Sentencia T-678 de 2015

T-678-15 Sentencia T- Sentencia T-678/15 LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Presupuestos AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público El artículo 49 de la Constitución Política de 1991 establece la obligación en cabeza del Estado de garantizar a todas las personas la atención en salud que requieran y, por ello, le ha encargado la tarea de diseñar, implementar y vigilar la ejecución de las políticas públicas que se requieran para el cumplimiento de este mandato. Por lo anterior, es posible afirmar que la salud en Colombia tiene una doble connotación: por un lado, es un derecho fundamental del que son titulares todas las personas y, por otro, es un servicio público esencial que debe ser garantizado por el Estado. FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como eficiencia, universalidad y solidaridad PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Contenido/PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS Como es bien sabido, los derechos fundamentales de los niños y niñas prevalecen sobre los de los demás, en virtud del artículo 44 de la Constitución Política, al punto que la Carta establece explícitamente el carácter fundamental de los derechos a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de los menores de edad. Del mismo modo, dicho artículo dispone que la sociedad, la familia y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger a los menores para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. En vista de la previsión constitucional mencionada y de las obligaciones internacionales que ha asumido Colombia en lo que respecta a la protección de los niños y niñas, esta Corporación ha sido enfática en afirmar que los menores son sujetos de especial protección constitucional, lo cual implica que sus derechos tienen carácter prevalente cuando se encuentren en conflicto con otros intereses. La obligación de proteger los derechos de los niños de manera prevalente aplica del mismo modo al juez constitucional, quien tiene el deber de modular o inaplicar las disposiciones que restrinjan el acceso a los servicios que requieran los menores, en caso de que se compruebe que en el caso concreto estas operan en contra de los intereses de estos sujetos de especial protección. De allí que sea posible concluir que “en síntesis, los infantes requieren de una atención en salud idónea, oportuna y prevalente, respecto de la cual toda entidad pública o privada tiene la obligación de garantizar su acceso efectivo a los servicios como lo ordena el artículo 50 superior, en concordancia con los principios legales de protección integral e interés superior de los niños y niñas”. CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Naturaleza jurídica Dentro del ordenamiento aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud, se ha contemplado las figuras de copagos, cuotas moderadoras y de recuperación como pagos que deben realizar los usuarios del sistema con el fin de contribuir con su financiación, así como racionalizar el uso de los servicios del mismo. El cobro de este tipo de desembolsos ha sido considerado ajustado a la Constitución por esta Corporación, siempre y cuando no se constituyan en una barrera al acceso fundamental a la salud, por lo que en determinados casos se ha aceptado la posibilidad de eximir a un usuario de esta responsabilidad económica. Al respecto, es necesario mencionar las diferencias que existen entre los dos regímenes contemplados por la Ley 100 de 1993 para efectos de los mencionados pagos. Así, las personas pertenecientes al régimen contributivo tienen el deber de cancelar copagos y cuotas moderadoras, sin que sea posible que se cobren simultáneamente para un mismo servicio. Por su parte, las personas afiliadas a través del régimen subsidiado tienen la carga de contribuir a la financiación del sistema a través de copagos y cuotas de recuperación, pero por el hecho de pertenecer a poblaciones vulnerables o no contar con la suficiente capacidad económica, el Estado subsidia total o parcialmente dicha contribución. CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Casos en que procede exoneración CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-No pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios de salud cuando el usuario no está en la capacidad de sufragar su costo ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, EXAMENES O PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios constitucionales para acceder a servicios no POS COBERTURA DEL SERVICIO DE TRANSPORTE Y ALOJAMIENTO DE PACIENTES Y ACOMPAÑANTES EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Reiteración de jurisprudencia INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales sobre la prueba JUEZ CONSTITUCIONAL-Facultad oficiosa para esclarecer las actuaciones u omisiones que amenazan o vulneran derechos fundamentales Siguiendo con el precedente reiterado por la mencionada T-255 de 2015, el juez de tutela es un garante activo de los derechos fundamentales y, por eso, desde la admisión de la acción constitucional debe procurar, entre otras cosas, (i) interpretar adecuadamente la solicitud de tutela, analizando íntegramente la problemática planteada; (ii) identificar cuáles son los hechos generadores de la afectación y sus posibles responsables; (iii) integrar debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas entidades que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo; (iv) decretar y practicar de oficio las pruebas que resulten necesarias para despejar la incertidumbre fáctica y jurídica que se cierna sobre la verdad real materia de examen; (v) dictar medidas cautelares cuando advierta la necesidad de evitar que la amenaza contra un derecho fundamental se transforme en vulneración o, que habiéndose constatado la existencia de una infracción iusfundamental, ésta se torne más gravosa para la integridad de los bienes constitucionales invocados. Para ello debe ordenar “todo lo que considere procedente para proteger los derechos fundamentales y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”; (vi) valorar la situación de vulnerabilidad de las personas y considerar sus condiciones materiales de existencia, en armonía con lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política y; (vii) proteger adecuadamente y conforme a los hechos probados en el proceso, aquellos derechos vulnerados o amenazados, incluso si el accionante no los invocó. CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA Y POLIZA DE SEGUROS-Diferencias CONTRATO DE SALUD Y MEDICINA PREPAGADA-Preexistencias CONTRATO DE SALUD Y MEDICINA PREPAGADA-Obligación de realizar exámenes médicos antes de la celebración a fin de determinar las preexistencias DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DEL MENOR-Orden a EPS autorizar estudio de caso de menor con miras a que se realice cirugía reconstructiva de rostro, si el dictamen es favorable, autorizar y realizar dicha intervención DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DEL