Sentencia T-639 de 2013

T-639-13 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-639/13 (Bogotá, D.C., septiembre 13) PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Jurisprudencia constitucional Existe una obligación general y objetiva de protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado, y una obligación de carácter internacional de establecer una garantía reforzada por propender la estabilidad laboral de la mujer gestante y lactante. Por otra parte, esta especial protección a la mujer gestante y a la maternidad se deriva de los mandatos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, y a la particular relevancia de la familia como institución básica de la sociedad que merece una protección integral de parte de la sociedad y del Estado. Existe un verdadero fuero de maternidad, el cual está reconocido en diversas disposiciones para las empleadas públicas. Por una parte, el Decreto 3135 de 1968, en su artículo 21 establece una prohibición de despido durante el periodo de gestación y tres meses después del parto o aborto. Así mismo, el artículo 51 de la Ley 909 de 2004 de igual manera protege a la mujer embarazada y establece que en el numeral primero que “no procederá el retiro de una funcionaria con nombramiento provisional, ocurrido con anterioridad a la vigencia de esta ley, mientras se encuentre en estado de embarazo o en licencia de maternidad”. MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA O EN LACTANCIA-Disposiciones que se desprenden de la prohibición de su despido DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA SIN AUTORIZACION PREVIA-Ineficacia El legislador estableció que, para que el empleador pueda proceder a despedir a la mujer en estado de gravidez o en periodo de lactancia, debe solicitar previamente una autorización ante el Inspector del Trabajo o el Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. Esta autoridad sólo podrá otorgar el permiso si el despido se enmarca en algunas de las justas causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, evitando de esta forma que el despido sea discriminatorio en razón al embarazo o que recientemente dio a luz. REINTEGRO AL CARGO DE MUJER EMBARAZADA-Protección por afectación del mínimo vital DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Reintegro al cargo y ante la imposibilidad de reintegrarla, se ordena el pago de la indemnización correspondiente Referencia: expediente T-3.892.968 Fallo de tutela objeto revisión: Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, Sala Penal, del 28 de febrero de 2013. Accionante: Ana María Noreña Fernández. Accionados: Hospital San Juan del Suroeste de Hispania, el Juzgado Promiscuo Municipal de Antioquia y el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Andes. Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Magistrado ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. I. ANTECEDENTES. 1. Demanda de tutela. 1.1. Elementos y pretensión. [1] 1.1.1. Derechos fundamentales invocados: dignidad humana, mínimo vital, trabajo en condiciones dignas, estabilidad laboral reforzada, protección especial de la madre cabeza de familia y al debido proceso. 1.1.2. Conducta que causa la vulneración: El despido de la accionante en estado de embarazo del cargo que venía desempeñando en el Hospital San Juan del Suroeste de Hispania. 1.1.3. Pretensión: Que se ordene el reintegro en un término máximo de 48 horas al cargo que venía desempeñando, además que se le reconozca los salarios dejados de percibir durante el tiempo que dejó de trabajar y se realice el pago de los aportes correspondientes a la seguridad social. 1.2. Fundamentos de la pretensión. 1.2.1. La accionante se vinculó con el Hospital San Juan del Suroeste de Hispania en el cargo de auxiliar en provisionalidad mediante resolución No. 110 del 16 de julio de 2012[2]. 1.2.2. Antes de la vinculación de la accionante al cargo que fue nombrada, este era ocupado por la señora Ángela Patricia Agudelo Restrepo, quien fue despedida el 19 de junio de 2012. La señora Agudelo Restrepo presentó acción de tutela contra el hospital solicitando la protección de sus derechos fundamentales debido a que al momento de la desvinculación se encontraba en estado de gestación[3]. 1.2.3. El Juzgado Primero Municipal de Hispania- Antioquia, acogió las pretensiones de la señora Ángela Patricia y ordenó el reintegro de la misma al cargo que venia desempeñando[4]. 1.2.4. En consecuencia, el gerente del hospital al darle cumplimiento al fallo de tutela profirió la resolución No. 170 del 14 de noviembre de 2012, en la que despedía a la señora Ana María Noreña Fernández. Esta resolución fue recurrida por la accionante, sin embargo, la respuesta de la entidad accionada fue negativa resaltando que se trataba del cumplimiento de un fallo de tutela[5]. 1.2.5. Aseguró, que el juez de instancia antes de proferir la sentencia tenia conocimiento que la señora Ana María Noreña Fernández, también estaba embarazada, pese a lo anterior, omitió en la sentencia referirse a los derechos de la accionante y ordenó el reintegro de Ángela Patricia. La decisión de primera instancia fue recurrida por la accionante y el juez de segunda instancia no le dio trámite al recurso, debido a que consideró que no era parte en dicha acción de tutela[6]. 