Sentencia T-673 de 2011

T-673-11 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-673/11 ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES E INVALIDEZ-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia REQUISITO DE FIDELIDAD AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Aplicación sentencias C-428/09 y C-556/09 en cuanto a la fecha de estructuración de invalidez del afiliado o fallecimiento del cotizante REQUISITO DE FIDELIDAD AL SISTEMA PARA PENSION DE INVALIDEZ Y SOBREVIVIENTES-Declaratoria de inexequibilidad y efectos del fallo ACCION DE TUTELA DE SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION CONTRA EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Reconocimiento de pensión de sobrevivientes a favor de nietos menores de edad ACCION DE TUTELA DE SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION CON DISCAPACIDAD CONTRA EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Reconocimiento de pensión de invalidez por pérdida de capacidad laboral del 58.28% Referencia: expedientes T-3051746 y T-3054866 (acumulados) Acciones de tutela presentadas por Maria Lucila Serna de Rave, en representación de sus nietos Ana María Rave Leguia y Javier Rave Leguia, contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y Dalys Esther De Ávila De Rubio, mediante apoderado, contra el Instituto de Seguros Sociales -ISS-, Seccional Cesar. Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil once (2011) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia (Antioquia), el treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011), y en segunda instancia por el Tribunal Superior de Antioquia, Sala Civil-Familia, el quince (15) de marzo de dos mil once (2011), dentro de la acción de tutela instaurada por Maria Lucila Serna de Rave, en representación de sus nietos Ana María Rave Leguia y Javier Rave, contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, el doce (12) de enero de dos mil once (2011), y en segunda instancia, por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Valledupar, el veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011), con ocasión de la acción de tutela promovida por Dalys Esther de Ávila de Rubio, mediante apoderado, contra el Instituto de Seguros Sociales -ISS-, Seccional Cesar. Los procesos de la referencia fueron seleccionados para revisión por la Sala de Selección Número Cinco, mediante auto proferido el diez (10) de junio de dos mil once (2011). I. ANTECEDENTES Las peticionarias instauraron acción de tutela contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Instituto de Seguros Sociales -ISS-, Seccional Cesar, porque consideraron que dichas entidades vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, al haberles negado el reconocimiento a la pensión de sobrevivientes y de invalidez, con fundamento en que el afiliado cotizante, en ambos casos, no cumplió con el requisito de fidelidad al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, las accionantes sustentan sus peticiones en los siguientes hechos. Expediente T 3051746 1. Hechos 1.1. Expone la accionante que su hijo, el señor Edgar de Jesús Rave Serna, era profesor y fue asesinado en el Municipio de Remedios, el 9 de abril de 2006, [1] y que, ante la ausencia de su madre, sus dos nietos, menores de edad, [2] quedaron a su cargo. Ante esta situación, el cuatro de enero de 2008, la Comisaría de Familia de Remedios, le entregó a la peticionaria la custodia provisional de los menores, por mutuo acuerdo con la señora Zoraida Leguia Martínez, madre de los menores y, posteriormente por medio de Sentencia 040 de 2009, el Juzgado Promiscuo Municipal de Remedios, le otorgó su custodia y cuidado permanente, en forma definitiva.[3] 1.2. Así las cosas, el 14 de octubre de 2009, la actora solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a favor de sus nietos, teniendo en cuenta que el causante se desempeñaba como docente del municipio.[4] La solicitud fue resuelta negativamente, trece meses después, por medio de la Resolución No.00102117 de 2010,[5]con fundamento en que el afiliado cotizante no había cumplido con el requisito de fidelidad previsto en el literal b del artículo 12, de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.[6] 1.3. Inconforme con la decisión, la accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, argumentando que el citado literal del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, según el cual el afiliado debía cotizar el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento, había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-556 de 2009 (MP. Nilson Elías Pinilla Pinilla). 1.4. El 7 de octubre de 2010, mediante la Resolución No. 0110827 de 2010, la entidad accionada resolvió no reponer la resolución atacada. Argumentó que el docente Edgar de Jesús Rave Serna había cotizado 590 días en total, es decir 84 semanas, por lo que no cumplía con el requisito de fidelidad. Agregó la entidad que, si bien el requisito había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, dicha declaratoria sólo tenía efectos desde el 20 de agosto de 2009, y el afiliado cotizante, había fallecido el 9 de abril de 2006.