Sentencia T-663 de 2017

T-663-17 Sentencia T-663/17 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Esta causal se configura cuando un juez toma una decisión que va en contra vía de la Constitución porque: “(i) deja de aplicar una disposición iusfundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución”. CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES El defecto fáctico se configura cuando: (i) existe una omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso; (ii) se da una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; o (iii) no se valora en su integridad el material probatorio. PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Naturaleza jurídica DERECHO DE LOS MENORES DE DIECIOCHO (18) AÑOS A SER ESCUCHADOS Y PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR De manera específica respecto de los menores de edad, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, se refiere al derecho que tienen éstos a ser escuchados en los procesos judiciales. En efecto, el artículo 12 instituye en cabeza de los Estados partes, la obligación de garantizar que los niños y niñas estén en condiciones de formularse su propio juicio y de expresar libremente sus opiniones en todos los asuntos que los involucren, lo anterior, de conformidad con sus capacidades evolutivas. También se indica que, para ello, debe darse al menor de edad la oportunidad de ser escuchado al interior de los procedimientos administrativos o judiciales dentro de los cuales se tomen decisiones que los afecten, esto, en consonancia con las leyes nacionales. DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Protección constitucional El artículo 44 consagra el derecho fundamental de los niños a tener una familia, en la que se salvaguarde su cuidado y se les provea amor; así como, la garantía de no ser separados de ella. DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Circunstancias de procedencia para separación de familia biológica RESPONSABILIDAD PARENTAL-Alcance PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS-Objetivo El procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos es el mecanismo que prevé la ley para asegurar a los niños, niñas y adolescentes sus garantías fundamentales. ADOPCION COMO MEDIDA DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DEL NIÑO-Procedencia sujeta al cumplimiento del debido proceso y garantías para la familia biológica ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por violación directa de la Constitución por indebida aplicación del principio del interés superior del menor en proceso de homologación de medidas de adoptabilidad de menor, quien manifestó no querer regresar con sus padres biológicos ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por incurrir en defecto fáctico en su dimensión negativa por cuanto Juzgado ignoró u omitió la valoración de una prueba determinante para la resolución del asunto La Juez de Familia debió aplicar el principio del interés superior del niño, en especial los criterios fácticos y jurídicos (fundamentos 26 y 30 de esta providencia), con el fin de evaluar la medida de declarar en situación de adoptabilidad a menor. Según el criterio fáctico, el Juzgado debió ser más cuidadoso en la ponderación de los hechos que fueron puestos a su consideración durante el proceso a partir de su ejercicio probatorio. Referencia: Expedientes T-5929560 y T-6032112 acumulados Acciones de tutela promovidas por la Defensoría de Familia asignada a la Secretaría de Integración Social de Atlantis del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar contra el Juzgado XX de Familia de Atlantis. Procedencia: Sala de Familia del Tribunal Superior de Atlantis. Asunto: Proceso de homologación de medidas de adoptabilidad de niños, niñas y adolescentes. Magistrada sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas, y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión de las sentencias dictadas (i) el 15 de noviembre de 2016 por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Atlantis, y (ii) el 9 de febrero de 2017, por la Sala Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro de las acciones de tutela promovidas por la Defensoría de Familia asignada a la Secretaría de Integración Social de Atlantis del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, contra el Juzgado XX de Familia de Atlantis (expedientes T- 5929560 y T-6032112). Aclaración previa En razón a que en el presente caso se estudia la situación de una menor de dieciocho años, la Sala advierte que como medida de protección de su intimidad, se ha ordenado que se suprima de esta providencia y de toda futura publicación de la misma, el nombre de la niña y el de sus familiares, y los datos e informaciones que permitan conocer su identidad. Esta versión contiene la identidad ficticia de las partes involucradas y de los lugares donde sucedieron los hechos, para efectos de su publicidad[1]. Desacumulación procesal Al despacho de la suscrita Magistrada, fueron asignados para revisión los expedientes T-5.929.560 seleccionado el 27 de enero de 2017[2], y T-5.937.833 escogido para revisión el 28 de febrero de 2017[3]. En este último auto se dispuso la acumulación de los asuntos por presentar unidad de materia. Con posterioridad, el 15 de mayo de 2017, la Sala número 5 de Selección de Tutelas[4] eligió para revisión el expediente T-6.032.112, y dispuso su acumulación al expediente T-5.929.560, para que fueran fallados en una misma sentencia. Los referidos asuntos atienden a tres acciones de tutela promovidas por la Defensoría de Familia contra el Juzgado XX de Familia de Atlantis, para buscar la protección de los derechos fundamentales de dos niñas. Lo anterior, debido a que en diferentes providencias el referido juzgado se negó a homologar las resoluciones emitidas por la Defensoría de Familia que declaraban a las menores de edad en situación de adoptabilidad. El primero de los casos (expedientes T-5.929.560 y T-6.032.112), versa sobre los hechos ocurridos a la niña Esperanza, mientras que el segundo (T-5.937.833) está relacionado con el proceso llevado a cabo respecto de la niña Alegría. Después de realizar el estudio pormenorizado de los expedientes, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas comprobó que si bien los asuntos comparten una situación jurídica común (controversias sobre procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños y niñas), los casos concretos atienden a contextos particulares que deben ser evaluados de forma separada. Por tal razón, el 25 de julio de 2017, la Sala Quinta de Revisión decidió la desacumulación del expediente T-5.937.833 y emitió la sentencia T-512 de 2017, en ese caso particular. A continuación, se narraran los antecedentes relacionados con el caso de la niña Esperanza (expedientes T-5.929.560 y T-6.032.112), que contienen el relato de los dos expedientes señalados. I. ANTECEDENTES Hechos que generaron la presentación de las dos acciones de tutela El 29 de noviembre de 2014, la Policía de Infancia y Adolescencia de Atlantis dejó a disposición de la “Comisaría del CAPIV” a Esperanza, para ese momento de 8 años de edad[5], debido a que estaba perdida. Ese mismo día la niña fue llevada al Centro Único de Recepción