T-652-98
Sentencia T-652/98
Sentencia T-652/98
MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHO-Suspensión llenado y
funcionamiento de embalse en pueblo indígena
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA DE COMUNIDAD INDIGENA-Procedencia
DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS SOBRE TERRITORIOS-Fundamental/DERECHO
AL TERRITORIO DE COMUNIDAD INDIGENA-Alcance
DERECHO A LA INTEGRIDAD CULTURAL DE PUEBLO INDIGENA-Unificación por
constitución irregular de dos resguardos
PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Protección constitucional
EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES EN TERRITORIO INDIGENA-Armonización de
intereses/DERECHO DE PARTICIPACION DE COMUNIDAD INDIGENA-Fundamental/DERECHO
A LA INTEGRIDAD DE COMUNIDAD INDIGENA-Preservación
CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Alcance
CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Protección de recursos
naturales
CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Expedición irregular de
licencia ambiental/EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES EN PUEBLO INDIGENA
EMBERA-KATIO DEL ALTO SINU-Omisión de consulta previa para licencia
ambiental
DERECHO A LA SUPERVIVENCIA DE PUEBLO INDIGENA EMBERA-KATIO DEL ALTO
SINU-Indemnización
por construcción de obras civiles de hidroeléctrica sin previa consulta/DERECHO
A LA INTEGRIDAD ETNICA, CULTURAL, SOCIAL Y ECONOMICA DEL PUEBLO INDIGENA
EMBERA-KATIO DEL ALTO SINU-Indemnización por construcción de obras civiles
de hidroeléctrica sin previa consulta
PUEBLO INDIGENA EMBERA-KATIO DEL ALTO SINU-Consulta para el llenado y
funcionamiento de represa
DERECHO A LA INTEGRIDAD ETNICA, CULTURAL, SOCIAL Y ECONOMICA DE
COMUNIDAD INDIGENA-Relación con el aprovechamiento de recursos naturales
existente en sus territorios
DERECHO A LA INTEGRIDAD CULTURAL Y ECONOMICA DEL PUEBLO INDIGENA
EMBERA-KATIO DEL ALTO SINU-Perjuicios por construcción de obras civiles de la
hidroeléctrica Urrá
DERECHO AL MINIMO VITAL DE COMUNIDAD INDIGENA-Cambio forzado de
una economía de subsistencia de bajo impacto ambiental
PUEBLO INDIGENA EMBERA-KATIO DEL ALTO SINU-Autoridades
PUEBLO INDIGENA EMBERA-KATIO DEL ALTO SINU-Formas tradicionales de
organización y cabildos
PUEBLO INDIGENA EMBERA-KATIO DEL ALTO SINU-Imposición de formas de
organización y reconocimiento selectivo de representantes
PUEBLO INDIGENA EMBERA-KATIO DEL ALTO SINU-Derecho a resolver
autónomamente sus asuntos
DERECHO A LA SALUD DE COMUNIDAD INDIGENA-Inscripción al sistema de
seguridad social
Referencia:
Expedientes acumulados T-168.594 y T-182.245
Acciones
de tutela contra el Presidente de la República, los Ministros del Interior,
Agricultura, Medio Ambiente, y Minas y Energía, la Alcaldía Municipal de
Tierralta (Córdoba) y la Empresa Multipropósito Urrá S.A. - E. S. P. , por la
presunta violación de los derechos fundamentales del pueblo Embera-Katío del
Alto Sinú.
Temas:
Derecho
a la integridad territorial y al dominio sobre el resguardo, y su relación con
el derecho fundamental a la supervivencia del pueblo indígena.
Explotación
de recursos naturales en territorios indígenas y la protección que debe el
Estado a la identidad e integridad étnica, cultural, social y económica de las
comunidades indígenas.
Derecho
al mínimo vital y cambio forzado de una economía de subsistencia de bajo
impacto ambiental, a una agraria de alto impacto y menor productividad.
Autoridades
Embera-Katío del Alto Sinú y representación de ese pueblo.
Derecho
a la igualdad en la prestación del servicio público de atención a la salud.
Improcedencia
de las pretensiones relativas a los Embera que optaron por separarse de su
pueblo.
Actores:
Rogelio Domicó Amaris, Organización Nacional Indígena de Colombia, Comisión
Colombiana de Juristas, Alirio Pedro Domicó y otros.
Magistrado
Ponente:
Dr.
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Santafé de Bogotá
D.C., diez (10) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).
La Sala Cuarta de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, compuesta por los Magistrados
José Gregorio Hernández Galindo, Jaime Betancur Cuartas -Conjuez-, y Carlos
Gaviria Díaz, éste último en calidad de ponente,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN,
procede a revisar los
fallos proferidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería
-Sala Laboral- y la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Laboral- en el
trámite del proceso radicado bajo el número T-168.594, y la sentencia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Penal- en el
proceso radicado bajo el número T-182.245.
ANTECEDENTES
1. Hechos motivo de
las solicitudes de amparo.
Mediante Resoluciones
No. 27 (Febrero 20, 1989), No. 142 (Diciembre 18, 1992) y No. 167 (Diciembre
14, 1992), el Gobierno Nacional declaró de utilidad pública e interés social el
territorio necesario para la construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I
bajo la administración de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica
(CORELCA). El proyecto lo inició ISA en 1980, pasó a ser responsabilidad de
CORELCA en 1982, y en 1992 se creó para manejarlo la Empresa Multipropósito
Urrá S.A. (Cuaderno 1, folios 1-5)
El proyecto
hidroeléctrico en cuestión se sitúa sobre el río Sinú en el Departamento de
Córdoba. Dentro de los impactos ambientales comprobados se destacan la desviación
del río Sinú, y la inundación de secciones de los territorios del pueblo
Embera-Katío; los ingenieros consultores Gómez, Cajiao y Asociados Cia. Ltda.
(Cuaderno 1, folio 44), estimaron inicialmente el área de tales secciones en
cuarenta y tres (43) hectáreas. Sin embargo, después de este estimado se
manejaron diferentes cálculos y se generó incertidumbre alrededor de las
dimensiones de la inundación.