[7] 1.5. La anterior decisión, a juicio de la actora, comporta una vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna de sus nietos, quienes dependían económicamente de manera exclusiva de su padre. En consideración, además, a que ella es una mujer de 70 años que no está en capacidad de trabajar para proveerles lo necesario. 2. Respuesta de la entidad accionada 2.1. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia, por medio de auto proferido el 18 de enero de 2011, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó oficiar a la entidad accionada para que en el término de dos días se pronunciara sobre los hechos y las peticiones de la misma. 2.2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación Departamental contestó manifestando que las resoluciones por medio de las que se resolvió la solicitud pensional elevada por la señora Maria Lucila Serna de Rave a favor de sus nietos, los hijos del docente Edgar de Jesús Rave, gozan de legalidad y fueron resueltas en consideración a las normas que rigen la materia. Agregó la entidad que la accionante cuenta con la acción contenciosa correspondiente para demandar los actos cuya validez pretende atacar por vía de tutela.[8] 3. Sentencias objeto de revisión 3.1. En providencia de enero 31 de 2011, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia, resolvió negar el amparo deprecado. A su juicio, el derecho cuyo reconocimiento solicita la accionante, es de contenido prestacional y no puede ser reclamado por vía de tutela, toda vez que le asiste a la peticionaria otro mecanismo judicial de defensa para procurar la protección de sus derechos. De igual manera, consideró que la accionante no prueba que haya instaurado la acción para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ello teniendo en cuenta que su hijo falleció en el 2006, y hasta la fecha, ha podido mantener a sus nietos. 3.2. El fallo fue impugnado por la actora y por medio de sentencia de marzo 15 de 2011, la Sala Civil-familia del Tribunal Superior de Antioquia, lo confirmó. Expediente T-3054866 1. Hechos 1.1. Manifiesta la accionante que el 18 de septiembre de 2009, fue calificada por el Instituto de Seguros Sociales -ISS-, por medio del Dictamen Médico Laboral No. 3559,[9]con el 58.28% de pérdida de capacidad laboral por enfermedad común, con fecha de estructuración del 23 de diciembre de 2008. Con base en dicho dictamen, el 5 de octubre de 2009, solicitó al ISS, el reconocimiento de la pensión de invalidez, dado su porcentaje de invalidez y, por contar con más de 100 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. 1.2. La entidad accionada, por medio de la Resolución No. 00139 de 2010, resolvió la solicitud, negando el reconocimiento de la pensión de invalidez, con fundamento en que, si bien la solicitante contaba más de 131 semanas cotizadas los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de invalidez, no cumplía con el requisito de fidelidad al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, puesto que sólo reportaba cotizaciones por 373 semanas, y se exigen como mínimo 474 semanas para acreditar el 20% de fidelidad de cotizaciones al Sistema.[10] Ante la negativa, la accionante interpuso el recurso de reposición, que fue resuelto por la entidad confirmando la decisión impugnada, por las mismas razones, a través de la Resolución No. 3828 de 2010. 1.3. Agrega que tiene 60 años, y no cuenta con fuentes de ingreso que le permitan satisfacer adecuadamente su mínimo vital. Por ello solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna y, en consecuencia, que se le ordene al Instituto de Seguros Sociales reconocer y pagar la pensión de invalidez a que considera, tiene derecho. 2. Respuesta de la entidad accionada 2.1. El instituto de Seguros Sociales -ISS-, Seccional Cesar, dentro de la oportunidad legal, manifestó que, conforme a la Resolución No. 111 de 1997 expedida por la Presidencia del ISS, la competencia para decidir acerca de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas presentadas en el ISS Seccional Cesar, radica en el Departamento de Pensiones del ISS Seccional Santander, por ello, afirma que remitió también la acción de la referencia a dicha dependencia y expuso en todo caso que, consultando el Administrador de Flujo de Expedientes (AFE), que muestra todos los movimientos de las solicitudes prestacionales, que se radican ante el ISS, se puede observar que la Seccional Cesar, notificó a la peticionaria las Resoluciones 00139 y 3828 de 2009, por medio de las cuales se negó el reconocimiento de la pensión de invalidez. Agregó, que la solicitud fue resuelta de forma oportuna y con fundamento en las normas legales vigentes. 2.2. De igual manera, solicitó declarar improcedente la acción, argumentando, que tal como se esgrime en las citadas resoluciones, la señora Dalys Esther De Ávila De Rubio, no cumple con el requisito del 20% de fidelidad de cotizaciones al Sistema de Pensiones, entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha en que se efectuó la primera calificación del estado de invalidez, por lo que no es posible reconocer la pensión de invalidez a favor de la actora.