MENOR-Orden a EPS expedir autorizaciones que menor requiera para que sea atendido por un profesional en psicología DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Orden a EPS autorizar servicio de enfermería permanente DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Orden a EPS autorizar suministro diario de pañales DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DEL MENOR-Orden a EPS autorizar servicio de transporte para menor y acompañante adulto, ida y vuelta, desde hogar del accionante hasta instituto para ciegos y sordos DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA QUE SUFRE DE OBESIDAD-Orden a compañía de seguros autorizar procedimiento denominado “Gastrectomía Tipo Sleeve por Laparoscopia” en el marco de la póliza del seguro de salud celebrada con el accionante DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Carencia actual de objeto por fallecimiento de accionante Referencia: Expedientes T-5.046.747, T-5.050.455, T-5.053.956, T-5.055.084, T-5.058.627 y T-5.061.429 (Acumulados) Acción de tutela interpuesta por Ruby Marina Rodríguez contra Caprecom E.P.S.; Luz Marina Melo de Zapata contra Sanitas E.P.S.; Alba del Socorro Atehortúa contra Nueva E.P.S.; Ángela María Pérez contra Salud Total E.P.S.; Andrés Mauricio Fonseca contra MetLife Compañía de Seguros S.A. y Blanca Cecilia Castillo contra Capital Salud E.P.S. Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de 2015. La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos proferidos dentro de los expedientes: T-5.046.747, por el Juzgado Cuarto de Familia de Barranquilla en única instancia; T-5.050.455, por el Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali en primera instancia y el Juzgado 3 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali en segunda instancia; T-5.053.956, por el Juzgado 29 Administrativo Oral del Circuito de Medellín en única instancia; T-5.055.084, por el Juzgado 5 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cali en única instancia; T-5.058.627, por el Juzgado Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá en primera instancia y el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de la misma ciudad en segunda instancia, y T-5.061.429, por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá en primera instancia y el Consejo Superior de la Judicatura en segunda. I. ANTECEDENTES Los accionantes mencionados en la referencia acuden a la acción de tutela con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la salud, la vida en condiciones dignas y la seguridad social, que consideran desconocidos por las Entidades Promotoras de Salud a las cuales están afiliados, con base en los antecedentes que a continuación se describen: Del expediente T-5.046.747 1. Hechos relevantes y acción de tutela interpuesta 1. La señora Ruby Marina Rodríguez Navarro instauró acción de tutela, en representación de su hijo menor Esneider Prenth Rodríguez contra la EPS Caprecom, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida y la seguridad social. 2. Señaló que Esneider es un joven de 12 años de edad, que nació con una malformación congénita diagnosticada como “microsomia hemifacial lado izquierdo”, que desde su nacimiento, y hasta la fecha de presentación de la tutela, ha sido de gran impacto y padecimiento psicológico por las malformaciones que ha generado en su cara. Igualmente, relata que desde sus primeros años ha sido sometido a múltiples cirugías en procura de su mejor calidad de vida y apariencia. 3. Indicó que desde el año 2012 Caprecom EPS se ha comprometido a realizarle una cirugía junto con los procedimientos dirigidos a la reconstrucción de rostro del menor, y que, en más de tres ocasiones ha cancelado los pagos exigidos para la realización del procedimiento. 4. En igual sentido, alega que desde el año 2012 el doctor Carlos Prado, cirujano maxilofacial, solicitó a Caprecom EPS la remisión del niño a los niveles de atención 3 y 4, para la práctica de una cirugía de reconstrucción del rostro del menor, por parte de un equipo multidisciplinario compuesto por el cirujano plástico de cabeza, cuello, otorrinolaringología maxilofacial. Adicionalmente, sugirió la realización del procedimiento en el Hospital cancerológico de Bogotá o en el Hospital San Vicente de Paul de Medellín. 5. Sostiene que lleva más de 3 años gestionando trámites, y reitera que luego de efectuar en 3 ocasiones diferentes los copagos solicitados por la entidad, la EPS no ha realizado la programación de la cirugía. Finalmente, afirma que se encuentra en una situación económica precaria debido al pago de los co-pagos cobrados por la EPS accionada, y que adicionalmente, debe lidiar con la difícil situación de frustración que afronta su hijo por las malformaciones que padece. 6. Por lo anterior, solicita al juez constitucional que ordene a la accionada la realización de la mencionada cirugía, así como la prestación de los tratamientos post-operatorios que su hijo requiera. 2. Pruebas relevantes aportadas con la acción de tutela - Órdenes médicas especificando diagnóstico y tratamientos para el menor Esneider Jesús Prenth, que incluyen aquellas por las que se solicita autorización para intervenciones quirúrgicas a cargo de un especialista en cirugía plástica. 4. Respuesta de las entidades accionadas La accionada no emitió respuesta a las pretensiones elevadas por la accionante. 5. Decisiones judiciales objeto de revisión Mediante providencia del siete de mayo de 2015, el Juzgado Cuarto de Familia de Barranquilla decidió negar el amparo solicitado por la señora Ruby Rodríguez Navarro a favor del menor Esneider Prenth Rodríguez, por considerar que si bien el médico tratante ordenó la realización de una cirugía reconstructiva de rostro con un equipo multidisciplinario de especialistas, no se logró acreditar que dicho procedimiento hubiese sido suspendido con ocasión de algún trámite o por falta de disponibilidad presupuestal de CAPRECOM E.P.S. De este modo, el juez no consideró probada la vulneración de los derechos fundamentales alegada. Dicha decisión no fue impugnada, por lo que no se surtió trámite de segunda instancia. Del expediente T-5.050.455 1. Hechos relevantes y acción de tutela interpuesta 1. La señora Luz Marina Melo de Zapata instauró acción de tutela, como agente oficiosa de su padre el señor Álvaro Melo Solano, en contra de la EPS Sanitas, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, la vida digna y la dignidad humana. 2. La agente manifiesta que su padre, de 88 años de edad, padece de “alzaheimer”, razón por la cual necesita de una persona que lo acompañe debido a las limitaciones físicas y mentales derivadas de su enfermedad. Dentro de su diagnóstico se señala que padece “severo síndrome cognitivo, motor de rango demencial concomitante con graves alteraciones sensoriales motoras” que le han generado una grave discapacidad. Agrega que es paciente “anticoagulado” con control de medicamento y atención permanente para ir al baño, toma de presión por hipertensión arterial aguda, depresión, poli-neuropatía idiopática, síndrome cordonal posterior y demencia senil. 