Sentencia T-651 de 2005

T-651-05 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-651/05 DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida digna INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Hipótesis fácticas que la determinan Reiteración de Jurisprudencia Referencia: expediente T-1101821 Acción de tutela instaurada por Martha Cecilia Díaz de Ortíz contra el Instituto de Seguros Sociales E.P.S.. Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Bogotá, D.C., veintitrés (23) días de junio de dos mil cinco (2005). Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente.[1] 1. Martha Cecilia Díaz de Ortíz, presentó acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales, pues considera que esa entidad ha desconocido su derecho a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana en conexidad con el derecho a la vida, al haberle negado la prestación de un servicio médico ordenado por su médico tratante, afiliado a esta E.P.S, que sí se encuentra en el P.O.S. y la prestación de otro servicio médico, ordenado también por su médico tratante, afiliado a esta E.P.S. (examen de sonohisterografía para determinar anomalías en la pared del útero), por no estar incluido en el P.O.S.[2], a pesar que la accionante alega no tener los recursos económicos suficientes para asumir el costo de dicho examen no contemplado en el P.O.S y que es necesaria su realización. 2. El veintiocho (28) de febrero de dos mil cinco (2005) el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Medellín, en única instancia resolvió, negar la acción de tutela argumentando que la sonohisterografía no está incluida en el P.O.S. Adicionalmente, agregó el juzgado de instancia que la accionante debió reclamar oportunamente el amparo de pobreza dentro del proceso. Al no haberlo hecho, el juzgado encuentra procedente no proteger sus derechos ya que debe ser la misma accionante quien debe asumir el costo de dicho examen[3]. Este fallo no fue impugnado. 3. Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, se desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad, de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.[4] Esta decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud,[5] como en el régimen subsidiado,[6] indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección,[7] a la enfermedad que padece la persona[8] o al tipo de servicio que ésta requiere.[9] La orden que el juez de tutela debe impartir para proteger el derecho a la salud, en conexidad con la vida y la integridad personal, cuando constata que éste ha sido desconocido por una entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud, de acuerdo con los criterios anteriores, depende en términos generales, del tipo de servicio médico solicitado por la persona y del régimen de salud en el cual se encuentra inscrita (contributivo y subsidiado). Cuando el servicio médico requerido es un medicamento, la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud tiene la obligación de suministrarlo, tanto en el régimen contributivo (EPS)[10] como en el régimen subsidiado (ARS),[11] asistiéndole a la respectiva entidad el derecho de repetir contra el Estado por el monto que, según las normas legales y reglamentarias, no le corresponda asumir.[12] Cuando el servicio médico es un tratamiento (exámenes de diagnóstico, intervenciones quirúrgicas, pruebas, terapias, etc.) la orden específica que se imparta depende del régimen al cual esté vinculado la persona. 4. En el presente caso el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. desconoce el derecho a la integridad física, en conexidad con el derecho a la salud de Martha Cecilia Díaz de Ortiz de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales citados. Efectivamente, (i) la no realización del examen de sonohisterografía amenaza su derecho a la salud, en conexidad con su derecho a la integridad física; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre en el plan obligatorio de salud, según el médico tratante; (iii) la persona no puede costearlo, habida cuenta de que su ingreso es bajo[13] y de que la sonohisterografía puede alcanzar un valor relativamente elevado[14]. Tampoco puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie, y por último; (iv) fue ordenado por un medico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio. En cuanto a la capacidad económica de la accionante, no es de recibo el argumento esgrimido por el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. en la contestación de la tutela, donde afirma de manera genérica que la accionante sí puede cubrir el costo de dicho examen[15] pero no esgrime argumentos específicos que tengan en cuenta los ingresos de la accionante y el consto del examen, y que indiquen que la accionante sí puede sufragar directamente este servicio médico. 5. En este caso se verificó que el derecho fundamental a la salud, en conexidad con el derecho a la integridad física fue desconocido por cuanto el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. no ha ordenado practicar el examen de sonohisterografía ordenado por el médico tratante. Por tal razón, se le ordenará al Instituto de Seguros Sociales que si aun no lo ha hecho, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia autorice y asegure la realización de la sonohisterografía, ordenada por el médico tratante, examen que se deberá realizar dentro de los quince días siguientes a la notificación de esta sentencia. Además, como el servicio médico no está incluido dentro del POS, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se reconocerá que el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. puede repetir contra el FOSYGA por el monto de lo que gaste en virtud de la orden impartida y no le corresponda asumir de acuerdo a las normas legales y reglamentarias;[16] el FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro de la cual lo hará, la cual no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud de pago. