Sentencia T-649 de 1999

T-649-99 Sentencia T-649/99 Sentencia T-649/99 ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad La acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos. JUEZ DE TUTELA Y JUEZ ORDINARIO-Distinciones INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Facultad del legislador para desarrollarlas Referencia: Expediente T-217.072 Acción de tutela contra la Fiscalía Cuarta Delegada Ante los Jueces Penales del Circuito de Riohacha (Guajira) por una presunta violación del derecho al debido proceso. Tema: Carácter subsidiario de la tutela. Actor: Pedro Segundo Manjarrés Fragoso Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ Santafé de Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). La Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, compuesta por los Magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Alvaro Tafur Galvis, y Carlos Gaviria Díaz, este último en calidad de ponente, EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN, procede a revisar los fallos proferidos por el Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira y el Consejo Superior de la Judicatura en el trámite del proceso radicado bajo el número T-217.072. ANTECEDENTES 1. Hechos. Pedro Segundo Manjarrés Fragoso, Alcalde de Fonseca (Guajira), nombró a Abel Segundo Ramírez Brito para el cargo de Secretario de Hacienda y Tesorero Municipal en enero de 1998. Para esa época, una hermana de éste, Nubis Ramírez Brito, ocupaba el cargo de Personera del mismo municipio, debidamente elegida por el Concejo. Por tal motivo, la Fiscalía Cuarta Especializada de Riohacha inició una investigación penal por el presunto delito de prevaricato por acción, pues a juicio de esa entidad el Alcade habría dictado resolución contraria al inciso segundo del artículo 19 de la Ley 53 de 1990. Mediante resolución del 25 de enero de 1999, esa Fiscalía resolvió la situación jurídica del Alcalde sindicado, y la impuso la detención preventiva sin beneficio de excarcelación; esta providencia fue apelada, y confirmada por el superior el 23 de febrero del mismo año. 2. Solicitud de tutela. El Alcalde de Fonseca, a través de apoderado judicial, incoó la acción de tutela que se revisa en esta ocasión, pues opina que la actuación de la Fiscalía Cuarta Especializada constituye una vía de hecho, ya "que el régimen de incompatibilidad del Art. 19 de la Ley 53 de 1990, que el Fiscal tuvo en cuenta para dictarle medida de aseguramiento a mi cliente no se encuentra vigente a la luz de lo contemplado en la Constitución de 1991 y lo definido en la Ley 136 de 1994, que derogaron tácitamente dicha disposición, y el señor Fiscal 4 a estas alturas, no puede entrar a darle vida o revivir una norma por simple analogía, pues es claro que en el derecho penal no existe la analogía" (folio 4). 3. Fallo de primera instancia. El Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira conoció de esta instancia, y resolvió otorgar al actor, como medida de protección provisional, la suspensión de la medida de aseguramiento adoptada por el ente demandado -9 de marzo de 1999-; el 17 de marzo de 1999, esa Corporación decidió amparar el derecho al debido proceso de Manjarrés Fragoso y, en consecuencia, "declarar sin valor ni efecto, todas las diligencias adelantadas en contra del accionante dentro del referido proceso. Ordénase a la anterior autoridad que en el término de cuarenta y ocho horas, contadas a partir de la notificación en legal forma de la presente providencia, proceda a archivar las diligencias, de cuyo cumplimiento debe informar a esta Corporación oportunamente. Para estos efectos, la medida provisional adoptada mediante auto de marzo 9 de 1999 se torna permanente" (folios 47-48 del segundo cuaderno). Consideró el Consejo Seccional de la Guajira que la tutela procede en este caso, así se trate de un asunto de interpretación de normas legales, pues la Corte Constitucional ha señalado que por razones de economía procesal, aún existiendo medios ordinarios de defensa a disposición del afectado, la tutela procede cuando la interpretación de una norma sea grosera y ostensiblemente inconstitucional, y vulnere de forma clara y directa derechos fundamentales.[1] Sobre la vigencia del artículo 19 de la Ley 53 de 1990, juzgó que "la disposición con base en la cual la Fiscalía Cuarta tipifica el delito de prevaricato por acción, con los textos superiores que consagra la Constitución de 1991, y la Ley 136 de 1994, que son posteriores y de rangos diferentes, se aprecia que no existe armonía, por el contrario existe contradicción entre los preceptos" (folios 38-39 del segundo cuaderno). Por tanto, para el juez a quo es claro que la Fiscalía no debió iniciar la investigación penal que adelanta en contra del Alcalde de Fonseca, pues la norma legal que prohibía lo que él hizo está derogada tácitamente; como la entidad demandada procedió en sentido contrario, incurrió en una vía de hecho que hace procedente la tutela. 