3. Sostiene que ha acudido a múltiples especialistas de la salud, y que en un derecho de petición dirigido a la EPS Sanitas, el 30 de octubre de 2014, solicitó el servicio de enfermería domiciliaria 24 horas con base en el concepto de especialistas antes consultados. Sin embargo, la EPS negó el servicio aduciendo que lo requerido por su padre era un servicio de cuidador, el cual se encuentra excluido del POS y, por consiguiente, del ámbito de protección de las entidades promotoras de salud. 4. La agente alega que los médicos que indicaron los tratamientos no estaban adscrito a la EPS pero que sobre este tema, la Corte Constitucional ha señalado que los conceptos médicos de los profesionales de la salud externos a la EPS son válidos hasta que la EPS demuestre lo contrario. 2. Pruebas relevantes aportadas con la acción de tutela - Copia de documento denominado “Notas de Consulta General”, elaborado por profesionales médicos adscritos a la Fundación Valle del Lilli, en el que se “solicita evaluación por el grupo de medicina domiciliaria con el fin de indicar la mejor asistencia posible que atenúe las complicaciones sistémicas propias” del estado neurológico del señor Melo Solano. - Copia de fórmula médica elaborada por profesionales adscritos a Medical Group, en la que se recomienda “atención integral (…) con cuidados de enfermería. - Formato de atención de consulta domiciliaria elaborada por profesionales de la empresa Red Vida, en la que se detallan los síntomas del paciente, así como la recomendación de que sea atendido por un cuidador domiciliario las 24 horas. - Copia de derecho de petición dirigido a SANITAS E.P.S. por el cual se solicitó a esta entidad la prestación del servicio de enfermería domiciliaria 24 horas a favor del agenciado. - Copia de la contestación realizada por la E.P.S. al anterior derecho de petición, negando la solicitud por considerar que la figura de cuidador se encuentra excluida del Plan Obligatorio de Salud y que, además, la solicitud fue revisada por un Comité Técnico Científico que determinó rechazar la petición por la misma razón. 4. Respuesta de las entidades accionadas A través de escrito radicado el 10 de diciembre de 2014, la E.P.S. accionada respondió a la acción interpuesta indicando la diferencia entre “enfermera” y “cuidador”, señalando que estas son categorías excluyentes, por cuanto este último se refiere al trabajo que puede ser desempeñado por cualquier familiar del paciente y, por tanto, no se encuentra cubierto por el Plan Obligatorio de Salud. En ese sentido, dado que se ha probado que el agenciado no requiere los servicios de enfermería sino de cuidador, solicitó al juez desestimar las pretensiones, habida cuenta de que la accionante parece vivir en un barrio de estrato cinco, con lo cual tampoco aparece probada la ausencia de recursos económicos para cubrir las necesidades de su padre. 5. Decisiones judiciales objeto de revisión El Juzgado 20 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, mediante providencia del 18 de diciembre de 2014, resolvió negar la acción de tutela instaurada por la señora Luz Melo de Zapata a favor de su padre, por considerar que la accionada había prestado todos los servicios requeridos por el paciente dentro del ámbito de sus facultades y que, en lo que respecta a la solicitud del servicio de enfermería, no era dable acceder a la pretensión al no existir orden del médico tratante adscrito a la E.P.S. y al haber sido negada la petición por un Comité Técnico Científico. Luego de haber sido apelada por la accionante, la decisión fue conocida en segunda instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali, que decidió confirmar la providencia del a quo apoyándose en argumentos similares a los esgrimidos por éste. Del expediente T-5.053.956 1. La señora Alba del Socorro Atehortúa Arias indica que su madre, Otilia Arias de Atehortúa, tiene 91 años y se encuentra vinculada al régimen contributivo de salud a través de la Nueva EPS. La señora Arias padece de múltiples enfermedades tales como demencia senil, enfermedad de Alzheimer e hipertensión arterial que han tenido como consecuencia, entre otras, la imposibilidad para controlar sus esfínteres. 2. Manifiesta que el médico tratante de su madre le ordenó el uso diario de pañales desechables, dado que la humedad puede generar infecciones urinarias que agravarían aún más la situación de la señora, quien no puede moverse por sí misma. Por lo anterior, la peticionaria solicitó a la E.P.S. que le suministrara los mencionados pañales a la paciente mediante escrito radicado el 24 de octubre de 2014. La entidad, sin embargo, negó la solicitud argumentando que no existía un concepto emitido por el Comité Técnico Científico que avalara dicho suministro de insumos. 3. Frente a lo anterior, la accionante argumenta que el derecho de petición presentado tenía por objeto, precisamente, que el caso fuera evaluado por el Comité Técnico Científico, pero al no haber dado una respuesta clara ni afirmativa, la señora Arias no ha podido disponer de los pañales con la regularidad necesaria ya que su familia no cuenta con los recursos para sufragar dicho gasto, por cuanto su único ingreso proviene de la pensión de la misma señora. En vista de lo anterior, la señora Atehortúa interpuso acción de tutela contra la mencionada E.P.S. y la Secretaría de Salud del departamento de Antioquia, con el fin de que sean protegidos los derechos fundamentales de su señora madre y se le ordene a Nueva E.P.S. que suministre los pañales que fueron ordenados por el médico tratante. 2. Pruebas relevantes aportadas con la acción de tutela - Copia de historia clínica de la agenciada con énfasis en los problemas médicos asociados al diagnóstico de demencia senil. - Copia de la respuesta dada por la E.P.S. accionada a la señora Otilia Arias, negando la solicitud de suministro de pañales desechables en vista de que no se ha realizado el trámite necesario ante el Comité Técnico Científico. 4. Respuesta de las entidades accionadas La Nueva E.P.S. respondió a las pretensiones indicando que no existe orden del médico tratante que haya prescrito la necesidad de que a la paciente se le suministren pañales desechables y que tampoco existe prueba de que la accionante hubiese agotado la vía administrativa necesaria para solicitar el mencionado suministro. Finalmente, resaltó que, en todo caso, este tipo de elementos de aseo no se encuentran cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud. Por lo anterior, solicitó declarar la no vulneración de derechos fundamentales por parte de la entidad y, por ende, negar el amparo deprecado. Por su parte, la Secretaría Seccional de Salud de Antioquia indicó que no era de su competencia la prestación de servicios de salud a la agenciada, en vista de que ésta se encontraba afiliada al régimen contributivo y no al subsidiado. Por esa razón, solicitó ser exonerada de cualquier obligación con respecto a los servicios sanitarios que requiriese la señora Arias de Atehortúa. 