal desarrollo laboral. Así mismo, debe destacarse que el accionante, dado su padecimiento, presentaba una gran dependencia de su compañero permanente, quien le proporcionaba no solo ayuda afectiva sino también económica. En el presente caso el solicitante se encuentra en condición de debilidad manifiesta, pues se trata de una persona que merece especial protección por parte del Estado, por su condición de portador de VIH -SIDA. Lo anterior, permite inferir: i) la existencia de un perjuicio irremediable frente la negativa de la entidad accionada a reconocerle la sustitución pensional de su compañero permanente y; ii) que el procedimiento ordinario no es eficaz para la protección inmediata de sus derechos. En ese sentido, encuentra esta Sala procedente la presente acción de tutela como mecanismo de protección.” Por lo anterior, esta Corte ha insistido en que exigir a las personas que se encuentran en las circunstancias de debilidad descritas, especialmente si sufren patologías crónicas o degenerativas como el VIH, que agoten los mecanismos ordinarios de defensa judicial constituye una carga desproporcionada. Así las cosas, la acción de tutela para quienes se hallan en esta situación, se convierte efectivamente en el mecanismo que permite brindar la protección inmediata a derechos de carácter pensional, de los cuales se deriva en muchas ocasiones el único sustento económico de una persona para afrontar sus necesidades básicas diarias en condiciones dignas. 5. Desarrollo legislativo de la pensión de invalidez.[36] 5.1. El derecho a la seguridad social se encuentra consagrado, entre otros, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos[37], el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[38], la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[39] y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales[40]. Cabe resaltar que son múltiples los instrumentos internacionales que consagran planteamientos dirigidos a la salvaguarda de los derechos de las personas que se hallan en condiciones de discapacidad, al señalar deberes de comportamiento que comprometen tanto al Estado como a las personas, estableciendo parámetros y lineamientos de acción que se dirigen a prevenir la discapacidad y a otorgar la atención requerida desde la perspectiva del derecho a la seguridad social. 5.2. A partir de lo anterior, la legislación interna ha desarrollado, con base en los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, diferentes estructuras normativas dirigidas a regular y proteger efectivamente los derechos de quienes se encuentran en condición de invalidez, entre esas, el sistema de seguridad social que regula lo concerniente a las pensiones.[41] Por su parte el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, "por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", se refiere al estado de invalidez como aquel que adquiere una persona que “por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. La pensión de invalidez es una prestación de creación legal con respaldo constitucional en los artículos 25[42], 48[43] y 53[44], mediante la cual se busca proteger a aquellos sujetos cuya capacidad laboral se ha visto menguada en virtud de una afectación física o mental en su salud, la cual hace acreedora a la persona afectada de un conjunto de prestaciones de carácter económico y de salud, consideradas como esenciales e irrenunciables. [45] La jurisprudencia ha reconocido la pensión de invalidez como un derecho que consiste en el reconocimiento y pago de una compensación económica que se entrega a aquellos cuya capacidad laboral se ha visto disminuida con el fin de salvaguardar sus necesidades básicas y solventar la vida en condiciones dignas.[46] En concreto, este Tribunal ha definido la pensión de invalidez como “una prestación destinada a proteger los riesgos o contingencias que provocan estados de incapacidad, con cargo al sistema de seguridad social, de acuerdo con las directrices del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad previstos en la Carta Política”.[47] 5.3. Teniendo en cuenta el asunto que compete resolver a esta Sala, es pertinente hacer una breve reseña de la evolución normativa en materia pensional, a partir del Decreto 758 de 1990, ordenamiento con base en el cual el actor solicita le sea reconocido su derecho a la pensión de invalidez, para luego estudiar los requisitos establecidos con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual se implementó el Sistema de Seguridad Social Integral, junto con sus respectivas reformas. El artículo 4º del Decreto 758 de 1990[48], estipuló cuándo se considera que una persona se encuentra en estado de invalidez, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 4o. INVÁLIDO. Para los efectos de la pensión de invalidez por riesgo común, se considera inválido, la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente o cuyo motivo no haya sido la violación injustificada de los Reglamentos de los Seguros Sociales Obligatorios, hubiera perdido su capacidad laboral en los términos establecidos en el artículo 5o. del presente Reglamento.” En cuanto a los requisitos para la obtención de la pensión fijó los siguientes: “Artículo 6º. REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total[49] o inválido permanente absoluto[50] o gran inválido[51] y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.” Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1° de abril de 1994, se instauró un nuevo marco normativo. En el artículo 39 de esa normatividad se establecieron los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión. Según el texto original del referido artículo, además de la calificación de invalidez, el afiliado debía encontrarse inscrito al régimen y tener contabilizadas por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse el estado de invalidez o, en su defecto, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez. El texto de la norma original reza: “ARTÍCULO 39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno delos siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” Luego se modificaron los requisitos referidos mediante la Ley 860 de 2003, cuyo artículo 1°, además de la calificación de invalidez, exigió que el afiliado hubiese cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración o en su defecto que haya cotizado cincuenta semanas (50) dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma. “ARTÍCULO 39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.” Los requerimientos exigidos en la normatividad que modificó la Ley 100 de 1993 implicaron una regulación más estricta para quienes ya se encontraban afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral, traducido en un grado de dificultad superior para adquirir el derecho a la pensión de invalidez. 5.4. De conformidad con lo establecido en el artículo 41 de esa Ley[52], el Instituto de Seguros Sociales, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, las Administradoras de Riesgos Laborales -ARL-, las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y las Entidades Promotoras de Salud -EPS- serán las encargadas de determinar la pérdida de la capacidad laboral y calificar el grado de invalidez de las personas. El dictamen que emitan las entidades enlistadas debe incluir el porcentaje de la afectación en términos de deficiencia, discapacidad y minusvalía, su origen y la fecha de estructuración, la cual define el momento en el que se consolida el derecho a exigir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez atendiendo a la normatividad vigente[53]. Por su parte, el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional, Decreto 1507 de 2014, establece en lo atinente a la fecha de estructuración del estado de invalidez qué se entiende por dicho concepto y la importancia de la historia clínica para estos efectos. Dispone lo siguiente: “Artículo 3. Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente decreto, se adoptan las siguientes definiciones: (…) Fecha de estructuración: Se entiende como la fecha en que una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evolución de las secuelas que han dejado estos. Para el estado de invalidez, esta fecha debe ser determinada en el momento en el que la persona evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la capacidad laboral u ocupacional. Esta fecha debe soportarse en la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica y puede ser anterior o corresponder a la fecha de la declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. Para aquellos casos en los cuales no exista historia clínica, se debe apoyar en la historia natural de la enfermedad. En todo caso, esta fecha debe estar argumentada por el calificador y consignada en la calificación. Además, no puede estar sujeta a que el solicitante haya estado laborando y cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral. (…)” En este sentido, el momento desde el cual se comprueba que una persona ya no puede desempeñarse en una actividad en un trabajo habitual, de conformidad con lo establecido en el Decreto 917 de 1999[54], esto es, en términos materiales y no solo formales, será el que determine la fecha de estructuración. [55] Por último, cuando las personas hayan sido calificadas con una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, derivada de una enfermedad de carácter congénito, degenerativo o crónico, deberá tenerse en cuenta su estado de salud y establecerse como fecha de estructuración el momento a partir del cual efectivamente no pudieron volver a trabajar, toda vez que establecer como fecha el momento en el cual apareció el primer síntoma podría ser vulneratorio de sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital, por cuanto se desconocerían las cotizaciones efectuadas al sistema con posterioridad a la fecha de estructuración.[56] 6. Principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de invalidez ante la inexistencia de un régimen de transición.[57] 6.1. La Corte Constitucional ha señalado que el juez que conoce asuntos en cuales el legislador ha omitido consagrar regímenes de transición que protejan los derechos de las personas, o lo ha hecho de manera incompleta, debe acudir a los criterios hermenéuticos tanto del derecho a la seguridad social como del laboral, y de este modo determinar si procede o no el reconocimiento del derecho invocado por el beneficiario de la pensión o del trabajador.