En el territorio
tradicional de los Embera-Katío, dos porciones fueron constituídas como resguardos
indígenas mediante las resoluciones 002/93 y 064/96 del Instituto Colombiano de
la Reforma Agraria (INCORA). El de Karagaví, que se encuentra a lo largo de los
ríos Esmeralda y Sinú en la jurisdicción del Municipio de Tierralta en el
Departamento de Córdoba y del Municipio Ituango en el Departamento de
Antioquia; y el de Iwagadó, antigua Reserva Indígena de Río Verde, que colinda
con el anterior y está situado a lo largo del río Verde en la jurisdicción del
municipio de Tierralta, Departamento de Córdoba. Antes de la constitución de
esos resguardos, el INDERENA y el Ministerio de Minas y Energía crearon el
Parque Nacional Natural del Paramillo, quedando sobrepuestos el parque y los
dos resguardos. La población de Iwagadó es de unos 750 habitantes, y la de
Karagaví de 1.549; de éstos, 769 habitan sobre el río Esmeralda y 780 sobre el
Sinú. El 51.2% de la población es femenina, el 62% es menor de 12 años y el 5%
mayor de 50.
El 13 de abril de
1993, aunque no se había adelantado el proceso de consulta previa al pueblo
Embera-Katío como lo requerían la Ley 21 de 1991 y el Artículo 330 de la Carta
Política, el INDERENA le otorgó a CORELCA una licencia ambiental (Resolución
0243/93), para la construcción de las obras civiles y la desviación del río
Sinú (Cuaderno 8, folios 3-10); quedó pendiente la licencia para la segunda
etapa, de “llenado y operación del proyecto” (Cuaderno 8, folio 7)
El 22 de noviembre
1994, se suscribió un Acta de Compromiso entre la Empresa Urrá S.A., la
comunidad indígena y la ONIC, en la que se establecieron las bases para el
proceso de consulta previo a la licencia para la segunda etapa de la obra; la
compensación por el impacto consistiría en la elaboración y ejecución de un
plan de desarrollo, luego conocido como el Plan de Etnodesarrollo -2 de octubre
de 1995-. Este contiene 8 programas aprobados por Urrá en las áreas de: manejo
sostenible del hábitat tradicional del pueblo Embera-Katío en el Parque
Nacional del Paramillo (Karagaví); manejo ambiental y socioeconómico del río
Verde (Iwagadó); desarrollo pecuario; organización del pueblo Embera-Katío;
educación; salud; actividades de género; y recreación y cultura. (Cuaderno 4,
folio 133)
El 23 de octubre de
1996, se suscribió un convenio entre la Empresa Multipropósito Urrá S.A., el INCORA,
el Ministerio del Medio Ambiente, el Ministerio de Minas y Energía y el pueblo
Embera-Katío del Alto Sinú, en el que se acordó que a la firma dueña del
proyecto le correspondía: (1) cumplir con los compromisos del Plan de
Etnodesarrollo para 1996; (2) financiar el Plan de Etnodesarrollo hasta el año
2000; y (3) mejorar sus esfuerzos en el transporte de peces, al igual que
revisar y reformular el proyecto de estanques piscícolas. Además, el pueblo
Embera exigió como condición previa a la inundación, el pago del servicio
ambiental por el mantenimiento de los bosques y las aguas, y el pago de una
participación en los ingresos por la generación eléctrica. Para darle
seguimiento a estas condiciones, Urrá S.A. se comprometió a establecer una
Comisión Interinstitucional de Concertación, integrada por el Ministerio del
Medio Ambiente, el Ministerio de Minas y Energía, Urrá S.A., la Defensoría del
Pueblo, la ONIC y el Cabildo Mayor, para que “en el término de un mes
concerte sobre las propuestas que formulen las comunidades y las instituciones
competentes.” (Cuaderno 8, folios 34-38). En siguientes fases de la
consulta, Urrá ha negado su obligación de conceder un porcentaje de sus
ingresos a la comunidad Embera Katío. En cambio, relevante al pago de servicio
ambiental, Urrá ha propuesto repartir el 1%, fijado por ley, entre los
ocupantes de la cuenca afectada, dentro de los cuales figuran los Embera.
(Cuaderno 8, folios 40-48)
El 15 de septiembre
de 1997, Urrá S.A. solicitó formalmente la ampliación de la licencia ambiental
para el llenado y funcionamiento del embalse. Por su parte, el Ministerio del
Medio Ambiente, mediante auto número 828 del 11 de noviembre de 1997, negó la
licencia con base en el incumplimiento de varios requisitos previos, entre
ellos, el proceso de consulta y concertación con el pueblo Embera-Katío.
(Cuaderno 3, folios 161-186)
Las comunidades
Embera, aunque tradicionalmente de carácter político segmentado y difuso, se
unieron en 1995 bajo un gobierno centralizado para enfrentar la amenaza del
proyecto hidroeléctrico de Urrá. En ese momento, se eligió un Cabildo Mayor y
se designó para liderarlo a Simón Domicó Majoré; éste representó a la comunidad
Embera en la mayor parte del proceso de consulta. Pero a finales de 1996 se
desató un conflicto interno dentro de las comunidades Embera-Katío sobre la
composición del Cabildo Mayor.
Por medio de varios
oficios del mes de noviembre 1997, todas las comunidades de Iwagadó expresaron
su insatisfacción con la elección de Alirio Pedro Domicó como Cabildo Mayor de
Karagaví, y con la fórmula de buscar una solución al conflicto a través del
nombramiento de dos Cabildos Mayores, uno para cada resguardo (Cuaderno 7,
folios 73-117). El 1 de diciembre 1997, el Alcalde de Tierralta (mediante
Resolución 3789) revocó la Resolución 3239 por medio de la cual había
reconocido el nombramiento de Alirio Pedro Domicó como Noko Mayor del Cabildo
de Karagaví y a Simón Domicó como Noko Mayor del Cabildo de Iwagadó, y citó a
una nueva asamblea para decidir definitivamente el conflicto interno (Cuaderno
7, folios 162-164).