5. Decisiones judiciales objeto de revisión Mediante sentencia del 29 de marzo de 2015, el Juzgado 29 Administrativo Oral del Circuito de Medellín decidió negar las pretensiones solicitadas por considerar que del material probatorio que obra en el expediente no era “posible deducir una situación real de trasgresión de los derechos fundamentales de la accionante para loa cuales solicita su protección, por cuanto no se evidencia una razón objetiva y clara que compruebe una amenaza cierta y contundente en contra de sus derechos”, teniendo en cuenta que los pañales solicitados no habían sido prescritos por el médico tratante de la señora Otilia Arias de Atehortúa ni se había surtido el trámite administrativo correspondiente ante la E.P.S. accionada. Esta providencia no fue impugnada, por lo cual no surtió trámite de segunda instancia. Del expediente T-5.055.084 1. La señora Ángela María Pérez López indica que su hijo David González Pérez, de 4 años de edad, está afiliado a Salud Total E. P. S. El menor nació el 4 de abril de 2011 a las 38 semanas de gestación, en un parto expulsivo que le causó una hipoxia perinatal teniendo consecuencias negativas en sus pulmones así como provocándole un retraso psicomotor y de lenguaje. Luego de sucesivas hospitalizaciones por problemas respiratorios, el menor ha seguido presentando alergias y ha requerido de terapias para tratar estas dolencias. 2 Posteriormente, el menor fue diagnosticado con cataratas congénitas bilaterales en su ojo derecho a los 7 meses de edad y, más tarde, desarrolló un glaucoma secundario por lo que se le debió practicar una “iridectomía” que lo dejó ciego del ojo afectado; luego, al cumplir un año, fue intervenido en su ojo izquierdo. Todas las anteriores complicaciones han provocado en el niño una severa pérdida de visión que ha requerido la adquisición de gafas especiales. 3 La accionante manifiesta que al cumplir 2 años de edad, su hijo fue ingresado al programa de rehabilitación que ofrece el Instituto Para Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca. Sin embargo, indica que su familia se encuentra en una situación económica difícil, en vista de que no puede trabajar por dedicarse al cuidado de su hijo, mientras que su marido gana un salario mínimo, además de tener que velar por sus otros dos hijos aparte del menor agenciado. Por lo anterior, solicitó a la E.P.S. que se le prestara el servicio de transporte para poder asistir junto con el menor a las respectivas terapias de rehabilitación en vista de la precariedad del transporte público y de que no cuenta con el dinero para pagar un transporte particular. 4 La E.P.S. Salud Total respondió a su solicitud el 13 de marzo de 2015, negando la petición de transporte argumentando que esta prestación no se encuentra contemplada en el POS. Por ese motivo, la señora Pérez acudió a la acción de tutela en calidad de agente oficiosa de su hijo, con el fin de proteger sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y a la dignidad y solicitando que se ordene a la mencionada entidad de salud que i) preste el servicio de transporte ida y regreso desde su lugar de residencia hasta el centro de rehabilitación así como a las citas que necesite, ii) la exonere de copagos y tarifas correspondientes a citas y procedimientos médicos y iii) garantice todos los tratamientos y prestaciones que sean ordenadas por los médicos tratantes. 2. Pruebas relevantes aportadas con la acción de tutela - Copia de certificación del Instituto para Niños Ciegos y Sordos del Valle del Cauca, en la que se indica que el menor David González Pérez se encuentra inscrito en el Programa de Rehabilitación de dicha entidad, al que asiste de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 1.00 p.m. - Certificado de discapacidad del menor González Pérez, expedido por el doctor Manuel Burbano, médico laboral adscrito a Salud Total E.P.S. - Copia de derecho de petición presentado en febrero de 2015, por el cual la accionante solicita a la E.P.S. la prestación del servicio de transporte ambulatorio. - Copia de la contestación emitida por la accionada, negando la solicitud por no cumplir con los requisitos legales para acceder a tal servicio. - Copia de historia clínica del menor, elaborada por profesionales adscritos a la Clínica de la Visión del Valle S.A.S. - Copias de autorizaciones de consultas paramédicas a favor del agenciado y expedidas por la E.P.S. accionada, con el fin de que le sean prestadas sesiones de terapia ocupacional al menor. 4. Respuesta de las entidades accionadas Mediante escrito del 5 de mayo de 2015, la entidad accionada dio respuesta a las pretensiones indicando que el paciente no tiene orden médica para el servicio de transporte solicitado y ni siquiera ha sido autorizado por la E.P.S. el tratamiento que recibe en la Institución para Ciegos y Sordos del Valle del Cauca. Por lo anterior, la E.P.S. indicó que el servicio prestado por dicha institución es de carácter educativo y no sanitario, de forma que sus costos no pueden ser asumidos por la accionada. Del mismo modo, la E.P.S. aclara que el paciente no tiene orden médica de tratamiento quirúrgico para su patología de base (cataratas). 5. Decisiones judiciales objeto de revisión A través de fallo proferido el 05 de mayo de 2015, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali decidió negar el amparo deprecado por considerar que la entidad accionada ha prestado todos los servicios requeridos por el menor. Por otro lado, en lo que respecta a la solicitud de transporte, el juez de primera instancia acogió los argumentos presentados por la E.P.S. en el sentido de que no existe autorización del médico tratante para la prestación de servicios en el Instituto para Ciegos y Sordos ni para el mencionado servicio de traslados. Lo anterior, sumado al hecho de que no se halla prueba de que la accionante no cuente con los recursos necesarios para solventar los gastos que genera los traslados del menor, llevaron al despacho a denegar las pretensiones. El fallo no surtió trámite ante la segunda instancia, al no haber sido impugnado por ninguna de las partes. Del expediente T-5.058.627 1. El señor Andrés Mauricio Fonseca Perdomo, de 35 años, se encuentra afiliado a Café Salud E.P.S. y a METLife a través de un convenio con la empresa DHL, para la que trabaja hace ocho años. 2. Luego de ser valorado por un equipo médico interdisciplinar, los profesionales dictaminaron la necesidad de que al señor Fonseca le sea practicada una cirugía bariátrica con el fin de tratar su sobrepeso. A pesar del dictamen médico, la empresa METLife negó el cubrimiento de los costos de la mencionada cirugía por considerar que su necesidad deriva de una preexistencia no amparada por el contrato de seguro, mientras que la E.P.S manifiesta que el procedimiento no se encuentra en el POS y, por tanto, es necesario que su pertinencia sea evaluada por un Comité Técnico Científico. 