1.2.6. La accionante manifestó que se encuentra en estado de embarazo, que es soltera, esta desempleada y que ha continuado cotizando al sistema general de salud como independiente, sin embargo aseguró que ya se le agotó el dinero y no cuenta con los recursos económicos suficientes para el parto. 1.2.7. Debido a lo anterior, le solicitó al juez ordenar el reintegro en un término máximo de 48 horas al cargo que venia desempeñando, además que se le reconozca los salarios dejados de percibir durante el tiempo que dejo de trabajar y se realice el pago de los pagos correspondientes a la seguridad social. Como medida cautelar pidió que se le cancelen los salarios dejados de percibir, debido a que no cuenta con los recursos necesarios para sufragar los gastos de su hijo y de ella. 1.3. Respuesta de la entidad accionada[7]. 1.3.1. Juzgado Promiscuo Municipal de Hispania[8]. 1.3.1.1. Informó que el juzgado tramitó la acción de tutela presentada por la señora Ángela Patricia Agudelo Restrepo contra el Hospital de Hispania. En esta acción se ventiló el mismo problema que en la presente solicitud; se vinculó oficiosamente a la señora Ana María Noreña Fernández quien participó e interpuso el recurso de apelación. Es decir, que con la presentación de la presente acción se pretende revivir un asunto ya fallado[9]. 1.3.1.2. Por otra parte, aseguró que las razones que llevaron a tomar dicha decisión fueron expuestas en la sentencia. Finalmente, consideró que la acción de tutela presentada por la señora Ana María Noreña Fernández pretende atacar el fallo de tutela, es decir, que es tutela contra tutela, por lo que solicitó declararla improcedente. 1.3.2. Hospital San Juan del Suroeste Hispania – Antioquia[10]. 1.3.2.1. Confirmó el hecho que la accionante había sido vinculada para ocupar el cargo de auxiliar en el área de salud y despedida en cumplimiento del fallo de tutela. Aseguró, que no es cierto que el hospital hubiese desconocido los derechos y el estado de embarazo de la accionante, pues en la resolución que se hizo efectivo el despido y en la que se dio respuesta al recurso se explicaron las razones por las cuales fue apartada del cargo; además, en la contestación de la tutela que fue interpuesta por la señora Agudelo Restrepo se expusieron los derechos de la señora Ana María. 1.3.2.2. Aseguró que en respuesta a la acción de tutela presentada por la señora Ángela Patricia Agudelo, le informó al juzgado que esta había sido debidamente retirada mediante resolución; en ésta se le concedieron los recursos legales, sin embargo no hizo uso de ellos. Adicionalmente, manifestó que la acción de tutela era improcedente al no cumplir con el requisito de inmediatez y de subsidiariedad. A su vez, aseguró que la señora Ana María fue nombrada con autorización de la Comisión Nacional de Servicio Civil, que esta en estado de gravidez y a quien también hay que respetarle sus derechos fundamentales. 1.3.2.3. En esa misma respuesta se aseguró que la señora Ángela Patricia Agudelo fue declarada insubsistente mediante resolución No. 081 del 19 de junio de 2012, que le fue notificada hasta el 29 junio del mismo año y sólo hasta el 19 de julio de 2012 se enteró que estaba embarazada, situación que le comunicó al gerente de la ESE y quien le indicó que ya había una persona ocupando su cargo razón por la cual no la podía vincular nuevamente y que si continuaba inconforme podía acudir al juez laboral o interponer la tutela en un plazo máximo de 100 días. En cuanto a la subsidiariedad expresó que la señora Ángela Patricia Agudelo pretende la nulidad de la resolución mediante la cual fue despedida y para lograr este propósito puede acudir a la jurisdicción contenciosa. 1.3.2.4. Por otra parte, aseguró que si se le ha vulnerado algún derecho fundamental a la señora Ana María se debió al proceder del juzgado Promiscuo Municipal de Hispania, quien en su sentencia aseguró que no importaba que la persona que este ocupando el cargo se encuentre en embarazo debido a que “quien es primero en el tiempo es primero en el derecho”[11]. El hospital al no estar de acuerdo con esta decisión interpuso el recurso de apelación manifestando lo siguiente: (i) que al momento del despido desconocía el embarazo y la condición de madre cabeza de familia de la señora Agudelo; (ii) la caducidad de la acción y la prohibición de revivir términos a través de la acción de tutela; y (iii) puso de presente la vulneración de derecho fundamentales de un tercero (Ana María Noreña). 1.3.2.5. Concluyó expresando que el Hospital no ha vulnerado derecho alguno a la accionante, pues el despido se dio en cumplimiento de un fallo judicial. Debido a esto, no es posible que la empresa reconozca el pago de salarios y prestaciones al tercero que resultó afectado a causa de las decisiones de tutela. 1.3.3. Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Andes - Antioquia[12]. Informó que la señora Ana María fue vinculada en la acción de tutela instaurada por Ángela Patricia Agudelo Restrepo desde el auto admisorio de la demanda. El a-quo manifestó en la sentencia “que quien es primero en el tiempo es primero en el derecho. Que al ordenarse el reintegro de Ángela Patricia, Ana María seria desplazada aunque estuviera en estado de gestación”[13]. Ese despacho consideró que la señora Noreña Fernandez quien también estaba embarazada cuenta con otras acciones judiciales para ejercer la defensa de sus derechos. Adicionalmente, informó que la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizó que fuera nombrada por un plazo de 6 meses. 