4. Sentencia de segunda instancia. Impugnada la providencia del Consejo Seccional, el Consejo Superior de la Judicatura decidió revocarla y, en su lugar, rechazar por improcedente la solicitud de amparo -15 de abril de 1999-. A juicio del Consejo Superior, la presunta irregularidad procesal en la que habría incurrido la Fiscalía Cuarta, de ninguna manera presenta las características exigidas por la jurisprudencia constitucional para calificarla como constitutiva de una vía de hecho que haga procedente la tutela contra providencias judiciales; además, consideró que el actor no sólo cuenta con los mecanismos ordinarios y extraordinarios consagrados en la ley procesal penal para el control de la legalidad de la privación de la libertad, sino también con el hábeas corpus, institución garantista consagrada en la Carta Política, que hace improcedente la acción de tutela cuando el agraviado puede acudir a ella. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia. La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de instancia proferidos en el trámite de este proceso, en virtud de los artículos 86 y 241 de la Carta Política; corresponde a la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas adoptar la decisión respectiva, según el reglamento interno, y el auto de la Sala de Selección Número Cinco del 27 de mayo de 1999. 2. Carácter subsidiario de la tutela. Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley. En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que "esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial" (subraya fuera del texto). En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos. Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94[2]: "Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable -artículo 86 de la CP. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991-" Sin embargo, en el mismo inciso del artículo 86 Superior, el Constituyente también estableció la excepción correspondiente: "salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable" Así, la asignación de competencia al juez de tutela difiere en el ordenamiento colombiano de la del juez ordinario, en un punto neurálgico: al último de ellos le asigna competencia la ley para conocer sólo de ciertos y determinados asuntos, y no puede adoptar decisión alguna sobre el fondo de la controversia si el proceso es de la competencia de otro funcionario, no importa qué tan grosero o evidente sea el abuso del derecho o la vía de hecho que encuentre acreditada en el libelo y sus anexos, ni qué tan grave pueda ser el daño que con actuaciones contrarias a derecho se venga causando al demandante, o qué tan inminente sea la realización del riesgo al que injustamente se le tiene sometido; en cambio, la existencia de otro mecanismo judicial para la defensa de los derechos fundamentales violados o gravemente amenazados y, por tanto, la previa asignación de competencia para conocer del asunto a un juez ordinario, no excluye necesariamente la competencia del juez de tutela para conocer de la controversia; el juez de amparo debe analizar si el otro mecanismo es al menos tan efectivo como la tutela para restablecer el imperio de los derechos fundamentales vulnerados, pues de otra manera debe tramitar el amparo de manera preferente; además, si el juez de tutela encuentra que se está produciendo o se amenaza producir un perjuicio irremediable, debe ordenar, como mecanismo transitorio de protección, lo que resulte conducente para hacer que inmediatamente cese el daño o la amenaza, y limitar tal protección provisional con la orden de que el interesado acuda a la vía ordinaria, cuya iniciación condiciona la permanencia de la medida transitoria.[3] En el caso bajo revisión, es claro que el actor cuenta con los mecanismos de defensa ordinarios y extraordinarios consagrados en la ley procesal penal y, como lo señaló el Consejo Superior de la Judicatura, también puede acudir al hábeas corpus, recurso constitucional precisamente previsto para el control de legalidad de la privación de la libertad del sindicado; según el artículo 6 numeral 2 del Decreto 2591 de 1991: "La acción de tutela no procederá: 1... 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus..." 3. Vigencia del inciso segundo del artículo 19 de la Ley 53 de 1990. En la investigación que adelanta la Fiscalía Cuarta Delegada del Circuito para Riohacha, la tipificación de la conducta se completa cuando se efectúa el reenvío a la norma legal vigente que el funcionario acusado de prevaricato por acción violó; tal norma es el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 53 de 1990: "Prohibición a cónyuges, compañeros permanentes y parientes. El cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del alcalde, del contralor, del personero, del secretario del Concejo, no podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual fueron elegidos. No se dará posesión a quien fuere nombrado o elegido