de Niños y Niñas de Atlantis, en adelante CURNN, y fue puesta a disposición de la Defensoría de Familia. Una vez registrada en el CURNN, Esperanza fue evaluada por Medicina Legal y ante dicha entidad la niña manifestó que: “mi mamá se fue a tomar con mi papá y cuando llegó se olvidó que nos había dado plata y nos pegó”. Medicina Legal le otorgó 7 días de incapacidad a la niña. Debido a estos hechos, ese mismo día -29 de noviembre de 2014-, la Defensoría profirió auto de apertura de investigación. Según afirmó esa entidad en las acciones de tutela, los padres de la niña se presentaron a entrevista con el equipo psicosocial del ICBF, el 3 de diciembre de 2014. Con posterioridad, el auto de apertura de la investigación fue notificado personalmente a la madre de la niña – Minerva – el 12 de febrero de 2015, y al padre –Pegaso– el día 20 del mismo mes y año. Indicó la Defensora que en las respectivas declaraciones que realizaron los padres al momento de notificarse del auto, reconocieron que “maltrataban a su hija con correa [y] ortiga”[6]. Por lo anterior, el 26 de febrero de 2015, se presentó una denuncia contra los padres de Esperanza por el delito de violencia intrafamiliar y maltrato infantil. Así mismo, la Defensora advirtió que el 11 de febrero de 2015, el señor Hefesto, en calidad de arrendador de la casa donde vivía la niña, se ofreció a asumir su custodia. Sin embargo, el 9 de marzo de 2015, la niña fue sometida a una evaluación psicológica en la cual se confirmó el maltrato con correa y ortiga que ella recibió de sus padres y, además, se descubrieron “hechos de un presunto abuso sexual por parte del dueño de la casa Sr. Hefesto”[7]. Por tal motivo, la niña fue remitida al centro “XX” para iniciar un proceso terapéutico. De igual manera, la Defensoría presentó denuncia contra Hefesto, para que se investigaran los hechos relacionados con el presunto abuso sexual. La Defensoría afirmó que el 19 de marzo de 2015, los padres de la niña fueron notificados y citados para que asistieran a la “Audiencia de práctica de pruebas” que se realizaría el día 26 siguiente. Sin embargo, según se indicó en la acción de tutela, los progenitores no asistieron. Con posterioridad y dentro del proceso administrativo de restitución de derechos, en adelante PARD, de Esperanza, se notificó y llamó a declaración a dos tías paternas, a quienes se les preguntó si estarían dispuestas a hacerse cargo de la niña. La primera –Aurora– respondió: “si pues yo podría hacerme cargo de la niña pero es un tema que tendría que hablar con mi compañero, por ahora lo que me interesa es visitarla y apoyar a mi hermano”[8]. Con posterioridad, Aurora comunicó a la Defensoría que había hablado con su familia y habían concluido que no tenían medios para hacerse cargo de Esperanza[9]. La segunda –Doris–, indicó: “es mucha responsabilidad y tengo dos hijos”[10]. El 24 de octubre de 2015, la Defensoría entrevistó a la madre de la niña, quien, manifestó, entre otras cosas que: “tengo dificultades con mi esposo, se han presentado situaciones de violencia intrafamiliar, me ha maltratado físicamente y con amenazas en una oportunidad estando los niños presentes”[11]. El 28 de octubre siguiente, la Defensoría entrevistó al padre de la niña, quien sostuvo: “la mamá de los niños… trabaja en la calle del Bronx en una tienda vendiendo cerveza y monedas para las máquinas y rockolas cuando deja a los niños con la abuela materna es un riesgo, porque esta señora consume SPA…”[12]. Ese mismo día, los progenitores de Esperanza fueron remitidos a la Comisaría de Atlantis por violencia intrafamiliar. El 26 de febrero de 2016, se les citó a la “Audiencia de fallo” a la que, al parecer, sólo asistió el padre de la niña[13]. En dicha audiencia la Defensoría propuso que la menor de edad quedara en situación de adoptabilidad, sin embargo, su padre y una de sus tías paternas se opusieron a la medida. Por ello, el PARD se envió al trámite de homologación ante un juez, en cumplimiento al artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Ese trámite fue asignado por reparto al Juzgado XX de Familia de Atlantis, quien después de decretar pruebas[14] y analizar la situación de la pequeña, decidió no homologar la resolución mediante la cual se declaraba su situación de adoptabilidad y, en consecuencia, ordenó su reintegro “inmediato” al seno familiar. Acciones de tutela presentadas por la Defensoría de Familia contra la decisión del Juzgado XX de Familia de Atlantis En contra de esta decisión la Defensora de Familia presentó dos acciones de tutela, que fueron conocidas por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Atlantis y por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. PRIMERA ACCIÓN DE TUTELA – EXPEDIENTE T-5.929.560 La primera acción de tutela fue presentada el 1º de noviembre de 2016, y en ella se relataron los antecedentes ya reseñados. La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Atlantis admitió la solicitud de tutela, ordenó notificar al Juzgado demandado y vinculó a todos los intervinientes en el proceso de homologación de Esperanza, para que rindieran informe sobre los hechos narrados. Así mismo, solicitó copias auténticas “de todo lo actuado en el trámite de homologación de la Resolución Nº XX de 22 de febrero de 2016, en relación con la menor…, el cual se identifica con el número de radicación 20016-0166”[15]. - Respuestas de las partes e intervinientes Juzgado XX de Familia de Atlantis[16] La juez solicitó que se negara la presente acción de tutela, pues su despacho no incurrió en ninguna vulneración de los derechos fundamentales de la niña. Para sustentar su petición, indicó que la resolución de adoptabilidad no fue homologada como quiera que de la revisión de la historia administrativa de la niña, así como de las pruebas que se recaudaron en el proceso, “se observó que Esperanza cuenta con el apoyo de sus padres, sus hermanos quienes también son menores de edad y familia extensa, como lo es su tía paterna, información que en el escrito de tutela la aquí accionante omite, puesto que en ninguna de sus manifestaciones indica que Esperanza es melliza, que sus padres tienen a su cargo tres hijos más a quienes tienen en buenas condiciones entre ellos el hermanito mellizo de la menor, están escolarizados e inclusive hacen actividades adicionales, relatando solamente la Defensora de Familia situaciones a su conveniencia (sic)”[17]. Adicionalmente, la funcionaria judicial indicó que si bien es cierto que existe un presunto abuso sexual materializado por el arrendador de la casa donde vivía la familia de la niña, también lo es que sus padres desconocían esos hechos que sólo fueron hallados en las diligencias administrativas. Precisó que ellos acataron la orden que les impuso la Defensoría de cambio de residencia “a efectos de garantizar los derechos de su hija y sus otros hijos y así demostrar el interés y preocupación que les asiste como padres para efectos del reintegro de su hija nuevamente a su núcleo familiar”[18]. La juez indicó que si bien no existe constancia escrita sobre la suspensión de las visitas a la niña, los padres relataron en interrogatorio que “hace un año aproximadamente no han vuelto a ver a su hija, ya que en la defensoría de