[58] En el caso de la pensión de invalidez esta Corte ha evidenciado la débil protección otorgada por el legislador al omitir la creación de un mecanismo de salvaguarda de derechos eventuales -expectativas legítimas-, que no puede ser obviada por los jueces en su labor interpretativa del ordenamiento jurídico, por lo que deben aplicar el criterio de la condición más beneficiosa para analizar los asuntos que se sometan a su conocimiento. En este sentido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Laboral–ha explicado que el principio de la condición más beneficiosa protege los derechos de quienes tienen expectativas legítimas de cumplimiento de un derecho a la pensión. Señala al respecto: “2º). En lo que concierne al primer punto de inconformidad, se impone precisar que la condición más beneficiosa opera precisamente en aquellos eventos en que el legislador no consagra un régimen de transición, porque de hacerlo no existiría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. A este propósito ha sostenido esta Corporación, que el régimen de transición en las pensiones de vejez se da porque es viable considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad o para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, por ejemplo, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición (sentencia de 5 de julio de 2005, radicación 24.280). 3º). La condición más beneficiosa, tiene adoctrinado la Sala, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que las satisfizo. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo que atañe al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa.”. [59] Esa Corporación consagró las características de la condición más beneficiosa en los siguientes términos: “(i) opera en el tránsito legislativo, y ante la ausencia de un régimen de transición; (ii) se debe cotejar una norma derogada con una vigente, y (iii) el destinatario posee una situación jurídica concreta, la cual es protegida, dado que con la nueva ley se le desmejora.”[60] De igual forma ha señalado que la condición más beneficiosa se diferencia de otros mandatos interpretativos que se emplean en derecho laboral y de la seguridad social, como los son el principio de favorabilidad y el in dubio pro operario, presentándose el primero en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y el segundo cuando ante a una misma norma laboral surgen varias interpretaciones adecuadas.[61] La Corte Suprema de Justicia ha establecido las siguientes características primordiales del principio de favorabilidad: “Las características primordiales son: (i) la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como "un enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica"; (ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; (iii) deben regular la misma situación fáctica, y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo,, como un cuerpo o conjunto normativo.”[62] En relación con el principio in dubio pro operario, se presenta cuando en relación con una misma norma laboral surgen varias interpretaciones razonables, lo que conlleva a escoger la que más le favorezca al trabajador. Esa Corte describió las particularidades del principio del siguiente modo: “Tiene como particularidades las siguientes: (i) su aplicación se restringe para aquellos eventos en que nazca en el juez una duda en la interpretación, es decir, si para él no existe, así la norma permita otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo; (ii) los jueces no están obligados en todos los casos a acoger como correctas las interpretaciones que de las normas propongan las partes, tanto demandante como demandado, y (iii) no se hace extensivo a los casos en que al juzgador pueda surgirle incertidumbre respecto de la valoración de una prueba, esto es, la que resulta de defecto o insuficiencia en la prueba de los hechos, dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social consagra la potestad de los jueces de formar libremente su convencimiento y no los sujeta a una tarifa legal de prueba.”[63] De lo expuesto se tiene que la condición más beneficiosa se refiere a la sucesión normativa que implica realizar una verificación entre una norma derogada y una vigente, mientras que la favorabilidad se relaciona con el conflicto que se presenta cuando se tiene duda sobre la aplicación de varias normas vigentes de trabajo; por su parte, el principio indubio pro operario se aplica cuando se presenta duda en la interpretación que se le debe dar a la norma aplicable. Así, por ejemplo, en sentencia 40662 del 15 de febrero de 2011, la Corte Suprema de Justicia resolvió el recurso de casación interpuesto contra una sentencia, en la que se concedió el derecho a la pensión de sobrevivientes a la accionante, al establecerse que el causante alcanzó a cotizar el número se semanas exigido bajo el régimen anterior, esto es, bajo el Decreto 758 de 1990, al constatar que “ya habían ocurrido los supuestos fácticos fundamentales que el Acuerdo 049 de 1990 contempló para que surgiera el derecho