Las comunidades de
Kapupudó, Koredó, Chángarra, Zambudó, Mongaratatadó, y Quiparadó en el río Sinú
más la comunidad de Beguidó en el río Esmeralda decidieron conformar su propio
Cabildo Mayor el día 13 de diciembre 1997; eligieron a Emiliano Domicó Majoré
como Noko Mayor para un período de un año (Cuaderno 7, folios 165-169). El 19
de diciembre 1997, las autoridades del Resguardo de Iwagadó decidieron por su
parte, elegir a Nariño de Jesús Domicó como Noko Mayor por un período igual
(Cuaderno 7, folios 170-174). El Cabildo de Emiliano Domicó Majoré reconoce el
liderazgo de Alirio Pedro Domicó en las comunidades del Rio Esmeralda, pero
reivindica su preeminencia en las comunidades del Río Sinú. (Cuaderno 8, folios
20-21). Por su parte, Alirio Pedro Domicó sostiene que él es el representante
de todas las comunidades situadas en el reguardo Karagaví. (Cuaderno 8, folio
19)
El Cabildo Mayor de
Emiliano Domicó Majoré, por medio de oficio del 4 de febrero de 1998, reclamó
la porción de las transferencias que le corresponden a las comunidades bajo su
mando (Cuaderno 7, folios 192-196), y el 5 de marzo 1998, apeló a la
Contraloría General de Córdoba para protestar por el bloqueo de desembolsos por
parte del Alcalde de Tierralta en la ejecución de los contratos celebrados para
la prestación de servicios de salud.
Desde 1997 Urrá S.A.
interrumpió la celebración de contratos bajo el Plan de Etnodesarrollo la
crisis de legitimidad de los representantes indígenas. Como condición previa a
la financiación anual de los proyectos existentes, Urrá impuso la resolución
del conflicto interno y la acreditación de los representantes de cada resguardo
(Cuaderno 8, folios 153-6). Esta posición fue respaldada por la ONIC, según oficio
del 20 de noviembre 1997, que recomendó a Urrá abstenerse de suscribir acuerdos
por defectos de validez. En el caso de los convenios existentes o interacciones
necesarias, la ONIC recomendó tratar con los gobernadores de cada comunidad y
con el Cabildo Mayor que cada una respalde (Cuaderno 8, folios 114-116).
El Gobierno Nacional
expidió el Decreto 1320 del 13 de julio de 1998, "por medio del cual se
reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la
explotación de los recursos naturales renovables dentro de su territorio".
2. Fallos de
instancia.
2.1. Expediente
T-168.594.
El Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Montería, Sala Laboral, conoció en primera instancia,
y consideró la tutela improcedente por las siguientes razones:
(1) Derecho
a la jurisdicción indígena. (C.P. Arts. 246 y 330). El Tribunal consideró que
se trata de un conflicto interno, entre los Embera-Katío, más que de una
violación constitucional protagonizada por el Alcalde de Tierralta. En este
sentido, la controversia versa sobre un asunto autónomo de los integrantes de
los Resguardos de Karagabí e Iwagadó que no han logrado ponerse de acuerdo
sobre la estructura de su gobierno.
(2)
Incumplimiento de contratos interadministrativos. Con respecto a la violación
de derechos constitucionales por el incumplimiento de contratos
interadministrativos y la retención de transferencias del Estado, el Tribunal
Superior de Montería consideró que existen otros medios judiciales para la
solución del presente conflicto. Además, el Tribunal consideró que los actores
no interpusieron la tutela como un recurso preventivo, sino que pidieron una
solución definitiva.
(3)
Violación al derecho de consulta. Sobre la insuficiente información para la
consulta previa a la inundación, el Tribunal reafirmó las garantías provistas
por el Ministerio del Medio Ambiente. Señaló que los requisitos de la licencia
ambiental salvaguardan con amplitud los derechos de las comunidades indígenas.
(4)
Incumplimiento de contratos. Respecto de los contratos sobre salud, educación,
y piscícola, resultado de previos acuerdos entre las comunidades indígenas y la
hidroeléctrica, el Tribunal consideró que se debe presumir la validez del
acuerdo del 7 de diciembre de 1995. Con respecto a las obligaciones
correspondientes a Urrá s.a., esa Corporación concluyó: "Si dichos
proyectos o acuerdos han sufrido cualquier inconveniente, tropiezo o retraso,
no ha sido por causas imputables a Urrá, y precisamente ello se debe, al
conflicto interno existente dentro de la comunidad Embera-Katío ...".
(5)
Violación a la jurisdicción del Resguardo (C.P. Art. 246). El Tribunal
consideró que los indígenas que habitan por fuera del resguardo tienen un
dominio individual sobre las mejoras, y tales intereses se pueden negociar a
título personal.
(6)
Violación al derecho de consulta por la remoción de bosques. Los demandantes
señalan que los planes de deforestación de Urrá s.a. constituyen otra violación
de sus derechos constitucionales, pues no fueron puestos a su consideración e
incluídos como punto de concertación. El Tribunal consideró que sobre:
“...cualquier impacto que pueda tener la remoción naturalmente tendría que
haber concertación con la comunidad indígena...”.
(7)
Violación de la autonomía. El Tribunal consideró que el reconocimiento, por
parte del Alcalde de Tierralta, del Cabildo impugnado por algunos de los
demandantes goza de presunción de legalidad, y que Urrá s.a. tiene derecho de
contratar con los representantes de los Embera-Katío reconocidos por la
Alcaldía de Tierralta.
En segunda instancia,
la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, consideró que se trata
de un asunto de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa; por
tanto, la tutela es improcedente. Además, examinó algunos temas de la siguiente
manera:
(1)
Violación al derecho de auto-gobierno. "...Si lo que busca el pueblo
indígena Embera-Katío es nombrar Cabildos por Río (sic), como lo quieren los
accionantes, su propia legislación, en virtud del principio de la autonomía que
la rige, permite dirimir internamente el conflicto que viene siendo objeto de
controversia desde hace algún tiempo. Pero no es a través de la tutela como se
resuelve aquél, pues, se repite, sus autoridades, con las funciones y poderes
jurisdiccionales que tienen, están facultadas para ello, de acuerdo con los
usos, costumbres, valores culturales y reglamento interno de cada comunidad
dentro de su propio territorio". (Cuaderno 0, folio 50)
(2)
Incumplimiento de Contratos Interadministrativos y retención de transferencias.
