Sentencia T-654 de 2004

T-654-04 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-654/04 DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad DERECHO A LA VIDA DIGNA-Práctica de cirugía por desgarro vaginal excluida del POS Se deduce de las circunstancias que atraviesa la accionante, tanto económica como de salud, que se le están vulnerando los derechos fundamentales a tener una vida digna, a su integridad física en conexión con el derecho a la salud, por parte de la entidad demandada al no realizarle la intervención de Perineoplastía. La accionante al estar padeciendo un dolor que no le deja llevar una vida normal se le están deteriorando sus condiciones de vida en salud, familiar y de trabajo. INCAPACIDAD ECONOMICA EN CASOS DE SALUD-Aparece acreditada la afiliación al nivel 1 del sistema El requisito de la incapacidad económica de la actora para asumir el costo del procedimiento médico que demanda la recuperación de su salud, aparece acreditado en el expediente, por cuanto la acionante está afiliada al nivel 1 del Sistema General de Seguridad Social de Salud que como se manifestó anteriormente es el Sistema al cual se afilian las personas de extrema pobreza y más vulnerables del país; y si bien recibe un ingreso éste es bastante precario puesto que lo obtiene de labores esporádicas de aseo, afirmación no desvirtuada. Por consiguiente, la acción de tutela para proteger ese derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna y la integridad personal debe prosperar. En consecuencia, los fallos materia de revisión serán revocados para, en su lugar, conceder el amparo solicitado por la acionante. Referencia: expediente: T-871043 Accionante: Martha Guerrero de Altamiranda Procedencia: Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Andrés y el Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado de San Andrés Isla. Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá D. C., ocho (8) julio de dos mil cuatro (2004) La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores, Álvaro Tafur Galvis, Rodrigo Uprimny Yepes y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales han pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la tutela número T-871043, acción promovida por la ciudadana Martha Cecilia Guerrero de Altamiranda contra CAJASAI ARS – UT de San Andrés Isla. Los fallos fueron proferidos por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Andrés Isla el 18 de noviembre de 2003 y el Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado de San Andrés Isla el 5 de enero de 2004. I. ANTECEDENTES 1. HECHOS: - La accionante está afiliada a CAJASAI, Régimen Subsidiado, en el Nivel 1 desde el 24 de mayo de 1997. - Debido a un fuerte dolor e inflamación en la región vaginal que le ocasiona molestias al caminar, la accionante acudió al médico en el mes de octubre de 2003, por lo cual fue remitida a Ginecología en el Hospital Timothy Britton. - La señora Guerrero fue atendida por la Ginecóloga Dra. Gordon quien le informó que en el último parto le habían cortado y unido la vagina con el recto para poder tener el bebé, esa herida no sanó y, como consecuencia de ello, tiene un desgarro vaginal antiguo (12 años). La Ginecóloga le ordeno una Perineoplastía, es decir, corrección de desgarro vaginal, que debe practicarse, por cuanto corre el riesgo de que se le infecte la herida dada la cercanía con el recto. - La accionante solicitó la autorización para la intervención quirúrgica a la Secretaría de Salud donde le informó, la profesional universitaria Elizabeth Mera, que no le autorizaban la cirugía por cuanto se encontraba fuera del POS. - Afirma la señora Guerrero que no cuenta con los recursos económicos para sufragar los gastos de la cirugía, y que el único medio de subsistencia tanto de ella como el de su familia es el dinero que recibe trabajando por horas en el aseo de una mueblería y lavando y planchando ropa en casas de familia. - Solicita la accionante se ordene a la entidad demandada le realice la cirugía porque no soporta el dolor y la inflamación le impide trabajar y desplazarse libremente. Considera que se le están vulnerando los derechos a la salud, vida y seguridad social por parte de la entidad demandada. 2. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA - La Representante Legal de CAJASALUD ARS-UT de San Andrés Isla, el 12 de noviembre de 2003, informó al Juzgado Segundo Promiscuo de San Andrés Isla, que: “1. La señora Martha Cecilia Guerrero Altamiranda efectivamente aparece en nuestra base de datos en calidad de beneficiaria del régimen subsidiado en salud a través de CAJASALUD ARS-UT CAJASAI. 2. A la paciente Martha Cecilia Guerrero Altamiranda, se le solicitó desde el 31 de octubre del año 2003 la realización de PERINEOPLASTIA motivada por impresión diagnóstica de DESGARRO PERINEAL ANTIGUO GRADO IV; servicio este al que no se dio oportuna autorización y cumplimiento por parte de la Secretaria de Salud Departamental, teniendo en cuenta que dicha remisión se había radicado en esa dependencia desde la fecha de su emisión. Cabe anotar en este aparte que en las dependencias de nuestras oficinas NO figura registro de recibo ni constancia del requerimiento quirúrgico hecho por parte de la ginecóloga a la paciente, siendo conocedores de la situación actual por medio de la acción de tutela instaurada por la paciente; toda vez que desde su emisión fue llevada a la oficina de Aseguramiento de la Secretaría de Salud Departamental en cabeza de la doctora Elizabeth Mera, quien a su vez aduciendo que este servicio no se encontraba contemplado en el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado no dio autorización del mismo tal y como consta en el numeral 3 del acápite HECHOS de la acción de tutela instaurada por la señora MARTHA CECILIA GUERRERO ALTAMIRANDA. Dado que el procedimiento de PERINEOPLASTIA solicitado a la paciente, NO se encuentra contemplado en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, Cajasalud ARS –UT Cajasai NO tiene responsabilidad en el laso o derechos reclamados por la tutelante como vulnerados, concluyéndose que quien está llamado a prestar el servicio de PERINEOPLASTIA es la Secretaría de Salud Departamental, con cargo a los recursos de subsidio a la oferta que ese ente departamental administra.” - El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Andrés, Isla vinculó a la Secretaría de Salud y en su escrito de 2 de noviembre de 2003, la Secretaria de Salud Departamental, Sandra Hernández Gaviria manifestó con respecto a los hechos de esta tutela lo siguiente: “1. Es cierto. 2. No me consta lo relacionado con la atención médica en CAJASAI, producto del fuerte dolor vaginal, en lo relacionado con la atención Ginecológica es cierto, si se tiene en cuenta, la fotocopia adjunta de Historia Clínica suscrita por la Dra. Gordon, con fecha 31 de octubre de 2003, que en efecto da cuenta de que la cirugía plástica solicitada es para corregir un DESGARRO VAGINAL ANTIGUO, (hace 12 años fue el último parto normal). 3. Es cierto. 