T-679-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-679/13
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD FRENTE A LOS CONTENIDOS
DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Protección
constitucional e internacional
El
derecho a la salud, frente a los contenidos del Plan Obligatorio de Salud,
comprende dos dimensiones, a saber:“(i) de una parte, el derecho a obtener la
prestación real, efectiva y oportuna del servicio médico incluido dentro del
POS y, (ii) de otra, la asunción total de los costos del servicio, por cuenta
de las entidades que tienen a su cargo la prestación de los mismos”. Ello no
quiere decir otra cosa distinta a que los servicios contenidos en el POS no
sólo se satisfacen a través de su prestación material, sino también con el
deber que le asiste a las Entidades Promotoras de Salud de asumir los costos
que estos demanden, sin que tal obligación le pueda ser trasladada al afiliado.
Por tal razón, en cuanto a la segunda de las dimensiones previstas, la Corte ha
señalado que no obstante que la principal problemática suscitada en torno a la
prestación del servicio sea de índole económica por la existencia de recursos
escasos y, en cierto punto, exceda la órbita de competencia del juez constitucional,
dicha apreciación no es del todo incuestionable, como quiera que la cobertura
económica de un servicio incluido en el POS, también hace parte del aspecto
fundamental del derecho a la salud.
TRANSPORTE Y ALOJAMIENTO EN EL SISTEMA DE SALUD Y SU
NEXO CON EL PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD-Subreglas
jurisprudenciales
JUEZ DE TUTELA-Debe
verificar si se cumplen requisitos para ordenar suministro de transporte,
alimentación, alojamiento y así garantizar accesibilidad a los servicios de
salud
La
tarea del juez constitucional es la de determinar si, efectivamente, se
acreditan los presupuestos antedichos con miras a emitir una orden de
protección consistente en que la entidad correspondiente suministre el servicio
de transporte, alimentación u hospedaje, para que se garantice el componente de
accesibilidad a los servicios de salud, lo que en la práctica conduce a la
realización efectiva del tratamiento o la intervención correspondiente.
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y
ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas
jurisprudenciales
CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y
ACOMPAÑANTE POR EPS-Serán cubiertos
por recursos de la prima adicional en lugares de dispersión geográfica y en los
demás serán cubiertos por la UPC
La
financiación del servicio de transporte para la prestación de un servicio
médico en lugar distinto al de residencia del paciente en zonas geográficas en
las que se reconozca la prima adicional de las UPC respectivas por dispersión,
estará a cargo de dicho rubro. Por su parte, en aquellas zonas en donde no se
reconozca habrá de afectarse la Unidad de Pago por Capitación básica.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA
DIGNA-Orden a EPS de cubrir gastos de transporte del paciente y de
acompañante para asistir a tratamientos médicos que se realizan en lugares
diferentes a los de residencia
Referencia:
Expedientes T-3.879.772 y T-3.901.579
(Acumulados)
Demandantes:
Blanca Nieves
Chaparro de Pérez y Hernán Bermúdez Conde
Demandados:
Comparta EPS-S y Caprecom EPS-S
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil
trece (2013).
La Sala Tercera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero
Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 Num. 9º de la Constitución Política y 33 y subsiguientes del
Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos proferidos por
el Juzgado Promiscuo Municipal de Aquitania, Boyacá, dentro del expediente T-3.879.772;
y el Juzgado Primero Civil del Circuito del Guamo, Tolima, que, a su turno,
confirmó el dictado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima, Tolima, dentro
del expediente T-3.901.579.
I. ACUMULACIÓN DE EXPEDIENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241
de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección
Número Cinco de la Corte Constitucional, mediante Auto del dieciséis (16) de
mayo de dos mil trece (2013), decidió seleccionar para revisión el expediente
de tutela número T-3.879.772, correspondiendo su estudio a la Sala Tercera de
Revisión de Tutelas.
Posteriormente, la misma Sala de Selección, en Auto
del veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013), resolvió seleccionar para
revisión el expediente de tutela número T-3.901.579, siéndole asignado su
estudio a la Sala Tercera de Revisión de Tutelas.
En consideración a que los expedientes distinguidos en
precedencia abordan una temática semejante, cual es la relacionada con el
cubrimiento de los gastos de transporte y estadía para pacientes que requieren
atención médica especializada y que son remitidos para tales efectos a un
municipio distinto de aquel en el que residen, la Sala Tercera de Revisión, en
Auto del doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013), dispuso acumularlos para que fueran fallados en una misma Sentencia.
II. ANTECEDENTES
1. La solicitud
Como se ilustra en las demandas, que fueron promovidas
por separado pero que coinciden por completo en sus aspectos medulares, los
accionantes acuden a la acción de tutela en procura de obtener la protección de
sus derechos constitucionales fundamentales a la vida digna, a la salud y a la
seguridad social, presuntamente transgredidos por Comparta EPS-S y Caprecom
EPS-S, entidades a las cuales se encuentran afiliados, como consecuencia de su
decisión de negar el suministro de los servicios de transporte y alimentación para
ellos y sus acompañantes, con ocasión de las terapias de hemodiálisis que les
fueron prescritas para el tratamiento de la insuficiencia renal crónica
terminal que padecen y cuya práctica fue ordenada en una ciudad diferente a la del
lugar de su residencia.
El entorno fáctico a
partir del cual se estructura la invocación del amparo estatuido en el artículo
86 Superior, en cada asunto particular, es el que seguidamente se expone:
2. Hechos Relevantes y Pretensiones
2.1. Expediente T-3.879.772[1]
2.1.1. La señora Blanca Nieves Chaparro de Pérez, de
61 años de edad, se encuentra afiliada actualmente a Comparta EPS-S y desde el
12 de mayo de 2012 se le diagnosticó una insuficiencia renal crónica terminal,
producto de la diabetes que también padece.
2.1.2. Una vez confirmada la anterior prescripción, empezó
a recibir de inmediato tratamiento de hemodiálisis con una intensidad de 3
veces por semana y 6 horas por cada sesión, siendo 12 en total las terapias llevadas
a cabo en un período de 30 días, como única alternativa terapéutica para
proporcionarle un reemplazo artificial ante la pérdida definitiva de su función
renal.
2.1.3. Con todo, dicho procedimiento se adelanta en la
ciudad de Sogamoso, lo cual le representa una carga gravosa desde el punto de
vista económico debido a que reside en el municipio de Aquitania, ubicado
aproximadamente a 35 kilómetros de distancia en ruta -1 hora y 30 minutos de
desplazamiento-, teniendo que sufragar, por concepto de gastos de traslado y
alimentación, un estimado de $350.000 mensuales, sin sumar, siquiera, los
costos que asume cuando acude con acompañante.