3. En concepto del señor Fonseca, ésta última opción no es viable pues implica volver a empezar todo el proceso diagnóstico, lo cual tomaría un tiempo demasiado largo frente a la urgencia con la que se requiere practicar la cirugía. Por lo anterior, el paciente interpuso acción de tutela con el fin de proteger sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, solicitando al juez constitucional que ordene a las entidades accionadas la realización de la cirugía baríatrica sin más dilaciones. 4. Sustenta su petición en el hecho de que no tiene recursos económicos para costear el procedimiento por su propia cuenta y en que su calidad de vida se deteriora cada vez más, al punto de que padece de apnea de sueño, gastritis crónica o metaplasia intestinal, esofagitis grado B, síndrome metabólico y artrosis de rodillas, entre otras dolencias derivadas del sobrepeso crónico. 2. Pruebas relevantes aportadas con la acción de tutela - Historia Clínica elaborada por profesionales médicos del Hospital Universitario de la Fundación Santa Fe de Bogotá. Detalle de las complicaciones de salud derivadas de sobrepeso crónico. Se resalta su diagnóstico como candidato a cirugía bariátrica. - Carta de MetLife de 27 de febrero de 2015 por la cual se niega la solicitud de cubrimiento de la cirugía briátrica solicitada por el accionante. - Copias de diversos resultados de examen diagnósticos. 4. Respuesta de las entidades accionadas La empresa MetLife respondió a la acción impetrada aclarando, en primer lugar, que ésta es una compañía de seguros y no de medicina prepagada. Por otro lado, indicó que al accionante le fue diagnosticada la enfermedad de obesidad grado II con anterioridad a que hubiese tomado una póliza de salud con dicha empresa, por lo cual esa condición puede ser considerada como una condición preexistente que no está cubierta por la mencionada póliza, según los términos y condiciones que aparecen en el contrato de seguro suscrito entre la accionada y el señor Fonseca. Finalmente, la empresa aseguró que la obesidad padecida por el accionante no es mórbida y no lo ha puesto en peligro de muerte, por lo que el señor Fonseca dispone de otros tratamientos distintos a la mencionada cirugía. Así las cosas, la empresa accionada solicitó su desvinculación de la acción por considerar que el tratamiento de la enfermedad del accionante depende, en primer lugar, de su cuidado personal y “luego como afiliado al POS, y no del plan médico adicional tomado como beneficio extralegal por su empleador con la Compañía Aseguradora” que, como ya se dijo, excluye el cubrimiento por condiciones preexistentes. Por su parte, la Fundación Santa Fe de Bogotá, que fue vinculada a la acción por el juez de primera instancia, alegó ausencia de vulneración de derechos fundamentales por el accionar de sus profesionales médicos, en vista de que al peticionario le fueron prestados todos los servicios que requeridos en el marco del contrato de seguros celebrado entre el accionante y MetLife. En ese sentido, el representante de la Fundación señaló que esos servicios sanitarios se prestaron en virtud de un acuerdo de carácter, sin que éstos debieran ser equiparables a los cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud. Finalmente, la Fundación aclaró que hasta el momento de la presentación de la acción, no contaba con convenio vigente para la atención de afiliados a Cafesalud E.P.S. Cafesalud E.P.S. solicitó ser desvinculada de la acción por considerar que no había vulnerado los derechos del actor, en tanto que este no había acudido a los servicios de la E.P.S. en procura de la autorización del servicio requerido. En ese sentido, al no existir orden del médico tratante adscrito a esa entidad y no tener conocimiento de la condición del peticionario, la E.P.S. considera que no puede ser responsabilizada de la controversia planteada. 5. Decisiones judiciales objeto de revisión A través de sentencia de primera instancia proferida el 27 de marzo de 2015, el Juzgado Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá decidió amparar el derecho fundamental a la salud del señor Andrés Fonseca, ordenando a MetLife Seguros de Vida S.A. que dentro de las 48 siguientes a la notificación de esa providencia, procediera a autorizar la realización del procedimiento denominado Gasteroctomía Tipo Sleeve por Laparoscopia, solicitado por el accionante. Para llegar a esta resolución, el Juzgado argumentó que no le fueron practicados exámenes al accionante, previos a la celebración del contrato de seguro y, por lo tanto, no se verificó la existencia de preexistencias por lo que “no puede ahora admitirse que a través de la revisión de la historia clínica de manera genérica se excluya la atención del padecimiento del actor”. Luego de haber sido apelada por la accionada, la decisión fue conocida en segunda instancia por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito que mediante providencia del 12 de mayo de 2015 revocó la sentencia del a quo argumentando que la cirugía solicitada por el accionante era de tipo estético, por lo que estaba excluida explícitamente de la póliza de seguros a través de su cláusula segunda, que de manera expresa indica que MetLife no se compromete a cubrir los gastos derivados de procedimientos estéticos. Del expediente T-5.061.429 1. Hechos relevantes y acción de tutela interpuesta 1. La señora Blanca Cecilia Castillo, actuando como agente oficiosa de su madre Ester Castillo, instauró acción de tutela contra Capital Salud EPS, por considerar que esta entidad ha vulnerado sus derechos fundamentales a la salud y la vida digna. 2. Señaló que la señora Ester Castillo cuenta con 93 años de edad, y en la actualidad se encuentra en situación de discapacidad por tratarse de una paciente senil, invidente, con cuadro de “osteo-artrosis general degenerativa”. 3. Por sus padecimientos Ester depende totalmente de Blanca Cecilia para realizar sus actividades básicas, con el agravante de no poder controlar sus esfínteres, razón por la que debe utilizar permanentemente pañales. 4. Blanca Cecilia alega que actualmente está enferma, cuenta con 58 años de edad, se encuentra desempleada desde hace más de 10 años, y no recibe ningún tipo de ingreso económico para sufragar los costos que generan la compra permanente de los pañales que necesita Ester. 5. Manifiesta que el 25 de octubre de 2014, el médico Rubén Moya Castellanos emitió formula en la que ordenó la utilización de pañales para Ester, en cantidad de 6 unidades diarias, es decir 180 mensuales. 6. Por lo anterior, solicita que se le amparen los derechos a la salud y la vida digna, pues la ausencia de suministro de los pañales prescritos causa quemaduras y llagas en el cuerpo de la agenciada. 2. Pruebas relevantes aportadas con la acción de tutela - Historia Clínica de la agenciada elaborada en el Hospital de Usme I Nivel E.S.E, con detalle de su estado de salud y las diferentes condiciones médicas que presenta. 