1.3.4. Respuesta de Ángela Patricia Agudelo Restrepo[14]. No contradice ninguna afirmación realizada por Ana María Noreña en los hechos de la demanda. Por su parte, citó algunas sentencias de la Corte Constitucional en las que se trata la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada. 1.4. Decisión de tutela objeto de revisión: 1.4.1. Providencia del 28 de febrero de 2013, del Tribunal Superior de Antioquia – Sala Penal. (Única Instancia)[15]. El Juez declaró improcedente el amparo solicitado por la accionante al considerar que lo que se está atacando con la presente tutela es una posible vía de hecho que se dio en el trámite de la tutela instaurada por la señora Ángela Agudelo. A su vez, aseguró que el asunto que plantea esta solicitud de amparo ya fue estudiado en primera y segunda instancia en la acción que se ataca. Finalmente, indicó que la acción de tutela presentada por Ángela Patricia se encuentra pendiente de la eventual revisión por parte de la Corte Constitucional, es decir, que la señora Ana María puede solicitarle a la Corte la revisión de los fallos acá cuestionados antes que opere el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. II. CONSIDERACIONES. 1. Competencia. La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[16]. 2. Procedencia de la demanda de tutela. 2.1. Derechos fundamentales invocados como vulnerados. Dignidad humana, mínimo vital, trabajo en condiciones dignas, estabilidad laboral reforzada, protección especial de la madre cabeza de familia y al debido proceso. 2.2. Legitimación activa: La acción de tutela fue interpuesta por la señora Ana María Noreña Fernández, quien actúa en nombre propio. Lo anterior encuentra su fundamento constitucional en el artículo 86[17] de la Carta, el cual establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actué en su nombre. El Decreto 2591 en el artículo 10 reitera lo anterior y establece que los poderes se presumirán auténticos. 2.3. Legitimación pasiva. El Hospital San Juan del Suroeste de Hispania E.S.E., el Juzgado Promiscuo Municipal de Antioquia y el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Andes; todas son entidades del sector público[18]. 2.4. Inmediatez. La interposición de la acción de tutela fue el 14 de febrero de 2013 y la desvinculación de la actora al cargo de auxiliar área de la Salud se dio mediante resolución No. 170 del 14 de noviembre de 2012[19], es decir dentro de un tiempo razonable. 2.5. Subsidiariedad. El amparo constitucional resulta procedente en aquellos eventos en que existiendo otros mecanismos ordinarios de protección, éstos se tornan ineficaces y carecen de idoneidad para evitar un perjuicio irremediable, o cuando recae sobre un sujeto de especial protección, como en este caso que se trata de una mujer en estado de embarazo y que esta próxima a tener a su bebe. 2.6. Improcedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela. La Corte Constitucional ha admitido la posibilidad de interponer acciones de tutela contra sentencias judiciales cuando estas hayan incurrido en arbitrariedades, pero no respecto de sentencias de tutela. Es así, que en la sentencia SU-1219 de 2001, la Corte precisó que las sentencias de tutela no pueden ser objeto de reproche mediante la formulación de una nueva solicitud de amparo, ya que tal proceder, no solo atentaría contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, sino que también generarían un grave perjuicio al goce efectivo de los derechos constitucionales demandados[20]. Así mismo, reconoció que los jueces al pronunciarse sobre una acción de tutela no son infalibles en sus actuaciones y decisiones, sin embargo, esto no es óbice para que la tutela proceda contra otra acción de esta misma naturaleza. Es así, que cuando una persona este inerme en una situación en la que considere, que el juez en desarrollo del proceso de tutela cometió un grave y grosero error, el ordenamiento jurídico le da la posibilidad de impugnar la sentencia o solicitarle a la Corte su selección[21]. Las acciones de tutela finalizan con el procedimiento de selección y revisión de las sentencias, en el cual el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional garantiza que conoce de la totalidad de las sentencias de tutela y decide cuales de estas se seleccionan para su revisión y cuales no; tomando discrecionalmente la decisión definitiva en cada caso, impidiendo que se produzcan más litigios sobre el mismo asunto. Al respecto indicó la sentencia T-353 de 2012: “Así se impide que se presente una cadena de litigios infinita que se produciría al admitir la procedencia de acciones de tutela contra sentencias de tutela, ya que es previsible que los peticionarios intentarían ejercerla hasta tanto se presente el resultado que consideren más adecuado a sus intereses, lo que implicaría dejar en la indefinición la solicitud de protección de los derechos fundamentales. La Corte