Sentencia T-642 de 2014

T-642-14 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-642/14 JURISDICCION INDIGENA-Competencia El Constituyente de 1991, estableció la existencia de una jurisdicción especial indígena, que habilita a estos pueblos a ejercer funciones judiciales. La posibilidad de que los pueblos indígenas cuenten con una jurisdicción especial, también ha sido reconocida por el artículo 9º del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, y señala que “en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”. FUERO INDIGENA-Elementos La Corte Constitucional ha identificado tradicionalmente que, para que un individuo pueda ser sujeto titular de esta jurisdicción especial, se requiere del cumplimiento de dos elementos esenciales: i. Un elemento personal: Que implica que el ciudadano por el hecho de ser miembro de una comunidad indígena determinada ha de ser juzgado de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii. Un elemento geográfico: Que significa que cada comunidad debe investigar y sancionar las conductas reprochables que suceden en su territorio geográfico, de acuerdo a sus propias normas. JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Alcance El reconocimiento de una jurisdicción indígena, implica además materializar el pluralismo jurídico en el marco de la Constitución y la Ley para ratificar: i) la existencia de un poder jurisdiccional autónomo de configuración normativa en cabeza de los pueblos indígenas, mediante el cual se desplaza a la legislación nacional en materia de competencia orgánica; ii) normas sustantivas aplicables y procedimientos de juzgamiento propios y; iii) autoridades propias de administración y juzgamiento. Con todo ello se da prevalencia al derecho de estos pueblos de asumir el manejo de sus asuntos como manera de afirmación de su identidad. JURISDICCION INDIGENA-Dimensiones El derecho de los pueblos indígenas a gozar de una jurisdicción especial, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, tiene dos dimensiones: en primer lugar es un resultado y un instrumento de protección de la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano garantizada por la Constitución y en particular de la identidad y la autonomía de las comunidades indígenas en cuyo beneficio se establece. Y en segundo lugar, constituye un fuero especial para ciertos individuos, principalmente por cuenta de su pertenencia a una comunidad. FUERO ESPECIAL INDIGENA-Criterios de procedencia/JURISDICCION INDIGENA Y JURISDICCION ORDINARIA-Conflicto de competencias Jurisprudencia de la Corte añadió otros elementos adicionales que demarcan la jurisdicción especial indígena y determinan otros criterios de procedencia del fuero especial indígena, con el fin de solucionar tensiones entre jurisdicciones y proteger eficazmente la integridad étnica, la diversidad cultural y el debido proceso constitucional: iii. Un elemento institucional: Que indaga por la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena. Dicha institucionalidad debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (a) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (b) un concepto genérico de nocividad social; y iv. Un elemento objetivo: Que se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, si se trata de un interés de la comunidad indígena o de la sociedad mayoritaria. Dicho elemento puede matizar el elemento territorial o geográfico. JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Derechos a la verdad, justicia y la reparación DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Prerrogativas El derecho a la identidad cultural, según jurisprudencia constitucional, otorga a las comunidades indígenas prerrogativas como las siguientes: (i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como manifestación cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv)emplear y preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares de importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones orales, filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y formas económicas tradicionales; (xiv) exigir protección de su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole y; (xv) ser recluido con un enfoque diferencial. JURISDICCION INDIGENA Y PENAS QUE SE IMPONEN-Posibilidad de que sean cumplidas en cárceles ordinarias, garantizando identidad cultural y costumbres de los indígenas Como regla general, independientemente de la jurisdicción aplicable, los miembros de comunidades indígenas no deben cumplir penas en establecimientos ordinarios de reclusión, ya que la mayoría de costumbres indígenas no conciben la pena de encarcelamiento como una forma de sanción a un comportamiento reprochable. Además, dicha represión estatal desconoce abiertamente la libre determinación de los pueblos indígenas, el pluralismo jurisdiccional del Estado colombiano y con ello, el Convenio 169 de la OIT que admite la existencia de instituciones especiales de las comunidades indígenas, así como la autonomía e independencia de dicha jurisdicción. JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA, JUEZ NATURAL, DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL Y DEBIDO PROCESO-Orden de trasladar al accionante a disposición de las autoridades indígenas JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA, JUEZ NATURAL, DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL Y DEBIDO PROCESO-Orden a autoridades institucionales de Resguardo determinar en el momento de presentación del actor a la comunidad, la investigación, el juzgamiento y la condena, por el homicidio perpetrado Referencia: expediente T-4.235.252 Acción de tutela instaurada por Leonardo Gegary Tunugama contra el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, Tolima. Magistrada (e) Sustanciadora: MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Martha Victoria Sáchica Méndez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias Constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido el 28 de octubre de 2013, en primera instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué -Sala Penal-, que resolvió la acción de tutela presentada por Leonardo Gegary Tunugama contra el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, Tolima. I. ANTECEDENTES El señor Leonardo Gegary Tunugama, formuló acción de tutela el 15 de octubre de 2013, contra Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, por violación de los derechos fundamentales al debido proceso, al habeas corpus, a la jurisdicción especial indígena, a la diversidad étnica y cultural, a la igualdad y al principio de non bis in ídem, por los hechos que se exponen a continuación Hechos 1.1. En una demanda escrita a mano, el accionante afirmó pertenecer al Cabildo Indígena Frey de Mistrató, ubicado en el Departamento de Risaralda. 