a la pensión solicitada". De igual manera expresó: “5º). La condición más beneficiosa no atenta contra el principio de la sostenibilidad, dado que si el sistema pensional está diseñado bajo un régimen contributivo, el empleo de esta regla conlleva rigurosamente la verificación de que el afiliado haya aportado por lo menos las semanas mínimas que el legislador estimó eran más que suficientes para financiar la pensión consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En ese orden de ideas, para este asunto se encontraban satisfechas para el reconocimiento de la mencionada prestación social, como aquí quedó plenamente acreditado.” En este sentido, aceptó la aplicación de la condición más beneficiosa, toda vez que el causante alcanzó a cotizar el número de semanas exigido en el régimen anterior al que se encontraba vigente al momento de su muerte.[64] 6.2 En casos en los que la Corte Constitucional ha evidenciado que la normatividad anterior a la vigente resulta más favorable, toda vez que bajo ese régimen precedente el interesado cumplió con los requisitos exigidos para acceder a la prestación pensional, ha aplicado el principio de condición más beneficiosa. 6.2.1 En Sentencia T-628 de 2007, por ejemplo, la Corte concedió el amparo solicitado a una persona diagnosticada con VIH y calificada con una pérdida de capacidad laboral de 53.92%, cuya pensión de invalidez fue negada por el ISS bajo el argumento de no cumplir con el requisito de tener 50 semanas previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ni 25 en el caso del parágrafo 2° del art. 1° de la Ley 860 de 2003, dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. En esa ocasión se demostró que como en el asunto bajo examen el actor cotizó la mayoría del tiempo bajo la vigencia del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990.[65] La Corte sostuvo que las exigencias del nuevo régimen atentaban contra los mandatos constitucionales y los derechos de los enfermos de VIH, por cuanto se “vulneran los derechos constitucionales a la vida, el mínimo vital, la seguridad social, la igualdad y los principios de dignidad humana y de condición más beneficiosa para el trabajador, por la no aplicación del régimen de seguridad social anterior previsto en el Decreto 758 de 1990 o el posterior contemplado en la Ley 860 de 2003.” En esa ocasión, aun cuando el actor no lo alegó, la Sala de Revisión estableció que el ISS debió considerar las especiales circunstancias del caso en atención del cambio legislativo que se presentó con la expedición de la Ley 100 de 1993. De este modo, advirtió que ante omisión del legislador de constituir un régimen transitorio, debía atenderse a los parámetros de justicia y equidad, y a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Esta Corte señaló: “Sin embargo, aun cuando el actor no lo alegó, para la Sala de Revisión el ISS ha debido considerar las particulares circunstancias que rodean el presente caso atendiendo el cambio de condiciones legales que generó la expedición de la ley 100 de 1993. Concretamente ha debido verificar si el tránsito legislativo producido (del Decreto 758 de 1990 a la ley 100 de 1993) no había resultado más gravoso o regresivo en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, máxime cuando la Ley 100 no previó un régimen de transición. Se procederá, entonces, por la Sala a examinar los requisitos establecidos en uno y otro régimen pensional respecto a la situación concreta del señor XX.” Con base en lo anterior, el amparo se otorgó bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990, el cual establecía la posibilidad de cotizar para el seguro de invalidez 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al estado de invalidez o contar con 300 semanas en cualquier época con anterioridad a la estructuración de la invalidez.[66] La Corte concluyó lo siguiente: “Para el caso del señor XX, la Sala encuentra que el régimen establecido en el Decreto 758 de 1990 es el que lo favorece, pues a pesar de que la ley 100 de 1993 redujo el número de semanas cotizadas de 150 a 50 para acceder a la pensión de invalidez, también redujo de 6 a 3 años el lapso en que dichas semanas debían ser acreditadas con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez. Por ende, ateniendo el mandato de progresividad del Sistema de Seguridad Social, el legislador ha debido prever con la entrada en vigencia de la Ley 100, un régimen de transición que contemplara adecuadamente situaciones como la presente.” 6.2.2. En sentencia T-299 de 2010 la Corte Constitucional conoció el caso de una persona que había sido calificada con una pérdida de capacidad laboral del 64,7% y que contaba con 58 años de edad, a quien le fue negada la pensión de invalidez bajo el argumento de no haber cotizado 26 semanas durante el último año de aportes previo a la fecha de estructuración de su invalidez, como lo exigía la Ley 100 de 1993. Sin embargo, en este caso el actor ya había cumplido con los requerimientos consagrados en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Entre otras cosas, la Corte señaló que las autoridades, tanto administrativas como judiciales, debían...