4. Respuesta de las entidades accionadas Dado que mediante auto admisorio del 12 de diciembre de 2014 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá ordenó continuar con el trámite de la acción y vincular al Hospital de Usme I Nivel E.S.E., a la Secretaría Distrital de Salud, al Fondo Financiero Distrital de Salud y a la Alcaldía Distrital, se recibieron respuestas de algunas de estas entidades aparte de la accionada con el escrito de tutela. Así, la E.P.S. Capital Salud respondió indicando que había prestado todos los servicios incluidos en el POS-S a la agenciada y manifestó que, dado que los pañales desechables se encuentran excluidos del mencionado Plan Obligatorio, no es deber de la E.P.S. su prestación sino de la Secretaría Distrital de Salud. Por tanto, al considerar que con su accionar no vulneraron ningún derecho fundamental de la señora Ester Castillo, solicitaron su desvinculación de la acción de tutela interpuesta. Por su parte, el Hospital de Usme contestó diciendo que en la I.P.S se habían prestado todos los servicios requeridos por la señora Castillo y que la entrega de medicamentos y suministros es responsabilidad de la E.P.S. Capital Salud, por lo cual solicita que se declare que el Hospital no vulneró los derechos fundamentales de la agenciada. Finalmente, la Secretaría Distrital de Gobierno se pronunció argumentando que la necesidad de los pañales no había sido sustentada ante un Comité Técnico Científico lo cual es necesario para la eventual aprobación de un suministro no incluido en el POS, por lo que a su juicio, no se evidenció vulneración alguna. 5. Decisiones judiciales objeto de revisión Mediante sentencia del 16 de enero de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá decidió conceder en primera instancia el amparo solicitado a favor de la señora Ester Castillo, al considerar que los pañales requeridos resultaban “de vital importancia” para garantizar los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de la agenciada, dada su situación de salud. Por tanto, ordenó a Capital Salud E.P.S. que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de fallo procediera a autorizar y suministrar los pañales desechables solicitados por la accionante para la señora Castillo; igualmente, autorizó a la E.P.S. para que realizara el respectivo recobro al Fondo Financiero Distrital de Salud. Ente la impugnación presentada por la E.P.S. accionada, la acción fue conocida en segunda instancia por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que en providencia del 15 de abril de 2015 decidió confirmar el amparo pero modificar la orden dada por la primera instancia, indicando que la E.P.S. adquiría la obligación de autorizar la entrega de pañales y remitir a la señora Castillo a la Secretaría Distrital de Salud para que esta última definiera “la red dispuesta” para hacer entrega de los insumos. Igualmente, se ordenó a ésta Secretaría que llevara a cabo las acciones tendientes a garantizar el suministro de los pañales solicitados por la accionante a favor de su madre. Debe señalarse que ésta última decisión contó con un salvamento de voto del Consejero Néstor Osuna Patiño, quien consideró que la garantía de los derechos fundamentales de la señora Castillo “no podía condicionarse a la realización previa de trámites administrativos ante una entidad del distrito capital, so pretexto de hacer respetar el carácter residual de la acción de tutela”, teniendo en cuenta que la agenciada contaba con 92 años y graves problemas de salud. 6. Trámite adelantado ante la Corte Constitucional En cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Ley 2591 de 1991, los expedientes mencionados fueron remitidos a esta Corporación para su eventual revisión. La Sala de Selección número ocho, en providencia de 13 de agosto de 2015, decidió seleccionar estos expedientes y acumularlos por presentar unidad de materia, asignándoselos a la Sala Novena de Revisión. Posteriormente, el Magistrado Sustanciador profirió auto del 15 de septiembre de 2015, en el cual se ordenó la adopción de medidas provisionales en algunos de los casos, tendientes a evitar la eventual configuración de un perjuicio irremediable mientras la Corte procedía a proferir un fallo de fondo. Específicamente, se consideró la situación de los accionantes dentro de los procesos T-5.050.455, T-5.055.084 y T-5.053.956, teniendo en cuenta el especial estado de vulnerabilidad en el que se encuentran los agenciados. Así, en el proceso T-5.050.455 se observó que la enfermedad de Alzheimer que padece el señor Melo Solano lo ha dejado en una situación tal, que no puede valerse por sí mismo bajo ninguna circunstancia, por lo cual requiere de asistencia constante. En vista de esta situación, se ordenó prestar el servicio de enfermería las 24 horas como medida provisional mientras se profería el fallo de fondo. Al respecto, la EPS SANITAS informó mediante escrito radicado el 20 de septiembre de 2015 que había emitido el respectivo volante de autorización de servicios de enfermería a favor del señor Álvaro Melo Solano, según lo ordenado por el referido auto. En segundo lugar, acerca del expediente T-5.055.084, se tuvo en cuenta el hecho de que se encuentran en entredicho los derechos fundamentales de un menor de edad que por su estado de salud ve reforzada su condición de sujeto de especial protección constitucional. A esto, se sumó la necesidad de que los tratamientos de rehabilitación que recibía en el Instituto para Ciegos y Sordos no se interrumpieran y resultara reducida su efectividad, por cuestiones como la imposibilidad de trasladar al paciente. Por tanto, se ordenó a la accionada que prestara el servicio de transporte ida y vuelta, desde y hacia el Instituto de Ciegos y Sordos requerido por la agente oficiosa, a favor de su hijo menor de edad. La EPS no informó nada acerca del cumplimiento de esta medida. En tercer lugar, en cuanto al expediente T-5.053.956, se ponderó la delicada situación de salud de la accionada y el hecho de que el suministro de pañales solicitados tendría un impacto favorable en su nivel de vida. Por lo anterior, se ordenó a la accionada que, de manera provisional, procedieran a suministrar los pañales solicitados por la accionante en un término perentorio de cinco días contados desde la notificación de esa providencia. La accionada omitió pronunciarse sobre el cumplimiento de la resolución judicial. Finalmente, es necesario señalar que el despacho del Magistrado Ponente se comunicó el 11 de septiembre de 2015 con la señora Blanca Cecilia Castillo, accionante dentro del proceso T-5.061.429 y agente oficiosa de la señora Ester Castillo, quien informó que su señora madre había fallecido el 3 de septiembre anterior debido a complicaciones de salud derivadas de su condición médica. Igualmente, aclaró que a la fecha del fallecimiento, su madre seguía sin recibir el suministro de pañales ordenado por la sentencia de tutela de segunda instancia. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Problema jurídico y fundamento de la decisión 1. Los accionantes fungen como agentes oficiosos de sus familiares, quienes padecen de diversas condiciones de salud para las cuales requieren del suministro de ciertos elementos tales como pañales o de la prestación de servicios de salud y de transporte o acompañamiento de enfermería. En todos los casos, las E.P.S. accionadas se han negado a prestar dichos servicios por no encontrarse incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, por no existir orden del médico tratante o por no haberse agotado el trámite administrativo interno para proceder a su autorización. 