2.1.4. Por la anotada razón y en la medida en que
llevaba más de 6 meses en tratamiento, acudió a Comparta EPS-S para solicitar el
respectivo auxilio económico, pretensión que fue despachada desfavorablemente
por la entidad bajo el argumento de que el importe relativo al transporte y a
la alimentación se encuentra excluido de la cobertura en salud que brinda el
plan de beneficios ofrecidos en el régimen subsidiado POS-S.
2.1.5. De modo que por ser su padecimiento crónico y
terminal, el tratamiento de hemodiálisis que le fue formulado habrá de tornarse
permanente en el tiempo para poder mantenerse con vida, lo que de suyo supone
que debe contar con los recursos que le permitan tanto a ella como a su acompañante,
de manera continua, trasladarse desde y hacia su lugar de residencia, al igual
que proveerse la alimentación necesaria durante los días que es objeto de
terapia, aun cuando en realidad la situación económica que atraviesa es
precaria, en cuanto que vive sola, no es acreedora de ninguna prestación
económica y su subsistencia la deriva de la cesión del usufructo de dos
pequeños lotes de cebolla que, en últimas, no constituyen ingresos suficientes
para soportar la periodicidad de las sesiones a las que debe someterse.
2.1.6. Así las cosas, sobre la particular
consideración de que han sido quebrantados sus derechos fundamentales a la vida
digna, a la salud y a la seguridad social, toda vez que la falta de recursos
para asistir regularmente a las terapias y proveerse la alimentación requerida afecta
gravemente la continuidad y efectividad del tratamiento que, por lo demás, resulta
imprescindible para mejorar sus expectativas de una vida digna, la actora promueve
acción de tutela, coadyuvada por el Personero Municipal de Aquitania, con el
objetivo de lograr la justiciabilidad de las prerrogativas aludidas, de forma que
se le ordene a Comparta EPS-S “expedir la respectiva autorización para
transporte y alimentación para paciente en el menor tiempo posible”, así
como la asunción de “la totalidad de los costos por concepto de tratamiento
integral, rehabilitación, medicamentos, terapias físicas y del lenguaje,
indispensables para su recuperación”.
2.2. Expediente T-3.901.579[2]
2.2.1. El señor Hernán Bermúdez Conde, quien cuenta
con 63 años de edad, reside en la vereda Lomas de Mesa de San Juan,
jurisdicción del municipio de Coyaima, Tolima, y se encuentra afiliado en
calidad de beneficiario al Sistema General de Seguridad Social en Salud del
Régimen Subsidiado a través de Caprecom EPS-S y clasificado en el estrato
socioeconómico No. 1 desde el 30 de septiembre de 1996, según carné No.
73585-020766.
2.2.2. Además de la diabetes mellitus y la obstrucción
arterial crónica que sobrelleva, en el año 2010 fue diagnosticado por su médico
tratante con insuficiencia renal crónica terminal, por lo que desde entonces,
constante e ininterrumpidamente, recibe 3 terapias de hemodiálisis a la semana
con una duración de 4 horas cada una, las cuales fueron debidamente autorizadas
por Caprecom EPS-S para ser realizadas en la ciudad de Girardot, Cundinamarca.
2.2.3. Merced a que cada trayecto que efectúa desde la
vereda en la que reside hasta el municipio de Girardot, alrededor de 77 kilómetros de distancia en ruta -2 horas y 15 minutos de recorrido-, con la finalidad de cumplir
con el tratamiento prescrito, tiene un costo aproximado de $170.000, es decir,
$510.000 semanales, su presupuesto se ha menguado ostensiblemente, habida
cuenta que lleva más de 24 meses en terapia sufragando ese valor, el que, se aclara,
no incorpora los gastos propios de alimentación ni del acompañante que necesita,
ahora mucho más porque le fue amputado recientemente su miembro inferior
derecho y presenta serias dificultades para desplazarse.
A este respecto, ha de puntualizarse que gran parte de
los fondos económicos de los que se ha servido para su desplazamiento pertenecían
a su núcleo familiar, ya que por cuenta de sus quebrantos de salud no ejerce
ninguna actividad laboral por obra de la cual perciba algún tipo de ingreso. Es
por ello que, hoy por hoy, su patrimonio en general se ha mermado sustancialmente
al punto de encontrarse en incapacidad absoluta para satisfacer sus necesidades
básicas.
2.2.4. Frente a la circunstancia de no contar con los
recursos que le permitan proseguir financiando el servicio de transporte y su
alimentación en los turnos y frecuencia estipulados por su médico tratante para
acceder efectivamente a las sesiones de hemodiálisis programadas y, por consiguiente,
poner en grave riesgo su vida ante una eventual suspensión de las mismas, el
tutelante hace uso del mecanismo de amparo constitucional para que por su conducto
se protejan los derechos constitucionales fundamentales que resultan violados,
de suerte que se le ordene a Caprecom EPS-S pagar el servicio de transporte
para él y un acompañante, tanto de ida como de regreso, desde su lugar de
residencia hasta la sede de la Unidad Renal en la ciudad de Girardot, así como proporcionar
la alimentación respectiva los días de tratamiento.
Igualmente, solicitó que se ordenara a la empresa promotora
de salud demandada el reconocimiento del tratamiento integral para hacerle
frente a su patología, el cual comprende el suministro de todos los exámenes y
medicamentos que requiera hacia al futuro.
3. Oposición a la demanda de tutela
3.1. Expediente T-3.879.772
Con el propósito de conformar debidamente el
contradictorio, el Juzgado Promiscuo Municipal de Aquitania, Boyacá, mediante los
Autos del 21 de febrero y del 1º de marzo de 2013, admitió la acción de amparo
constitucional y ordenó ponerla en conocimiento de Comparta EPS-S y de la
Secretaría de Salud del Departamento de Boyacá, para que se pronunciaran acerca
de los supuestos de hecho y de la problemática jurídica planteada en ella.
3.1.1. Comparta
EPS-S
3.1.1.1. Previamente, debe iniciarse por señalar que
en el expediente contentivo de la presente acción de tutela no obra en físico la
respuesta que la entidad vinculada dio al requerimiento judicial, a pesar de
que en la providencia emitida con posterioridad, que más adelante se examinará,
se plantea que la misma fue radicada en el término de rigor. Por ese motivo,
esta Sala de Revisión, con fines de claridad expositiva, procederá a revelar la
postura allí acogida frente al asunto bajo estudio.
3.1.1.2. Según consta en el acápite de antecedentes de
la citada sentencia, Comparta EPS-S expresó su disentimiento en torno a los
argumentos esbozados por la accionante, al considerar que le ha garantizado en
todo momento el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, incluidas
dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.