[11] 3. Sentencias objeto de revisión 3.1. El Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, a quien correspondió el conocimiento de la acción, en sentencia de enero 12 de 2011, resolvió negar el amparo de los derechos invocados. Fundamentó su decisión en que, a su juicio, la peticionaria no cumple con el requisito de haber cotizado 50 semanas durante los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, condición vigente, toda vez que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en la sentencia C-428 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo). Aunado a ello, señaló que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para reclamar el reconocimiento de la pensión de invalidez. 3.2. El fallo fue impugnado por la accionante y confirmado por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Valledupar, en providencia de febrero 28 de 2011, bajo los mismos argumentos expuestos por el juzgador de primera instancia. [12] II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Sala es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Aspecto de procedibilidad. Acción de tutela como mecanismo excepcional para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y de invalidez. Reiteración de jurisprudencia. 2.1. De conformidad con los lineamientos constitucionales de la acción de tutela, ésta constituye un mecanismo judicial de carácter residual y subsidiario, inmediato, autónomo, directo y preferente para la protección de los derechos fundamentales de las personas, siempre que éstos se vean vulnerados por la actuación de una autoridad pública y no exista ninguna otra vía de protección judicial, o cuando existiendo otra, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.2. Así, de la naturaleza de la acción de amparo se desprende, que ésta no es procedente, por regla general, para buscar el reconocimiento y la efectividad de derechos pensionales, en la medida en que existen otros medios judiciales de defensa para garantizarlos -la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa según el caso- y el carácter sumario de esta acción impide que sea apta para discutir derechos de carácter litigioso, que requieren un debate más amplio para dirimir la controversia. No obstante, la Corte, excepcionalmente, ha permitido que sea posible reclamar estos derechos por medio de la acción de tutela, cuando: (i) de su protección dependa la eficacia de derechos fundamentales de aplicación inmediata como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital (criterio de conexidad). [13] (ii) se trate de sujetos de especial protección constitucional (iii) cuando existiendo otro medio de defensa el mismo no resulte idóneo, ni eficaz para garantizar la protección de los derechos fundamentales del peticionario, evento en el que la tutela procede como mecanismo principal y definitivo de defensa, ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía y (iv) cuando se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. [14] 2.3. Bajo la línea de estas consideraciones, encuentra la Sala que en los asuntos objeto de estudio, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para reclamar el reconocimiento pensional, pues se trata de sujetos de especial protección constitucional que además carecen de recursos para subsistir y no pueden desarrollar una actividad productiva que les permita garantizarse una vida digna. Así, la Sala advierte que, en el primer caso, la accionante es una mujer de 70 años, que por su avanzada edad no puede trabajar para brindarle unas óptimas condiciones de vida a sus nietos, por lo que el amparo está encaminado a garantizar el derecho fundamental al mínimo vital y a la vida digna de dos menores de edad, hijos del causante, titulares de una especial protección por parte del Estado. Con todo, cabe agregar que si bien el padre de los menores falleció en 2006, sólo hasta dos mil nueve la accionante tuvo la custodia definitiva de los menores, por lo que no pudo solicitar la pensión de sobrevivientes a su favor, sino hasta el 24 de octubre de 2009 y esta fue resuelta en octubre de dos mil diez, es decir un año después. Por lo que la Sala entiende que la acción cumple también con el requisito de inmediatez. En el segundo caso, la peticionaria tiene 60 años y fue calificada con el 58.28% de pérdida de capacidad laboral, lo que significa que no está en capacidad de trabajar para suplir sus necesidades y que la satisfacción de su mínimo vital depende del reconocimiento y pago de la pensión por parte de la entidad accionada. 2.4. Por último, la Sala considera que las medidas de protección de su derecho al mínimo vital son urgentes e impostergables, pues aunque existe otro mecanismo judicial de defensa (la acción de nulidad y restablecimiento del derecho), para resolver este tipo de conflictos, no es lo suficientemente célere para evitar que se continúe vulnerando el derecho al mínimo vital de los menores de edad y de la accionante que está en condiciones de discapacidad física. Resultaría entonces, desproporcionada la exigencia de acudir ante la jurisdicción constenciosa administrativa, teniendo en cuenta que, en ambos casos, se pretende evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. 