En caso de incumplimiento, señaló que es la jurisdicción
contencioso-administrativa la competente para resolver el asunto; además, la
Corte Suprema no encontró que exista un perjuicio irremediable: "...la
Sala reitera que no es suficiente alegar la existencia del perjuicio
irremediable, sino que este debe ser cierto, determinado y debidamente
comprobado por el juez de tutela, quien además debe llegar a la convicción de
que tiene las características de irremediable, supuestos que no se dan en el
punto a estudio". (Cuaderno 0, folio 51)
(3) La Corte
Suprema definió, con base en el concepto de Urrá, las dimensiones definitivas
del territorio a ser inundado, y descalificó la presunta mala fe por parte de
la empresa Urrá S.A.
(4)
Consideró también que no deben imponerse límites a la empresa en sus relaciones
con los representantes indígenas actualmente reconocidos por la Alcaldía de
Tierralta. Hasta que se determine otra cosa, el acta municipal goza de
presunción de legalidad.
2.2. Expediente
T-182.245
El Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala Penal-, decidió negar por
improcedente la tutela solicitada por Alirio Pedro Domicó y otros (28 de agosto
de 1998); consideró esta Corporación que:
"Lo que surge de
las pretensiones contenidas en la demanda de tutela promovida por Alirio Pedro
Domicó, Miguel Restrepo Domicó, Luis Pernía Pernía, Alejandro Domicó, Arceli
Domicó, Luce Chara y otros, es que por vía de tutela se les amparen unos
derechos 'colectivos': participación de los pueblos indígenas, la autonomía y
el derecho al territorio, cuya protección judicial debe buscarse a través de
una acción popular, precisamente la consagrada en el artículo 88 de la
Constitución Política, que fue reglamentada por la Ley 472 expedida el 5 de
agosto de 1998 y no existe un perjuicio irremediable que se pueda evitar con
ella a los miembros de la comunidad Embera y Resguardo Karagabí, que ocupa la
región de Tierralta Sinú; además, las pretensiones adolecen de objeto". (folios 95-96).
3. Medida de
protección provisional, pruebas practicadas e informes.
La Sala Cuarta de
Revisión de Tutelas decidió, como medida de protección provisional de los
derechos fundamentales del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, ordenar que se
suspendiera el llenado y funcionamiento del embalse hasta decidir sobre la
procedencia del amparo judicial; además, solicitó a la Empresa Multipropósito
Urrá S.A., a los cabildos de Karagabí y de Iwagadó, y a las demás autoridades
que han intervenido en los hechos que sirvieron de motivo para interponer estas
acciones, que informaran detalladamente a la Corte sobre lo ocurrido. También
ordenó esta Sala practicar inspecciones judiciales a la Alcaldía de Tierralta,
al embalse, al área por inundar y a los actuales resguardos.
Se pudo establecer
que la Alcaldía de Tierralta no sólo ha intervenido indebidamente en asuntos
propios de la autonomía del pueblo indígena, sino que ha incurrido en múltiples
violaciones a la legislación vigente al omitir resolver oportunamente las
peticiones de los Embera-Katío, al no diligenciar los expedientes
administrativos como indica el Código Contencioso, al retener partidas y omitir
injustificadamente la ejecución de otras, y al suspender la prestación de
servicios públicos esenciales como el de salud y educación; también quedó
establecido que la Gobernación de Córdoba dejó de hacer los aportes a que se
había comprometido para la prestación del servicio básico de salud, y que los
programas del plan de etnodesarrollo sí se suspendieron desde finales del año
1997.
Sobre la desaparición
del pescado en los ríos y quebradas de los actuales resguardos, hecho que
afecta la supervivencia física del pueblo Embera-Katío y la posibilidad de que
éste pueda conservar su cultura tradicional, quedó establecido que las obras
civiles de la hidroeléctrica impiden las migraciones de los peces, que aún el
traslado de éstos desde un lado a otro de la presa no permitió su reproducción,
y que la inundación del embalse impedirá que se reproduzcan los pocos peces que
se llevaron a la parte superior de la vertiente, puesto que "para su
desarrollo los huevos deben permanecer en movimiento, desde el momento de la
fertilización hasta la eclosión de las larvas"[1].
Además, el ensayo de acuacultura que se hizo con el engorde de alevinos en
estanques, obtuvo resultados muy limitados, se suspendió en todas las
localidades visitadas, dependió totalmente de alimentos industriales, y no
incluyó la posible adecuación y apropiación de la tecnología necesaria para
lograr la reproducción de los peces en estanques.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia.
La Corte
Constitucional es competente para revisar los fallos de instancia proferidos en
el trámite de estos procesos, de acuerdo con los artículos 86 y 241 de la Carta
Política; corresponde a la Sala Cuarta de Revisión adoptar la sentencia
respectiva, según el reglamento interno, el auto de la Sala de Selección Número
Seis del 30 de junio de 1998 y el auto de la Sala de Selección Número Diez del
2 de octubre de 1998.
2. Legitimidad de la
parte actora.
En ocasión anterior[2],
esta Corte consideró procedente la agencia oficiosa por parte de organizaciones
creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas; en esta
oportunidad, a más de dos de esas organizaciones, la Defensoría del Pueblo
coadyuva la solicitud de amparo presentada por los representantes y miembros
del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, por lo que con mayor razón debe
reconocerse la legitimidad de los actores para reclamar la protección judicial de
sus derechos y los del conglomerado al que pertenecen.
Vale señalar que el
sector de los embera que respalda al cabildo de Iwagadó y a la facción
encabezada por Rogelio Domicó Amarís (expediente T-168.594), planteó al juez de
tutela asuntos iguales o complementarios a los que expuso el sector liderado
por Alirio Pedro Domicó (expediente T-182.245); esta coincidencia de
preocupaciones e intereses, refuerza la afirmación de que todos ellos
constituyen un solo pueblo, y son capaces de acudir en defensa de los derechos
fundamentales de la comunidad que conforman, más allá de las eventuales
diferencias internas.