3.1.1.3. Al efecto, sostuvo, con apoyo en los
artículos 42 y 43 del Acuerdo 028 de 2011[3], que los servicios de
transporte intermunicipal, alojamiento y alimentación, no hacen parte del conjunto
de tecnologías en salud, por lo que no siendo tales prestaciones de su órbita
competencial, le correspondería garantizarlas, en principio, a la Secretaría
Departamental de Salud de Boyacá, en atención a que se trata de un asunto que no
demanda del servicio de transporte en ambulancia ni es susceptible de
reconocimiento alguno por concepto de reaseguro del riesgo y, en relación con
el cual, además, el Gobierno Nacional no ha fijado una UPC diferencial, esto
es, un mayor valor[4].
3.1.1.4. Precisó que los servicios cuya reivindicación
es pretendida por vía de tutela, como son, en concreto, el suministro de transporte
y alimentación, no están previstos expresamente en el Plan Obligatorio de Salud
de los regímenes existentes, por manera que, independientemente de la patología
de que se trate, ningún tratamiento los incorpora dentro del conjunto de
acciones, operaciones o tareas que especifican un procedimiento de salud, en
virtud de las que se utilizan recursos físicos, humanos y/o tecnológicos.
3.1.1.5. En ese orden de ideas, para la entidad no
cabe pedimento distinto a deprecar la improcedencia del mecanismo judicial
acometido en su contra, visto que, como ya lo anunció, estaría radicada en
cabeza de la mencionada Secretaría Departamental la obligación legal de conferir
a la tutelante los beneficios invocados, a fin de garantizar la efectiva práctica
del tratamiento que le fue prescrito.
3.1.2. Secretaría Departamental de Salud de Boyacá
3.1.2.1. Por su parte, la Secretaría de Salud del
Departamento de Boyacá, en calidad de tercero eventualmente afectado por la
decisión que en el marco de la presente causa llegare a adoptarse, intervino
mediante escrito en el que se opuso no solamente a los fundamentos jurídicos
que le sirvieron de puntal a la actora para impetrar la protección de sus
derechos, sino también a las específicas declaraciones efectuadas por Comparta
E.P.S.S. conforme a las cuales no era de su resorte asumir la atención en salud
reclamada, a pesar de que la misma se encuentra incluida en el Plan Obligatorio
de Salud.
3.1.2.2. Así, en el memorial adujo que la Comisión de
Regulación en Salud expidió el Acuerdo 029 de 2011 que, valga anotar, incluyó los
servicios de transporte y hospedaje del paciente y un acompañante en el POS, en
aquellos eventos en que se los requiera para el acceso efectivo a un
procedimiento o tratamiento de salud que dependa, esencialmente, del desplazamiento
hacia lugares distantes en donde será prestada la atención que corresponda, siempre
que no sean soportables sus costos.
3.1.2.3. Para justificar el anterior aserto trajo a
colación los artículos 42 y 43 del citado Acuerdo, en los que se dispone expresamente
la inclusión en el POS del servicio de transporte en ambulancia para el
traslado de pacientes entre instituciones prestadoras de servicios de salud
dentro del territorio nacional cuando requieran un servicio no disponible en la
institución remisora, o bien por cuenta de otro medio de transporte diferente
para acceder a un servicio o atención incluida en el POS, no disponible en el
municipio de residencia del afiliado, que será cubierto con cargo a la prima
adicional de las Unidades de Pago por Capitación, en las zonas geográficas en
las que se reconozca por dispersión.
3.1.2.4. En línea, entonces, con tal planteamiento, no
resultaría acertado que la entidad prestadora de servicios de salud se rehúse a
inaplicar una norma vigente del ordenamiento jurídico colombiano, como quiera
que, a más de aparejar, desde la óptica de lo subjetivo, la transgresión de
derechos de raigambre fundamental, comporta, a partir de una dimensión
objetiva, el desconocimiento por completo del andamiaje de la seguridad social
en salud, en especial de los conceptos de protección integral y aseguramiento
en salud contenidos en la Ley 100 de 1993 y la Ley 1122 de 2007,
respectivamente.
3.1.2.5. No en vano la Corte Constitucional ha
reiterado en su jurisprudencia que el transporte es un gasto incluido en el POS
de ambos regímenes, a fuerza de constituirse en una garantía de acceso a los
servicios de salud que contribuye a la eliminación de las barreras que impiden
su materialización. Particularmente, en la Sentencia T-760 de 2008, se dejó en
claro que el mencionado servicio, aunque no fuere propiamente médico, sí
resultaba decisivo para el goce efectivo de ciertos procedimientos de esa
índole, razón por la cual debía evaluarse en cada caso concreto la situación
económica del paciente y su entorno familiar, la distancia entre el lugar de su
residencia y la del sitio al que debe trasladarse, además de otras variables
como las condiciones actuales de salud y la facilidad de desplazamiento, con la
intención de que sea la EPS la que asuma los costos para la satisfacción de los
derechos a la vida digna, la salud y la integridad personal en vilo.
3.1.2.6. Conforme con lo expuesto, no puede tacharse
de responsable a la Secretaría Departamental de Salud de Boyacá por la
prestación de un servicio que no está dirigido a la población pobre no cubierta
por los subsidios a la demanda, lo que, en realidad, sí está entre sus
funciones, pues de lo que se trata es de brindar un servicio de aseguramiento
en el régimen subsidiado. Siguiendo ese entendimiento, propuso la que dio en
denominar excepción de mérito por falta de legitimación en la causa por
pasiva, al corresponder la carga de la atención suplicada a Comparta
E.P.S.S.
3.2. Expediente T-3.901.579
El Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima, Tolima, en
providencia del veintidós (22) de enero de dos mil trece (2013), avocó
conocimiento del asunto y dio traslado del mismo a Caprecom E.P.S.S. y a la
Secretaría Departamental de Salud del Tolima para que se constituyeran en parte
y ejercieran, a su vez, el derecho de réplica respecto de la motivación ínsita en
la acción de tutela entablada por Hernán Bermúdez Conde.
3.2.1. Secretaría Departamental de Salud del Tolima
3.2.1.1. Al dar respuesta oportuna al requerimiento
judicial, la Secretaría Departamental de Salud del Tolima puso de presente que,
tal y como lo dispone el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, referido a las
competencias de las entidades territoriales, los servicios de salud que están
compelidos a gestionar son los no cubiertos con subsidios a la demanda que
requiera la población pobre que resida en su jurisdicción, a través de
instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. De ahí que
quienes posean alguna clase de asistencia o se encuentren en el régimen
subsidiado deban ser atendidos por la entidad promotora de salud a la que le corresponda
ese aseguramiento en el municipio de su residencia.