familia no se los permiten”. Señaló que desde que tuvo conocimiento del caso, los padres se acercaron varias veces al Juzgado a preguntar por su hija y a hablar con el Procurador adscrito al despacho. Por ello, previo a resolver el asunto y con el fin de proteger el derecho de la niña a no ser separada de su familia, ordenó varios interrogatorios de parte y unas visitas sociales al hogar de la tía paterna y al de los padres de Esperanza, en las cuales se constataron, entre otras cosas, las buenas condiciones de sus hermanos. Advirtió que la Defensora de Familia pretendía que en el proceso de homologación se tuviera en cuenta una entrevista realizada a la niña, en la cual manifestó su deseo de no regresar a su hogar, sin embargo, tal declaración “no obra dentro de las diligencias, ni fue aportada al Juzgado antes de decidirse sobre su homologación”[19]. Por último, la funcionaria judicial informó que “la Dra. María Cristina Plazas Michelsen, Directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar solicitó cita para hablar con la suscrita, sin manifestar el motivo de la visita, la cual fue concedida, por lo que se le atendió el día 23 de septiembre de los cursantes, quien llegó preguntando por dos casos específicos, el de la niña Esperanza y la niña Alegría (también homologación de adoptabilidad)”[20]. Procuraduría XX Judicial X de Familia[21] La Procuraduría XX Judicial X de Familia solicitó negar la acción de tutela al considerar que durante el trámite de homologación se respetaron y protegieron los derechos de la niña, de conformidad con la Constitución y la Ley. Indicó que para la Procuraduría es importante que la menor de edad crezca en el seno de su familia, siempre y cuando se garanticen las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos. Explicó que si bien es cierto se presentaron episodios de violencia intrafamiliar en el hogar de Esperanza, también lo es que los padres de la niña solicitaron a la Procuraduría su intervención y vigilancia administrativa, con el fin de “asumir el rol de padres, asistiendo a los cursos psicoterapéuticos consistentes en pautas de crianza, roles paternos y maternos, toxicología y alcoholismo, que sean necesarios…”[22]. Aclaró que los padres sí asistieron a los cursos ordenados por la Defensoría de Familia, pues existen las constancias que fueron aportadas a la historia de atención respectiva. Para la Procuraduría, los hechos de violencia en que incurrieron los padres de Esperanza son “fruto de una mala formación y educación de los padres, hechos que son repetitivos en nuestra cultura familiar, machista y autoritaria, pero esta situación no puede ser la base para prescindir de los derechos de los padres y de los derechos de la niña a tener una familia y a no ser separada de ella”[23]. Explicó que en este caso son necesarias medidas de “reeducación” de los progenitores, en beneficio del proceso formativo de la niña. También sostuvo que la separación y la resolución de adoptabilidad no puede ser la única solución ante las dificultades que se presentan en las familias, situación que parece ser el proceder de la Defensoría de Familia que conoce el caso. Adicional a ello, este funcionario puso de presente algunas conductas extrañas por parte de la Defensora de Familia en este caso concreto, como: (i) que los padres manifestaron que no pudieron ver a su hija durante más de un año, porque desconocían el lugar donde se encontraba, en tanto la Defensora de Familia del caso “siempre” les negó esa información; y (ii) que esa misma funcionaria desconoce el fallo proferido por el Juzgado XX de Familia “aduciendo que lo hace en beneficio del interés superior de la niña”. Como conclusión, el Procurador XX Judicial precisó que se deben realizar esfuerzos más contundentes y pertinentes para lograr la protección de los derechos de la niña, siempre encaminados al reintegro a su hogar. Fiscalía XX delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Atlantis – Unidad de Delitos contra la libertad, integridad y formación sexual[24] El fiscal delegado remitió copia de todo lo actuado en el proceso penal iniciado contra el señor Hefesto por el presunto abuso sexual sufrido por Esperanza. Los documentos aportados, entre otros, son: - La denuncia penal presentada por la Defensoría de Familia[25]. - Registro civil de nacimiento de Esperanza [26]. - Formato de registro de intervención del 11 de febrero de 2015[27]. En esta intervención se realizó una visita a la residencia de los padres de la menor de edad, pero no se pudo hacer la entrevista con ellos porque no se encontraban allí en ese momento. - Formato de registro de intervención del 9 de marzo de 2015[28]. En esta intervención se hizo una entrevista psicológica a la niña en la cual narró los hechos sobre el presunto abuso sexual[29]. - Formato sobre las órdenes dadas a la policía judicial en este caso[30]. - Informe del investigador de campo asignado a este caso sobre la visita realizada al CURNN[31]. - Informe pericial de clínica forense[32], en el que se indica que no existen huellas externas de lesión reciente en el cuerpo de la niña[33]. El fiscal también informó que una vez recibida la noticia criminal, se activó el programa metodológico de investigación, a partir del cual: (i) se citó a Hefesto el 4 de mayo de 2015, y se imputaron cargos en su contra; (ii) se visitó el CURNN para entrevistar a la Defensora de Familia del caso y solicitar información pertinente. Se indicó que ella “de manera alevosa… no aportó con la tarea que le está encomendada de entregar todas las actividades realizadas en aras del Restablecimiento de Derechos de la menor Esperanza…”[34]. Y (iii) se solicitó el traslado de la menor de edad a un lugar para la práctica de una entrevista forense en cámara Gessell, según lo dispone la Ley 1562 de 2013, sin embargo, esa prueba no se pudo recaudar porque la Defensora se negó a dar respuesta a ésta solicitud. No se obtuvo respuesta de los demás intervinientes vinculados. - Sentencia única de instancia El 15 de noviembre de 2016, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Atlantis negó el amparo, toda vez no encontró arbitrariedad o capricho en la decisión adoptada por el Juzgado XX de Familia de Atlantis, sobre la no homologación de la situación de adoptabilidad de Esperanza. En el asunto bajo estudio la Sala observó que “no existe un total abandono de los padres y de la familia extensa hacia la menor, que los progenitores acataron las órdenes dictadas, dentro del trámite administrativo, tendientes a que el grupo familiar se restableciera, tales como el cambio de lugar de residencia y la asistencia a talleres, aparte de que con las pruebas recaudadas durante la homologación, interrogatorios de parte y visitas sociales, se estableció que en el hogar de la menor hay unidad familiar, cuidados y atención hacia sus otros vástagos, quienes se encuentran estudiando y asistiendo a actividades extracurriculares, patinaje y batuta, aparte de que la progenitora no está trabajando para poder cuidarlos, de lo cual concluyó que la mera situación económica no puede ser pretexto para aplicar una sanción tan grave como la que se tomó…”[35]. La Defensora de Familia impugnó el 28 de noviembre de 2016, sin embargo, este