3. Presentación del caso y problema jurídico 3.1. De acuerdo con la situación fáctica puesta de presente en el acápite de antecedentes, se le atribuye al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Instituto de Seguros Sociales, la presunta vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna, de los menores Ana María Rave Leguia y Javier Rave Leguia (Expediente T- T 3051746), y de la señora Dalys Esther De Ávila De Rubio (Expediente T-3054866), respectivamente. Ello, por cuanto las dos entidades negaron el reconocimiento de la pensión solicitada, con fundamento en el incumplimiento del requisito de fidelidad al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, el cual consideraron exigible, porque, (i) en el caso de la señora Ana María Rave Leguia (pensión de sobrevivientes), la fecha en que murió el afiliado cotizante, fue anterior a la sentencia C-556 de 2009[15] que declaró inexequible dicho requisito; y (ii) en el de la señora Dalys Esther De Ávila De Rubio (pensión de invalidez), la fecha de estructuración de la invalidez, también fue anterior a la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad para la pensión de invalidez, sentencia C-428 de 2009.[16] 3.2. Tal perspectiva del asunto, le plantea a esta Sala de Revisión el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera una entidad administradora de pensiones (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio e Instituto de Seguros Sociales) los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de una persona (los menores Ana María Rave Leguia y Javier Rave Leguia y la señora Dalys Esther De Ávila De Rubio) al negarle el reconocimiento pensional solicitado, argumentando que el cotizante no cumplió el requisito de fidelidad al sistema, el cual consideraron exigible, en la medida en que, la fecha de estructuración de invalidez, o la fecha en que murió el afiliado cotizante, son anteriores a la declaratoria de inexequibilidad de dicho requisito? 3.3. Teniendo en cuenta que el presente asunto le plantea a la Corte Constitucional un problema jurídico que ya ha sido resuelto anteriormente, la Sala de Revisión reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en la que se señala que los efectos de las sentencias C-428 y C- 556 de 2009,[17] también son aplicables a situaciones en las que, o bien, la fecha de estructuración de la invalidez, o bien la fecha en que falleció el afiliado cotizante, es anterior a la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad al sistema, establecido para la pensión de invalidez, en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y, para la pensión de sobrevivientes, en el literal b del artículo 12 de la ley de la ley 797 de 2003. Finalmente, esta Sala de Revisión, resolverá los casos objeto de estudio. 4. Declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad al sistema, para la pensión de invalidez y de sobrevivientes. Aplicación temporal de los efectos de los fallos. 4.1. La Corte ha señalado que la regla aplicable a los casos en que se niegue el reconocimiento de la pensión de invalidez o de sobrevivientes, con base en el incumplimiento del requisito de fidelidad dispuesto en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, y en el literal b del artículo 12 de la ley 797 de 2003, es la siguiente: una entidad administradora de pensiones viola el derecho fundamental a la seguridad social de una persona, cuando le niega el reconocimiento a la pensión (de invalidez o de sobrevivientes), porque el cotizante no acredita fidelidad con el sistema, independientemente de que la fecha de estructuración de la invalidez del afiliado, o la fecha en que falleció el cotizante, según sea el caso, sea anterior a la declaratoria de inexequibilidad de dicho requisito, dado que tal exigencia es contraria a la constitución, por ser regresiva. [18] 4.2. A propósito del tema, en la sentencia T-822 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), al estudiar el caso de una persona de 62 años, con 59.54% de pérdida de capacidad laboral por padecer cáncer de colon, y fecha de estructuración de la invalidez de 27 de noviembre de 2007, a quien el ISS le negó el derecho a la pensión de invalidez por no cumplir con el requisito de fidelidad del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, la Corte reiteró, después de constatar que la acción de tutela se presentó para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta la edad del actor y la falta de otra fuente de ingresos, que la sentencia C-428 de 2009 corrigió una situación que desde siempre fue inconstitucional, por lo tanto, se estimó que el pronunciamiento contenido en dicha providencia, tiene un efecto declarativo y no constitutivo. Se sostuvo en un aparte de la sentencia “si en gracia de discusión se aceptara que resultan constitucionalmente posibles tanto la interpretación que restringe la eficacia de la protección desde el momento en que se profirió la decisión y hacia el futuro, como la que predica su eficacia incluso para las situaciones que se configuraron antes de proferirse la decisión de la Corte, la vigencia del principio pro homine en nuestro orden constitucional obligaría a preferir la interpretación más garantista para los afectados, de manera que también en este caso se estaría ante la misma conclusión, en el sentido de exigir única y exclusivamente los requisitos que siempre estuvieron conforme a la Constitución, en cuanto no incurrían en limitaciones ilegítimas de los derechos”. [19] 4.3. En el mismo sentido, esta Corporación al revisar casos de personas que solicitan la pensión de sobrevivientes, ha señalado que el hecho de exigir al beneficiario de la pensión, que