3.2.1.2. Considerado el intríngulis del litigio en
cuestión, se observó que el accionante está actualmente afiliado a Caprecom
E.P.S.S. y que su solicitud sobre transporte y alimentación para la
hemodiálisis se encuentra contemplada en la cobertura del POS, con arreglo al
artículo 42 del Acuerdo 029 de 2011. Lo que, de golpe, impone su absolución en
el trámite que se adelanta al no incumbirle la protección de las garantías constitucionales
que se presumen vulneradas.
3.2.2. Caprecom E.P.S.S.
3.2.2.1. En la oportunidad concedida por el auto
admisorio para el efecto, Caprecom E.P.S.S. admitió que el servicio de
transporte está incorporado al esquema de prestaciones en salud por medio del
artículo 43 del Acuerdo 029 de 2011, pero sólo en el caso del traslado de
pacientes en un medio diferente a una ambulancia para la prestación de un
servicio POSS que no se preste en el municipio de su residencia y siempre que
la entidad promotora de salud reciba una valor adicional en la Unidad de Pago
por Capitación.
3.2.2.2. Las zonas geográficas que son destinatarias
del llamado valor adicional para cubrir el traslado de los pacientes
ambulatorios que precisan de servicios del Plan Obligatorio de Salud que no se
ofrecen en el municipio de su residencia son: Amazonas, Arauca, Casanare,
Caquetá, Chocó, Guajira, Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, San Andrés y
Providencia, Sucre, Vaupés, Vichada y la Región de Urabá, todos los cuales son
considerados departamentos apartados del país, antes denominados intendencias,
reconocidos en el Acuerdo 32 de 2012[5].
3.2.2.3. Pues bien, el departamento del Tolima no goza
de prima adicional, ergo en modo alguno logra acreditarse el supuesto de hecho
que la norma prevé, llevando a reconocer que el suministro de transporte no es
exigible por cauce legal, al no encontrarse contenido ciertamente en el POSS. Escenario
en el que aparece la Secretaría de Salud del Departamento como la entidad garante
de la realización efectiva de la terapia de hemodiálisis que se le prescribió
al actor para ser efectuada en la ciudad de Girardot, así como de los demás
procedimientos que de ella se deriven, de conformidad con el artículo 162 de la
Ley 100 de 1993, el artículo 31 del Decreto 806 de 1998 y el Artículo 4 del
Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
3.2.2.4. Aun así, en materia de gastos de manutención
el Sistema de Salud nada dispone, ni siquiera en tratándose de pacientes
trasladados interinstitucionalmente y, mucho menos, a favor de acompañantes. En
la práctica, los costos de la alimentación y el alojamiento son cubiertos por
los centros hospitalarios destinatarios de aquellos, atendiendo, por supuesto,
a criterios coyunturales y de razonabilidad.
3.2.2.5. Llegado a este punto, hizo hincapié en
recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional que, en su criterio, han
fijado como regla general que los pacientes deben asumir el costo de los
servicios no incluidos en el POS y los gastos de transporte requeridos cuando
se autorice la prestación de servicios en una ciudad distinta a la sede, salvo
cuando se compruebe la imposibilidad económica de éstos. Es decir, que la ayuda
que pueda reconocer la EPS a título de gastos de manutención depende de las
circunstancias particulares -situación económica del paciente y del grupo
familiar- para evitar obstaculizar el ejercicio pleno del derecho a la
salud.
3.2.2.6. En todo caso, destacó que se mantienen
vigentes los contratos con las entidades Frenesius Medical Care y Nefrourus,
que aparte de estar encargadas de realizar el procedimiento de diálisis al
actor, le suministran el transporte en su calidad de usuario con insuficiencia
renal. Entre tanto, el tratamiento integral que se pide de manera subsidiaria urge
de su prescripción por parte del médico tratante, hasta lo cual no puede determinarse
acerca de su aprobación.
3.2.2.7. Indefectible resulta, pues, de lo discurrido,
advertir sobre la configuración de un hecho superado por la carencia de objeto
de la situación fáctica que suscitó la activación de la acción tuitiva de los
derechos fundamentales.
4. Pruebas que obran en los expedientes
Una vez verificadas las pruebas relevantes que fueron
aportadas en común a los trámites de tutela, todas de origen documental, vale
destacar las siguientes:
- Copias simples
de las Cédulas de Ciudadanía de los accionantes Blanca Nieves Chaparro de Pérez
y Hernán Bermúdez Conde (Folios 06 y 04 de los Cuadernos Principales,
respectivamente).
- Copias simples
de las Historias Clínicas e Informes médicos de los actores, en los que consta
las enfermedades que padecen y los tratamientos médicos recibidos (Folios 07 a 10 y 06 a 07 de los Cuadernos Principales, respectivamente).
- Copias simples
de certificaciones expedidas a los actores en las que se pone de presente que
son pacientes diagnosticados con insuficiencia renal crónica terminal,
secundaria de diabetes, por lo que actualmente reciben tratamiento de
hemodiálisis en ciudades distintas de sus lugares de residencia, para
mantenerse con vida (Folios 11 a 13 y 05 de los Cuadernos Principales, respectivamente).
- Copia simple
de la respuesta de Comparta E.P.S.S. a la petición elevada por la paciente
Blanca Nieves Chaparro de Pérez, en la que se negó a reconocerle un auxilio
económico para solventar los gastos de traslado y alimentación los días que es
objeto de tratamiento, por no estar contemplados en el Plan de Beneficios de
Salud del Régimen Subsidiado (Folio 19 del Cuaderno Principal del Expediente T-3.879.772)
III. DECISIONES
JUDICIALES QUE SE REVISAN
1. Expediente T-3.879.772
1.1. Fallo Único de Instancia
1.1.1. El Juzgado Promiscuo Municipal de Aquitania,
Boyacá, mediante providencia proferida el 06 de marzo de 2013, resolvió denegar
el amparo constitucional impetrado, al arribar a la conclusión de que los
gastos de transporte y alimentación deben ser sufragados, prima facie,
por la actora y, en defecto de ella, por su núcleo familiar, entre otras
consideraciones, por razón de la no demostración de su incapacidad económica
para costearlos.
1.1.2. Lo anterior, con claro sustento de principio en
la Resolución No. 5261 de 1994, conforme a la cual, las entidades promotoras de
salud están obligadas únicamente al traslado de sus usuarios en casos de urgencia
debidamente certificada o de movilización de pacientes hospitalizados que
requieran atención complementaria, siempre que en dichas zonas se reconozca la
unidad de pago por capitación diferencial mayor.
1.1.3. Esa normatividad, en su sentir, explica en gran
parte el desarrollo jurisprudencial del tema, que en franco proceso de consolidación
de la tesis de que toda persona goza del derecho fundamental a acceder a la
totalidad de los servicios de salud que llegare a necesitar, ha calificado como
razonable la acreditación de una serie de condiciones que permitan determinar los
eventos en los que es plausible traspasar a las entidades promotoras de salud
la carga de asumir el costo de prestaciones tales como el transporte, a saber: “(i)
que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar
los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la
persona; (ii) que el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los
recursos económicos para atenderlos, y (iii) que de no efectuarse la remisión,
se ponga en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del
afectado”.