recurso fue negado debido a su presentación extemporánea. SEGUNDA ACCIÓN DE TUTELA – EXPEDIENTE T-6.032.112 La segunda acción de tutela fue presentada el 2 de diciembre de 2016. La Defensora precisó que, a pesar de que esta actuación también busca dejar sin efectos la sentencia del Juzgado XX de Familia de Atlantis, se presentaron hechos nuevos que permiten incoar un nuevo amparo. En efecto, señaló que en aras del cumplimiento de la orden de reintegro al núcleo familiar de la niña Esperanza, se realizó una intervención por parte del equipo psicosocial de la Institución Invernalia. Indicó que al conocer la decisión de reintegro, la niña “presentó una reacción adversa, de rechazo hacia el reintegro, miedo y angustia”[36]. Debido a lo anterior, presentó una solicitud al Juzgado XX de Familia de Atlantis para que le permitiera llevar a cabo la respectiva preparación psicológica de la niña Esperanza y un trabajo terapéutico con los padres, con el fin de evitar un reintegro forzoso y de crear vínculos afectivos entre la niña y su familia biológica. Sin embargo, ante tal solicitud el Juzgado se declaró incompetente. Según la Defensora, con esa nueva decisión denegatoria se vulneraron los derechos fundamentales de Esperanza a la salud mental, psicológica y emocional, a la integridad personal, a la vida, a un ambiente sano y a la protección contra el abandono físico, emocional y psico-afectivo. Por lo anterior, solicitó al juez de tutela, entre otras pretensiones, “declarar sin ningún valor ni efecto la sentencia proferida el 19 de octubre de 2016, por el Juzgado XX de Familia de Atlantis”[37]. Así mismo, pidió que se decretara una medida de suspensión provisional del cumplimiento del fallo del Juzgado XX de Familia de Atlantis. Esta acción fue admitida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Atlantis. Así mismo se ordenó notificar al Juzgado demandado y vinculó a todos los intervinientes en el proceso de homologación de Esperanza, para que rindieran informe sobre los hechos narrados. - Respuestas de las partes e intervinientes Juzgado XX de Familia de Atlantis[38] Después de reiterar algunos argumentos presentados en la primera acción de amparo, puso de presente que en realidad esta acción de tutela ataca el fallo proferido por la Sala de Familia del Tribunal, en sede constitucional, por lo cual resulta abiertamente improcedente, pues se trata de una tutela contra tutela. Reitera que, tal y como lo avizoró el Tribunal Superior, la decisión tomada en el caso de Esperanza tiene respaldo probatorio, fáctico, jurisprudencial, legal y constitucional. Además está fundada en el interés superior de la niña y en su derecho a conservar su familia, quien manifestó a funcionarios del ICBF que no quería estar allí y que no entendía “porque los hermanos no pueden estar con ella”[39]. Por último, advirtió que la acción de tutela es temeraria y por ello deben ser impuestas las sanciones a que haya lugar. Defensoría de familia adscrita al Juzgado XX de Familia de Atlantis[40] La Defensora resaltó que sí se presentaron hechos nuevos en el presente caso, por tanto, la acción es viable. Reseñó la valoración psicológica adelantada por el equipo psicosocial de la Institución Invernalia, en la cual, se advirtió del “riesgo inminente, real y palpable” en que se encuentra la niña de cumplirse el fallo de reintegro al grupo familiar. Explicó que existe una ruptura grave del núcleo familiar que no puede ser ignorado por los funcionarios judiciales. Por tanto, la Defensora solicitó que en este caso se permita al ICBF continuar con el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, a efectos de verificar las condiciones que los padres le pueden ofrecer a Esperanza. Afirmó que sólo con un proceso terapéutico de apoyo psicosocial al medio familiar se puede reactivar un vínculo “que se encuentra muy deteriorado [ya que] hace más de un año que la menor no tiene contacto con sus progenitores y se ha generado en ella un profundo distanciamiento y rechazo”[41]. Procuraduría XX Judicial X de Familia[42] La Procuraduría XX Judicial X de Familia solicitó que se negara esta segunda acción de tutela, al estimar que el Juzgado XX de Familia tomó la decisión correcta al no homologar la Resolución de adoptabilidad de Esperanza y ordenar su reintegro al hogar. Para la Procuraduría es claro que el reintegro de la niña debe hacerse tras un proceso psicológico de apoyo y protección. Adicional a ello, resaltó que los hechos narrados por la Defensoría en las acciones de tutela son contradictorios y omiten hechos relevantes que deben ser tenidos en cuenta. Así explicó con varios ejemplos: - La defensora, basada en el informe psicológico de la Institución Invernalia, afirmó equivocadamente que la niña había huido de la casa varias veces. Según pudo comprobar la Procuraduría, lo anterior no es cierto y, por el contrario, lo que se extrae de la historia de atención de la niña es que fue hallada por la Policía porque se perdió en un parque en el que se encontraba con sus tres hermanos el día 28 de noviembre de 2014. Para la Procuraduría resulta contradictorio que la Defensoría argumente que la niña no puede ser reintegrada al hogar porque “volvería a escaparse de su casa”, cuando al parecer, la niña se extravió, no se escapó. - Otra de las contradicciones que pone en evidencia la Procuraduría, es que la Defensoría de Familia y el ICBF afirman constantemente, “hasta el extremo de acudir a los medios de comunicación radiales (CARACOL y RCN)”, que los padres de Esperanza “abandonaron a su hija desde el momento en que fue entregada por la policía al ICBF y que desde esa fecha hasta el momento han pasado más de 2 años sin que los padres se hayan interesado por su hija”. Contrario a estas afirmaciones, la Procuraduría advierte que los padres han buscado afanosamente ubicar a su hija, y que hasta el momento en que supieron donde se encontraba, fueron a visitarla. La Procuraduría explica que hubo un lapso de tres meses en el cual los padres no fueron a su encuentro porque pasaban por una difícil situación sentimental. La Procuraduría hace evidente que la última vez que la madre vio a la hija fue hace menos de un año y que, posteriormente, no fue posible el contacto entre madre e hija porque el ICBF se lo impedía. - Adicional a lo anterior, la Procuraduría rescata que del expediente del PARD se extrae que: (i) los padres cambiaron de residencia para alejar a la niña y a sus otros hijos del presunto abusador sexual de la menor de edad; (ii) que reconocieron haber castigado a sus hijos con ortiga y correa, pero explicaron que lo hacían porque así fueron criados ellos. Así mismo, aseguraron que después de los talleres a los que asistieron corrigieron sus pautas de crianza para educar a sus hijos; (iii) que el ICBF les exigió a los padres hacerse los exámenes de toxicología para demostrar que no son consumidores de SPA ni alcohólicos. Sin embargo, esa institución no tuvo en cuenta que “cada examen costaba la suma de cincuenta mil pesos… lo que implicaba un gasto de doscientos mil pesos y que su pecunio familiar dependía de su trabajo de reciclaje”. Adicional a ello, que los padres están dispuestos a practicarse los exámenes en las instituciones donde no tengan un costo tal