violando este artículo, previa comprobación" Según opina el actor, y juzgó el fallador a quo, esta norma no está vigente, pues fue derogada tácitamente por la Carta Política de 1991 y la Ley 136 de 1994; pero de acuerdo con el Consejo Superior de la Judicatura, juez ad quem, tal pronunciamiento no le corresponde al funcionario de tutela, porque juzgar sobre ese punto de derecho -la ley aplicable al caso-, es competencia de los funcionarios instructores, del juez penal ordinario ante el cual se presente la causa, y del competente para conocer del hábeas corpus, pues la Constitución y la ley le asignan competencia especial para conocer de la legalidad de la privación de libertad que sufre quien acude a este recurso, resultando claramente improcedente la tutela. Sin embargo, si es tan claro como aduce el actor que el inciso en comento está derogado, la consecuencia resultante sería la absoluta incompetencia de la Fiscalía demandada para adelantar la investigación en contra de Manjarrés Fragoso, y no tendría justificación que se prolongara una detención arbitraria a la espera de que otro funcionario declare lo que aparece evidente, y constituiría grave violación de los derechos a la libertad personal y el debido proceso. Inicialmente, debe señalarse que la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, y el hecho de que en ella no se consagrara la prohibición del inciso bajo análisis, no significa que ya esa prohibición perdió validez y debe ser inaplicada. No puede ser esa la consecuencia, pues si bien la Constitución consagra el derecho a ejercer cargos públicos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos no está limitado, de manera exclusiva, a las inhabilidades e incompatibilidades constitucionales; la Corte Constitucional repetidamente ha afirmado que el legislador está facultado para desarrollar la Norma Fundamental en lo relativo a esta materia. Para resumir la jurisprudencia al respecto, baste citar unos apartes de la sentencia C-147/98[4]: "La Corte ha señalado que, fuera de las expresamente establecidas por la Constitución, el Congreso puede consagrar otras inhabilidades para ser contralor departamental puesto que no sólo la Carta defirió en el legislador la facultad para señalar “las demás calidades” que se requieran para el desempeño de dicho cargo[5] sino que, además, esta Corporación tiene bien establecido que “la consagración constitucional de inhabilidades de un cierto grupo de funcionarios no excluye la competencia del legislador para establecer otras inhabilidades pues existe una competencia general de regulación a cargo del Congreso en ese aspecto”[6]. Además, en esta materia, el Legislador goza de una amplia discrecionalidad, pues a él corresponde definir, conforme a sus criterios de conveniencia, los hechos que generan inelegibilidad para un determinado cargo. Esto no significa obviamente que el Congreso pueda configurar cualquier conducta o situación como constitutiva de una inhabilidad, pues la Constitución reconoce el derecho a todo ciudadano a acceder cargos públicos (CP art. 40), por lo cual las regulaciones legales deben ser razonables y proporcionadas, tal y como esta Corporación ya lo ha señalado en numerosas sentencias[7]. Por ende, en principio son inadmisibles aquellas inhabilidades para acceder a un cargo que en forma desproporcionada, innecesaria o irrazonable limiten el derecho de las personas a ser elegidas para ese cargo, por cuanto se estaría violando el derecho de todos los ciudadanos a una igual participación política (CP arts 13 y 40)[8]. "5- Con los anteriores criterios, la Corte examinó la constitucionalidad de las expresiones 'distrital o municipal' del literal acusado y concluyó que la inhabilidad era constitucional por las siguientes tres razones: de un lado, porque la finalidad de la norma es legítima ya que se pretende proteger la igualdad, transparencia y neutralidad en el ejercicio del control fiscal departamental, evitando que unas personas utilicen sus cargos para hacerse elegir contralores, o que la persona electa a esa función resulte controlando sus actuaciones precedentes como servidor público. En segundo término, la extensión de la inhabilidad a los cargos ejercidos a nivel municipal y distrital se justifica por cuanto la Carta establece que la vigilancia de la gestión fiscal de los municipios corresponde a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales (CP art. 272), por lo cual, si no existiera la inhabilidad, sería factible que alguien que ha ocupado un cargo público en el nivel municipal pueda ser elegido contralor departamental, con lo cual 'terminaría controlando su propia gestión fiscal respecto de los bienes y recursos públicos, en virtud del mandato constitucional que ordena realizar dicho control en forma posterior y selectiva' (art. 267)[9]. Finalmente, señala esa misma sentencia, la norma legal se limita a reiterar los preceptuado por el inciso octavo del artículo 272 