1.1.4. Lo propio ha acontecido en tratándose del
traslado de un acompañante, en donde aseguró que la jurisprudencia también exige
el cumplimiento de varias reglas para que sea factible la financiación. Ellas
son: “(i) que el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su
desplazamiento, (ii) que requiera atención permanente para garantizar su
integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) que
ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar
el traslado”. No sin antes advertir que es absolutamente imperioso el
concepto médico en el que se establezca la necesidad de un tercero para que el
paciente pueda desplazarse.
1.1.5. Cuestiones que, según aprecia, no fueron
acreditadas en su mayoría por la accionante, dado que si bien ésta acudió a la
entidad para solicitar que sufragara los costos de su traslado, no logró
acreditar la existencia de prescripción en la que su médico tratante le autorizara
el acompañamiento de un tercero para posibilitar su desplazamiento, ni de las
circunstancias descritas emerge con claridad que ello sea absolutamente imprescindible,
ya que “no padece dolores intensos, no queda en estado de inconsciencia y
puede valerse por sí misma”. Tampoco consiguió demostrar, a pesar de la
pertinencia, necesidad y urgencia del tratamiento de hemodiálisis prescrito, el
requisito jurisprudencial atinente a la carencia de recursos económicos, pues aunque
es sabido que se encuentra afiliada al régimen subsidiado en salud, es
propietaria de dos bienes inmuebles que usufructúa y cuyas utilidades avalan los
costos en que incurre para tratar la patología de que adolece.
1.1.6. Ha de resaltarse que la precedente decisión no
fue recurrida por ninguna de las partes involucradas en el asunto sub-exámine.
2. Expediente T-3.901.579
2.1. Primera Instancia
2.1.1. En providencia proferida el 1º de febrero de
2013, el Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima, Tolima, denegó la acción de
tutela por considerarla improcedente, tras haberse percatado del incumplimiento
del presupuesto probatorio calificado, en su concepto, como basilar para
pronunciarse de fondo acerca de la problemática constitucional planteada.
2.1.2. Al efecto, luego de realizar un escrutinio
detallado al expediente de tutela dedujo que el actor omitió requerir previamente
la asunción de los gastos de transporte, de acompañante y alimentación ante la
EPS accionada, por lo que mal haría en consentir tal pretensión en esta sede, sobre
todo cuando la prescripción médica no ordena propiamente el suministro de los
servicios invocados y se han autorizado y practicado todos y cada uno de los
tratamientos que fueron ordenados para garantizar la vida del paciente.
2.2. Impugnación del fallo
2.2.1. La impugnación fue presentada oportunamente por
el actor, quien se ratificó en todo lo esbozado en el escrito demandatorio y
añadió, en síntesis, como respuesta a los razonamientos esgrimidos por el a-quo
para desestimar la protección alegada, que su hija Fabiola Bermúdez, en su
nombre, es quien ha solicitado verbalmente a Caprecom EPS el reconocimiento de
los gastos de traslado y alimentación, sin que haya recibido respuesta alguna
hasta el momento en que acudió al trámite de tutela.
2.2.2. Adicionalmente, apuntó que su núcleo familiar
enfrenta una situación económica delicada e inestable, lo que justifica, de
suyo, que sea la EPS a la cual se encuentra afiliado la que satisfaga los
valores correspondientes para continuar con su tratamiento de hemodiálisis, imprescindible
para seguir con vida.
2.2.3. Por eso, a manera de corolario, incluyó como
petición principal la revocatoria de la sentencia dictada por el fallador de
primera instancia para que, en su lugar, se brinde la efectiva salvaguardia de sus
derechos fundamentales, los cuales, insinúa, siguen siendo menoscabados.
2.3. Segunda Instancia
Del asunto avocó conocimiento el Juzgado Primero Civil
del Circuito de El Guamo, Tolima, que, en sentencia del 15 de marzo de 2013,
confirmó el fallo judicial adoptado en primera instancia, tan pronto como se
convenciera de que la entidad prestadora de servicios de salud, al autorizar la
práctica de la terapia de hemodiálisis que le fue prescrita al actor, actuaba
plenamente ajustada a la normatividad que la gobierna, máxime, si se tiene en
cuenta, tal y como se sugiere en el texto de la providencia censurada, que la
petición sobre el auxilio de transporte y alimentación sólo fue conocida por
ella en el ámbito del dispositivo judicial instituido en el artículo 86 constitucional
y no, como lo prescribe la jurisprudencia, justo antes de su formulación.
IV. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar las decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la
referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241,
numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de los Autos del 16 y 28 de mayo de 2013,
proferidos por la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco de esta
Corporación.
2. Procedibilidad de la Acción de Tutela
2.1. Legitimación
por activa
2.1.1.
Tal como lo prevé el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, la acción
de tutela es un instrumento de defensa judicial al que puede acudir cualquier
persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales,
cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados como consecuencia de
las acciones u omisiones de las autoridades públicas y, excepcionalmente, de
los particulares, en aquellos eventos delineados por la Constitución y la Ley[6].
2.1.2.
En consonancia con ese mandato superior, el Decreto 2591 de 1991, por el cual
se reglamenta el mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales, a través de
su artículo 10, definió los titulares de la acción de tutela[7],
quienes podrán impetrar el amparo constitucional (i) bien sea en forma
directa, (ii) por intermedio de un representante legal, (iii)
mediante apoderado judicial, (iv) así como a través de agente oficioso.
De igual manera, estarán legitimados para ejercerla, (v) tanto el
Defensor del Pueblo como los personeros municipales[8]. La disposición normativa
establece:
“ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo
momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus
derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los
personeros municipales.”
2.1.3.
En armonía con las mencionadas notas, es atributo de los actores encontrarse
legitimados por activa en el marco de las acciones de tutela en que ahora se
centra la Sala de Revisión, pues en ellas actúan directamente, siendo uno de
los casos coadyuvado por el Defensor del Pueblo Municipal de Aquitania, en
defensa de sus derechos, garantías e intereses y con el objetivo sustancial de
que sea emitida una decisión acerca del mérito de lo pretendido y las razones
de la oposición.
2.2. Legitimación
por pasiva
Al tenor de lo dispuesto en los artículos 5 y 42 del
Decreto 2591 de 1991, Comparta EPS-S y Caprecom EPS-S, al igual que las Secretarías
Departamentales de Salud de Boyacá y Tolima, se encuentran legitimadas como
parte pasiva en el presente proceso, en vista de que se les atribuye la
transgresión de los derechos fundamentales en discusión. Las primeras, por su
calidad de entidades privadas encargadas de la prestación del servicio público
de salud, y las segundas, habida cuenta de su condición de autoridades públicas.