1.2. Señaló que se encuentra recluido en el Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué –Tolima, “Picaleña” “Coiba”, sin manifestar por qué motivo, ni la pena que le fue impuesta. 1.3. Indicó que para el año 2000 cumplió la totalidad del castigo impuesto en el año 1985 por la autoridad indígena, consistente en 10 años en el cepo y 5 años de trabajo comunitario. 1.4. Finalmente, arguyó que el 23 de septiembre de 2013 elevó petición de libertad ante el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, en razón a la presunta prescripción penal que le favorece, sin embargo, dicho operador judicial negó la solicitud. Solicitud de tutela El ciudadano Leonardo Gegary Tunugama, interpuso acción de tutela en contra el Juzgado Primero de Ejecución de Penas de Ibagué, Tolima, con el fin de que se le otorgue su libertad inmediata, ya sea por el cumplimiento de la pena o por aplicación de la jurisdicción especial indígena, debido a que la reiterada negación de su libertad, presuntamente lesiona los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al habeas corpus, a la jurisdicción especial indígena, a la diversidad étnica y cultural, a la igualdad y al principio de non bis in ídem. Respuesta de la entidad judicial accionada Una vez surtido el trámite procesal, en octubre 17 de 2013, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué -Sala Penal-, asumió conocimiento de la acción de tutela y ordenó notificar al Juzgado Primero de Ejecución de Penas de Ibagué, con el fin de que ejerciera el derecho de defensa y contradicción. En respuesta a la acción de tutela, en oficio número 1563 de 22 de octubre de 2013, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, señaló que los aspectos que motivaron la solicitud de libertad han sido diligentemente resueltos, mediante los siguientes proveídos: · “Auto N° 1253 del 5 de agosto de 2011 (fl. 62 al 67 ultimo cuaderno), se resolvió prescripción de la acción penal, lo relacionado con que ya pago la condena en el cabildo indígena, redosificación por favorabilidad y libertad. · Auto N° 937 del 4 de junio de 2012 (fl. 147 al 149 ultimo cuaderno), se resolvió redosificación de la pena. · Auto N° 1026 del 9 de julio de 2013 (fl. 197 y 198 ultimo cuaderno), se resolvió libertad por pena cumplida. · Auto N° 1664 de 1 de octubre de 2013 (fl.206 al 211 ultimo cuaderno), se resolvió prescripción, redosificación y libertad por pena cumplida.” Finalmente advirtió que a la fecha, en ese despacho judicial no existe petición pendiente por resolver relacionada con el accionante. Decisión judicial objeto de revisión Sentencia de primera y única instancia El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué -Sala Penal-, en sentencia del 28 de octubre de 2013, consideró que no se agotaron todos los mecanismos de defensa judicial que tenía al alcance el actor dentro del proceso de ejecución de la pena surtido en su contra, lo cual torna inviable el amparo constitucional invocado, en otras palabras, como quiera que el accionante no hizo uso de los medios de defensa dispuestos en el ordenamiento jurídico penal contra providencias desfavorables que han decidido sobre sus peticiones, no se encuentra facultado para cuestionarlas ahora vía recurso de amparo. Frente al requerimiento de libertad presentado por el tutelante en la acción de tutela, el juez consideró que la demanda no agotó los medios ordinarios de defensa judicial: “… los cuestionamientos que ahora presenta a todas luces devienen improcedentes, máxime, si contra la decisión en mención, no agotó los medios de defensa judicial que el ordenamiento jurídico le brindaba para insistir en sus planteamientos y provocar la revisión del tópico por parte del funcionario de segunda instancia…”, es decir, “… al no ejercitarlos , voluntariamente inhabilitó la procedencia de la solicitud de amparo…”[1]. Por último, advirtió que se puede acudir nuevamente ante el juez natural para que este proceda a pronunciarse frente a sus solicitudes, pues las decisiones de ejecución de penas no hacen tránsito a cosa juzgada. En consideración a lo anterior, dicha Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, decidió negar por improcedente la acción de tutela. Pruebas relevantes que obran en el expediente · Petición de libertad presentada ante el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, el 23 de septiembre de 2013. (fs. 4-5). II. ACTUACIONES Y PRUEBAS SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN 1.- Ante la falta de pruebas y documentación en el expediente, el entonces Magistrado Sustanciador Alberto Rojas Ríos, mediante auto de pruebas de fecha 9 de abril de 2014, solicitó a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, prueba que acreditara la pertenencia del accionante a alguna comunidad indígena. Además, requirió al operador judicial accionado, documentación procesal sobre el cumplimiento y la ejecución de la pena impuesta, pues dentro del expediente no obraban elementos materiales probatorios que permitieran emitir un pronunciamiento de fondo. En esa medida, evidenciada la necesidad de la prueba, el mencionado proveído, resolvió lo siguiente en los numerales primero y segundo: “Primero. DECRETAR como prueba que en el término de tres (3) días, contados a partir de la recepción del presente auto, la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, informe a este despacho: 1. Si el ciudadano LEONARDO GEGARY TUNUGAMA, identificado con cédula de ciudadanía número 4.459.265, pertenece al Cabildo Indígena Frey de Mistrató en Risaralda, u otra comunidad indígena registrada en esa Dirección. 2. Indique el lugar preciso de ubicación de la comunidad indígena a la que pertenece el ciudadano LEONARDO GEGARY TUNUGAMA, con fines procesales. Segundo. DECRETAR como prueba que en el término de tres (3) días, contados a partir de la recepción del presente auto, el Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué-Tolima, informe a este despacho: 1. El estado actual del proceso seguido en contra del ciudadano LEONARDO GEGARY TUNUGAMA, identificado con cédula de ciudadanía número 4.459.265. 2. Lo decidido respecto a la solicitud de libertad realizada por el ciudadano LEONARDO GEGARY TUNUGAMA. 