4. No me consta que no cuente con recursos para sufragar la cirugía denominada PERINOPLASTIA, pero en efecto si la señora GUERRERO ALTAMIRANDA, como lo transcribe en el hecho cuarto de la tutela, labora dos horas haciendo aseo en la Mueblería Zúñiga, se trata del tipo de afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud que contempla la ley 100 de 1993, en su artículo 157, literal a numeral 2, es decir la tutelante debe estar afiliada al Sistema mediante el régimen contributivo por ser de las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, .... Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo... ; mientras que dentro de los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente ley son las persona sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. 5. Es cierto el último parto fue atendido en el Hospital Timothy Britton, el día 11 de Septiembre de 1991, tal y como consta en la historia clínica, de la cual anexamos copia, por lo que hoy trece años después esta cirugía como su nombre mismo lo indica PERINEOPLASTIA, es una cirugía PLASTICA, de arreglo, acomodo, ajuste, embellecimiento (todos ellos sinónimos) del PERINEO. (...) Es claro en todo caso que el derecho a la salud puede ser tutelado en el evento en que por conexidad con el derecho a la vida se vea comprometida en forma flagrante ésta última, como no es el caso de marras... En el evento en que no está comprometida la vida, la acción de tutela es por todas vías improcedente, mas aún cuando lo pretendido por la accionante es la reconstrucción vaginal por vía de cirugía plástica, causada por un desgarro vaginal antiguo posiblemente del último parto, que entre otras cosas ocurrió hace doce años, intervención que no es cubierta por el Régimen subsidiado, no por capricho del ente departamental o de la Secretaría de Salud sino porque el legislador así lo determino, ...” La Secretaria de Salud afirmó que la vida de la accionante no se encuentra en peligro, por cuanto, la Perineoplastía, significa modelado, que indica neoformación (nueva formación). Agrega que si la intervención fuera la episiotomía producto del parto, legalmente sí le correspondía atenderlo al régimen subsidiado por las características intrínsecas y extrínsecas de ella misma, mas no como pretende hacer ver y valer la tutelante necesaria por estar en peligro la vida cuando ya han transcurrido trece años desde la ocurrencia del mismo. Concluye que lo que solicita la accionante es que a través de la tutela se ordene a la entidad departamental el cubrimiento y pago de un servicio que legalmente no le corresponde al Estado, porque se trata de una cirugía plástica que es catalogada como embellecimiento. 3. PRUEBAS - Fórmula con la orden de la Perineoplastía emitida por la Dra. Gordon, el 31 de octubre de 2003. - Copia de la Cédula de Ciudadanía de la accionante. - Carnet de CAJASALUD, ARS número de contrato 011, nivel 1, Código SISBEN Nº 12474, fecha de afiliación 24 de mayo de 1997. - Copias de las citas, formulas, órdenes médicas y exámenes realizados en CAJASALUD A.R.S. U-T a la accionante. - Copia de la atención del parto en el Hospital Timothy Britton de CAJASAI IPS, Secretaría de Salud, Unidad de Aseguramiento de San Andrés. SENTENCIAS OBJETO DE REVISION El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Andrés, el 18 de noviembre de 2003, negó la acción de tutela por improcedente. El Juez concluyó que la pretensión de la accionante era obtener por esta vía la realización de la cirugía de carácter estético, por lo que no se estaría poniendo en riesgo la vida e integridad personal y física de la misma. La accionante impugnó el fallo de instancia, argumentando que: “Debe tenerse en cuenta que la salud por estar en conexidad con la vida como derecho fundamental, está por encima de cualquier consideración legal, por lo que no es posible concebir que en un Estado Social de Derecho se antepongan al tratamiento que requiero, consideraciones de carácter económico o legal. Así, no obstante lo estipulado en el P.O.S., la norma no puede ser óbice para que se adelanten sin dilación alguna, los procedimientos médicos pertinentes que me signifiquen una mejor condición de vida y más aún cuando es el Estado el garante del derecho irrenunciable a la seguridad social y la Honorable Corte Constitucional en múltiples jurisprudencias considera que deben ser protegidos.” El Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado de San Andrés Islas, el 5 de enero de 2004, confirmó el fallo del a-quo. Consideró el Juez que el núcleo esencial del derecho a la vida no se encontró perturbado, por cuanto la accionante ha permanecido por un largo período de su existencia conviviendo con la afectación, sin que tal situación pusiera en peligro la vida. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS A. Competencia. Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. B. TEMAS JURIDICOS La Sala analizará en este caso si a la accionante se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la salud, integridad física y seguridad social por parte de CAJASAI, A.R.S. de San Andrés, Isla al no realizarle la intervención quirúrgica de Perinoplastía por encontrarse fuera del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado. 1. Derecho a la salud y derecho a la vida De la relación entre derecho a la salud y derecho a la vida, la Sentencia T-617 de 2000[1] al respecto dijo lo siguiente: “La jurisprudencia constitucional ha señalado en múltiples ocasiones que si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental, puede llegar a ser amparado mediante tutela, en virtud de su conexidad con el derecho a la vida (artículo 11 superior) y con la integridad de la persona (artículo 12 de la Carta), en eventos en que deslindar salud y vida es imposible y se hace necesario asegurar y proteger al hombre y su dignidad[2]. Por esta razón, el derecho a la salud no puede ser considerado en sí mismo como un derecho autónomo y fundamental, sino que deriva su protección inmediata del vínculo inescindible que se pueda suscitar con el derecho a la vida.[3] “Sin embargo, el concepto de vida al que en reiteradas ocasiones ha hecho alusión esta Sala, no es un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, que daría lugar al amparo de tutela solo en el evento de encontrarse el individuo a punto de fenecer o de perder una función orgánica de manera definitiva; sino que se consolida como un concepto más amplio a la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas. De conformidad con lo anterior y sin olvidar su relación directa con la vida y la calidad misma de ella se ha entendido por derecho a la salud,‘la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento...’ "[4]. (negrilla fuera de texto) La Corte Constitucional ha considerado que la protección por vía de tutela del derecho a la salud[5], es viable como derecho fundamental cuando está en riesgo el derecho a la vida u otro derecho fundamental. Pero si dicho derecho a la salud no está en conexidad con otros derechos, adquiere el carácter de prestacional y puede ser exigible a través de otros medios de defensa, diferentes a la tutela. 