2. Conforme a estos antecedentes, la Corte deberá determinar, a modo de problema jurídico, si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de los agenciados al haberse negado a prestar esos servicios y suministros médicos solicitados por los accionantes, en vista del estado de salud en el que se encuentran sus familiares. 3. Para resolver ésta cuestión, la Sala adoptará la siguiente metodología: en primer lugar, se reiterará la jurisprudencia constitucional consolidada sobre la legitimación de los agentes oficiosos para interponer acciones de tutela. A continuación, se hará referencia a las reglas desarrolladas por esta Corporación acerca del derecho a la salud y la posibilidad de prestación de servicios No Pos. Finalmente, se hará el estudio de fondo de los casos concretos. Legitimación para interponer la acción de tutela a nombre de terceros. Reiteración de jurisprudencia. 4. A pesar de que la acción de tutela es un mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales que se caracteriza por su informalidad, la ley y la jurisprudencia han definido unos requisitos de procedibilidad mínimos tendientes a salvaguardar la eficacia de la acción y la legalidad del procedimiento. Uno de estos requisitos se refiere a la legitimación para actuar de las partes, ya sea del extremo activo (accionante) o del pasivo (accionado). 5. En lo que respecta al requisito de legitimación por activa, la jurisprudencia de esta Corte ha sido consistente en afirmar que éste queda cumplido en cualquiera de dos supuestos: primero, cuando la persona acuda directamente a la jurisdicciones a efectos de buscar la protección de sus propios derechos fundamentales o, segundo, cuando una persona se encuentra facultada para actuar en nombre de un tercero y buscar la protección de los derechos de este último. 6. Dado que el primer supuesto no implica dificultades en su interpretación, ha sido el segundo caso el que ha necesitado de cierto desarrollo para definir su alcance. Así, se ha entendido que existen tres figuras que permiten la interposición de la acción de tutela en representación de los intereses de un tercero: “(i) la agencia oficiosa, un cuasicontrato que se configura, en sede de tutela, cuando una persona se arroga, a “motu proprio”, la protección de los intereses de otra que se encuentra en la imposibilidad para hacerlo por sí misma; (ii) el mandato, definido en el código civil como un contrato en virtud del cual, una persona confía la gestión de uno o más negocios -o, en el caso de la tutela, intereses jurídicos de rango ius-fundamental- a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera; y (iii) la representación legal, que es la potestad otorgada a una persona, ya sea por la ley, en el caso de los padres que ostentan la patria potestad con respecto a sus hijos menores de edad, o a través de una orden judicial, en el caso de los guardadores sobre las personas que han sido declaradas como interdictas y encargadas a su custodia, para ejecutar acciones en nombre de otra”[1]. 7. Con respecto a la agencia oficiosa, esta Corporación ha reconocido que su existencia encuentra justificación en el hecho de que permite materializar el principios de eficacia de los derechos fundamentales, en tanto que flexibiliza el acceso a los mecanismos de garantía de los mismos; el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las exigencias formales y el principio de solidaridad, pues promueve el que las personas asuman activamente la defensa de los derechos fundamentales de quienes no pueden hacerse valer por sí mismos[2]. En todo caso, la aplicación de esta figura requiere que el agente oficioso haga explícito que actúa como tal y que se demuestre que el agenciado no se encuentra en condiciones de promover la acción por sí mismo. El derecho fundamental a la salud y su protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia. 8. El artículo 49 de la Constitución Política de 1991 establece la obligación en cabeza del Estado de garantizar a todas las personas la atención en salud que requieran y, por ello, le ha encargado la tarea de diseñar, implementar y vigilar la ejecución de las políticas públicas que se requieran para el cumplimiento de este mandato. Por lo anterior, es posible afirmar que la salud en Colombia tiene una doble connotación: por un lado, es un derecho fundamental del que son titulares todas las personas y, por otro, es un servicio público esencial que debe ser garantizado por el Estado. 9. En su dimensión de servicio público, la salud en Colombia tiene un desarrollo legal, que actualmente se encuentra en la Ley 100 de 1993 y sus normas concordantes y se rige por los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad contenidos en el artículo 49 de la Constitución y por los de integralidad, unidad y participación, contemplados en la legislación mencionada. Como ya se dijo, la garantía de esos principios, así como la organización, dirección y reglamentación del servicio de salud está en cabeza del Estado, por tratarse de un servicio de carácter esencial para la eficacia de los demás derechos fundamentales, especialmente, los derechos a la vida y a la dignidad. 10. Por otro lado, en lo que respecta a la salud entendida como derecho fundamental, esta Corte ha definido en reiterada jurisprudencia las características que debe tener el servicio público de salud, para que esté acorde con las exigencias que implica garantizar el derecho fundamental a la salud. Así, se contempla la necesidad de que el servicio tenga un carácter integral[3] y, por tanto, incluya los procedimientos necesarios para la prevención, el eventual diagnóstico de las enfermedades, su tratamiento y la rehabilitación o restablecimiento de la salud, con el fin de eliminar la enfermedad en la medida de lo posible y mitigar los efectos negativos que pudieran quedar de ésta. Este principio de integralidad, que busca garantizar el máximo nivel posible de salud del paciente, fue descrito de la siguiente manera en la Sentencia T – 760 de 2008[4], que reúne los pronunciamientos anteriores al respecto: “Este principio ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional con base en diferentes normas legales y se refiere a la atención y el tratamiento completo a que tienen derecho los usuarios del sistema de seguridad social en salud, según lo prescrito por el médico tratante. Al respecto ha dicho la Corte que ‘(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud’.” (Negrillas fuera del original) 11. La integralidad implica, igualmente, la eventual prestación de servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), que deben ser proveídos por la Entidad Prestadora de Salud a la que se encuentra afiliado el paciente si se cumplen las reglas fijadas por esta misma Corte y que incluyen la verificación de que los tratamientos prescritos por fuera del POS sean indispensables para garantizar la vida del afiliado, que se trate de un tratamiento que no pueda ser sustituido por otro que sí se encuentra en el POS o que éste último no tenga la misma efectividad que el excluido, que la orden del tratamiento provenga de un médico tratante adscrito a la EPS del paciente y que el enfermo acredite que no puede sufragar por sus propios medios el tratamiento ordenado que no se encuentra cubierto por el POS[5]. Garantía del derecho fundamental a la salud en sujetos de especial protección constitucional. El caso de los niños y niñas. Reiteración de jurisprudencia. 