3. Si se encuentra demostrada la calidad de miembro indígena del accionante LEONARDO GEGARY TUNUGAMA. En caso afirmativo, responda: i) si se ha comunicado de la existencia del proceso a la autoridad indígena correspondiente; ii) si se ha permitido su intervención procesal y; iii) si se ha valorado un enfoque diferencial de reclusión en razón de su etnia. 4. Las copias del expediente que sustenten el informe requerido”[2]. Como respuesta a lo ordenado en el auto, la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, informó al Despacho que: “una vez verificadas nuestras bases de datos el ciudadano LEONARDO GEGARY TUNUGAMA (…) se encuentra incorporado en el censo de Familias en Acción correspondiente al año 2008 del Resguardo Unificado del Río San Juan de la vereda Caimito del Municipio de Mistrató, con último registro correspondiente al Censo de 2010 del mismo Resguardo”[3]. Como sustento de lo anterior, anexó los censos de familias en acción del año 2008 y del año 2010, relativos al Resguardo Unificado del Río San Juan en los cuales aparece registrado el nombre del accionante. Por su parte, el Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué-Tolima accionado, contestó al numeral segundo del auto[4] indicando que actualmente controla la ejecución de la pena del accionante como consecuencia de los hechos ocurridos el 19 de abril de 1991, por los cuales resultó condenado a la pena de 20 años de prisión, como coautor del delito de homicidio, en virtud de sentencia proferida el 23 de marzo de 1995, por el Juzgado 1° Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría. Señaló que las peticiones de libertad elevadas ante el Juzgado han sido negadas mediante autos número: 1253 de 5 de agosto de 2011; 1026 de 9 de julio de 2013 y 1664 de 1 de octubre de 2013. Manifiesta que en las diligencias “no se encuentra demostrada la calidad de miembro indígena del accionante ni se ha efectuado para que su proceso solicitud para que su proceso sea remitido a alguna autoridad indígena”[5]. Finalmente, anexó la condena penal de 23 de marzo de 1995, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, Risaralda, mediante la cual el ciudadano Leonardo Gegary Tunugama fue condenado a la pena principal de 20 años de prisión, “como autor responsable del delito de homicidio en concurso, tipificado en el artículo 323 del Código Penal, recaído en las personas de Samuel y Ernestina Nevaregama Guarabe, hecho por el cual fue acusado por la Fiscalía”[6]. Asimismo, adjuntó diferentes autos que resolvieron negativamente peticiones de libertad del accionante, a saber: auto de 5 de agosto de 2011; de 9 de julio de 2013 y de 01 de octubre de 2013. 2.- Posteriormente, el entonces Magistrado Sustanciador Alberto Rojas Ríos procedió a proferir un nuevo auto de pruebas, con el fin de vincular a la comunidad indígena al proceso y practicar otras pruebas que permitieran corroborar la condena que presuntamente cumplió el accionante a órdenes de la comunidad indígena. Así, mediante auto de 5 de mayo de 2014, se determinó la siguiente prueba: “Primero. DECRETAR como prueba que en el término de tres (3) días, contados a partir de la recepción del presente auto, el Resguardo Unificado del Río San Juan, en Mistrató, Risaralda, informe a este despacho: 1. Si el ciudadano LEONARDO GEGARY TUNUGAMA, identificado con cédula de ciudadanía número 4.459.265, efectivamente pertenece al Resguardo Unificado del Río San Juan de la vereda Caimito, del Municipio de Mistrató. 2. Si dicho ciudadano fue condenado por la comunidad indígena. En caso afirmativo indique, los hechos, la fecha de la condena, su motivación, la sanción impuesta y el cumplimiento de la misma. 3. Si la autoridad indígena ha recibido alguna comunicación de la existencia de un proceso penal ordinario en contra de LEONARDO GEGARY TUNUGAMA y si se ha permitido su intervención procesal. 4. Para todo lo anterior, el Resguardo Indígena deberá adjuntar copias que sustenten sus afirmaciones”. Según constancia de la Secretaría General de la Corte Constitucional de 28 de mayo de 2014, “el auto de fecha cinco (5) de mayo presente año –sic- fue comunicado mediante oficios de pruebas OPTB-431/14 el siete (7) de mayo y durante dicho término no se recibió comunicación alguna” –folio 57–. 3.- Mediante auto de fecha 30 de mayo de 2014, el entonces Magistrado Sustanciador Alberto Rojas Ríos, procedió a integrar debidamente el contradictorio y vinculó de oficio al Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, Risaralda, toda vez que lo que decida esta Sala de Revisión, eventualmente puede afectar la sentencia condenatoria de 23 de marzo de 1995, proferida en el proceso penal ordinario seguido en contra el accionante. En ese sentido, el auto resolvió: “Primero. VINCULAR al trámite de la presente acción de tutela al Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, Risaralda, para que se pronuncie dentro de los tres (3) días siguientes, contados a partir de la recepción del presente auto, sobre los hechos que dieron lugar a la presentación del amparo por parte del señor Leonardo Gegary Tunugama. Podrá presentar o solicitar los elementos de convicción que estime conducentes y ejercer derecho de contradicción, a cuyo efecto se le enviará copia de lo hasta ahora actuado”. Al respecto, el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, mediante oficio No. 576, de 23 de julio de 2014, señaló todas las actuaciones procesales ejecutadas por las autoridades públicas involucradas en el juicio penal y confirmó que efectivamente el accionante fue condenado el 23 de marzo de 1995, a la pena de 20 años de prisión, como autor responsable del delito de homicidio en concurso, en las personas de Samuel y Ernestina Navaregama Guaurabe. Además indicó que “el condenado Leonardo Gegari Tunugama, se le garantizó el derecho de defensa dentro del trámite que se realizó dentro de este proceso, por los diferentes despachos judiciales que intervinieron en las diferentes etapas de instrucción de la investigación, como fueron la Inspección Departamental de Policía Judicial Aribató, Mistrató, Juzgado Promiscuo Municipal de Mistrató, Risaralda, Juzgado Dieciséis de Instrucción Criminal de Belén de Umbría, Risaralda, Fiscalía 24 de la Unidad Seccional de Belén de Umbría, Juzgado Primero Promiscuo del Circuito hoy Juzgado Unico Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría” –folio 158–. Agregó que la sentencia condenatoria proferida contra el ciudadano Leonardo Gegari Tunugama, fue legalmente notificada a las partes, conforme a las normas procesales penales vigentes para esa época y que dicha decisión no fue apelada, lo que llevó a que se declarara legalmente su ejecutoria y por ende, el cumplimiento de la pena impuesta, “… se garantizó su derecho de defensa y el debido proceso, pues tuvo las oportunidades de interponer los recursos ordinarios contra las decisiones que se profirieron dentro del trámite del mismo (…) “En conclusión, ni este juzgado, ni los demás despachos judiciales que participaron dentro de este proceso penal, le vulneraron derechos fundamentales al señor Leonardo Gegari Tunugama, como al debido proceso y al de defensa, pues se aplicaron las disposiciones legales que se encontraban vigentes para la época de los hechos investigados” –folio 159–. 