2. Vida digna Esta Corporación[6] ha manifestado que los tratamientos médicos, las intervenciones quirúrgicas y la entrega de medicamentos por parte de los agentes prestadores del servicio público de la seguridad social en salud, pueden ordenarse por vía de tutela cuando, con dicha orden se está buscando la protección de la salud como derecho fundamental por conexidad, ello en razón a la protección que se quiere dar a la vida y la dignidad humana[7]. Sin embargo, puede suceder que la protección que se reclama respecto del derecho a la salud no se encuentre en conexidad con la vida o la integridad física del paciente, pero su no atención o protección puede llevar a un grave deterioro de las condiciones de vida digna a que toda persona tiene derecho, siendo por demás, un postulado fundamental del bienestar ciudadano. 3. Requisitos para que prospere la tutela que ordena tratamientos médicos En la sentencia T-1032/01[8], se dijo que, cuando se demuestran las siguientes circunstancias dentro del proceso, procede la tutela de los derechos invocados: “1) que la falta del medicamento o tratamiento amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando ‘existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de la droga o el tratamiento altera condiciones de existencia digna’[9]; 2) el medicamento o tratamiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del Plan Obligatorio de Salud; 3) el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo del medicamento o del tratamiento respectivo; 4) el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado el demandante.” En consecuencia, la Corte luego de verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos, ordena a la entidad demandada la ejecución de la conducta omitida por ésta, esto es, la entrega del medicamento o la realización de la intervención quirúrgica ordenada por el médico tratante adscrito a la EPS. De esta manera, el demandado tiene derecho al reembolso de las sumas pagadas, a través del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, a fin de preservar el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud.[10] CASO CONCRETO La accionante se encuentra afiliada a CajaSalud A.R.S. - UT desde el 24 de mayo de 1997. Hace 13 años le fue atendido su último embarazo y, para poder tener un parto normal, le tuvieron que cortar y unir la vagina con el recto; esta herida no sanó bien, dejando en la accionante un desgarro vaginal que en la actualidad le produce inflamación y dolor, síntomas que no le permiten llevar una vida normal. La accionante acudió al Hospital Timothy Britton en donde fue atendida por la Ginecóloga, doctora Gordon –médico tratante de la A.R.S.-, quien le ordenó una Perineoplastía, cirugía que no le realizó la entidad demandada argumentando que la cirugía se encuentra fuera del Plan Obligatorio de Salud. Estudiadas las circunstancias que se han tenido en cuenta por esta Corporación en casos como el aquí presente, tenemos que: a) La A.R.S. no señaló que dicha cirugía pueda ser reemplazada por otro tratamiento que figure dentro del POS; b) La señora Guerrero afirma que no tiene los medios económicos para cubrir la intervención quirúrgica, trabaja lavando y planchando ropa y realizando el aseo en una fabrica de muebles y tal afirmación no fue desvirtuada; c) Si a la accionante no se le realiza esta cirugía corre riesgo su salud, por cuanto puede llegar a infectarse la herida trayendo consecuencias que pueden agravar la vida de la misma; d) La cirugía de Perineoplastía fue ordenada por la doctora Gordon, médica tratante de la accionante y adscrita al Hospital Timothy Britton. CajaSalud A.R.S. – UT manifestó que: “... en las dependencias de nuestras oficinas NO figura registro de recibo ni constancia del requerimiento quirúrgico hecho por parte de la ginecóloga a la paciente; toda vez que desde su emisión fue llevada a la oficina de Aseguramiento de la Secretaría de Salud Departamental en cabeza de la doctora Elizabeht Mera...”; esta afirmación no fue probada por otro medio diferente al dicho de la accionada y no fue confirmada por la Secretaria de Salud de San Andrés, lo que, para esta Sala, es indicio de que tal orden sí fue conocida por CajaSalud A.R.S. – UT. Por lo anterior, se deduce de las circunstancias que atraviesa la accionante, tanto económica como de salud, que se le están vulnerando los derechos fundamentales a tener una vida digna, a su integridad física en conexión con el derecho a la salud, por parte de la entidad demandada al no realizarle la intervención de Perineoplastía. La accionante al estar padeciendo un dolor que no le deja llevar una vida normal se le están deteriorando sus condiciones de vida en salud, familiar y de trabajo. El requisito de la incapacidad económica de la actora para asumir el costo del procedimiento médico que demanda la recuperación de su salud, aparece acreditado en el expediente, por cuanto la acionante está afiliada al nivel 1 del Sistema General de Seguridad Social de Salud que como se manifestó anteriormente es el Sistema al cual se afilian las personas de extrema pobreza y más vulnerables del país; y si bien recibe un ingreso éste es bastante precario puesto que lo obtiene de labores esporádicas de aseo, afirmación no desvirtuada. Por consiguiente, la acción de tutela para proteger ese derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna y la integridad personal debe prosperar. En consecuencia, los fallos materia de revisión serán revocados para, en su lugar, conceder el amparo solicitado por la acionante. Para tal efecto, se ordenará al representante legal de CajaSalud ARS – UT de San Andrés, o a quien haga sus veces, que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación personal de esta providencia, si es que aún no lo ha hecho, autorice la práctica de la intervención quirúrgica denominada “Perineoplastía”, que requiere la afiliada Martha Cecilia Guerrero Altamiranda. Se señalará expresamente que CajaSalud ARS – UT de San Andrés Isla, podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), lo que pague en cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo de revisión de tutela. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR el fallo del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de San Andrés Isla de 5 de enero de 2004. En consecuencia CONCEDER la tutela protegiendo los derechos a la salud en conexidad con la vida digna y a la integridad física de la señora Martha Cecilia Guerrero Altamiranda por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO. ORDENAR a Cajasalud A.R.S. – UT de San Andrés Isla que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación personal de esta providencia, si es que aún no lo ha hecho, autorice la práctica de la intervención quirúrgica denominada “Perineoplastía”, que requiere la afiliada Martha Cecilia Guerrero Altamiranda. TERCERO. SEÑALAR expresamente que CajaSalud ARS – UT de San Andrés Isla, podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) lo que pague en cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo de revisión de tutela. CUARTO. LÍBRESE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados. Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado ÁLVARO TAFUR GALVIS Magistrado RODRIGO UPRIMNY YEPES Magistrado (E) IVÁN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO Secretario General (E) Aclaración de voto a la Sentencia T-654/04 DERECHO A LA SALUD, PRINCIPIO DE IGUALDAD Y DELIBERACION DEMOCRATICA-Alcance (Aclaración de voto) DOCTRINA INTERNACIONAL SOBRE EL DERECHO A LA SALUD-Alcance (Aclaración de voto) CORTE INTERNACIONAL-Salud como derecho fundamental/COMITE INTERNACIONAL-Protección de la salud dependiendo de la disponibilidad de recursos (Aclaración de voto) DERECHO A LA SALUD-Como derecho fundamental en si mismo/DERECHO A LA SALUD-Contenido amparable más reducido que el de la jurisprudencia constitucional colombiana (Aclaración de voto) La anterior visión doctrinal del Comité es entonces muy sensible al tema de la igualdad material y a la restricción de recursos para satisfacer el derecho a la salud. Su consecuencia parecería ser que la mejor doctrina constitucional en la materia no es la de considerar la salud como un derecho fundamental por conexidad sino como un derecho fundamental en sí mismo, pero con un contenido directamente amparable más reducido que aquel que ha defendido la jurisprudencia constitucional colombiana. Esto es, conforme a la doctrina del Comité, el Estado tiene el deber de asegurar a todas las personas, y en especial a aquellas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad (niños, ancianos, etc), unos servicios de salud básicos. Pero, según esa visión, la concesión de otras prestaciones es de desarrollo progresivo y dependerá de la disponibilidad de recursos. Por consiguiente, conforme a esta doctrina, no violaría el derecho a la salud que el Estado no suministrara un tratamiento de alto costo, incluso si éste es necesario para preservar la vida de la persona, si ese servicio no ha sido incorporado al contenido progresivo del derecho a la salud. DOCTRINA INTERNACIONAL SOBRE EL DERECHO A LA SALUD Y LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA (Aclaración de voto) Una comparación de la doctrina del Comité y la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Suráfrica, frente a la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional Colombiana muestra tal vez dos extremos de lo que podrían ser las visiones progresistas del derecho a la salud. Así, la perspectiva del Comité y de la Corte Surafricana tiene la virtud de estar muy bien articulada con el tema de la igualdad, pero tal vez no es lo suficientemente sensible frente a la protección a la vida digna de los peticionarios individuales. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional colombiana protege vigorosamente la vida digna de los peticionarios individuales, pero no es adecuada en términos de igualdad. Una obvia pregunta surge: ¿es acaso posible articular ambas concepciones, de tal manera que podamos construir una dogmática constitucional sobre el derecho a la salud, que sea al mismo tiempo vigorosa en la protección de la vida digna y sensible a la igualdad y a la existencia de restricciones de recursos?. Mi respuesta es afirmativa y tiene como punto de partida asumir la visión del derecho a la salud como un derecho en sí mismo fundamental, y por ende directamente tutelable, como se desprende de la doctrina del Comité, pero conservando, en ciertos aspectos, la visión de la jurisprudencia colombiana de la importancia de su conexidad con la vida digna, en casos concretos. DERECHO A LA SALUD Y DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Se debe distinguir entre ellos/JUSTICIABILIDAD DEL DERECHO A LA SALUD (Aclaración de voto) La integración entre ambas concepciones podría operar así: en principio, el derecho a la salud debe ser asumido como fundamental, y el Estado tiene entonces el deber de ampararlo a toda la población. Esto significa entonces que, contrariamente a una visión implícita en la jurisprudencia constitucional colombiana, es necesario distinguir con claridad entre el derecho a la salud y la seguridad social. Así, la seguridad social es una de las formas posibles (y tal vez la más adecuada) para satisfacer el derecho a la salud, pero eso no significa que el deber estatal de amparar ese derecho se reduce al desarrollo de un sistema de seguridad social. Por consiguiente, el hecho de que, por diversas razones, la seguridad social no cubra a toda la población, no excusa al Estado para no proteger el derecho a la salud de todos los colombianos. Habría entonces que asumir que el derecho a la salud sería en sí mismo fundamental. Este cambio jurisprudencial ya ha sido impulsado, en parte, como uno de los eventos de justiciabilidad del derecho a la salud respecto a las prestaciones básicas reconocidas legal e internacionalmente. DERECHO A LA SALUD-Por limitación de recursos no es deber del Estado proveer servicios inmediatamente (Aclaración de voto) En cuanto a las prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud también debe asumirse que el derecho a la salud es un derecho fundamental. Sin embargo, por limitación de recursos, el deber directo del Estado no es proveer inmediatamente todos los servicios de salud que requieren las personas sino que se limita a dos componentes básicos: de un lado, las autoridades deben prestar los servicios señalados por los artículos 12 del Pacto de derechos económicos, sociales y culturales de Naciones Unidas y por el artículo 10 del Protocolo de San Salvador, que definen las obligaciones básicas y prioridades elementales en este campo. DERECHO A LA SALUD-Desarrollo progresivo (Aclaración de voto) Estas prestaciones podrían ser eventualmente consideradas como el contenido esencial de este derecho. A partir de ese mínimo, el Estado tiene entonces la obligación de desarrollar progresivamente la satisfacción de ese derecho, por medio de planes de salud asegurados a toda la población. La extensión de esos planes dependerá de la disponibilidad de recursos y del propio debate democrático, pero una vez establecidos, por el carácter fundamental del derecho a la salud, esos componentes de desarrollo progresivo serían también tutelables, en caso de que existan omisiones o retardos injustificados por parte de las instituciones prestadoras de esos servicios. Una aplicación dogmática de esta tesis requiere diseños de justiciabilidad con diferentes grados de carga argumentativa como se explica en los párrafos 23 y 24 de esta aclaración. AUTORIDAD POLITICA-Definición del alcance de los servicios de salud/AUTORIDAD POLITICA-Límites en la definición del alcance de los servicios de salud (Aclaración de voto) La definición del alcance de los servicios de salud que hacen parte del contenido de desarrollo progresivo del derecho corresponde a las autoridades políticas, de conformidad con un proceso democrático de deliberación social. Sin embargo, la libertad de las autoridades y de las mayorías en el diseño de esos planes tiene cuatro limitaciones. JUSTICIABILIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Importancia de igualdad material y realización efectiva de derechos sociales con el respeto del proceso democrático (Aclaración de voto) Como se ve, la anterior propuesta de dogmática constitucional confiere al proceso democrático un peso muy importante en la definición del contenido tutelable del derecho a la salud, más allá de su contenido básico establecido directamente por los pactos internacionales. Sin embargo, esa deliberación democrática se encuentra también condicionada, no sólo por la cláusula de no regresividad sino también por la conexión de la salud con la vida digna, la igualdad y el debido proceso. Esto implica que toda medida legislativa o