alto. Por todo lo anterior, la Procuraduría insistió en que si bien hubo errores por parte de los padres en los patrones de crianza, también lo es que los mismos necesitaban orientación y apoyo para cambiar sus pautas de educación. Sin embargo, lo que obtuvieron del ICBF fue la imposición de una de las medidas más severas y drásticas como la declaración de adoptabilidad de la niña. Por consiguiente, consideró que la decisión adoptada por el Juzgado XX de Familia de Atlantis fue la acertada. Por último, resaltó que el reintegro de la niña al hogar es una medida necesaria para proteger los derechos de ésta, que debe estar precedida de una “etapa previa de preparación y apoyo psicológico para el egreso del sistema de protección de la niña”. Etapa que “ya se está realizando por parte de la Defensoría de Familia, toda vez que ha hecho tratamiento psicológico a la menor de edad y una visita social al medio familiar al lugar de residencia de los padres”. - Sentencia de primera instancia El 16 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Atlantis, negó el amparo solicitado por la Defensora de Familia al estimar que la orden del Juzgado XX de Familia de Atlantis no es contraria a la Constitución ni a la Ley. Adicional a ello, para el Tribunal es claro que, de acuerdo con la Ley, existe un marco de acción para la entidad administrativa, en este caso el ICBF y la Defensoría, respecto del cumplimiento de la orden de reintegro de la niña a su hogar. Sostuvo que a quien le corresponde garantizar “sin mayor traumatismo el ingreso de la menor de edad a su núcleo familiar es al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR”. Sin embargo, al evidenciar la resistencia presentada por la parte activa, el Tribunal tuteló de manera oficiosa los derechos fundamentales y prevalentes de la menor de edad. En consecuencia, ordenó al ICBF: (i) diseñar un plan de intervención con la participación de un equipo interdisciplinario, para buscar el reintegro al medio familiar; (ii) incluir a los progenitores en programas de asesorías de padres en la formación de pautas de crianzas y de educación; y (iii) orientar e implementar un programa de acompañamiento a la familia de la menor de edad, en procura de obtener los beneficios sociales y económicos que brinda el Estado. - Impugnación La Defensoría impugnó la anterior decisión, pues consideró que el Tribunal no tenía razón en establecer que el ICBF o la Defensoría cuentan con el referido marco de acción. Así mismo, porque considera que el Tribunal falló sin revisar las pruebas obrantes en el expediente. Debido a lo anterior, y a otros reparos, la Defensoría solicitó que se homologue la Resolución de adoptabilidad de la niña Esperanza. - Sentencia de segunda instancia La Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Civil, a través de sentencia del 9 de febrero de 2017, confirmó la decisión. Para la Sala, en primer lugar, era evidente que la mayoría de argumentos estaban dirigidos a atacar una decisión judicial que ya había sido objeto de estudio (la sentencia de no homologación), por tal razón, estimó que la presente acción reflejaba un “empleo excesivo de esta herramienta especial de salvaguarda constitucional”. En segundo lugar, encontró que del escrito de impugnación se advierte la inconformidad de la defensora con la decisión del juez de familia, respecto del tiempo que debe tomar el proceso de reintegro de la niña a su hogar. Para la Sala, esa discusión también estaba zanjada en tanto el mismo Juzgado le informó a la defensora que ella era la competente para determinar las acciones necesarias para cumplir las órdenes emitidas. Por lo cual, la defensora tiene un deber de intervenir “de manera diligente y eficaz, propendiendo por el restablecimiento de los vínculos paterno y materno filiales con la menor…”. Por último, la Sala destacó que la adopción es una de las medidas más extremas que pueden tomarse en torno a los hijos, razón por la cual, ésta sólo se puede ordenar ante la imposibilidad de materializar otras gestiones tendientes a reestablecer el orden familiar. II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN - Auto de pruebas del 2 de marzo de 2017 Mediante auto del 2 de marzo de 2017, la Magistrada sustanciadora decretó pruebas en el presente asunto debido a la necesidad de contar con mayores elementos de juicio. En este auto se solicitó al ICBF aclarar los siguientes puntos: i) Si tiene conocimiento de ¿en dónde se encuentra actualmente la niña Esperanza; ii) Si tiene conocimiento y ha entrado en contacto con los padres de la niña después del fallo que negó la homologación de la Resolución Nº XX del 22 de febrero de 2016; iii) Si ha realizado el seguimiento psicosocial para verificar el cumplimiento de los compromisos adquiridos por los padres de la menor de edad; y iv) Si adoptó medidas en cumplimiento del fallo proferido por el Juzgado XX de Familia de Atlantis dentro del proceso de homologación de la referida Resolución, en caso afirmativo, indique cuáles. Ante el referido requerimiento se obtuvieron las siguientes respuestas e intervenciones, que fueron remitidas a este despacho a través de la Secretaría General de esta Corporación: Respuesta de la Defensoría de Familia asignada al caso[43] La Defensora de Familia asignada indicó que “actualmente la niña ‘Esperanza’ se encuentra ubicada en la Fundación Invernalia, desde el 20/09/2016, lo cual es de conocimiento de sus progenitores”. Refiere que la Defensoría sí ha tenido contacto con los padres de Esperanza, en múltiples ocasiones[44]. Afirmó que el 22 de diciembre de 2016 se realizó una audiencia con el acompañamiento del Ministerio Público y los padres de la niña, para dar cumplimiento a la orden del juez. Sin embargo, el reintegro de la niña al núcleo familiar no se ha producido, entre otras razones, (i) por “el estado de afectación psicológica y emocional de la niña”; (ii) porque los padres no han realizado el cambio de domicilio; y (iii) debido a que los padres han asistido intermitentemente a los procesos terapéuticos ordenados y faltan algunas pruebas como la de toxicol. En su respuesta, la Defensora indicó que solicitó “a la Filarmónica de Atlantis” una certificación sobre la eventual vinculación de los hermanos de Esperanza a sus programas. Sin embargo, esa entidad afirmó que los referidos niños no están vinculados a esa institución. Finalmente, hizo algunas aclaraciones respecto de los hechos narrados en el auto de pruebas. Asimismo, la Defensora allegó a este Despacho copias del PARD de la niña Esperanza. Intervención del Juzgado XX de Familia de Atlantis [45] La Juez accionada se pronunció respecto de la respuesta ofrecida por la Defensoría de Familia. Refirió que la Defensora con su actuación sólo ha intentado incumplir la orden de restitución de la niña al núcleo familiar que fue impartida. En efecto, -señaló- “no existe diligencia alguna, ni trámite que indique que la Defensora ha propendido por el acercamiento de Esperanza hacia sus padres y hermanos, no obra prueba de una sola citación para los padres y Esperanza para determinar su reencuentro y la reacción de la niña al verlos, como quiera que sólo se limita a adoptar valoraciones donde dicen que la niña no quiere ver ni saber de sus