4.- Por medio de un tercer auto de fecha 30 de mayo del presente año, toda vez que dentro del expediente no consta si la vereda de “Aribató”, Departamento de Risaralda, forma parte del territorio perteneciente a la comunidad indígena del Resguardo Unificado del Río San Juan –Embera Chamí–, el entonces Magistrado Sustanciador Alberto Rojas Ríos, resolvió lo siguiente: “Primero. DECRETAR como prueba que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la recepción del presente auto, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER, certifique a este despacho: 1. Si la vereda de Aribató, ubicada en el Departamento de Risaralda, pertenece o ha pertenecido al territorio indígena adjudicado al Resguardo Unificado del Río San Juan – Embera Chamí”. Acerca de este requerimiento, mediante oficio OPTB-516/2014, el INCODER dio traslado al Alcalde del Municipio de Mistrató, Risaralda, Diego León Medina, ya que “en este instituto no radica la competencia de expedir certificaciones sobre el sistema veredal, esta competencia reside en el Municipio de Mistrató a través del área de planificación” (fl. 105). 5. Ante la falta de contestación de los autos de pruebas antes anotados, mediante auto de 2 de julio de 2014, la Sala Octava de Revisión, requirió nuevamente al Resguardo Unificado del Río San Juan, al Alcalde Municipal de Mistrató, Risaralda y al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, a fin de que cumplan dentro de las 24 horas siguientes a la notificación, las órdenes impartidas mediante autos de fecha 5 de mayo de 2014, 11 de junio de 2014 y 30 de mayo de 2014, respectivamente. Además suspendió los términos para fallo en el proceso de la referencia, hasta tanto las pruebas decretadas y requeridas nuevamente en el proveído sean debidamente recaudadas y evaluadas por el Magistrado Sustanciador (fls. 140-142). 6. Ante el retraso en la contestación de la solicitud, el Despacho Sustanciador se comunicó vía telefónica con el señor Alcalde, Diego León Medina, quien manifestó que dicha vereda sí forma parte del Resguardo Indígena y que procedería a informar oficialmente a la Corte tal situación. De manera contradictoria, el Secretario de Planeación del Municipio de Mistrató contestó posteriormente por escrito, mediante oficio número 20142144185, señalando que “según el Esquema de Ordenamiento Territorial del Municipio la Vereda Aribató no pertenece ni ha pertenecido a territorio del Resguardo Indígena”(fl. 148). Por lo anterior, el Despacho procedió a constatar por otros medios probatorios la pertenencia de la vereda a la comunidad indígena. A través de información reciente publicada en prensa local, se encontró que la Vereda de Aribató sí se encuentra ubicada dentro del territorio del resguardo: “explicó la Secretaria de Infraestructura, [de la Gobernación de Risalralda] Diana Patricia Villegas, quien agregó que son más de 90 familias beneficiarias las que residen en las veredas Aribató y Atarraya perteneciente a la zona indígena del municipio de Mistrató”[7]. Por otra parte, mediante prueba solicitada (OPTB-516/14) ante el INCODER, Risaralda, la Secretaría General de la Corporación, recibió el 1 de agosto de 2014, respuesta del funcionario técnico-administrativo Raúl Garavito, quien afirmó lo siguiente “… En la visita que se realizó al Resguardo para actualización del estudio en el año 2013 se evidenció que en la vereda Aribató –sic- del Municipio de Mistrato -sic- se encuentra asentada una comunidad perteneciente al resguardo unificado chami –sic- con su cultura, usos y costumbres y que se rige por el gobierno y justicia propia del resguardo. Además, esta vereda constituye un corredor de paso o tránsito obligado de las distintas comunidades indígenas” (folios 172 y s.s). III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de las acciones de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema Jurídico En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión deberá determinar si la actuación del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad accionado, amenazó o vulneró los derechos constitucionales fundamentales del ciudadano –indígena- Leonardo Gegary Tunugama, a la libertad, a la jurisdicción especial indígena, al debido proceso y a la diversidad étnica y cultural, toda vez que invoca encontrarse detenido ilegalmente en establecimiento común de reclusión, habiendo cumplido previamente la pena impuesta por la jurisdicción especial indígena. Con el fin de resolver el caso, la Sala se pronunciará sobre: i) el alcance de la jurisdicción especial indígena; ii) el cumplimiento y la ejecución de la pena para miembros de comunidades indígenas y, finalmente; iii) abordará el análisis y resolución del caso concreto de acuerdo al problema jurídico planteado anteriormente. 3. Alcance de la jurisdicción especial indígena De acuerdo con el artículo 7º de la Constitución Política, uno de los principios fundamentales del Estado colombiano es el reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. Ésta, “lejos de ser una formulación retórica, […] pretende resarcir las injusticias históricas sufridas por algunos grupos sociales tradicionalmente discriminados, proyectando sobre el plano jurídico el deseo de defender el pluralismo como pilar fundamental del Estado Social de Derecho”[8]. En desarrollo de este principio axiológico de la Constitución, violentado abiertamente desde épocas de la colonia, el Constituyente de 1991, estableció la existencia de una jurisdicción especial indígena, que habilita a estos pueblos a ejercer funciones judiciales. En este sentido, el artículo 246 constitucional establece: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional”. La posibilidad de que los pueblos indígenas cuenten con una jurisdicción especial, también ha sido reconocida por el artículo 9º del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, y señala que “en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”. En igual sentido, la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas[9], aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007, la