administrativa que implique una regresión o una omisión de una prestación que tenga conexidad con la vida digna se presume inconstitucional. Sin embargo, y ésa es una diferencia importante con la actual jurisprudencia de la Corte, esa presunción es derrotable. Esto significa que la función del juez constitucional no sería la de añadir al POS todos aquellos servicios y medicamentos que pueden ser necesarios para preservar la vida digna del peticionario, sin importar su costo, pues esa jurisprudencia es problemática en términos de igualdad. Pero tampoco la definición del alcance del POS puede estar librada totalmente a la discreción de las autoridades políticas, ya que una tal jurisprudencia desprotege el derecho a la vida digna de las personas. TEST DE CARGAS ARGUMENTATIVAS-Respecto a prestaciones no incluidas en el POS (Aclaración de voto) La Corte Constitucional ha establecido que el no suministro de cierto tipo de prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud afecta el principio de dignidad humana y, por ende, el derecho a una vida digna. Ello ha justificado la interpretación del derecho a la salud como derecho fundamental por conexidad a partir de, entre otros, los siguientes criterios: i) el respeto de la calidad de vida, ii) el argumento según el cual mantener a una persona expuesta a dolencias permanentes que pueden ser evitadas, constituye un trato cruel e inhumano que impide llevar una vida digna y iii) el entendimiento de la curación no solo como superación total de la enfermedad sino como mejora en las condiciones de vida de la persona. La jurisprudencia constitucional ha considerado que en el concepto curación se incluyen todos los servicios necesarios para 1) aliviar las condiciones producidas por una enfermedad, condición física o mental; 2) evitar las secuelas de la misma, o 3) superar la condición de limitación física que padece la persona como consecuencia de la enfermedad. Estas líneas jurisprudenciales, sin embargo, han hecho un manejo indiscriminado del alcance dogmático de la relación constitucional entre el derecho a la salud y el derecho a la vida. Al respecto, debe indicarse que en el Estado Social de Derecho no existen derechos absolutos. Por ello, el derecho a la vida no puede entenderse como un derecho absoluto que en toda circunstancia genere la transmutación directa de un derecho prestacional como el derecho a la salud en un derecho subjetivo exigible a través de la acción de tutela. Una justificación dogmática más elaborada exige determinar distintos grados de carga argumentativa, que implican distinguir entre la afectación directa del derecho a la vida (riesgo directo de muerte) y el derecho a una vida digna (factores determinantes de la salud, proscripción del dolor, concepción integral de la curación, calidad de vida). Dos tipos de intensidad involucra esta distinción de cargas argumentativas: i) Test de razonabilidad con intensidad estricta frente a la exclusión de prestaciones que comprometan el derecho a la vida (riesgo de muerte). Teniendo en cuenta que este tipo de exclusiones puede generar efectos extremadamente injustos, como la muerte de los pacientes, la finalidad de la exclusión debe ser no solo legítima e importante sino imperiosa. La exclusión de prestaciones que comprometan la vida de las personas debe, además, ser adecuada, efectivamente conducente y necesaria, de tal forma que no pueda ser reemplazada por otro medio alternativo menos lesivo en orden a garantizar el sistema institucional encaminado a la realización del derecho a la salud. Así mismo, la medida debe ser objeto de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, toda vez que los beneficios de adoptar como medida la exclusión de este tipo de prestaciones, en aras de garantizar el derecho a la salud, debe exceder claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales, como el derecho a la vida. Finalmente, la exclusión no puede hacer más gravosa la situación de sujetos de especial protección frente al derecho a la salud. ii) Test de razonabilidad con intensidad intermedia respecto a la exclusión de prestaciones que no ponen en riesgo de muerte a la persona pero son importantes para su salud y se acercan a lo que la Corte ha entendido como vida digna. JURISDICCION CONSTITUCIONAL-Como operan cargas argumentativas (Aclaración de voto) Cuando se interpone una acción de tutela respecto a prestaciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud, a mi juicio, la actuación del juez debe involucrar dos aspectos: i) debe enfrentar la urgencia del caso, fallando en el término establecido para ello y ii) la doctrina que se establezca en cada caso concreto debe estar sujeta a cargas argumentativas, procedimiento cuya afinación puede demorar un poco más, toda vez que deben intervenir las instituciones responsables de la política pública que sustenta una determinada exclusión. En este sentido, el juez no debe tratar los casos como prestaciones o enfermedades individuales sino que cada demandante debe ser entendido como representativo de un tipo de casos que exige preguntarse por la protección óptima que debe recibir una determinada clase de enfermedad. Por ello, el juez debe preguntarse por qué no se encuentra incluida en el POS la prestación y en el caso en que no aparezca justificación alguna o la justificación existente sea insuficiente, debe entenderse como no incluida en el POS. Lo que se busca es que la intervención, por ejemplo, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, genere la activación de procedimientos más democráticos donde se analice la razón de ser de la política pública en salud que genera la exclusión. En efecto, si el Consejo manifiesta que no existe dinero para suministrar un examen porque, por ejemplo, no ha subido la cotización en salud, este problema debe ser enfrentado por el Congreso u otras instancias competentes en los poderes legislativo y ejecutivo. Ello permitiría que el papel de la Corte Constitucional como unificadora se vuelva central, porque si se constata que un tratamiento debe ser suministrado, la Corte puede proferir las órdenes estructurales que sean pertinentes. Así las cosas, es mejor que la Corte decida un caso de exclusión de prestaciones que le permita dar suficientes órdenes para la activación del proceso democrático, en lugar de proferir veinte o más sentencias que reiteran una situación que, estructuralmente, debe ser enfrentada por otras instituciones. Un ejemplo real de los alcances que puede tener esta práctica lo constituye la reciente inclusión del examen de carga viral en el POS. DERECHO A LA SALUD-Cooperación entre el legislador, la ciudadanía y el juez constitucional/DERECHO A LA SALUD Y PROCESO DEMOCRATICO-Protección (Aclaración de voto) La concepción que propugno estimula entonces un diálogo creativo entre el juez constitucional y las autoridades políticas en el desarrollo progresivo de los derechos sociales en particular, y del derecho a la salud en particular. Así, corresponde al proceso democrático definir el alcance de esos programas, pero el juez constitucional, al exigir una especial justificación de ciertas omisiones o regresiones en el diseño de esos planes, racionaliza la deliberación social y política sobre el derecho