padres”. Explicó que la Defensora en este caso no ha mostrado interés en fortalecer los lazos familiares, sino todo lo contrario, con lo cual desconoce los presupuestos procesales, constitucionales, jurisprudenciales y doctrinales en la materia. Adicionalmente, advirtió sobre la eventual modificación del expediente del PARD “a efectos de hacer incurrir en error a los Honorables Magistrados”, por tanto, remitió las copias del expediente que fue allegado a su despacho. Intervención de la Defensora de Familia adscrita al Juzgado XX de Familia de Atlantis[46] La referida Defensora adscrita reiteró y respaldó los argumentos presentados por la Defensora de Familia que lleva el caso de Esperanza, pues “previo a realizar un estudio juicioso y concienzudo de la historia socio familiar, adelantado por el ICBF”, encontró que existen suficientes pruebas para determinar el desinterés de los padres y el abandono al que fue sometida la niña. Por tanto, la juez debió homologar la labor llevada a cabo por la Defensoría. Adicional a ello, sugirió que “sería interesante que se escuche en entrevista a la niña, antes de la toma de la decisión, teniendo en cuenta que nos encontramos frente a la prevalencia de sus derechos. Lo anterior de conformidad con el artículo 26 de la Ley 1098 de 2006”. Para la Defensora, es importante conocer la percepción de la niña, ya que este proceso ha durado aproximadamente dos años y medio, en los cuales se “quebrantaron los lazos afectivos con la familia biológica, a quienes no extraña”. Aunado a lo anterior, explicó que ha sido imposible reintegrar a la infante al núcleo familiar, porque ella es renuente a regresar con su familia biológica. Refirió que a pesar de que lo ideal es que los niños y niñas crezcan en el seno de sus familias biológicas, muchas veces eso no es posible. Por lo tanto, la adopción es una alternativa jurídica que busca satisfacer los derechos fundamentales de los niños y niñas. Afirmó que en el presente caso el ICBF no puede tomar una medida de restablecimiento de derechos diferente a la Resolución de adoptabilidad de Esperanza, en tanto ésta es la más idónea, dado que “la alta permanencia en el ICBF [es] atribuible a la negligencia, falta de interés y compromiso de sus padres en recuperarla”. Intervención de la Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[47] La Dirección General del ICBF, después de relatar los hechos que dieron origen al presente asunto, explicó que “fue necesario interponer una segunda acción de tutela en contra de la Juez XX de Familia de Atlantis, como quiera que fue conocida por parte de la niña Esperanza la decisión proferida por la citada juez y el fallo de tutela del 15 de noviembre del 2016 emitido por el Tribunal Superior de Atlantis – Sala de Familia, se realizó intervención por parte del equipo psicosocial de la Institución Invernalia, toda vez que la menor de edad presentó una reacción adversa, de rechazo hacía el reintegro, miedo y angustia”[48]. Según explicó el ICBF, el “informe psicológico” es un hecho nuevo que evidencia que la niña no cuenta con una estabilidad emocional para reintegrarse al núcleo de su familia biológica. Indicó que la Defensoría de Familia solicitó a la juez autorización para iniciar un proceso de preparación psicológica y terapéutica con la niña y los padres, con el fin de evitar un reintegro forzoso y fallido. Sin embargo, tal solicitud fue negada. Esta segunda tutela fue fallada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Atlantis, Sala Familia, quien negó las pretensiones principales de la Defensoría, pero tuteló oficiosamente los derechos de la niña Esperanza y ordenó al ICBF diseñar un plan de intervención que brinde a la niña y a los padres las condiciones para el reintegro en un plazo razonable, entre otras actuaciones. Tal decisión fue apelada por la Defensoría y confirmada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia[49]. De otra parte, el ICBF explicó que tanto la juez de instancia, como los jueces de tutela han desconocido flagrantemente el material probatorio existente en el proceso de restablecimiento de derechos de Esperanza, en especial aquellas pruebas encaminadas a demostrar los episodios de violencia y maltrato al que fue sometida la infante. Por ello, el ICBF “no comparte y rechaza el análisis que hace la juez minimizando y normalizando conductas violentas como castigos físicos continuo con ortiga en contra de la niña que constituyen maltrato infantil, bajo el argumento que con éstas se forman a los menores de edad ‘… como personas de bien’”[50]. El ICBF trae a colación que la juez en su sentencia descartó los hechos constitutivos de abuso sexual sobre la niña, debido a que “no hubo certeza” sobre los mismos en tanto el dictamen pericial no arrojó huellas físicas del abuso. Consideró que ello desconoce que hay conductas de tipo abusivo que si bien no dejan huellas físicas en los niños y niñas, son constitutivas de violencia sexual, debido a sus implicaciones emocionales y alteraciones al funcionamiento psíquico que las mismas producen. Explicó que las huellas psicológicas estaban probadas a partir del dictamen pericial aportado al proceso. Así mismo, resaltó que la juez determinó “la supuesta idoneidad de los padres basada en un solo informe social, y las entrevistas realizadas a los mismos, desconociendo todo el trabajo realizado por el equipo técnico interdisciplinario del ICBF y demás instituciones especializadas en psicología como lo es Asociación XX…”. Reiteró que a pesar de todo ello, la juez no quiso escuchar a la niña y, en esa medida, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a ser escuchada consagrados tanto en la legislación nacional como en los tratados internacionales relativos a la protección de los niños y niñas. Por todo lo expuesto, el ICBF concluyó que a pesar de que se brindaron todas las herramientas posibles a los progenitores de Esperanza para que lograran tenerla bajo su cuidado y custodia, no tuvieron éxito. Por el contrario, la niña ha permanecido bajo la protección del ICBF por más de dos años en los cuales los padres asumieron una conducta “abandónica (sic) y negligente”. Por tanto, la Juez no podía avalar tal conducta y soportarlo en deficiencias generadas por “factores supuestamente económicos”, de manera tal que debió haber avalado la homologación. Por tales motivos, solicitó a la Corte Constitucional hacer una “revisión exhaustiva del proceso y [adoptar] decisiones que salvaguarden los derechos fundamentales de Esperanza”[51]. Comunicación a los familiares de Esperanza El auto del 2 de marzo de 2017 y las pruebas allegadas fueron puestas a disposición de las partes vinculadas en este proceso, en especial, de los señores Pegaso y Minerva. El escrito fue recibido en la dirección de notificación que los padres aportaron el 23 de marzo de 2017[52]. De igual manera, se hizo extensiva la comunicación a Aurora mediante oficio del 21 de marzo de 2017[53]. Sin embargo, no se recibió ninguna respuesta por parte de los familiares de Esperanza. - Auto de pruebas del 28 de agosto de 2017 Con el fin de aclarar algunas situaciones que fueron puestas en conocimiento del despacho sustanciador, en especial, a partir de este primer recaudo probatorio y del estudio del