cual constituye un criterio de interpretación en el ordenamiento jurídico colombiano[10], establece los estándares mínimos en relación con la garantía de los derechos colectivos e individuales de estos pueblos alrededor del mundo. Respecto al derecho de los pueblos indígenas a mantener y fortalecer sus propias instituciones, culturas y tradiciones señala: “Artículo 4 Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas. Artículo 5 Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado. (…) Artículo 18 Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones (negrilla fuera de texto)”. El reconocimiento en la Constitución de 1991 de una jurisdicción especial para los pueblos indígenas, en consonancia con tratados internacionales sobre la materia, constituye un paso de reivindicación constitucional y de gran importancia para la protección del pluralismo y la autonomía indígena. Antes de 1991, los pueblos indígenas se habían visto sometidos a procesos de colonización y aculturización y “en mayor o menor medida, habían venido perdiendo su identidad y su cohesión interna y habían permitido que sus sistemas jurídicos tradicionales cayesen en desuso y fuesen sustituidos por el de la cultura nacional”[11]. A contrario sensu, la Ley Fundamental de 1991, con la consagración de una jurisdicción indígena propia, propugnó por materializar principios definitorios de la Constitución como el pluralismo (art. 1 C.P.) y la diversidad étnica y cultural (art. 7 C.P.), con el fin de reparar y conservar la continuidad de una identidad cultural particular, proteger una especial cosmovisión de la sociedad y, con ello, revertir en cierta medida el proceso de desprotección del que han sido objeto dichos pueblos. Debido al reconocimiento constitucional de la jurisdicción especial indígena, y al hecho de que ésta se ha establecido para proteger y garantizar el ejercicio de su derecho a la identidad, la Corte Constitucional se ha ocupado de establecer su alcance, señalando que del artículo 246 constitucional se siguen cuatro elementos centrales[12]: i. La posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas. ii. La potestad de esas autoridades de establecer normas y procedimientos propios. iii. La sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y iv. La competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros hacen parte del núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas, de modo que, “establecida la existencia de una comunidad indígena, que cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito territorial determinado, surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de la jurisdicción”[13]. El reconocimiento de una jurisdicción indígena, implica además materializar el pluralismo jurídico en el marco de la Constitución y la Ley para ratificar: i) la existencia de un poder jurisdiccional autónomo de configuración normativa en cabeza de los pueblos indígenas, mediante el cual se desplaza a la legislación nacional en materia de competencia orgánica; ii) normas sustantivas aplicables y procedimientos de juzgamiento propios y; iii) autoridades propias de administración y juzgamiento. Con todo ello se da prevalencia al derecho de estos pueblos de asumir el manejo de sus asuntos “como manera de afirmación de su identidad”[14]. Ahora bien, analizados los anteriores elementos, se debe señalar que el derecho de los pueblos indígenas a gozar de una jurisdicción especial, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, tiene dos dimensiones: en primer lugar es “un resultado y un instrumento de protección de la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano garantizada por la Constitución y en particular de la identidad y la autonomía de las comunidades indígenas en cuyo beneficio se establece”. Y en segundo lugar, constituye un fuero especial para ciertos individuos, principalmente por cuenta de su pertenencia a una comunidad[15]. Como instrumento de protección adicional de la diversidad étnica, la jurisdicción especial indígena pretende avanzar en el reconocimiento de las autoridades tradicionales y en los espacios en que tramitan los conflictos que afecten la comunidad, bajo tres premisas que han sido formuladas por la Corte Constitucional, a manera de principios[16]: a. Principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas: Indica que sólo de manera excepcional se pueden imponer restricciones a la autonomía de los pueblos indígenas y que éstas sólo son admisibles, cuando “(i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la autonomía de las comunidades étnicas”[17]. b. Principio de mayor autonomía para la decisión de conflictos internos: De acuerdo con este principio, “la autonomía de las comunidades debe ser respetada en mayor medida cuando el problema que examina el juez constitucional involucra miembros de una misma comunidad. En caso contrario, es decir cuando un conflicto compromete dos o más culturas diferentes, el juez constitucional deberá orientar su razonamiento hacia la armonización de los principios definitorios de cuantas culturas se encuentren en tensión”[18]. c. Principio a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía: Este principio no significa que los jueces deban dejar de garantizar la jurisdicción de pueblos con bajo nivel de conservación cultural, es decir “no constituye una licencia que permite a los jueces proteger la autonomía de las comunidades indígenas de manera directamente proporcional a su grado de aislamiento […] pues es claro que la pérdida de ciertos aspectos de la vida tradicional no acarrea necesariamente una disminución de la capacidad para decidir sobre asuntos fundamentales de la vida comunitaria”[19], por el contrario, implica que en los casos de comunidades en los que exista un alto grado de conservación, la justicia ordinaria debe actuar de forma “prudente e informada por conceptos de expertos”[20]. En este sentido, en el Informe del entonces Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los Pueblos Indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, en su visita a Colombia[21] señaló con razón que en el país “el acceso a la justicia está estrechamente ligado con el territorio, el fortalecimiento de sus autoridades y el respeto de su jurisdicción propia”, e identificó como uno de los problemas vinculados a la justicia para los pueblos indígenas el no reconocimiento por parte de las autoridades del Estado del derecho a la jurisdicción especial, mediante actuaciones que limitan e impiden el ejercicio pleno de este derecho. El