3. Derechos
fundamentales del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, derechos de las minorías
en las comunidades que lo componen y derechos de miembros de la etnia que
optaron por abandonarlo.
En este caso se deben
diferenciar las pretensiones que tienden a lograr el amparo judicial de
derechos radicados en cabeza del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, de las que
están dirigidas a lograr el reconocimiento y declaración judicial de
reivindicaciones de un grupo minoritario de sus miembros, y de las que
constituyen una agencia oficiosa de los derechos de algunos embera que residían
fuera del área de los actuales resguardos.
Cada una de esas
categorías plantea cuestiones diferentes al juez de tutela, razón por la cual
esta Sala adopta los derechos fundamentales del pueblo Embera-Katío como hilo
conductor de sus consideraciones, y se ocupará de los intereses de las minorías
y de los agenciados oficiosamente, en los últimos apartes de este fallo.
4. Derecho a la integridad territorial y al dominio sobre el
resguardo, y su relación con el derecho fundamental a la supervivencia del
pueblo indígena.
La
supervivencia del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, su organización política y
representación frente a las autoridades municipales, departamentales y
nacionales, el derecho que constitucionalmente le asiste de participar en las
decisiones sobre la explotación de los recursos naturales en sus territorios tradicionales,
el impacto de la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I,
los efectos previsibles del llenado y funcionamiento de este proyecto, la
mitigación y compensación del impacto y los efectos, así como la participación
en los beneficios de la explotación del recurso hídrico, son todos asuntos
referidos al territorio en el que se encuentra asentado ese pueblo.
Siendo
este el caso de la mayoría de las comunidades indígenas en el país, la Corte
Constitucional ha reiterado el carácter fundamental del derecho a la propiedad
colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios, no sólo por lo
que significa para la supervivencia de los pueblos indígenas y raizales el
derecho de dominio sobre el territorio que habitan, sino por que él hace parte
de las cosmogonías amerindias y es substrato material necesario para el
desarrollo de sus formas culturales características. Estas consideraciones
fueron expuestas en la sentencia T-188/93[3], en los siguientes términos:
"La Constitución Política de 1991 reconoce la diversidad étnica y
cultural de la Nación Colombiana (CP art. 7). Lejos de ser una declaración
puramente retórica, el principio fundamental de diversidad étnica y cultural
proyecta en el plano jurídico el carácter democrático, participativo y
pluralista de nuestra República. Las comunidades indígenas - conjuntos de
familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación
con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura
tradicional, formas de gobierno y control social internos que las diferencian
de otras comunidades rurales (D.2001 de 1988, art. 2º) -, gozan de un status
constitucional especial. Ellas forman una circunscripción especial para la
elección de Senadores y Representantes (CP arts. 171 y 176), ejercen funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución o a
las leyes (CP art. 246), se gobiernan por consejos indígenas según sus usos y
costumbres de conformidad con la Constitución y la ley (CP art. 33O) y sus
territorios o resguardos son de propiedad colectiva y de naturaleza
inenajenable, inalienable, imprescriptible e inembargable (CP arts. 63 y 329).
"El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios
indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y valores
espirituales de los pueblos aborígenes. Esta circunstancia es reconocida en
convenios internacionales aprobados por el Congreso[4],
donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los
territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio de
subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante de la
cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. Adicionalmente, el Constituyente
resaltó la importancia fundamental del derecho al territorio de las comunidades
indígenas.
'Sin este derecho los anteriores (derechos a la identidad cultural y a
la autonomía) son sólo reconocimientos formales. El grupo étnico requiere para
sobrevivir del territorio en el cual está asentado, para desarrollar su
cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad sobre los
territorios tradicionales ocupados y los que configuran su habitat'[5]
.
"Lo anterior permite ratificar el carácter fundamental del
derecho de propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios.
"....
"El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los grupos
étnicos lleva implícito, dada la protección constitucional del principio de
diversidad étnica y cultural, un derecho a la constitución de resguardos en
cabeza de las comunidades indígenas..."
El
derecho fundamental a la propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre los
territorios que tradicionalmente habitan, comprende el derecho a la
constitución del resguardo en cabeza del pueblo indígena. Ahora bien: las
actuaciones administrativas orientadas a constituír los resguardos deben partir
del respeto por el derecho a la personalidad de cada uno de los pueblos
indígenas y raizales; para efectos jurídicos, estos pueblos deben ser
identificados aplicando el artículo 1°, numerales 1 -literal b)-, y 2 del
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, o el artículo 2° del
Decreto 2001 de 1988, según los cuales:
"Artículo 1°
"1. El presente Convenio se aplica:
"a) ...
"b) A los pueblos en países independientes, considerados indígenas
por el hecho de descender de poblaciones que habitan en el país o en una región
geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la
colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,
cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
"2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá
considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se
aplican las disposiciones del presente Convenio.
"3. ..."
"Decreto 2001 de 1988, artículo 2°:
"Entiéndese por comunidad indígena al conjunto de familias de
ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su
pasado aborigen, manteniendo rasgos y valores propios de su cultura
tradicional, así como formas de gobierno y control social internos que los
distinguen de otras comunidades rurales"
Ahora
bien: tanto en la copia del expediente No. 40.930 de la actuación
administrativa adelantada por INCORA para la constitución del Resguardo
Iwagadó, como en la del expediente No. 40.827 para la constitución del
Resguardo Karagabí, se encuentra acreditado que se trata de un solo pueblo
indígena: el Embera-Katío del Alto Sinú; también consta allí que no hay
solución de continuidad entre el área geográfica habitada por una y otra parte
de ese pueblo, y la constitución de dos resguardos colindantes en lugar de uno,
sólo obedece a que el INCORA, por una consideración puramente procedimental, no
acumuló tales actuaciones administrativas. De esa manera, se abstuvo de
reconocer y proteger el derecho a la integridad cultural de este pueblo, violó
el artículo 330 de la Carta Política, y dejó de aplicar los citados artículos
del Convenio 169 y el Decreto 2001 de 1988, sin dejar constancia de las razones
que, a su juicio, justificaban tal comportamiento; por tanto, esta Sala
considera que el INCORA incurrió en una vía de hecho, y tal constitución
irregular de dos resguardos, claramente obstaculiza en la actualidad la
solución del conflicto interno. Por tanto, se ordenará al Instituto Colombiano
de la Reforma Agraria y al Ministerio del Interior que procedan, dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia, cada
una de esas entidades en lo que es de su competencia legal, a iniciar la
actuación tendente a unificar el resguardo del pueblo Embera-Katío del Alto
Sinú; además, deberán dar prioridad al trámite de esta actuación.