a la salud. Esta doctrina incita entonces una cooperación entre el legislador, la ciudadanía y el juez constitucional, que vigoriza la democracia, al mismo tiempo que protege los derechos individuales, y por ello me parece deseable. Y es que el juez constitucional, al proteger los derechos fundamentales, debe evitar adoptar fórmulas demasiado rígidas, salvo que el texto constitucional se las imponga inequívocamente, por cuanto estaría cerrando las posibilidades de que exista una deliberación democrática, que permita encontrar distintas opciones a un determinado problema. La anterior visión debe ser complementada con una referencia especial a la situación de las poblaciones potencialmente discriminadas. JUEZ CONSTITUCIONAL Y PROCESO DEMOCRATICO (Aclaración de voto) Una ilustrativa aplicación de esta doctrina sobre el diálogo entre el juez constitucional y el proceso democrático puede observarse en la reciente inclusión en el Plan Obligatorio de Salud del examen de carga viral que requieren las personas que conviven con el VIH/SIDA. Antes del año 2004, el examen de carga viral no se encontraba en dicho plan. Sin embargo, desde el año 2001, la Corte Constitucional defendió su justiciabilidad a través de la acción de tutela teniendo en cuenta que este examen era condición necesaria para el derecho al diagnóstico de las personas que conviven con el VIH/SIDA. Por consiguiente, la jurisprudencia constitucional consideró, con fundamento en conceptos médicos autorizados, que el examen de carga viral en este grupo poblacional es indispensable para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna. Ello condujo a que se inaplicara la norma que excluía del POS el mencionado examen para darle aplicación a los preceptos constitucionales que propenden por la atención adecuada de este grupo vulnerable. A la postre, el artículo primero del Acuerdo número 00254 del 22 de diciembre de 2003, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, estableció la inclusión dentro del P.O.S. de la prueba de Carga Viral. La inclusión del examen de carga viral en el Plan Obligatorio de Salud se explica, entre otras razones, a partir de los efectos que sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud tuvo la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Esto muestra que las acciones judiciales son no sólo un instrumento para proteger derechos y resolver controversias específicas sino que, por esa misma razón, representan igualmente un sistema de información útil que tiene el Estado para identificar desajustes estructurales y detectar en donde existen problemas sociales que ameriten intervenciones públicas. Además, este ejemplo indica, como lo anoté en párrafos anteriores, que el diálogo entre el juez constitucional y el proceso democrático es aún más importante para impulsar la justiciabilidad de los derechos sociales en el caso de minorías que tienen dificultad de representación y son objeto de estigmatización, como ocurre con las personas que conviven con el VIH/SIDA. 1. Comparto la decisión de la Sala y, en general, la vocación humanista de la jurisprudencia de la Corte sobre el derecho a la salud como derecho fundamental por conexidad. Sin embargo, soy también consciente de las debilidades jurídicas y políticas de esta doctrina constitucional, las cuales han sido destacadas por muchos críticos del trabajo de la Corte en este campo. Por ello, en esta aclaración de voto insistiré en una doctrina diferente a la propuesta por la Sala en la solución del presente caso[11]. Esta postura no sólo responde a una discrepancia teórica o conceptual, sino que ofrece elementos sustantivos y procedimentales para consolidar una intervención judicial más legítima en este campo. En este sentido, con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, la finalidad de esta aclaración de voto es explicitar mis dudas sobre la actual jurisprudencia constitucional en materia de salud, con el fin de contribuir al diálogo constitucional permanente que debe existir entre los jueces constitucionales y la sociedad. Para ello, comenzaré por resumir brevemente el aspecto central de esta jurisprudencia y de las críticas que ha provocado, para luego intentar ofrecer algunas líneas de reflexión que podrían hacernos avanzar en este campo, ya sea para ajustar la actual jurisprudencia constitucional, o ya sea para modificarla, si ello resulta necesario. La jurisprudencia sobre salud y sus críticos 2. La Corte Constitucional ha contemplado diversos escenarios donde es factible la protección del derecho a la salud a través de la acción de tutela. En relación con la justiciabilidad de las prestaciones contenidas en el Plan Obligatorio de Salud que son negadas por las entidades del sistema, la Corte ha considerado que existe un derecho fundamental a la salud (derecho fundamental autónomo) como derecho constitucional que (i) funcionalmente está dirigido a lograr la dignidad humana, y (ii) se traduce en un derecho subjetivo. En estos casos, para que a través de la acción de tutela sea procedente el estudio de fondo de una presunta vulneración, no sería necesario probar la conexidad con otro derecho de carácter fundamental (vida o mínimo vital)[12]. En segundo lugar, y en el marco de la justiciabilidad de las prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud, la Corte ha concluido que el derecho a la salud, si bien no es fundamental, adquiere ese carácter por conexidad, y por ello es tutelable, cuando la falta de prestación de un servicio de salud puede afectar un derecho fundamental del peticionario, y en especial su derecho a la vida digna. Frente a esos eventos, esta Corte ha establecido una jurisprudencia reiterada, que podría ser resumida así: si una persona ya hace parte del sistema de seguridad social contributivo y se encuentra vinculada a una EPS, y requiere de una prestación médica o de un medicamento, que son necesarios para llevar una vida digna, entonces puede obtener esos servicios por medio de la tutela, incluso si tales prestaciones se encuentran excluidas del plan obligatorio de salud (POS), siempre y cuando (i) un médico de la EPS respectiva haya ordenado el tratamiento, (ii) no exista un tratamiento equivalente en el POS y (iii) la persona no cuente con los recursos para pagar directamente el servicio. En tales eventos, con el fin de no alterar el equilibrio contractual de las EPS, la Corte ha admitido que éstas pueden repetir contra la cuenta pertinente del Fondo de Solidaridad y Garantia (FOSYGA). En el caso de las prestaciones no incluidas en el POS del régimen subsidiado, la Corte ha desarrollado, con algunas variaciones, una doctrina similar para las personas que hacen parte del régimen subsidiado y reciben entonces los servicios de una ARS[13]. Igualmente, en determinados casos, en especial vinculados con personas que son portadoras del VIH, la Corte ha protegido incluso a personas que no hacen parte ni del régimen subsidiado ni del contributivo, y se encuentran entonces tan sólo vinculadas al sistema por subsidios a la oferta. Además, la Corte ha considerado el derecho a la salud como derecho fundamental frente a sujetos de especial protección. En el caso de la infancia[14], las personas con discapacidad[15] y los adultos mayores[16], la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la salud tienen el carácter de derecho fundamental autónomo. En el presente caso, la sentencia aplicó esa reiterada jurisprudencia de la Corte y por ello ordenó que Cajasalud A.R.S.