Relator instó a las partes involucradas [administración de justicia y administración pública] a prestar atención al desconocimiento de la jurisdicción especial y al hecho de que no se han implementado los mecanismos para coordinar adecuadamente las dos jurisdicciones. Por otra parte, la jurisdicción indígena también implica un fuero especial, reservado a determinados individuos[22], cuyos casos pueden ser conocidos por esa jurisdicción. En sentencia T-728 de 2002, esta Corporación estableció sobre el mismo que: “El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al “ser” más que al “deber ser”, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias mágico – religiosas”. Al respecto, la Corte Constitucional ha identificado tradicionalmente que, para que un individuo pueda ser sujeto titular de esta jurisdicción especial, se requiere del cumplimiento de dos elementos esenciales[23]: i. Un elemento personal: Que implica que el ciudadano por el hecho de ser miembro de una comunidad indígena determinada ha de ser juzgado de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii. Un elemento geográfico: Que significa que cada comunidad debe investigar y sancionar las conductas reprochables que suceden en su territorio geográfico, de acuerdo a sus propias normas. De este modo, las autoridades de los pueblos indígenas se erigen en el juez natural y competente de los delitos cometidos por miembros de su comunidad, siempre que se acredite la pertenencia del individuo a la comunidad indígena y que los hechos hayan ocurrido dentro de su territorio, considerando un efecto expansivo o una concepción amplia del elemento territorial[24]. La noción de territorio es aquel entendido en principio como el reconocido legalmente bajo la figura del resguardo y el habitualmente ocupado por la comunidad indígena. Sin embargo, hay que resaltar que el criterio territorial se ha ampliado a aquellos ámbitos en donde tradicionalmente los indígenas desarrollen sus actividades sociales, económicas o culturales, ya que según el Convenio 169 de la OIT el territorio cubre la “totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”. En adición a los componentes del fuero indígena anteriormente expuestos, en la sentencia T-454 de 2013, la Corte consideró, “sin embargo, para que proceda la aplicación de tal jurisdicción no es suficiente la constatación de estos dos criterios, ya que también se requiere que existan unas autoridades tradicionales que puedan ejercer las funciones jurisdiccionales, y la definición de un ámbito territorial en el cual ejerzan su autoridad, además de la existencia de usos y prácticas tradicionales sobre la materia, y la condición de que tales usos y prácticas no contraríen la Constitución ni la Ley”. En virtud de lo anterior, jurisprudencia de la Corte añadió otros elementos adicionales[25]que demarcan la jurisdicción especial indígena y determinan otros criterios de procedencia del fuero especial indígena, con el fin de solucionar tensiones entre jurisdicciones y proteger eficazmente la integridad étnica, la diversidad cultural y el debido proceso constitucional, a saber: iii. Un elemento institucional: Que indaga por la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena. Dicha institucionalidad debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (a) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (b) un concepto genérico de nocividad social; y iv. Un elemento objetivo: Que se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, si se trata de un interés de la comunidad indígena o de la sociedad mayoritaria. Dicho elemento puede matizar el elemento territorial o geográfico. Como principio de decisión es posible concluir que en la existencia de un fuero indígena, que active el ejercicio de la jurisdicción especial indígena por parte de las autoridades propias de una determinada comunidad indígena, no basta con acreditar que se trata de un indígena para afirmar que se tiene derecho al fuero especial, pues el juez constitucional debe verificar si efectivamente esta persona pertenece realmente a una comunidad indígena. Además, deben existir en la comunidad autoridades tradicionales e institucionales con capacidad para impartir justicia en su territorio; un vínculo geográfico o territorial circunscrito a la comunidad indígena de la situación fáctica del caso y, finalmente, una verificación de la naturaleza de los sujetos involucrados o del bien jurídico lesionado por una conducta, de manera que pueda determinarse si el interés general del proceso corresponde a su jurisdicción especial o a la cultura mayoritaria, caso en el cual deberá ser competente la jurisdicción ordinaria del Estado. Habida cuenta que se trata de la aplicación de mecanismos de solución de controversias suscitadas en comunidades con cosmovisiones distintas a la mayoritaria, las anteriores exigencias no deben entenderse taxativamente, antes bien, pueden ser matizadas dependiendo de cada caso concreto. Así, por ejemplo, “puede acreditarse la existencia de una autoridad [o comunidad] que ejerza funciones tradicionales en un ámbito territorial determinado, que no haya sido, sin embargo, oficialmente reconocida”[26], o también puede ocurrir que exista formalmente un resguardo indígena que no tenga capacidad para ejercer su jurisdicción conforme a sus usos tradicionales, “esto es, puede existir un reconocimiento formal de resguardo y cabildo, pero no darse materialmente los supuestos de la jurisdicción, por carencia de normas y prácticas específicas de control social, por ausencia de procedimientos de juzgamiento, o porque las autoridades tradicionales han dejado de ejercer ese tipo de funciones”[27]. Finalmente, cabe destacar del reconocimiento a la jurisdicción especial indígena y, en consecuencia, del fuero especial a los individuos pertenecientes a estos pueblos, que este derecho implica obligaciones. Así, “por ejemplo, una vez asumida esa función jurisdiccional, no pueden las autoridades tradicionales ejercerla de manera selectiva en unos casos si y en otros no”, y menos aún puede ser utilizada como una herramienta de impunidad[28] que implique el desconocimiento de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación. 