acredite el cumplimiento del requisito de fidelidad del cotizante al sistema, argumentando que estaba vigente para la fecha en que el afiliado cotizante falleció, constituye una vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de quien depende de la pensión para subsistir. Al respecto, en la sentencia T-995 de 2010 (MP. Luís Ernesto Vargas Silva) la Corte tuteló los derechos de una mujer a la que el fondo administrador de pensiones, le había negado el derecho a la pensión de sobrevivientes, con fundamento en que su ex cónyuge no cumplía con el requisito de fidelidad, que estaba vigente al momento en que el afiliado falleció. Señalo la Sala en esa oportunidad que, como quiera que los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no se encuentran dentro del ordenamiento jurídico al haber sido declarados inexequibles, exigir el requisito de fidelidad como argumento para negar la pensión de sobrevivientes, implica desconocer el precedente establecido por la Corte Constitucional, según el cual éste tipo de normas, en tanto resultan regresivas, son inconstitucionales. En relación con los efectos del fallo, reiteró también, que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por ende, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que resultaba contraria a la Constitución. [20] 5. El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Instituto de Seguros Sociales, vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de las accionantes, al negarles la pensión de sobrevivientes y de invalidez, respectivamente, argumentando que no acreditaron el cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema. Casos Concretos. 5.1. En los casos objeto de estudio, las accionantes promovieron la acción de la referencia, solicitando la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, por cuanto las entidades accionadas negaron el reconocimiento de la pensión solicitada, con fundamento en el incumplimiento del requisito de fidelidad al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, el cual consideraron exigible, porque, (i) en el caso de la señora María Lucila Serna de Rave (pensión de sobrevivientes), la fecha en que murió el afiliado cotizante, fue anterior a la sentencia C-556 de 2009[21] que declaró inexequible dicho requisito; y (ii) en el de la señora Dalys Esther De Ávila De Rubio (pensión de invalidez), la fecha de estructuración de la invalidez, también fue anterior a la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad para la pensión de invalidez, por medio de la sentencia C-428 de 2009.[22] 5.2. La Sala advierte que la decisión de negar, en ambos casos, el reconocimiento de la pensión, es contraria a los parámetros constitucionales que rigen la materia, pues de la lectura de ambos expedientes, se extrae con claridad que la única razón por la que las entidades accionadas negaron el reconocimiento de los derechos pensionales solicitados, fue el incumplimiento del requisito de fidelidad al sistema, argumento que, como ya se explicó en el acápite número 4 de esta sentencia, no es de recibo para esta Corporación. 5.3. En efecto, en el caso de los menores Ana María y Javier Rave Leguia, esta probado en el expediente que son hijos del señor Edgar de Jesús Rave de Serna, [23] quien falleció el 9 abril de 2006, habiendo cotizado un total de 84 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento, lo que significa que, al acreditar el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, consagrados en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sus menores hijos tienen derecho a acceder a esta prestación. Por ello, la Sala ordenará al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que reconozca la pensión de sobrevivientes, solicitada por la señora Maria Lucila Serna de Rave. 5.4. De igual manera, en el caso de la señora Dalys Esther De Ávila De Rubio, la Sala encuentra que la accionante cumple con los requisitos para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, toda vez que, de un lado, está calificada con el 58. 28% de pérdida de capacidad laboral, y del otro, cuenta con 131 semanas cotizadas entre el 23 de diciembre de 2005 y el 23 de diciembre de 2008, acreditando el cumplimiento de los requisitos vigentes, establecidos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, para acceder a la pensión de invalidez. Por lo tanto se ordenará al Instituto de Seguros Sociales que reconozca y pague la pensión de invalidez a que tiene derecho la actora. 5.5. En consecuencia, la Sala de Revisión revocará el fallo proferido por el Tribunal Superior de Antioquia, Sala Civil-Familia, el quince (15) de marzo de dos mil once (2011) que, a su vez, confirmó el proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia (Antioquia), el treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011), que negó el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de los menores Ana María Rave Leguia y Javier Rave Leguia, dentro de la acción de tutela instaurada por Maria Lucila Serna de Rave, en su representación. En su lugar, concederá el amparo de los derechos invocados y ordenará el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la tutelante, en favor de los menores. 