-UT de San Andrés Isla, autorizara la práctica de la intervención quirúrgica "Perineoplastía" que requiere la accionante. El fallo considera que "se deduce de las circunstancias que atraviesa la accionante, tanto económica como de salud, que se le están vulnerando los derechos fundamentales a tener una vida digna, a su integridad física en conexidad con el derecho a la salud, por parte de la entidad (...). La accionante al estar padeciendo un dolor que no le deja llevar una vida normal se le están deteriorando sus condiciones de vida en salud, familiar y de trabajo". 3. La vocación humanista de esa jurisprudencia es evidente, pero ha sido objeto de críticas severas. Las objeciones básicas son esencialmente cuatro: de un lado, algunos críticos argumentan que la concesión de tratamientos y medicamentos por vía de tutela podría estar ocasionando efectos contraproducentes para la realización misma de los derechos sociales, y en particular del derecho a la salud, de aquellas personas que no son beneficiadas por los fallos de los jueces constitucionales, en la medida en que las sentencias desequilibran el sistema de seguridad social en salud, al ordenar costosos tratamientos, que no fueron tenidos en cuenta por las autoridades políticas, que diseñaron los programas y obtuvieron los recursos económicos para desarrollarlos. Lo anterior se hace más grave aún si se tiene en cuenta que muchas entidades del sistema de salud desconocen el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, razón por la cual niegan prestaciones que comprometen los derechos fundamentales de los pacientes con la esperanza de que no sean interpuestas las acciones de tutela correspondientes[17]. De otro lado, y directamente ligado a lo anterior, algunos analistas objetan que esos tratamientos costosos para salvar unas pocas vidas drenan recursos, que podrían ser utilizados más eficientemente para ampliar la cobertura de la salud a los sectores más pobres de la población. De esa manera, según esos críticos, la Corte estaría produciendo decisiones inequitativas, pues beneficiarían a quienes ya hacen parte del sistema de seguridad social, en detrimento de quienes están fuera de él, con lo cual las poblaciones más vulnerables no se benefician sino que se perjudican con esta doctrina constitucional. En tercer lugar, la utilización de la acción de tutela tiende a convertirse en un trámite administrativo para acceder a las prestaciones en salud. Ello tiene como consecuencia que i) se hace más engorroso y más costoso el sistema y ii) se alteran las prioridades de atención médica, de tal forma que no son los médicos sino los jueces quienes determinan el orden a seguir en la prestación de servicios de salud[18]. Finalmente, las sentencias de la Corte son cuestionadas por vaciar el debate democrático sobre el alcance del derecho a la salud. Según esta objeción, no es posible en una sociedad pobre, como la nuestra, que existan recursos suficientes para satisfacer todos los derechos sociales. Por ello, conforme a los tratados internacionales sobre la materia, esos derechos sólo pueden ser realizados progresivamente. Y mientras no pueda satisfacerse integralmente el contenido de todos los derechos sociales, la sociedad debe tomar decisiones trágicas, como reducir los recursos para enfermedades de alto costo a fin de ampliar los programas de salud básica. Y, concluyen estos analistas, como no existen criterios objetivos para determinar cuál es el nivel óptimo y más justo de reparto de los recursos para la realización de los distintos derechos, no corresponde a los jueces sino al proceso democrático y a las autoridades electas tomar las decisiones sobre hasta qué punto satisfacer esos derechos. 4. En general, la Corte ha respondido a esas objeciones con una defensa vigorosa de la cláusula de inmunidad de los derechos fundamentales. Según esa tesis, los derechos fundamentales son derechos subjetivos que la Constitución reconoce, por su enorme importancia para amparar la dignidad de las personas y para proteger incluso el propio procedimiento democrático. La Corte ha concluido entonces que la realización de esos derechos no puede estar sujeta a una negociación política ni su satisfacción puede depender de la disponibilidad de recursos. Y por ello, según la Corte, la tarea del juez constitucional debe ser amparar esos derechos sin tomar en consideración el eventual impacto económico de sus decisiones. 5. Esta defensa de la Corte de su jurisprudencia en salud resulta, a primera vista, válida, pues los derechos fundamentales son presupuestos de la dignidad y libertad de las personas, y precondiciones de la democracia, por lo cual, en principio, su realización no puede depender a su vez de la regla de mayoría ni de la disponibilidad de los recursos. Y por ello es cierto que en principio el razonamiento del juez constitucional debe ser deontológico y no consecuencialista, esto es, el juez debe amparar los derechos de las personas, aplicando las normas constitucionales pertinentes, aunque tales decisiones tengan impactos financieros o políticos importantes. Sin embargo, en materia de derechos sociales prestacionales, como la salud, la vivienda o la educación, entre otros, esa tesis debe ser matizada, por la sencilla razón de que esos derechos, por ser prestacionales, implican erogaciones considerables. Es cierto que la realización de los derechos civiles y políticos también cuesta dinero a la sociedad, en la medida en que el Estado debe no sólo respetar esos derechos sino también garantizar su goce, tal y como lo establecen los pactos derechos humanos, conforme a los cuales deben ser interpretados los derechos constitucionales (CP art. 93). En efecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[19] y la doctrina internacional[20] han resaltado que tanto los derechos civiles y políticos como los derechos económicos, sociales y culturales reúnen un complejo de obligaciones negativas y positivas a cargo del Estado, las cuales se traducen en obligaciones de respeto, de protección y de garantía, satisfacción o cumplimiento. Por ello, todos los derechos implican obligaciones y negativas y todos comportan costos y arbitraje de recursos[21]. Además, es posible afirmar que las diferencias entre ambos tipos de derechos son diferencias de grado. Sin embargo, es indudable la existencia de derechos cuyo contenido es esencialmente prestacional y otros cuyo contenido es esencialmente de abstención. En otras palabras, y como es señalado por autores como Robert Alexy[22], los derechos sociales fundamentales son derechos a prestaciones en sentido estricto. De allí que, si bien la diferencia entre los derechos civiles y políticos y los derechos sociales es una diferencia de grado, no puede perderse de vista que es una diferencia relevante y con consecuencias jurídicas para la justiciabilidad adecuada de estos derechos. En este sentido, subsiste una diferencia decisiva entre la protección judicial de los derechos civiles y aquella de los derechos