de la Carta, según el cual no podrá ser elegido contralor departamental quien, durante el año anterior, 'haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia' "Finalmente, no se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos, que no sólo está expresamente consagrado por la Carta (CP arts 13 y 40) sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la noción misma de democracia. Así las cosas, y por su naturaleza excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional, debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estaríamos corriendo el riesgo de convertir la excepción en regla. Por consiguiente, y en función del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos" Así, es claro que el régimen de incompatibilidades e inhabilidades en el régimen municipal y distrital no es exclusivamente el consagrado en la Carta Política, que éste debe ser complementado con las normas legales sobre la materia, y que sólo en el caso de que las normas legales que regulan esas materias sean contrarias a la Constitución, procede su inaplicación. ¿Es entonces contrario a la Carta Política el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 53 de 1990? Sólo con plantear esta pregunta, salta a la vista que la derogación tácita aducida por el actor no es obvia e inobjetable; antes bien, si se estudian las sentencias C-147/98 -antes citada-, y la C-509/97[10], por ejemplo, se puede apreciar que tal clase de asuntos corresponde dilucidarlos a esta Corporación, pero en sede de constitucionalidad y no de tutela; por esta última vía es posible dejar sin efecto una norma legal en un caso concreto, pero esto sólo es viable cuando la inconstitucionalidad es manifiesta. Además, basta volver sobre los términos de la jurisprudencia arriba citada, para inferir que tampoco es evidente que el inciso en comento sea contrario a lo dispuesto por el Estatuto Superior; antes bien, el objeto de esta norma legal es proscribir el nepotismo en la selección de las personas que fungirán como servidores públicos en la administración municipal, y ese objetivo concuerda con lo dispuesto por la Carta Política sobre derecho de igualdad en el acceso al ejercicio del poder público. Para seguir las pautas sentadas por esta Corporación, deberíamos plantear ahora un interrogante más: ¿soporta el inciso bajo examen el test de razonabilidad? La necesidad de plantear esta pregunta, es un claro reconocimiento de que la actuación de la Fiscalía demandada no es groseramente arbitraria; en consecuencia, lo es de que no se dio en este caso una vía de hecho como la aducida por el actor. Ahora bien: si la derogación tácita se refiere únicamente a la se habría producido como efecto de lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley 136 de 1994 -nuevo régimen municipal-: "la presente ley deroga las disposiciones que le sean contrarias y rige a partir de la fecha de su publicación", entonces habría de preguntarse también si es tan clara la contradicción, porque de la lectura de la Ley 136 aparece que no se introdujo en ella una prohibición en igual sentido, pero no que ella sea contraria a lo que tal norma dispone; antes bien, en este caso, esa prohibición también parece complementaria, y en este caso no hubo derogación por reglamentación íntegra de la materia. En conclusión, esta Sala encuentra que la Fiscalía demandada no incurrió en la conducta constitutiva de vía de hecho que le endilgó el actor y, en consecuencia, confirmará lo resuelto en la sentencia de segunda instancia. DECISIÓN En mérito de las consideraciones antecedentes, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Consejo Superior de la Judicatura, por medio de la cual se denegó por improcedente la tutela solicitada por Pedro Segundo Manjarrés Fragoso. Segundo. COMUNICAR esta providencia al Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira para los efectos previstos en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. CARLOS GAVIRIA DÍAZ Magistrado Ponente JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO Magistrado ALVARO TAFUR GALVIS Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General [1] Se refiere a la Sentencia T-553/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [2] M. P. Hernando Herrera Vergara. [3] Véanse al respecto, entre otras, las sentencias T-100, T-119 y T-279 de 1997, T-047, T-048, T-080, SU-250, T-449 y T-654 de 1998. [4] M.P. Alejandro Martínez Caballero. [5] Ver la sentencia C-509 de 1997. MP Hernando Herrera Vergara. Consideración de la Corte No 3.1 [6] Sentencia C-367 de 1996. MP Julio César Ortiz Gutiérrez. Consideración de la Corte Tercera. [7] Ver, entre otras, las sentencias C.537 de 1993, C373 de 1995. C-509 de 1997 y C-618 de 1997. [8] Sentencia C-618 de 1997. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento Jurídico No 3. [9] Sentencia C-509 de 1997. MP Hernando Herrera Vergara. Consideración de la Corte No 3.2.1. [10] M.P. Hernando Herrera Vergara.