5.6. La Sala revocará también, la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Valledupar, el veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011) que, a su vez, confirmó el fallo dictado por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, el doce (12) de enero de dos mil once (2011), que negó la acción de tutela promovida por Esther de Ávila de Rubio, mediante apoderado, contra el Instituto de Seguros Sociales -ISS-, Seccional Cesar y, en su lugar, concederá la protección solicitada y ordenará a la entidad que reconozca y pague la pensión de invalidez. III. DECISIÓN En merito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero.- REVOCAR el fallo proferido por la Sala Civil-familia del Tribunal Superior de Antioquia el 15 de marzo de 2011, que a su vez, confirmó el proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia, el cual negó el amparo de los derechos invocados, y en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, de los menores Ana María Rave Leguia y Javier Rave Leguia. Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS las Resoluciones No.00102117 y 0110827 de 2010, mediante las cuales el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de los menores Ana María Rave Leguia y Javier Rave Leguia. Tercero.- ORDENAR al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de esta sentencia RECONOZCA Y PAGUE la pensión de sobrevivientes a la señora Maria Lucila Serna de Rave a favor de sus nietos, los menores Ana María Rave Leguia y Javier Rave Leguia. Cuarto.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Valledupar, el veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011), que a su vez, confirmó el fallo dictado por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, el doce (12) de enero de dos mil once (2011), el cual negó la protección solicitada, y en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de la señora Esther De Ávila De Rubio. Quinto.- DEJAR SIN EFECTOS las Resoluciones 00139 y 3828 de 2010, mediante las cuales el Instituto de Seguros Sociales negó el reconocimiento de la pensión de invalidez a la señora Esther De Ávila De Rubio. Sexto.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales- Seccional Santander-, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de esta sentencia RECONOZCA Y PAGUE la pensión de invalidez a la señora Esther De Ávila De Rubio. Séptimo.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase. MARIA VICTORIA CALLE CORREA Magistrada MAURICIO GONZALEZ CUERVO Magistrado Ausente con excusa JUAN CARLOS HENAO PEREZ Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General [1] Certificado de defunción. Folio 12 del cuaderno principal del expediente. ( en adelante siempre que se haga mención a un folio, se entenderá que hace parte del cuaderno principal) [2] Registro Civil de nacimiento de Ana María Rave Leguia y Hugo Javier Leguia. Folio 14 y 15. [3] Folios 17 y 18. [4] Solicitud de reconocimiento pensional Folio 20. [5] Folios 23 y 24. [6] Artículo 12 de la ley 797 de 2003. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; (literal declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, Magistrado Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla) b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. (Literal declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, Magistrado Ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla) [7] Resolución No. 0110827 de octubre 17 de 2010.por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición de la resolución 012117 de agosto 3 de 2010, en esta resolución también se le informa a la peticionaria que queda agotada la vía gubernativa. Folios 31 y 32. [8] Contestación de la acción de tutela Folios 50,51 y 52. [9] Folios 6 y 7. [10] Folio 13. [11] Folios 32, 33 y 34. [12] Los jueces de ambas instancias interpretaron que la razón por la cual, la entidad accionada negaba el reconocimiento de la pensión de invalidez del accionante, era la ausencia del requisito de las 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y no la falta de cumplimiento del requisito de fidelidad. Folios 40 y 57. [13] La Corte en la Sentencia T-1046 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Treviño) estudió la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar la indemnización sustitutiva y resolvió tutelar el derecho a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital y la vida digna de persona de la tercera edad que en razón de la imposibilidad de seguir cotizando para pensión decidió reclamar la indemnización sustitutiva de vejez y la entidad se la niega dejando sin efecto una resolución que se la concedía. La Corte ordenó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva. [14] Consultar en este punto la Sentencia T-789 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). En esta se concedió como mecanismo transitorio, el amparo a la seguridad social y al mínimo vital de la actora, que era compañera permanente del cotizante fallecido. Para ello la Corte reiteró los elementos del perjuicio irremediable en los siguientes términos: “(…) un perjuicio tendrá carácter irremediable cuando quiera que, en el contexto de la situación específica del peticionario, llene las siguientes características: (i) ser cierto e inminente, es decir, que su existencia actual o potencial se infiera objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas o deducciones