3. Especificidades de las cuestiones por revisar
3.1. Teniendo como fondo el escenario en el que se proyectan
las acciones de tutela promovidas en contraste con el contorno argumentativo alrededor
del cual giran las aproximaciones normativas y jurisprudenciales tanto de las distintas
entidades vinculadas como aquellas ínsitas en las decisiones judiciales que se expidieron,
se les atribuye a Comparta y Caprecom, entidades promotoras de salud del
régimen subsidiado, la vulneración de prerrogativas iusfundamentales radicadas
en cabeza de Blanca Nieves Chaparro de Pérez y Hernán Bermúdez Conde, por negarse
a suministrar el transporte y la alimentación que requieren para llevar a cabo
el tratamiento de sus cuadros clínicos, a la vez que por no autorizar tales auxilios
a sus eventuales acompañantes, aduciendo para ello, a modo de premisa
principal, que las aludidas prestaciones se encuentran excluidas explícitamente
de la cobertura ofrecida en el plan obligatorio de salud, en cuanto se hallan,
a la postre, por fuera de su ámbito.
3.2. Se trata, concretamente, de asuntos que se caracterizan
por sendas autorizaciones libradas para la práctica de la terapia de hemodiálisis
en municipios distintos del sitio de residencia de dos pacientes con
insuficiencia renal en fase terminal, en quienes concurren circunstancias de indefensión
y vulnerabilidad económica que les impide financiar los gastos de traslado y alimentación
propios y de un acompañante que los asista en cada sesión, conforme a la
frecuencia indicada en las prescripciones médicas.
3.3. Esa perspectiva revela, en ambos casos, la
existencia específica de un obstáculo desde el punto de vista del acceso
efectivo al servicio que amenaza o pone en riesgo su prestación y que desconoce
los componentes normativos del derecho a la salud. Dicho en otros términos: no
obstante el reconocimiento de la mencionada terapéutica por parte de las EPS-S
para que los actores se mantengan con vida, el hecho de que la realización de
la misma se supedite única y exclusivamente a su acervo patrimonial, constituye
una barrera de tipo económico en términos de accesibilidad a la atención en
salud que compromete seriamente los derechos fundamentales a la seguridad
social, a la salud y a la vida digna.
4. Problema
jurídico
4.1. Delimitado el contexto en el que esta Corporación
debe intervenir en la presente causa, la problemática jurídica por resolver, en
sede de revisión, se contrae a la necesidad de establecer si las entidades
promotoras de salud del régimen subsidiado, Comparta EPS-S y Caprecom EPS-S,
atendiendo a las circunstancias particulares de los accionantes, deben asumir
el costo de los servicios de transporte y de alimentación, así como aquellos
derivados de asistir con acompañantes, cuando autorizan la práctica de un
procedimiento médico en un municipio distinto del sitio de sus residencias.
4.2. Para tal propósito, entonces, convendrá a la Sala
entrar a repasar la jurisprudencia constitucional en cuanto atañe al derecho a
la salud como una prerrogativa fundamental frente a los contenidos del POS -Plan
Obligatorio de Salud-, al igual que la relativa al principio de accesibilidad a
los servicios médico asistenciales, en tratándose especialmente de los eventos en
que existen barreras económicas para su efectiva materialización. Finalmente,
después de desarrollar el examen de estas cuestiones iniciales, las sub-reglas identificadas
y aplicables serán puestas de manifiesto por contraste con los hechos
materiales del caso que se revisa, a efectos de dar respuesta al cuestionamiento
citado en precedencia.
5. El
derecho a la salud como un derecho fundamental frente a los contenidos del Plan
Obligatorio de Salud
5.1.
El planteamiento atrás esbozado hace que sea de obligada consideración el
derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional, tema que, por cierto,
no pocas veces ha sido susceptible de diversos pronunciamientos por parte de
esta Corporación[9], tanto por vía del control abstracto, a propósito de las
demandas de inconstitucionalidad que han permitido perfilar y conciliar de
mejor manera los contornos del sistema normativo de salud con la Carta Política
y los estándares internacionales en derechos humanos, como a través del control
concreto, dada la masiva y sistemática utilización de la acción de tutela como la
principal alternativa judicial de protección de dicha prerrogativa.
5.2.
De conformidad con el ordenamiento constitucional colombiano, el derecho a la
salud se encuentra catalogado como un derecho de carácter social, económico
y cultural[10]
de innegable trascendencia para el Estado Social de Derecho, como modelo
político e ideológico, en la medida en que simboliza la superación de la
concepción puramente formal de las libertades[11], ya que habilita, en la
práctica, el goce material de unas condiciones mínimas de existencia[12]
y la pretensión de efectiva realización de los derechos en torno a la noción de
Dignidad Humana, valor en que se funda el Estado Colombiano y que le
confiere a las autoridades públicas, no ya un mero deber de abstención -no
intromisión- para la realización de ciertos derechos de los particulares[13], sino el
compromiso de ejecutar actos y trazar políticas de intervención -protección-
encaminadas a la realización gradual de los derechos de contenido social y
económico, con el objetivo de brindar bienestar a los habitantes del territorio
nacional[14].
5.3.
Justamente, conviene destacar que ese criterio de los deberes, distinguidos a
partir de su contenido como acciones negativas y acciones positivas[15], ha sido uno de las tantos paradigmas de
diferenciación categorial y normativa que la dogmática y la legislación
comparada aún mantienen vigentes[16] para efectos de abordar
la fundamentalidad de los derechos sociales, sus divergencias con los derechos
civiles y políticos, el tipo de protección que requiere cada uno y las tesis
sobre el alcance de sus componentes básicos. Y es que lo cierto es que los
debates sobre la naturaleza jurídica de los derechos sociales en general y de
la salud en particular, no son un tema acabado en la doctrina y, por el
contrario, parecen avivarse cada vez más, por ejemplo, cuando de recursos
escasos o finitos de los Estados se discute.
5.4.
El carácter problemático de la cuestión puede abarcar distintos tipos de
análisis y verse reflejado claramente en la doctrina, pues mientras una parte
de ella considera superficial la supuesta separación entre los principios de
libertad como fundamento de los derechos de carácter individual y el de
igualdad como sustento de aquellos de connotación social[17],
e infortunado reducir la eficacia de estos últimos a un vínculo de
responsabilidad política entre el constituyente y el legislador[18]
que, adicionalmente, pone en duda su justiciabilidad como derecho subjetivo[19];
otra, en cambio, parece aventurada a reafirmar la idea de que su configuración
depende de cada sistema jurídico o de una categorización de los mismos como una
opción política, llegando incluso a proponerse un tratamiento diferenciado en
función de sus particularidades constitucionalmente relevantes. Así entendido
el panorama brevemente descrito, sin pretensión alguna de valoración o
postulación de prevalencia de cada una de estas posturas, resulta claro que la
asimilación conceptual entre las llamadas generaciones de derechos continúa abierta
a la deliberación.