5. Explotación de recursos naturales en territorios indígenas y la
protección que debe el Estado a la identidad e integridad étnica, cultural,
social y económica de las comunidades indígenas.
Sobre
la protección constitucional de la diversidad étnica y cultural, la Corte
Constitucional viene desarrollando una doctrina muy amplia, de la cual debe
destacarse para la revisión de este caso, inicialmente, la relacionada con el
respeto a la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana; en la
sentencia T-342/94[6], el tema fue
presentado en los siguientes términos:
"...En atención al abuso, prejuicio y perjuicio que han
padecido los pueblos autóctonos o aborígenes del territorio nacional, la
Constitución Política de 1991 consagró el respeto a la diversidad étnica y
cultural de la Nación colombiana, en los preceptos contenidos en los artículos
7° (diversidad étnica y cultural de la nación colombiana), 8° (protección a las
riquezas naturales y culturales), 72 (patrimonio cultural de la Nación) y 329
(conversión de las comunidades indígenas en entidades territoriales).
"Es más, no sería aventurado afirmar que el
reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la población indígena
guarda armonía con los diferentes preceptos de la Constitución Nacional
relativos a la conservación, preservación y restauración del ambiente y de los
recursos naturales que la conforman, si se considera que las comunidades
indígenas constituyen igualmente un recurso natural humano que se estima parte
integral del ambiente, más aún cuando normalmente la población indígena
habitualmente ocupa territorios con ecosistemas de excepcionales
características y valores ecológicos que deben conservarse como parte
integrante que son del patrimonio natural y cultural de la Nación. De esta
manera, la población indígena y el entorno natural se constituyen en un sistema
o universo merecedor de la protección integral del Estado".
Además,
la Corte ha reconocido que los pueblos indígenas son sujetos de derechos
fundamentales, y señaló que si el Estado no parte de garantizar uno de ellos,
el derecho a la subsistencia, tales colectividades tampoco podrán realizar el
derecho a la integridad cultural, social y económica que el Constituyente
consagró a su favor; en la sentencia T-380/93[7] esta Corporación
consideró al respecto:
"La protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se
deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas
manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas
comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de
sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como
suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias. La
defensa de la diversidad no puede quedar librada a una actitud paternalista o
reducirse a ser mediada por conducto de los miembros de la comunidad, cuando
ésta como tal puede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses
vitales y, debe, por ello, asumir con vigor su propia reivindicación y exhibir
como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que tengan la virtualidad de
extinguirla. En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección
de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en
el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades
indígenas que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos
fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les
sean conculcados (CP art. 1, 7 y 14)".
Teniendo
en cuanta que la explotación de recursos naturales en los territorios
tradicionalmente habitados por las comunidades indígenas origina fuertes
impactos en su modo de vida, la Corte unificó la doctrina constitucional
relativa a la protección que debe el Estado a tales pueblos, y de manera muy
especial consideró que en esos casos, su derecho a ser previamente consultados
tiene carácter de fundamental; así consta en la Sentencia SU-039/97[8]:
"La explotación de los recursos naturales en los territorios
indígenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de
planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos
territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución (art. 80 C.P.), y la de asegurar la protección de la
integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas
que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que
constituyen su cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato
para su subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance entre
el desarrollo económico del país que exige la explotación de dichos recursos y
la preservación de dicha integridad que es condición para la subsistencia del
grupo humano indígena.
"El Constituyente previó en el parágrafo del art. 330 una fórmula
de solución al anotado conflicto de intereses al disponer:
'La
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el
Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas
comunidades'
"La explotación de los recursos naturales en los territorios
indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe
dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades
indígenas, integridad que como se ha visto antes configura un derecho
fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo
humano y como cultura. Y precisamente, para asegurar dicha subsistencia se ha
previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en
territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que
se adopten para autorizar dicha explotación. De este modo, el derecho
fundamental de la comunidad a preservar la referida integridad se garantiza y
efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter
de fundamental, en los términos del art. 40, numeral 2 de la Constitución, como
es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas
decisiones.
"...
"A juicio de la Corte, la participación de las comunidades
indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la
explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la
circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a
través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho
fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la
integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas
y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la
participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación
administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a
resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35
del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una
significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son
los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de
las referidas comunidades.
"El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho
fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio número 169,
aprobado por la ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos
de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores
culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia
como grupos humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte del
ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución,
integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que tiende a
asegurar y hacer efectiva dicha participación.
"Diferentes normas del mencionado convenio apuntan a asegurar la
participación de las comunidades indígenas en las decisiones que las afectan
relativas a la explotación de los recursos naturales en sus territorios, así:
'Artículo 5o. Al aplicar las disposiciones del presente
Convenio:
'a) Deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales,
culturales, religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deberá
tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les
plantean tanto colectiva como individualmente;
'b) Deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e
instituciones de esos pueblos;
'c) Deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los
pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que
experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de
trabajo'
'Artículo 6o. 1.- Al aplicar las disposiciones del presente
Convenio, los gobiernos deberán:
'a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente;
'b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos
interesados pueden participar libremente, por lo menos en la misma medida que
otros sectores de la población, y a todos los niveles, en la adopción de
decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan.
'c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones
e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los
recursos necesarios para este fin;
'2.- Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio
deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,
con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de
las medidas propuestas.'
'Artículo 7: Los pueblos interesados deberán tener el derecho de
decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la
medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar
espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y
cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación,
aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y
regional susceptibles de afectarles directamente'.
'Artículo 15. 1. Los derechos de los pueblos interesados en los
recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente.
Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la
utilización, administración y conservación de dichos recursos'.