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE: Primero.- Confirmar parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Medellín que concedió la tutela del derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la vida de la señora Martha Cecilia Díaz de Ortiz, en cuanto a la orden de realizarle el examen de mamografía. Segundo.- Revocar parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Medellín, en cuanto no ordenó la realización del examen de sonohisterografía a la señora Martha Cecilia Díaz de Ortiz. Tercero.- Tutelar el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la integridad física de la señora Martha Cecilia Díaz de Ortiz. En consecuencia ordenar al Instituto de Seguros Sociales E.P.S. que si aún no lo ha hecho, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia autorice y asegure la realización de la sonohisterografía, ordenada por el médico tratante, examen que se deberá realizar dentro de los quince días siguientes a la notificación de esta sentencia. Cuarto.- Reconocer que el Instituto de Seguros Sociales E.P.S. podrá repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, por los gastos en los que incurra para dar cumplimiento a esta sentencia y que legalmente no le corresponda asumir. El FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la EPS. Quinto. - Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Medellín notificará esta sentencia dentro del término de tres días después de haber recibido la comunicación, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 Sexto. - Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General [1] Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo 35), la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía), T-396 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-054 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería) y T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). [2] En el presente caso, el médico tratante ordenó la realización de dos exámenes: una mamografía y una sonohisterografía. El primero sí está incluido en el P.O.S., el segundo no. [3] Frente a la mamografía, examen que sí se encuentra en el P.O.S., el juzgado de instancia decidió tutelar los derechos de la accionante y ordenó la práctica del mencionado examen. [4] Estos criterios fueron establecidos en estos términos por la sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), en el contexto del régimen contributivo de salud; en este caso la Corte ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la jurispru­dencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para satisfa­cerlos.” Esta decisión, defendida por la jurisprudencia constitucional desde su inicio [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz), T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón], sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en materia de acceso a los servicios médicos en el Sistema de Seguridad Social en Salud [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998 (MP Antonio Barrera Carbonell) y SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis)]. [5] Ver entre otras las sentencias T-080 de 2001 (MP Fabio Morón Díaz); T-591 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T-058 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-750, T-828 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), T-882 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-901 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-984 de 2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto); T-016 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-024 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). [6] Ver, entre otras, las sentencias T-829 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), T-841 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-833 (MP Jaime Araujo Rentería) y T-868 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-096 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño). [7] Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado que “cuando un menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos para exigir una protección, padezca una grave patología para la cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en el POS-S, ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad prestadora de salud a la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido, quedando dicha entidad facultada para repetir en contra del FOSYGA.” (Corte Constitucional, sentencia T-972 de 2001; MP Manuel José Cepeda Espinosa) Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en la sentencia T-280 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett); en el mismo sentido ver la sentencia T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil). [8] Tal es el caso, por ejemplo, de personas con VIH o SIDA. Como lo ha señalado la propia Corporación, ha “(…) sido abundante la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de protección de los derechos constitucionales de los enfermos de VIH. Debido al carácter de su enfermedad, la Corte ha señalado que el enfermo de VIH no sólo goza de igua­les derechos que las demás personas, sino que además las autoridades están en la obligación de dar a estas personas protección especial con el fin de defender su dignidad y evitar que sea objeto de un trato discriminatorio.” Corte Constitucional, sentencia T-074 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra) [en este caso se siguieron, entre otras, las siguientes sentencias: T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); T-502 de 1994 (MP Antonio Barrera Carbonell); T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero); C-079 de 1996 (MP Hernando