especulativas; (ii) ser grave, en la medida en que amenace con lesionar –o lesione- un bien o interés jurídico de alta importancia para el afectado; y (iii) requerir la atención urgente de las autoridades, en la medida en que su prevención o mitigación resulte indispensable e inaplazable para evitar la generación de un daño antijurídico que posteriormente no podrá ser reparado. Salta a la luz que la peticionaria en el caso bajo revisión se encuentra, efectivamente, en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable con motivo de los hechos que dieron lugar a la interposición de la acción de tutela, puesto que del reconocimiento de la sustitución pensional a la cual alega tener derecho depende la satisfacción de su mínimo vital.” [15] MP. Nilson Pinilla Pinilla. [16] MP. Mauricio González Cuervo. (SPV. María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Luís Ernesto Vargas Silva). [17] El requisito de fidelidad para acceder a la pensión de invalidez fue estudiado por la Corte en la sentencia C-428 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo. SPV. María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Luís Ernesto Vargas Silva). La Corte estudió la constitucionalidad del articulo 1 de la Ley 860 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”, la norma demandada señalaba: “Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez” ( Las expresiones señaladas en negrilla fueron declaradas inexequibles por la Corte en la referida sentencia) De igual manera, en la sentencia C-556 de 2009 (MP. Nilson Pinilla Pinilla) la Corte declaró inexequibles los literales a y b del artículo 12 de la ley 797 de 2003, relativos al requisito de fidelidad al sistema para obtener la pensión de sobrevivientes. La norma demandada contemplaba como requisitos para acceder a la pensión los siguientes: “(…) Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento (…). (el aparte subrayado en negrilla fue declarado inexequible por la Corte en la referida sentencia) [18] Ibidem. [19] Esta posición ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-266 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-532 de 2010, T-615 de 2010 (MP. Luís Ernesto Vargas Silva) y T-155 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T-016 de 2011 (MP. Jorge Eduardo Mendoza Martelo) y T-453 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), específicamente en esta última, la Corte estudió cuatro casos en los que los fondos administradores de pensiones habían negado el reconocimiento de la pensión de invalidez por el incumplimiento del requisito de fidelidad, el cual consideraron exigible porque estaba vigente para la fecha de estructuración de la invalidez y dos casos en los que las entidades negaron el reconocimiento del derecho a la pensión de sobreviviente por la ausencia del mismo requisito, vigente en la fecha en que falleció el afiliado cotizante. La Corte amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de todos los accionantes y señaló lo siguiente: “(i) En todo tiempo, deviene inadmisible exigir la “fidelidad”, tanto para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes como de pensiones de invalidez, y (ii) No pueden seguir excusándose las administradoras de fondos de pensiones en que el hecho generador del derecho pensional sea anterior a esos fallos de constitucionalidad, pues el carácter vinculante de la ratio decidendi de las decisiones de tutela se los impide.” En ese mismo sentido véase la Sentencia T-609 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). En aquella oportunidad se estudió el caso de una persona a quien se le había calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50%, con fecha de estructuración anterior a la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad al sistema por parte de la Corte Constitucional, a quien la entidad le negó la pensión de invalidez por no cumplir con dicho requisito. La Corte resolvió tutelar los derechos fundamentales del actor y ordenó al Instituto de Seguros Sociales que le reconociera dicha prestación, porque consideró que el requisito de fidelidad al sistema no puede ser exigido a los afiliados que solicitaran el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez. Aclaró que el argumento de que la fecha de estructuración fue anterior a la declaratoria de inexequibilidad de la norma, es refutable “[…] en el entendido que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, tanto así que la misma había sido, en no pocas ocasiones, inaplicada por contravenir en casos concretos la norma fundamental, por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo.”. [20] También en la sentencia T-534 de 2010 (MP. Luís Ernesto Vargas Silva), la Corte revisó nueve casos acumulados de personas a las que el fondo administrador de pensiones, había negado el derecho a la pensión de sobrevivientes por falta de cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema. La Corte concedió el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital y ordenó a las entidades accionadas reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a todos los actores. [21] MP. Nilson Pinilla Pinilla. [22] MP. Mauricio González Cuervo. (SPV. María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Luís Ernesto Vargas Silva). [23] Folios 14 y 15.