sociales, y es la siguiente: el contenido obligacional específico de los derechos sociales es prestacional, e implica que el Estado debe suministrar un bien o servicio que la persona requiere para satisfacer sus necesidades básicas. Si bien es cierto que el derecho a la salud reúne elementos esenciales que no son de carácter prestacional[23], el objeto de esta aclaración se concentra en los dilemas que enfrenta la justiciabilidad del contenido prestacional (obligaciones positivas) de los derechos sociales. La satisfacción de este contenido prestacional puede llegar a tener costos muy considerables, sobre todo en materia de salud. Ahora bien, como los recursos son limitados, no es posible pensar que hoy el Estado y la sociedad colombianos tengan la capacidad económica de satisfacer en su integralidad dicho contenido. Los críticos aciertan entonces en señalar que el juez constitucional no puede ignorar las consecuencias financieras e institucionales de sus decisiones de amparar el derecho a la salud de una persona específica, y extender el plan obligatorio de salud mas allá de lo dispuesto por las autoridades políticas, por la sencilla razón de que esa sentencia supone un uso de recursos no proyectado, que se traducirá en una limitación del derecho a la salud de otra persona. En tal contexto, la solución de permitir que la EPS o la ARS repitan contra el Fosyga no soluciona el problema, por la sencilla razón de que los recursos de ese fondo no son infinitos, y su agotamiento implica una limitación a la posibilidad de adelantar programas de promoción y prevención en salud, atender otras enfermedades catastróficas, o de extender la cobertura del régimen subsidiado, que beneficia a los sectores más pobres de la población. 6. Por todo lo anterior, aunque reconozco y comparto la vocación humanista de la jurisprudencia en salud de la Corte, es obvio que ella tiene debilidades importantes, que minan su potencial democrático. Esta situación suscita numerosos interrogantes, como los siguientes: ¿Implican esas debilidades que la doctrina de la Corte es totalmente equivocada y que los derechos sociales deben ser asumidos como cláusulas puramente programáticas, como lo argumentan algunos? ¿O es posible mantener, con algunos ajustes, la doctrina del derecho a la salud como derecho fundamental por conexidad? ¿O podría pensarse que es mejor considerar que el derecho a la salud es per se fundamental, pero que tiene un contenido esencial más limitado que aquel que deriva de la actual doctrina de la Corte? ¿O cuál debe ser la naturaleza constitucional del derecho a la salud en una sociedad pobre como la colombiana? No es fácil responder a esos interrogantes. Sin embargo, en los párrafos que siguen, sustento la tesis del derecho a la salud como derecho directamente fundamental, tomando como punto de partida lo que considero que constituye el principal defecto de la jurisprudencia de la Corte en la materia: la falta de análisis del impacto de la protección de los derechos sociales sobre la realización de la igualdad y sobre la deliberación democrática. Derecho a la salud, principio de igualdad y deliberación democrática 7. La presentación precedente muestra que la gran debilidad de la jurisprudencia en salud de la Corte es que su concepción de la salud como un derecho fundamental por conexidad la ha llevado a no tomar en consideración la relación que debe existir entre la protección de este derecho social y el respeto de la igualdad, tanto en su dimensión formal (igualdad de trato) como su dimensión sustantiva (igualdad material y efectiva). En efecto, la Corte ha considerado que siempre que una prestación médica sea necesaria para proteger la vida digna, entonces la persona puede obtener esa prestación por medio de la tutela, aunque dicha prestación no se encuentre en el Plan Obligatorio de Salud. Pero la Corte no se ha preguntado si esa prestación médica es o no universalizable, y si puede o no ser concedida a todas las personas que se encuentren en condiciones semejantes. Al no hacerse esa pregunta, la jurisprudencia de la Corte corre el riesgo de establecer una doctrina que, en nombre de la igualdad y de la realización de los derechos sociales, puede provocar profundas desigualdades, pues si la prestación otorgada es tan costosa que no puede ser concedida por el sistema de salud a todos los que la requieren, entonces la decisión judicial estaría consagrando privilegios contrarios al principio de igualdad de trato, según el cual, todas las personas que se encuentren en una misma situación deben recibir un mismo tratamiento por las autoridades. De otro lado, incluso si la prestación fuera universalizable, y su concesión por vía de tutela fuera entonces compatible con la igualdad de trato, subsiste otro interrogante, y es el siguiente: ¿hasta qué punto la adjudicación de un tratamiento por fuera del POS afecta el principio de igualdad material, según el cual el Estado debe esforzarse por lograr que la igualdad entre los colombianos sea real y efectiva? En efecto, incluso en eventos en que un medicamento o un tratamiento por fuera del POS pueda ser concedido a todos los que lo requieren, sin embargo su otorgamiento puede afectar la viabilidad financiera de otros programas de salud, que podrían beneficiar a poblaciones más vulnerables, que requieren una especial protección del Estado (CP art. 13). Por ejemplo, el gasto ordenado por los jueces para atender un tratamiento extremadamente costoso en una persona, podría desfinanciar programas masivos de salud preventiva, como los de vacunación[24]. En tal caso, la concesión por tutela de esos medicamentos podría afectar el principio de igualdad material, que la Carta ordena a las autoridades realizar (CP art. 13). 8. Esta insensibilidad de la Corte frente al impacto de su jurisprudencia en salud sobre la igualdad es realmente sorprendente, al menos por las siguientes dos razones. De un lado, la igualdad es uno de los valores que subyace a la consagración y al reconocimiento de los derechos sociales, por lo que resulta extraño que en nombre de esos derechos, el juez constitucional tome determinaciones que puedan eventualmente afectar la igualdad. De otro lado, la propia Corte ha desarrollado sobre la igualdad una jurisprudencia supremamente fina, mediante el desarrollo de distintos tests[25] en diversos ámbitos. Ha sido pues un tribunal muy sensible al tema de la igualdad[26], por lo que no resulta razonable que excluya el análisis de la igualdad en su elaboración jurisprudencial en materia de derechos sociales. 9. Por todo ello, creo que una de las vías fecundas para desarrollar una jurisprudencia más adecuada en materia de salud consiste en intentar una mayor articulación entre la protección de estos derechos, el respeto de la igualdad y la promoción de la deliberación democrática. Esto es, la Corte debería no sólo analizar si procede o no el amparo de un determinado individuo en el caso concreto sino que también debería interrogarse sistemáticamente sobre el impacto de esa decisión sobre la realización de la igualdad en la sociedad colombiana. 10. Esta mayor sensibilidad de la Corte hacia los efectos de sus decisiones en salud sobre la igualdad, que dicho sea de paso tiene expresiones...