expediente de la segunda acción de tutela (T-6.032.112) acumulado, la Magistrada sustanciadora emitió un auto adicional el 28 de agosto de 2017, en el cual se dispusieron, entre otras acciones las siguientes: (i) Se decretó, a través de un despacho comisorio, la práctica de una entrevista a la niña Esperanza para que esta sea escuchada. La entrevista estuvo encaminada a verificar: - ¿Cuál es la percepción de la niña respecto de los vínculos familiares con su padre, su madre y sus hermanos? - ¿Cuál es la opinión de la niña respecto de la decisión de ser reintegrada a su familia nuclear? - ¿Cuál es la opinión de la niña respecto de una eventual adopción? (ii) Se ofició a la Defensoría de Familia del caso, para que informara a esta Corporación: - Si tiene conocimiento y ha entrado en contacto con los padres de la niña después del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito judicial de Atlantis, el 16 de diciembre de 2016. En caso de responder afirmativamente, informe todo lo relevante al respecto. - Qué gestiones ha realizado y en qué estado se encuentra el plan de intervención para el reintegro de la niña al medio familiar, ordenado por el Tribunal Superior de Atlantis. (iii) Se ofició a la Directora del Centro de Servicios Psicológicos de la Facultad de Psicología de la Universidad de la Académica para que, remitiera a esta Sala un informe en el cual se consignen las recomendaciones pertinentes, desde una perspectiva psicológica, respecto del presente caso. Así mismo, se solicitó opinión sobre la viabilidad del restablecimiento de los vínculos afectivos y familiares entre la niña y los padres, de acuerdo con el perfil psicológico de los involucrados. Finalmente, en este auto se decretó la suspensión de los términos para fallar por 45 días hábiles contados a partir de la fecha del auto, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015. En ese sentido, los términos se reanudaron el 30 de octubre de 2017. Ante el referido requerimiento se obtuvieron las siguientes respuestas e intervenciones, que fueron remitidas a este despacho a través de la Secretaría General de esta Corporación: Centro de servicios psicológicos de la Universidad de la Académica[54] La Jefe del Centro de Servicios Psicológicos de la Universidad de la Académica indicó que “no puedo enviar ningún documento que soporte algún trabajo desde psicología”. Defensoría de Familia asignada a la Secretaría de Integración Social del Distrito, a través del Centro CURNN[55] Integrantes del Centro CURNN presentaron un informe[56] sobre las actuaciones que adelantaron en el caso de la referencia a partir de la sentencia del Tribunal Superior de Atlantis, así: - El 22 de diciembre de 2016, la Defensora de Familia realizó una audiencia con los padres de Esperanza y el Ministerio Público, con el fin de restablecer los derechos de la niña. Allí se les informó a los padres sobre la negativa de la niña respecto de regresar al hogar, por tanto, se acordó con ellos reiniciar el proceso terapéutico que les permite adquirir herramientas y pautas de crianza adecuadas. Se les informa que ese proceso se llevará a cabo en la Fundación Obsidiana, quienes tienen convenio con el ICBF y por ello no deben asumir ningún costo. De igual manera, los padres fueron remitidos para la realización de los exámenes de toxicología y al grupo de apoyo de alcohólicos anónimos. - El 30 de diciembre 2016, los padres fueron remitidos a la subdirección local de Atlantis, para que pudieran acceder a los servicios que presta el Distrito en materia de apoyo económico y social. Se indica que después de esta remisión la Defensoría de Familia ignora el curso de esta petición por no ser de su competencia. - El 13 de enero de 2017, se adelantó una reunión con la coordinadora de la Fundación Obsidiana quien reportó que la madre de la niña sólo asistió a la entrevista inicial del proceso y que el padre no se hizo presente durante el mismo. - El 16 de enero de 2017, se realizó una audiencia con la presencia de la madre de la niña. Allí informó que asistió a una sesión del proceso terapéutico, que está pendiente de tomarse la prueba de toxicología, que aún no tiene las certificaciones escolares de sus otros hijos porque no han empezado clases, entre otros. - El 8 de marzo de 2017, se contactó telefónicamente a la madre de la niña para verificar los avances en el cumplimiento de los compromisos adquiridos y poder iniciar de manera paulatina los encuentros con la niña. Sin embargo, la madre explicó que presentó una petición a la EPS para que le practicara la prueba de toxicología, pero no recuerda en qué tramite está tal solicitud. Así mismo, relató que no ha asistido a las reuniones de alcohólicos anónimos porque está yendo a las citas en la fundación Obsidiana. - El 27 de marzo de 2017, una integrante de la Fundación Obsidiana informó a la Defensoría de Familia el cierre del proceso terapéutico con los padres de Esperanza, “debido a su inasistencia”. Sostuvo que los padres fueron citados en cuatro fechas diferentes, de las cuales la madre solo asistió a una y el padre a ninguna. Se reporta que desde esta última fecha ninguno de los padres ha establecido contacto con el equipo psicosocial de la Defensoría de Familia y tampoco se han acercado a la Fundación Invernalia “teniendo pleno conocimiento de la ubicación de su hija”. Tampoco han allegado los exámenes médicos, ni cumplido los demás compromisos. Se afirma que la Defensoría de Familia ha reiniciado todas las acciones necesarias para que Esperanza regrese a su hogar, sin embargo la familia “no responde de manera asertiva, demostrando su falta de interés para recuperar a su hija”. Por último, el Centro asignado a la Secretaría de Integración Social del Distrito sostiene que Esperanza está actualmente estudiando en el colegio Manuela Beltrán, que es una niña reservada a la que le cuesta establecer vínculos, sin embargo, cuando un adulto muestra interés en escucharla se torna receptiva. El 18 de agosto de 2017 terminó su proceso de intervención en la Fundación Obsidiana, en el cual logró elaborar un duelo y descubrir y aprender herramientas para afrontar su vida. Entrevista ordenada por la Sala Quinta de Revisión de Tutelas Mediante oficio del 28 de septiembre de 2017, la Defensoría de Familia informó que en “el día y la hora señalado (sic) no se presentó ningún funcionario a realizar la entrevista ordenada”. De igual manera, según reporte presentado por la Secretaría General de esta Corporación remitido al despacho el 25 de septiembre de 2017 el auto venció y ningún funcionario judicial presentó el informe requerido. Comunicación a los familiares de Esperanza El auto del 28 de agosto de 2017 y las pruebas allegadas fueron puestas a disposición de las partes vinculadas en este proceso, en especial, de los señores Pegaso y Minerva, en las direcciones de notificación que los padres aportaron[57]. Sin embargo, en esta ocasión el citador de la Corte Constitucional presentó un informe en el que reportó que “pese a que esta información fue suministrada por las personas que residen en sus alrededores, por cuanto puede verificarse que las direcciones no corresponden, no fue posible la entrega de lo anunciado, toda vez que los remisores no pueden ser