5.5.
Con todo, vale destacar que junto con los derechos calificados como
‘prestacionales’, aquellos que asumen la protección del individuo frente al poder
del Estado también requieren para su materialización de la intervención activa
y positiva del Estado[20], lo cual implica,
necesariamente, el desarrollo progresivo en materia legislativa e institucional,
así como la asignación de los recursos suficientes para lograr su satisfacción
en la mayor medida de lo posible. No en vano, habrá de señalarse la potestad de
los derechos de esta clase como normas de organización, en cuanto que ordenan a
los poderes públicos a actuar, ya sea creando normas que garanticen derechos
subjetivos o disponiendo de servicios públicos que faciliten o hagan posible
una acción promocional en ese ámbito.
5.6.
Conforme a una interpretación armónica de los artículos 48, 49 y 365 del texto
superior, el derecho a la Seguridad Social goza de una doble connotación
jurídica, puesto que se configura, de un lado, como un servicio público obligatorio
a cargo del Estado, por lo que éste se encuentra comprometido con el deber de
asegurar su efectiva prestación en términos de promoción, protección y
recuperación, conforme lo ordenan los principios superiores de universalidad,
solidaridad, eficiencia, integralidad, unidad y participación, entre otros[21]; y, por otro
lado, como derecho irrenunciable de todas las personas[22].
5.7.
Entre los instrumentos internacionales[23] que reconocen el derecho
a salud se encuentran, sin ningún ánimo taxativo, la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, que en su artículo 25 estipula que “toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios”.
El
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales en el artículo
12 contiene una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre el
derecho a la salud. En su párrafo 1º determina que los Estados partes reconocen
“el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental”, al tiempo que en el párrafo 2º se indica, a título de
ejemplo, diversas “medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho”.
La
Observación General No. 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, con fundamento en la cual el Comité fijó el
sentido y los alcances de los derechos y obligaciones derivados del Pacto
reseñado, establece que “la salud es un derecho humano fundamental e
indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano
tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita
vivir dignamente” [24].
En esa observación se planteó, por lo demás, que el derecho a la salud supone
la existencia de cuatro elementos sin la presencia de los cuales no podría
sostenerse que está garantizado la efectividad de aquél. Tales elementos son:
disponibilidad[25], accesibilidad[26],
aceptabilidad[27] y calidad[28].
Igualmente,
como efecto propio del Pacto al que se alude, el derecho a la salud empezó a caracterizarse
como una prerrogativa fundamental que, como sucede con los demás derechos de esa
raigambre, envuelve una faceta prestacional limitada, en este caso, al orden
económico y a la asignación de elementos de eficacia práctica que permitan
originar la presencia de un derecho de carácter subjetivo. Sobre el punto, la
Observación 14 admite que el Pacto “establece la aplicación progresiva y
reconoce los obstáculos que representan los limitados recursos disponibles”,
lo cual, sin embargo, no lleva a considerar que la salud resigne su condición iusfundamental,
ya que es el propio Pacto el que impone a los Estados Partes diversas
obligaciones de efecto inmediato, como son la prohibición de
discriminación y el mandato de progresividad.
5.8.
La orientación previa coincide plenamente con la reformulación y una postura,
si se quiere, más integradora de la jurisprudencia constitucional[29]
en la dirección de potenciar el derecho a la salud como una garantía
fundamental en el ordenamiento constitucional colombiano[30].
Así, por obra de la evolución en el sentido de su protección, se ha reconocido
la existencia de una serie de prestaciones específicas susceptibles de ser
protegidas vía tutela, cuyos lindes se han ido decantando gracias a las sentencias
y el desenvolvimiento propio incentivado por las especificidades y exigencias
de los casos concretos allí descritos.
5.9.
La ley 100 de 1993 desarrolló el mandato constitucional en relación con el
impulso legislativo para el funcionamiento del servicio de seguridad social en
general, ordenamiento que, con la finalidad de lograr el acceso a los servicios
en salud, consagró el derecho que les asiste a todos los colombianos de
participar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través del
Régimen Contributivo, el Régimen Subsidiado o como personas vinculadas o
participantes[31].
Según
se ha expresado por esta Corporación, la expedición de la citada Ley y de sus
normas complementarias, produjo como consecuencia la materialización de una
serie de derechos subjetivos que les son inherentes a las personas en cuanto a
tratamientos y medicamentos incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, con
lo que se superó la etapa de la indeterminación propia de los derechos de
desarrollo progresivo[32].
Así
las cosas, la provisión de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud de los
Regímenes Contributivo y Subsidiado y las correspondientes disposiciones que la
complementan y adicionan, han delimitado el conjunto de prestaciones concretas
a cargo de las entidades que conforman el Sistema y de las cuales es posible
exigir su efectivo cumplimiento.
Con
ese enfoque, ha explicado la Corte que el acceso a cualquier servicio de salud
cuya prestación se requiera y que se encuentre previsto en los Planes
Obligatorios de Salud -POS-, se erige, indefectiblemente, en un derecho
fundamental autónomo[33], de tal suerte que
hacerlo nugatorio implica la vulneración del derecho fundamental a la salud y,
en esa medida, la acción de tutela se instituye como el único mecanismo idóneo
y eficaz para obtener su inmediata protección[34].
Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que:
“Del derecho a la salud puede sostenerse que tiene
naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la
atención de salud, definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de
Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, así como respecto de los
elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la observación
general No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas. La naturaleza del derecho fundamental que tiene el derecho a
la salud en los términos del fundamento anterior, implica que, tratándose de la
negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el POS, se
estaría frente a la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, no es
necesario que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental para
satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela -violación
o amenaza de un derecho fundamental-”[35].
Ha
de resaltarse que el derecho a la salud, frente a los contenidos del Plan
Obligatorio de Salud, comprende dos dimensiones, a saber:“(i) de una parte,
el derecho a obtener la prestación real, efectiva y oportuna del servicio médico
incluido dentro del POS y, (ii) de otra, la asunción total de los costos del
servicio, por cuenta de las entidades que tienen a su cargo la prestación de
los mismos”[36].
Ello
no quiere decir otra cosa distinta a que los servicios contenidos en el POS no
sólo se satisfacen a través de su prestación material, sino también con el
deber que le asiste a las Entidades Promotoras de Salud de asumir los costos
que estos demanden, sin que tal obligación le pueda ser trasladada al afiliado.