4. El cumplimiento y la ejecución de la pena para miembros de comunidades indígenas El artículo 3º de los “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas” de la Organización de Estados Americanos establece que “cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de los pueblos indígenas, deberá darse preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento conforme a la justicia consuetudinaria y en consonancia con la legislación vigente”. La sentencia C - 394 de 1995, señaló que los indígenas no debían ser recluidos en establecimientos penitenciarios corrientes si esto significaba un atentado contra sus valores culturales y desconocía el reconocimiento exigido por la Constitución: “En cuanto a los indígenas debe señalarse que esta expresión no es genérica, es decir referida a quienes, como es el caso de un alto porcentaje de la población colombiana, tengan ancestros aborígenes, sino que se refiere exclusivamente a aquellos individuos pertenecientes en la actualidad a núcleos indígenas autóctonos, cuya cultural, tradiciones y costumbres deben ser respetadas y garantizadas, en tanto no vulneren la Constitución y ley. Es claro que la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza contra dichos valores, que gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se justifique su reclusión en establecimientos especiales”. El Código Penitenciario y Carcelario colombiano, contenido en la Ley 65 de 1993, modificado por la Ley 1709 de 2014, regula el cumplimiento de las medidas de aseguramiento, la ejecución de las penas privativas de la libertad personal y las medidas de seguridad. La reciente Ley 1709, del 20 de enero de 2014, en su artículo 2° adicionó un nuevo artículo en dicho estatuto referente al “enfoque diferencial”, que por su ubicación en el texto de la ley tiene el carácter de ser un principio rector que inspira todo el sistema carcelario y penitenciario colombiano: “ARTÍCULO 3A. ENFOQUE DIFERENCIAL. El principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, religión, identidad de género, orientación sexual, raza, etnia, situación de discapacidad y cualquiera otra. Por tal razón, las medidas penitenciarias contenidas en la presente ley, contarán con dicho enfoque. El Gobierno Nacional establecerá especiales condiciones de reclusión para los procesados y condenados que hayan sido postulados por este para ser beneficiarios de la pena alternativa establecida por la Ley 975 de 2005 o que se hayan desmovilizado como consecuencia de un proceso de paz con el Gobierno Nacional”. (Negrita fuera de texto). Según este principio, deben existir establecimientos de reclusión específicos y diferenciados para poblaciones con características particulares. Así, es apenas razonable y proporcional que el Legislador haya complementado el régimen penitenciario y carcelario, dándole una connotación especial a ciertos grupos poblacionales, verbigracia: inimputables por trastorno mental permanente, transitorio o sobreviviente, mujeres, miembros de la fuerza pública, minorías étnicas, etc. La exposición de motivos del Proyecto de Ley 256 de 2013 -Cámara- “por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993 y se dictan otras disposiciones”, presentado por la entonces Ministra de Justicia y del Derecho, Ruth Stella Correa, dejó en claro la orientación del nuevo principio de enfoque diferencial en materia penitenciaria: “La salida a la crisis que se ha mostrado anteriormente, requiere del diseño de una estrategia que conjugue elementos de política pública y medidas de corte legislativo. En ese sentido, el Ministerio de Justicia y del Derecho encontró que el actual Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993) tiene falencias que impiden reducir efectivamente la presión sobre el sistema. Es por esta razón que una de las primeras medidas a implementar es una modificación de este código, con el fin de adecuarlo a las actuales circunstancias del sistema penitenciario y carcelario. Para el Ministerio las principales deficiencias que presenta el código y que ameritan su modificación son las siguientes: a) La ausencia de principios fundamentales como el de enfoque diferencial. Se reconoce la existencia de poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, orientación sexual y condición de discapacidad y la necesidad de adaptar las medidas penitenciarias contenidas en el código a partir de tales criterios, tal y como lo ha reiterado en su jurisprudencia la Corte Constitucional colombiana. Adicionalmente se incluye la obligación de establecer condiciones especiales de reclusión para los postulados y condenados de los grupos armados organizados al margen de la ley, teniendo en cuenta su participación en el proceso de paz”. Dicho principio se puede comprender de mejor manera examinado en concordancia con el principio de igualdad[29], a partir de la famosa formulación aristotélica de “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”, por la cual la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado en precisar el alcance de la igualdad de la cual se desprenden dos contenidos que vinculan a todos los poderes públicos: por una parte un mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente y, por otro, un mandato de tratamiento desigual que obliga a las autoridades públicas a diferenciar entre situaciones diferentes, dentro del cual se enmarca el principio de enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria. Este principio legal de enfoque diferencial, debidamente desarrollado y aplicado por las autoridades competentes, permite lograr el cometido principal del fin de la pena, es decir, la resocialización del procesado o condenado, ya que sin lugar a dudas, una reclusión uniforme para población diferenciada que no atienda criterios de edad, género, religión, orientación sexual, raza, etnia, situación de discapacidad o cualquier otra, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y a la identidad de las personas privadas de la libertad, especialmente, los principios de pluralismo y diversidad étnica y cultural, axiológicos a la Carta Política. Vale recordar y hacer nuevamente un llamado de atención a las autoridades involucradas con el sistema penitenciario y carcelario, especialmente al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC- y al Ministerio de Justicia y del Derecho, para que los establecimientos de reclusión cuenten con penitenciarias especiales o pabellones que discriminen positivamente estos grupos poblacionales, con el fin de prevalecer la dignidad inherente al ser humano privado de la libertad, las garantías constitucionales y los Derechos Humanos, universalmente reconocidos. Esto, por cuanto una privación de libertad que no respete las diferencias poblacionales puede constituir un criterio restrictivo innecesario, irrazonable y desproporcionado respecto de los objetivos legítimos impuestos por la pena. A su turno, esta diferenciación en las condiciones de reclusión puede contribuir a reducir el hacinamiento y las prácticas de violencia física, síquica o moral que impera en los establecimientos de reclusión colombianos. Estos principios constitucionales de pluralismo, diversidad étnica y cultural, desigualdad entre desiguales, y dignidad humana se observan reflejados en el principio legal de enfoque diferencial, el cual tiene un desarrollo directo en el Código Penitenciario y Carcelario, toda vez que el artículo 29 de dicho estatuto reconoce como una expresión del mismo, la reclusión en casos especiales, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 29. RECLUSIÓN EN CASOS ESPECIALES. Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado. Esta situación se extiende a los ex servidores públicos respectivos. La autoridad judicial competente o el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, según el caso, podrá disponer la reclusión en lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para la condena, en atención a la gravedad de la imputación, condiciones de seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta. También procederá la reclusión en establecimiento o pabellón especial cuando se haya ordenado el arresto de fin de semana, el arresto ininterrumpido, el cumplimiento de fallos de tutela que impliquen privación de la libertad superior a diez (10) días y las privaciones de la libertad a las que se refiere el inciso cuarto del artículo 28 de la Constitución Política. PARÁGRAFO. Las entidades públicas o privadas interesadas podrán contribuir a la construcción de los centros especiales. En el sostenimiento de dichos centros, podrán participar entidades públicas y privadas sin ánimo de lucro” –negrilla fuera de texto-. Este mandato del legislador, que debe ser entendido conforme al artículo 3A del Código ordena, en otras palabras, la habilitación de establecimientos de reclusión especiales, los cuales pueden ser proporcionados por instalaciones del Estado. Desafortunadamente, en términos generales, esta normativa no se ha cumplido respecto de la población indígena, tal vez por la ineficiencia de la Administración Pública quien alega una presunta carencia de recursos, que como bien lo ha reiterado esta Corporación, no puede justificar unas condiciones de reclusión vulneratorias de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, más cuando este trato igualitario para los diferentes en materia penitenciaria implica equiparar la identidad, la cultura y la costumbres indígenas con las de todos los demás reclusos, lo cual lesiona el principio constitucional de diversidad étnica y cultural, contenido en el artículo 7º de la Constitución. Por ello, un enfoque diferencial indígena materializado en el cumplimiento de la pena en un lugar de reclusión propio que establezca el resguardo indígena al cual pertenece el miembro indígena -imputado o condenado-; o la creación de establecimientos de reclusión especiales, proporcionados por el Estado; o, en su defecto, pabellones diferenciados dentro de las mismas cárceles ordinarias, son medidas constitucionales que protegen la identidad cultural y la diversidad étnica, así como la intención del legislador quien quiso brindar una protección especial en los lugares de reclusión a sujetos especialmente protegidos por la Constitución, como las mujeres, los adultos mayores, los niños, los discapacitados y las minorías étnicas, entre otros. En sentencia C-175 de 2009, esta Corporación consideró: “… la Carta Política propugna por un modelo de Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneo y que, por ende, está interesado en la preservación de esas comunidades diferenciadas, a través de la implementación de herramientas jurídicas que garanticen su identidad como minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus prácticas tradicionales”. Como se viene considerando, el principio de enfoque diferencial permite proteger pilares definitorios de la Constitución como son el pluralismo (art. 1) y la diversidad étnica y cultural (art. 7), los cuales se deben hacer efectivos en todo el territorio nacional, incluso en las cárceles. Así lo ha dicho la Corte respecto a la identidad cultural de los pueblos indígenas como derecho que se proyecta más allá del lugar donde está ubicada la respectiva comunidad, “(…) Esto obedece a que el principio de diversidad étnica y cultural es fundamento de la convivencia pacifica y armónica dentro del respeto al pluralismo en cualquier lugar del territorio nacional, ya que es un principio definitorio del estado social y democrático de derecho. Es este un principio orientado a la inclusión dentro del reconocimiento de la diferencia, no a la exclusión so pretexto de respetar las diferencias. Concluir que la identidad cultural solo se puede expresar en un determinado y único lugar del territorio equivaldría a establecer políticas de segregación y de separación. Las diversas identidades culturales pueden proyectarse en cualquier lugar del territorio nacional, puesto que todas son igualmente dignas y fundamento de la nacionalidad (artículos 7 y 70 C.P.). La opción de decidir si es conveniente o no dicha proyección y sobre el momento, la forma y los alcances es de cada pueblo indígena en virtud del principio de autodeterminación”[30]- negrilla fuera de texto-. El derecho a la identidad cultural entonces, según jurisprudencia constitucional[31], otorga a las comunidades indígenas prerrogativas como las siguientes: (i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como manifestación cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares de importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones orales, filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y formas económicas tradicionales; (xiv) exigir protección de su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole y; (xv) ser recluido con un enfoque diferencial. Con base en lo anterior, se puede concluir que el principio de enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria forma parte del derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos indígenas, ya que conduce efectivamente a proteger las costumbres, tradiciones y diferentes cosmovisiones de reclusión que cada comunidad indígena detenta. En efecto, la privación de la libertad de un miembro perteneciente a una comunidad indígena en un lugar de reclusión ordinario o común –que por regla general se encuentra en condiciones de hacinamiento-, lleva consigo una pérdida de conciencia sobre los valores culturales y rasgos propios de la colectividad que los caracterizan frente a los demás asociados. A...