ubicados”[58]. De igual manera, se hizo extensiva la comunicación a Aurora mediante oficio del 26 de septiembre de 2017[59]. Sin embargo, no se recibió ninguna respuesta por parte de los familiares de Esperanza. - Auto de pruebas del 9 de octubre de 2017 Ante la renuencia de la autoridad judicial comisionada en cumplir la orden y la necesidad de la prueba, la Magistrada sustanciadora decretó nuevamente la práctica de la entrevista a la niña Esperanza para que, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del Código de la Infancia y la Adolescencia[60], esta fuera escuchada. En esta oportunidad pidió el acompañamiento de la Procuraduría delegada para la Infancia y la Adolescencia. Práctica de la entrevista La entrevista fue practicada el 17 de octubre de 2017, en las instalaciones de la Fundación la Madre y el Niño, y según consta en el Acta de la diligencia[61], inició a las 8:45 a.m. y finalizó a las 9:19 a.m. A la anterior diligencia asistieron la Magistrada sustanciadora, la Procuradora delegada para la Infancia y la Adolescencia, la psicóloga de la niña y la niña. Como se previó en el Auto, la entrevista estaba principalmente dirigida a conocer la opinión de la menor de edad respecto de tres preguntas específicas. Así se llegó a las siguientes respuestas: - ¿Cuál es la percepción de la niña respecto de los vínculos familiares con su padre, su madre y sus hermanos? La niña narra que sus padres le pegaban y la maltrataban y, por tal motivo, ella se encuentra en la Fundación. Afirma que “sus padres no existen para ella”[62] y que no quiere volver a verlos. Dice que su madre “le pegaba por nada”[63] y no hizo nada cuando se enteró de que el señor de la casa donde vivían la tocaba. Respecto de su padre afirma que casi no trabajaba y lo recuerda borracho. Durante todo el tiempo de la entrevista, la niña no manifestó ningún recuerdo positivo respecto de éstos y dice que no quiere volver con ellos, pues no se siente protegida. Esperanza recuerda con cariño a sus hermanos, dice que piensa en ellos y se lamenta porque cree que no están bien. Evoca particularmente a su hermano menor. - ¿Cuál es la opinión de la niña respecto de la decisión de ser reintegrada a su familia nuclear? Esperanza sostuvo que para ella “no existe”[64] la opción de volver con sus padres. Dice que cuando era pequeña y vivía con ellos siempre pensaba en irse. Indica que ella no se perdió, sino que se escapó de su casa y ante la posibilidad del reintegro hace especial énfasis en que “volvería a volarme de la casa”. Afirma que si la reintegran a su hogar ella: “saldría a caminar y caminar y caminar en línea recta, no importa a donde, lejos de ellos”[65]. - ¿Cuál es la opinión de la niña respecto de una eventual adopción? Esperanza dice que ve la adopción como una opción, afirma que espera que si vienen otros papás estos “sean buenos”[66]. Entiende que también es una posibilidad estar en la Fundación. Entre tres caminos que se le propusieron (1. volver con los padres, 2. irse con unos padres nuevos o 3. quedarse en la fundación), sostuvo “El primero no existe en mi país[67], me gusta el segundo si los papas son buenos y el tercero está bien”[68]. Comunicación a los familiares de Esperanza El auto del 28 de agosto de 2017 y las pruebas allegadas fueron puestas a disposición de las partes vinculadas en este proceso, en especial, de los señores Pegaso y Minerva, en las direcciones de notificación que los padres aportaron[69]. Sin embargo, en esta ocasión el citador de la Corte Constitucional presentó un informe en el que reportó que “pese a que esta información fue suministrada por las personas que residen en sus alrededores, por cuanto puede verificarse que las direcciones no corresponden, no fue posible la entrega de lo anunciado, toda vez que los remisores no pueden ser ubicados”[70]. De igual manera, se hizo extensiva la comunicación a Aurora mediante oficio del 26 de septiembre de 2017[71]. Sin embargo, no se recibió ninguna respuesta por parte de los familiares de Esperanza. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COMPETENCIA 1. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, los fallos proferidos dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. PRESENTACIÓN DEL CASO 2. La Defensoría de Familia llevó a cabo un PARD a favor de la niña Esperanza, debido a que la Policía Nacional la encontró en la calle. El PARD se desarrolló por aproximadamente 1 año y 3 meses, tiempo durante el cual los padres adquirieron ciertos compromisos y estuvieron en procesos terapéuticos para buscar el reintegro de la niña a su hogar. Sin embargo, después de las verificaciones hechas por la Defensoría, esa entidad decidió declarar en situación de adoptabilidad a la niña Esperanza, a través de la Resolución Nº XX del 22 de febrero de 2016. En la audiencia de fallo de ese proceso, estuvieron presentes el padre y una tía paterna de la niña, quienes se opusieron a la Resolución que declaraba la situación de adoptabilidad. Por tal motivo, la Defensoría de Familia presentó una acción de homologación de la Resolución ante los Juzgados de Familia (Reparto). 3. Al estudiar el caso, el Juzgado XX de Familia de Atlantis denegó la homologación de la Resolución de adoptabilidad, debido a que no encontró suficientes elementos de prueba que permitieran establecer que la Defensoría había agotado todos los esfuerzos para reintegrar a la niña a su hogar, que además estaba conformado por otros 3 menores de edad que se encontraban en buenas condiciones. Así mismo, consideró que no se buscó a la familia extensa de la niña y se impuso la medida más lesiva para la unidad familiar. En consecuencia, el Juzgado le ordenó a la Defensoría efectuar el reintegro inmediato de la niña a su núcleo familiar. Contra esa decisión, la Defensoría de Familia presentó dos acciones de tutela, al estimar que el Juzgado omitió valorar las actuaciones y las pruebas recaudadas en el PARD, que mostraban que la mejor opción para la protección de los derechos de la niña era la declaración de adoptabilidad. Para la Defensoría, el Juzgado vulneró los derechos fundamentales de Esperanza a la vida digna, a la integridad personal, a la protección y desarrollo integral, a la salud mental, al interés superior del menor de edad y al debido proceso, entre otros. 4. La primera acción de tutela fue conocida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Atlantis, que negó el amparo invocado, al estimar que el Juzgado acertó en su decisión, en tanto “no existe un total abandono de los padres y de la familia extensa hacia la menor”[72]. Si bien se presentó impugnación, la misma fue extemporánea. Según la Defensoría de Familia, cuando intentaron hacer efectiva la orden del Juzgado XX de Familia, respecto del reintegro de la niña a su hogar, hubo “una reacción adversa, de rechazo hacia el reintegro, miedo y angustia”[73] por parte de Esperanza. Esta reacción constituyó un hecho nuevo que habilitó la posibilidad de presentar una segunda acción de tutela contra el Juzgado XX de Familia de Atlantis. En esta ocasión, la Defensoría denunció particularmente que puso en conocimiento de la Juez la situación de riesgo en que estaba la niña, por ello era imperioso que la autoridad judicial la escuchara y reevalua...