12. Como es bien sabido, los derechos fundamentales de los niños y niñas prevalecen sobre los de los demás, en virtud del artículo 44 de la Constitución Política, al punto que la Carta establece explícitamente el carácter fundamental de los derechos a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de los menores de edad. Del mismo modo, dicho artículo dispone que la sociedad, la familia y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger a los menores para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. En vista de la previsión constitucional mencionada y de las obligaciones internacionales que ha asumido Colombia en lo que respecta a la protección de los niños y niñas, esta Corporación ha sido enfática en afirmar que los menores son sujetos de especial protección constitucional, lo cual implica que sus derechos tienen carácter prevalente cuando se encuentren en conflicto con otros intereses. 13. La obligación de proteger los derechos de los niños de manera prevalente aplica del mismo modo al juez constitucional, quien tiene el deber de modular o inaplicar las disposiciones que restrinjan el acceso a los servicios que requieran los menores, en caso de que se compruebe que en el caso concreto estas operan en contra de los intereses de estos sujetos de especial protección. De allí que sea posible concluir que “en síntesis, los infantes requieren de una atención en salud idónea, oportuna y prevalente, respecto de la cual toda entidad pública o privada tiene la obligación de garantizar su acceso efectivo a los servicios como lo ordena el artículo 50 superior, en concordancia con los principios legales de protección integral e interés superior de los niños y niñas”[6]. Posibilidad de ordenar exoneración de copagos, cuotas moderadoras y de recuperación. Reiteración de jurisprudencia. 14. Dentro del ordenamiento aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud, se ha contemplado las figuras de copagos, cuotas moderadoras y de recuperación como pagos que deben realizar los usuarios del sistema con el fin de contribuir con su financiación, así como racionalizar el uso de los servicios del mismo. El cobro de este tipo de desembolsos ha sido considerado ajustado a la Constitución por esta Corporación, siempre y cuando no se constituyan en una barrera al acceso fundamental a la salud, por lo que en determinados casos se ha aceptado la posibilidad de eximir a un usuario de esta responsabilidad económica. 15. Al respecto, es necesario mencionar las diferencias que existen entre los dos regímenes contemplados por la Ley 100 de 1993 para efectos de los mencionados pagos. Así, las personas pertenecientes al régimen contributivo tienen el deber de cancelar copagos[7] y cuotas moderadoras[8], sin que sea posible que se cobren simultáneamente para un mismo servicio. Por su parte, las personas afiliadas a través del régimen subsidiado tienen la carga de contribuir a la financiación del sistema a través de copagos y cuotas de recuperación, pero por el hecho de pertenecer a poblaciones vulnerables o no contar con la suficiente capacidad económica, el Estado subsidia total o parcialmente dicha contribución. 16. De este modo, a partir de la expedición del Acuerdo 365 de 2007 se entienden excluidos de la cancelación de copagos a las personas que además de estar en el régimen subsidiado de salud, se encuentran en poblaciones i) pertenecientes al SISBEN I; ii) infantil abandonada; iii) indigente; iv) en condiciones de desplazamiento forzado; v) indígena; vi) desmovilizada; vii) de la tercera edad que se encuentran en ancianatos o en instituciones de asistencia social; viii) rural migratoria; y ix) ROM. Igualmente, a partir de la jurisprudencia de esta Corte, se ha entendido que están excluidos del pago de cuotas de recuperación “i) la población indígena e indigente (artículo 18 del Decreto 2357 de 1995[9]); ii) las madres gestantes y el niño menor de un año (artículos 43 y 50 de la Constitución Política); y iii) las personas vinculadas o no aseguradas al sistema de salud que padecen una enfermedad de interés público.”[10] 17. Aparte de estas exclusiones legales y en consonancia con el antedicho principio según el cual estos pagos no pueden constituir barreras para acceder a los servicios de salud, esta Corporación ha reconocido la posibilidad de que se ordene por vía de la acción de tutela la exoneración del pago de las referidas contribuciones en casos concretos en los cuales se reúnan al menos las siguientes dos condiciones: “[1] Cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste, asumiendo el 100% del valor. [2] Cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea prestado, la entidad encargada de la prestación, exigiendo garantías adecuadas, deberá brindar oportunidades y formas de pago de la cuota moderadora sin que su falta de pago pueda convertirse de forma alguna en obstáculo para acceder a la prestación del servicio.”[11] Del suministro de medicamentos y la prestación de servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud y su autorización por vía de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia. 18. La jurisprudencia constitucional ha afirmado que, en principio, sólo es procedente solicitar por vía de acción de tutela el suministro y la prestación de servicios que se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS) de forma que todas las personas tienen derecho a acceder a los servicios de salud que cumplan los siguientes requisitos: “(i) se encuentre contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio, (iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y (iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio de salud[12]”. 19. Con todo, esta Corporación ha aceptado la posibilidad de que se soliciten tratamientos o suministros que no se encuentran contenidos en el POS (incluso por vía de la acción de tutela), siempre y cuando se pruebe lo siguiente: “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.”[13] 20. Así las cosas, si bien es admisible el establecimiento de un régimen de limitaciones y excepciones en materia de salud por razones de sostenibilidad financiera, la jurisprudencia ha sido enfática en afirmar que en los supuestos mencionados en el párrafo anterior debe operar el principio de solidaridad y, en consecuencia, el Estado adquiere el deber de cubrir los gastos necesarios para garantizar el d...