Herrera Vergara); SU-256 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa); T-417 de 1997 (MP Alfredo Beltrán Sierra); T-328 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz); T-171 de 1999 (MP Alfredo Beltrán Sierra); T-523 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa); T-436 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil); T-925 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis); T-326 de 2004, MP Alfredo Beltrán Sierra.] [9] Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha fijado condiciones específicas para que se pueda ordenar la remisión de un paciente al exterior, para que reciba un servicio médico que requiere; esta condiciones fueron fijadas en las sentencias T-395 de 1998 (MP Alejandro Martínez Caballero) y reiteradas, entre otras, en las sentencias SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis) y T-597 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil). [10] Así lo ha decidido la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-1181 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra); T-992 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T-599 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-883 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-494 (MP Alfredo Beltrán Sierra) y T-977 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería); T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). De igual forma, la reglamentación del Sistema de Seguridad Social en Salud (Resolución 5061 de 1997 del Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social) establece que, tanto en las EPS como en las ARS, existirá un Comité Técnico Científico (artículo 1° de la Resolución), que tendrá, entre otras funciones, autorizar el suministro de “los medicamentos no incluidos en el listado de medicamentos esenciales” (artículo 4° de la Resolución). [11] Por ejemplo, en la sentencia T-1043 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) se resolvió reiterar “(…) lo decidido por la Sala Sexta de Revisión en la sentencia T-1020 de 2000, en el sentido de reconocer que cuando a una persona afiliada al régimen subsidiado de salud requiere que se le suministre un medicamento, la entidad encargada de prestarle el servicio de salud deberá entregarlo, así no se encuentre dentro de los medicamentos contem­plados dentro del P.O.S.S., cuando el médico tratante así lo ha orde­nado y éste es necesario para proteger su vida.” En este caso, la Corte también tuvo en cuenta que el entonces Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protección Social) reiteró esta obligación de las ARS mediante la Resolución 3384 de 2000, la cual establece: “Artículo 4°— Responsabilidad de las ARS en el régimen subsidiado frente a los medicamentos NO-POSS incluidos en las normas técnicas y guías de atención. Para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas, las ARS deberán garantizar el acceso a medicamentos no incluidos en el manual de medicamentos adoptado a través del Acuerdo 83, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 110 del CNSSS.” (acento fuera del texto original) [12] En estos casos la jurisprudencia ha reconocido el derecho que le asiste a la respectiva entidad encargada de garantizar la prestación del servicio, para repetir contra el Estado, el monto de servicio médico que no le corresponde asumir, a través del Ministerio de la Protección Social, del Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA. [Ley 100 de 1993, artículo 218.— Creación y operación del fondo. Créase el fondo de solidaridad y garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el estatuto general de la contratación de la administración pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política. || (…)”.] Recientemente, además de reconocer el derecho que le asiste a la entidad, la jurisprudencia ha exigido que el administrador del FOSYGA, a los 15 días de presentada la solicitud de pago por parte de la entidad respectiva, pague lo adeudado o indique cuándo lo hará —al respecto ver, por ejemplo, la sentencias T-945 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto)—; indicando que, en todo caso, el pago debe hacerse antes de transcurridos 6 meses, contados a partir del momento en que se presente la solicitud — al respecto ver, por ejemplo, la sentencias T-1210 de 2003 y T-882 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Así pues, en los casos en que se imparta esta orden, se resolverá ‘reconocer que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio (EPS o ARS) puede repetir contra el FOSYGA el monto de lo que gaste en virtud de la orden impartida y no le corresponda asumir de acuerdo con las normas legales y reglamentarias; el FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima dentro de la cual lo hará, la cual no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud de pago’. [13] La accionante es beneficiaria de su cónyuge, quien tiene un Ingreso Base de Cotización (I.B.C.) de $498.000, según la autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social integral que obra en el folio 5 del expediente. [14] Según información publicada por la Asociación Colombiana de Radiología, el examen de sonohisterografía tiene un costo de $403.000 pesos, es decir casi la totalidad del I.B.C. del cotizante. [15] El Instituto de Seguros Sociales argumenta que dado que la accionante pertenece al régimen contributivo se puede concluir que tiene capacidad de pago y que por tanto sí puede sufragar los gastos del servicio no incluido en el POS que demanda (folio 9 del expediente). [16] Por ejemplo, si el POS contempla un medicamento, un tratamiento o una prueba de diagnóstico diferente a la requerida por el paciente, la entidad podrá repetir contra al FOSYGA la diferencia adicional de costo que implique el servicio no incluido en el POS.