Por tal razón, en cuanto a la segunda de las dimensiones previstas, la Corte ha
señalado que no obstante que la principal problemática suscitada en torno a la
prestación del servicio sea de índole económica por la existencia de recursos
escasos y, en cierto punto, exceda la órbita de competencia del juez
constitucional, dicha apreciación no es del todo incuestionable, como quiera
que la cobertura económica de un servicio incluido en el POS, también hace
parte del aspecto fundamental del derecho a la salud[37].
5.10.
Corolario de lo precedentemente expuesto, es que el derecho a la seguridad
social en salud, en principio, como se había anotado con anterioridad, merced a
su desarrollo y configuración legal y reglamentaria, transmuta su condición
eminentemente prestacional hacia un derecho subjetivo, lo que abre paso para
que sea susceptible de protección constitucional por vía de la acción de tutela
en forma directa. Tal es el caso del derecho que tienen todos los habitantes
del territorio nacional a acceder al conjunto básico de servicios de salud,
pues ha sido ampliamente definido y reglado, en lo que atañe a la seguridad
social como servicio público esencial de interés general: su objeto, su ámbito
de aplicación, sus beneficios, sus diferentes planes de atención y sus formas
de financiación dentro del régimen de afiliación al Sistema de Seguridad Social
en Salud[38].
De
cuanto hasta ahora ha sido reseñado, no sobra agregar que el derecho a la salud
no se entiende materializado con la sola prestación
del servicio médico asistencial, sino que, además, implica que el costo que
éste demande o de los medios que se deban implementar para hacerlo efectivo,
sea asumido por la entidad encargada de proporcionarlo, a fin y efecto de
eliminar las barreras y obstáculos que impiden su plena realización[39].
6.
La accesibilidad a los servicios médico asistenciales. Eventos en que existen
barreras económicas para su efectiva materialización. Servicios de Transporte,
alimentación y acompañamiento como medios esenciales para el acceso efectivo a
los servicios de salud.
6.1.
Al hilo de lo anunciado en el acápite referido al planteamiento del problema
jurídico, importa resaltar que la jurisprudencia constitucional se ha
consolidado, toda ella, frente a la notable incidencia del principio de
accesibilidad en el Sistema General de Seguridad Social, entendido como “el
acceso efectivo a los establecimientos, bienes y servicios de salud sin
discriminación alguna, en condiciones que permitan el acceso físico y
económico, al tiempo que a la información”[40]. De hecho, la
Corte ha dejado en claro que “la accesibilidad y el acceso al servicio
público de salud son un todo inescindible, siendo posible el amparo
constitucional del derecho en aquellos casos donde se acredite la imposibilidad
objetiva del suministro de los medios suficientes y adecuados para hacer uso de
la atención asistencial”[41].
6.2.
De ahí que en múltiples oportunidades[42]
la jurisprudencia haya abordado el estudio de acciones de tutela en las que se
solicita asumir los distintos costos derivados de servicios como el de
transporte, el hospedaje o la manutención, además de aquellos propios de un
acompañante. Esto es, la protección de unas condiciones mínimas en que los
usuarios deben acceder al Sistema de Seguridad Social.
6.3.
En un principio, el servicio de transporte de pacientes no se encontraba
previsto dentro del Plan Obligatorio de Salud, habida cuenta que el parágrafo
del artículo 2° de la Resolución 5261de 1994 señalaba en forma expresa que “(…)
cuando en el municipio de residencia del paciente no se cuente con algún
servicio requerido, este podrá ser remitido al municipio más cercano que cuente
con él. Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones serán de
responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente
certificada o en los pacientes internados que requieran atención complementaria
(…)”. Subrayas y negrilla fuera de texto.
6.4.
Empero, por vía jurisprudencial, la Corte advirtió que si bien era cierto que el
transporte no podía concebirse, en estricto sentido, como un servicio de salud,
existían casos límite en los que el acceso efectivo a una determinada
prestación dependía necesariamente del financiamiento del mismo, motivo por el
cual, en estricta aplicación del principio de solidaridad -Artículo 95
Superior- que impone el deber de responder “con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”[43], se
ordenaba a las distintas entidades del sistema su provisión, aunque no
estuviere incluido dentro del POS, siempre que el paciente o sus familiares
carecieran de los recursos económicos necesarios para tal efecto, con la
posibilidad de luego repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del
Sistema General de Seguridad Social en Salud -FOSYGA-.[44]
6.5.
Con posterioridad, la Comisión de Regulación en Salud[45], que tiene como función
a su cargo, entre otras, “definir y modificar los Planes Obligatorios de
Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los
afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado”[46],
dentro de un marco de integralidad, expidió el Acuerdo número 008 de 29 de
diciembre de 2009, con el objetivo de aclarar y actualizar íntegramente los Planes
Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado. Allí se
incorporaron nuevos servicios a cargo de las E.P.S., dentro de los que se
encuentra el transporte o traslado de pacientes.
6.6.
Así, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 y 34 del mencionado
acuerdo, el servicio de transporte se incorporó a los contenidos del Plan
Obligatorio de Salud de ambos regímenes y, en esa medida, su prestación se hizo
exigible[47], en los siguientes
eventos: (i) en ambulancia, para el traslado entre instituciones
prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de pacientes
remitidos por otra institución y en aquellos casos donde el paciente, según el
criterio del médico tratante, debe recibir atención domiciliaria y (ii)
en un medio de transporte diferente a la ambulancia, para el acceso a un
servicio de salud incluido en el POS, no disponible en el municipio de
residencia del afiliado[48],
que sería cubierto con cargo a la prima adicional de las UPC respectivas, en
las zonas geográficas en las que se reconozca.
6.7.
Como queda en evidencia, la cobertura del servicio de transporte en el Plan
Obligatorio de Salud para el paciente ambulatorio que requiere cualquier evento
o tratamiento previsto por el acuerdo, en todos los niveles de complejidad, no
es absoluta, teniendo en cuenta que se requiere: (i) que la remisión
haya sido ordenada por el médico tratante; (ii) que en el municipio
donde reside el paciente no existan instituciones que brinden el servicio
ordenado y (iii) que la EPS donde se encuentra afiliado el paciente
reciba una UPC diferencial o prima adicional.
6.8.
Incluso tales circunstancias fácticas se mantienen en vigor, a pesar de una última
definición, aclaración y actualización del Plan Obligatorio de Salud mediante
el Acuerdo 029 de diciembre 28 de 2011, que procuró una mayor precisión del POS
de los regímenes contributivo y subsidiado, toda vez que en sus artículos 42 y
43 mantienen, en el sentido exacto y propio, lo vertido en los acuerdos
anteriormente expedidos. Los artículos mencionados...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.