'2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o
de los recursos del subsuelo, o tengan derechos sobre otros recursos existentes
en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con
miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los
intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar
siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y
percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como
resultado de esas actividades'.
"Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la9+-
Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que
la institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar
afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la
adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo
respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a
buscar:
"a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los
proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los
territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y
actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
"b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la
manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una
afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión
social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su
subsistencia como grupo humano con características singulares.
"c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin
interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o
representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto
sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y
pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y,
pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la
comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión
que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser
acordada o concertada.
"Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión
de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en
consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad
constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social,
cultural y económica de la comunidad indígena.
"En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para
mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad
produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus
miembros"
En
el caso bajo revisión, esta doctrina lleva a considerar:
a)
La consulta previa que se omitió.
La
Empresa Multipropósito Urrá s.a. aduce que desde la década de los ochentas se
dio información a los Embera del Alto Sinú sobre los proyectos Urrá I y II; que
para la época en que se tramitó la licencia ambiental para la construcción de
las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I no existía la firma demandada y
era CORELCA la dueña del proyecto; añade que de buena fé consideró que se había
cumplido con el total de los requisitos legales para el otorgamiento de dicha
licencia. El Ministerio del Interior informa que sólo después de otorgada la
licencia se organizó en la Dirección General de Asuntos Indígenas el equipo
encargado de garantizar que se cumpla con la consulta previa para los proyectos
de explotación de recursos naturales en territorios indígenas, y alega que, a
pesar de la vigencia de la Carta Política de 1991 y de la Ley 21 del mismo año,
no existía reglamentación de esta clase de actuaciones administrativas. El
Ministerio de Minas y Energía se pronunció reconociendo la inexistencia de la
consulta previa, y también adujo la falta de reglamentación. La Corte debe
considerar si estas razones son suficientes para excusar la falta de consulta
previa, y el consiguiente desconocimiento de los efectos del proyecto
hidroeléctrico sobre la forma de vida del pueblo indígena, por lo que resulta
claramente aplicable en este caso la consideración contenida en la sentencia de
unificación SU-039/97 a la que se viene haciendo alusión:
"No tiene por consiguiente el valor de consulta la información o
notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de
exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan
las directrices antes mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o
acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta manifieste, a través de sus
representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y
la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y
económica".
"....
"Para la Corte resulta claro que en la reunión de enero
10 y 11 de 1995, no se estructuró o configuró la consulta requerida para
autorizar la mencionada licencia ambiental. Dicha consulta debe ser previa a la
expedición de ésta y, por consiguiente, actuaciones posteriores a su
otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de valor y significación.
"Tampoco pueden considerarse o asimilarse a la consulta exigida en
estos casos, las numerosas reuniones que según el apoderado de la sociedad
Occidental de Colombia Inc. se han realizado con diferentes miembros de la
comunidad U'wa, pues aquélla indudablemente compete hacerla exclusivamente a
las autoridades del Estado, que tengan suficiente poder de representación y de
decisión, por los intereses superiores envueltos en aquélla, los de la
comunidad indígena y los del país relativos a la necesidad de explotar o no los
recursos naturales, según lo demande la política ambiental relativa al
desarrollo sostenible"
En
conclusión, la Corte estima que el procedimiento para la expedición de la
licencia ambiental que permitió la construcción de las obras civiles de la
hidroeléctrica Urrá I se cumplió en forma irregular, y con violación de los
derechos fundamentales del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, pues se omitió la
consulta que formal y sustancialmente debió hacérsele. Así, no sólo resultaron vulnerados
el derecho de participación (C.P. art. 40-2 y parágrafo del art. 330), el
derecho al debido proceso (C.P. art. 29), y el derecho a la integridad de este
pueblo (C.P. art. 330), sino que se violó el principio del respeto por el
carácter multicultural de la nación colombiana consagrado en el artículo 7
Superior, y se viene afectando gravemente el derecho a la subsistencia de los
Embera del Departamento de Córdoba (C.P. art. 11), a más de que el Estado
incumplió los compromisos adquiridos internacionalmente e incorporados al
derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991 en materia de protección de los
derechos humanos de los pueblos indígenas.
Por
tanto, se revocarán las sentencias proferidas en este proceso por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Córdoba y la Corte Suprema de Justicia, y se
tutelarán los derechos fundamentales a la supervivencia, a la integridad
étnica, cultural, social y económica, a la participación y al debido proceso
del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú.
Como
la omisión de la consulta previa para otorgar la licencia ambiental a la
construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica es precisamente el hecho
que originó la violación de los mencionados derechos, y los daños irreversibles
que la construcción de tales obras vienen causando en nada se remedian
cumpliendo a posteriori con el requisito constitucional omitido, la
Corte ordenará que se indemnice al pueblo afectado al menos en la cuantía que
garantice su supervivencia física, mientras elabora los cambios culturales,
sociales y económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los dueños
del proyecto y el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley
vigentes, le negaron la oportunidad de optar.
Si
los Embera-Katío del Alto Sinú y la firma dueña del proyecto no llegaren a un
acuerdo sobre el monto de la indemnización que se les debe pagar a los
primeros, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de esta
providencia, los Embera-Katío deberán iniciar ante el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Córdoba -juez de primera instancia en este proceso de
tutela-, el incidente previsto en la ley para fijar la suma que corresponda a
un subsidio alimentario y de transporte, que pagará la firma propietaria del proyecto
a cada uno de los miembros del pueblo indígena durante los próximos quince (15)
años, a fin de garantizar la supervivencia física de ese pueblo, mientras
adecúan sus usos y costumbres a las modificaciones culturales, económicas y
políticas que introdujo la construcción de la hidroeléctrica sin que ellos
fueran consultados, y mientras pueden educar a la siguiente generación para
asegurar que no desaparecerá esta cultura en el mediano plazo.
Una
vez acordada o definida judicialmente la cantidad que debe pagar a los
Embera-Katío la Empresa Multipropósito Urra s.a., con ella se constituirá un
fondo para la indemnizaciòn y compensaciòn de los efectos del proyecto, que se
administrarà bajo la modalidad del fideicomiso, y de él se pagará mensualmente
a las autoridades de cada una de las comunidades de Veguidó, Cachichí, Widó,
Karacaradó, Junkaradó, Kanyidó, Amborromia, Mongaratatadó, Zambudó, Koredó,
Capupudó, Chángarra, Quiparadó, Antadó, Tundó, Pawarandó, Arizá, Porremia y
Zorandó, la mesada correspondiente al número habitantes de cada una de ellas.
b)
La consulta para el llenado y funcionamiento de la represa.
Como
quedó establecido, ya la Empresa Multipropósito corrigió y precisó la
información referente al área del territorio de propiedad de los Embera que
resultará anegada al llenar la represa y, si bien no amojonó el perímetro de la
misma, sí lo demarcó con la claridad requerida para que los indígenas tengan
absoluta certeza sobre la pérdida de recursos que sufrirán. Las pocas vegas
bajas periódicamente abonadas por las crecientes de los ríos, que quedaron
comprendidas en los terrenos que el INCORA les adjudicó como resguardo, sólo
podrán ser usadas para cultivos temporales cuando el nivel del embalse eventualmente
esté por debajo de lo previsto para el funcionamiento normal de la
hidroeléctrica.
Sin
embargo, la firma propietaria del proyecto no ha reconocido los reales efectos
de la obra sobre los recursos ictiológicos de toda el área de influencia de la
hidroeléctrica, ni el largo término y alto costo que requerirá el repoblamiento
de los ríos del área con especies nativas (mucho mayores desde que se decidió
no remover la mayor parte de la biomasa presente antes de llenar la presa), ni
los efectos sobre las condiciones climáticas de las cuencas, ni los impactos
previsibles sobre la morbi-mortalidad en la zona de influencia de la represa.
Por
estas razones, por las irregularidades que se han presentado en el
reconocimiento de las autoridades embera (asunto que considerará esta Sala en
aparte posterior), y porque aún no se ha iniciado la concertación del régimen
aplicable al área de superposición del Parque Nacional Natural del Paramillo y
los actuales resguardos[9], la aplicación del Decreto 1320 de 1998 a
este proceso de consulta resultaría a todas luces contrario a la Constitución y
a las normas incorporadas al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991;
por tanto, se ordenará a los Ministerios del Interior y del Medio Ambiente que lo
inapliquen, y atiendan en este caso las siguientes pautas: a) debe respetarse
el término ya acordado para que los representantes de los indígenas y sus
comunidades elaboren su propia lista de impactos del llenado y funcionamiento
de la represa; b) la negociación de un acuerdo sobre la prevención de impactos
futuros, mitigación de los que ya se presentaron y los previsibles,
compensación por la pérdida del uso y goce de parte de los terrenos de los
actuales resguardos, participación en los beneficios de la explotación de los
recursos naturales, y demás temas incluídos en la agenda de la consulta, se
adelantará en los tres (3) meses siguientes a la notificación de este fallo de
revisión; c) este término sólo se podrá prorrogar, a petición del pueblo Embera-Katío
del Alto Sinú, la firma propietaria del proyecto, la Defensoría del Pueblo o la
Procuraduría Agraria, hasta por un lapso razonable que en ningún caso podrá
superar al doble del establecido en la pauta anterior; d) si en ese tiempo no
es posible lograr un acuerdo o concertación sobre todos los temas, "la
decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de
autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a
la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la
identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso
deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar
los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en
detrimento de la comunidad o de sus miembros"[10].
6.
Derecho al mínimo vital y cambio forzado de una economía de subsistencia de
bajo impacto ambiental, a una agraria de alto impacto y menor productividad.
Todos
los motivos de queja de los Embera-Katío respecto de los repentinos y graves
cambios que trajo la construcción de un embalse en su territorio tradicional,
son ampliamente tratados en la literatura sobre el tema y, por tanto, eran
previsibles:
"La creación de un embalse implica el cambio brusco de un
ecosistema terrestre a uno acuático, y al mismo tiempo, el cambio de un
ecosistema lótico a uno léntico. El primer paso, o sea la inundación de un área
terrestre que antes tenía una función social y económica, implica un impacto
sobre una población que debe relocalizarse y a menudo cambiar de hábitos de
vida; a su vez, la zona que se va a inundar es un ecosistema natural cuyo valor
ecológico debe ser cuidadosamente estudiado antes de ocasionar pérdidas irreparables.
En cuanto al paso de un ecosistema lótico a uno léntico, ecológicamente el
cambio es dramático y radical. Un embalse se convierte en un ecosistema híbrido
entre un lago y un río. El río embalsado regula y retarda su flujo y se
extiende en forma de una capa de agua que con el tiempo alcanza su equilibrio,
tanto en relación con el entorno físico como con referencia al desarrollo de la
vida. La tasa de renovación es más lenta que en el río y más rápida que en el
lago. La organización vertical del lago y la horizontal del río quedan
sustituídas por otra organización intermedia y característica, en la que el
elemento más importante es la asimetría dada por la presa y la cola del
embalse. El agua de los embalses posee características enteramente diferentes a
la de los lagos naturales, en cuanto al contenido de sales, sólidos disueltos,
ph y temperatura se refiere. Los embalses, de acuerdo con su tamaño, pueden
afectar el clima de la región, aumentar la sismicidad, incrementar la
incidencia de algunas enfermedades (especialmente en el trópico), propiciar la
desaparición de especies acuáticas o el establecimiento de otras nuevas, y
desde el punto de vista humano, cambiar toda la estructura social y económica
de una región"[11] .
Ahora
bien: la relación que debe darse en el ordenamiento constitucional colombiano
entre la integridad étnica, cultural, social y económica de los pueblos
indígenas y el aspecto económico del aprovechamiento de los recursos naturales
que se hallan en sus territorios, fue expuesta por esta Corte en la Sentencia
T-380/93[12]:
"La explotación de recursos naturales en territorios indígenas
plantea un problema constitucional que involucra la integridad étnica,
cultural, social y económica de las comunidades que sobre ellas se asientan. La
tensión existente entre razón económica y razón cultural se agudiza aún más en
zonas de reser...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.