Constitucional, en su calidad de órgano de cierre de las controversias constitucionales, termina el debate constitucional y evita que se mantenga abierta una disputa que involucra derechos fundamentales, garantizando así su protección oportuna y efectiva”. Debido a lo anterior, la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias de la misma naturaleza, obedece en primer lugar, a evitar que un asunto que es discutido se prolongue en el tiempo en desmedro de brindarle al actor una protección cierta, estable y oportuna. En segundo término, para garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales y en pro de la seguridad jurídica. En el caso que nos ocupa, se evidencia en la parte inicial que la acción de tutela es dirigida por un lado contra los jueces de tutela que resolvieron la acción de tutela interpuesta por Ángela Patricia Agudelo y por el otro, contra el Hospital San Juan del Suroeste de Hispania, quien profirió la resolución No. 170 del 14 de noviembre de 2012, mediante la cual se despidió a la señora Ana María quien es la accionante en este caso. Sin embargo, en la pretensión de la tutelante se lee: “[t]utelar mis derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, estabilidad laboral reforzada, protección especial de la madre cabeza de familia y al debido proceso, en consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 horas se ordene el reintegro al cargo de Auxiliar área de salud en el Hosital San Juan del Suroeste de Hispania Antioquia, además de que me sean reconocidos los salarios dejados de percibir durante el tiempo que estuve desempleada y se hagan los respectivos aportes al sistema de seguridad social integral, por todo concepto dejados de pagar como consecuencia de mi despido”[22]. Es decir, que aunque la tutela se dirige contra todas las partes, el cumplimiento de la pretensión sólo esta en cabeza del Hospital, que fue quien a través de la resolución No. 170 del 14 de noviembre de 2012 desvinculo a la accionante. Adicionalmente a lo anterior, en caso que la demanda de tutela atacara directamente las sentencias que fueron proferidas con ocasión de la demandada de tutela interpuesta por Ángela Patricia y que la pretensión debiese ser ejecutada por las autoridades judiciales se estaría frente a un caso de tutela contra tutela, lo que implicaría que esta acción fuera declarada improcedente. Debido a que el cumplimiento de la pretensión solo le atañe al hospital se entenderá que la tutela sólo procede respecto de este. 3. Problema jurídico constitucional. Le Corresponde a la Sala determinar si el Juzgado Promiscuo Municipal de Antioquia y el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Andes al ordenar el reintegro de la señora Ángela Patricia Agudelo Restrepo al cargo que venia desempeñando en el Hospital San Juan del Suroeste de Hispania y si este al cumplir las sentencias emanadas por los operadores judiciales vulneraron los derechos fundamentales de la señora Ana María Noreña Fernández. Para responder el problema planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) La protección laboral reforzada a la mujer embarazada; y (ii) el caso concreto. 4. La protección laboral reforzada a la mujer embarazada 4.1. En el ordenamiento jurídico Colombiano encontramos diferentes disposiciones de las cuales se deriva una especial protección a la mujer que se encuentre en estado de gestación. En primer lugar, el artículo 43 de la Carta Política señala que la mujer “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. A su vez, el Estado Colombiano a través de diversos instrumentos internacionales ha adquirido la obligación de respetar los derechos de las mujeres, cuando estas se encuentren en estado de gravidez o durante el periodo de lactancia. Es así, que la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25 señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”, por su parte, el artículo 12.2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), señala que “los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario”; y de igual manera, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, señala que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto”. 4.2. El constituyente al implantar el fuero de maternidad buscó proteger a la mujer embarazada o lactante de una discriminación laboral basada en el despido de la misma. Esta especial protección encuentra sustento en el derecho a la igualdad y en prohibir la discriminación por razones de sexo, prescritas en los artículos 13[23] y 43[24] Constitucionales y en distintos instrumentos internacionales tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)[25]; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)[26]; el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC)[27]; la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), en su artículo 11 dispone que es obligación de los Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres “el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”. Entre otros instrumentos internacionales. De las anteriores disposiciones, en primer lugar se evidencia que existe una obligación general y objetiva de protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado, y una obligación de carácter internacional de establecer una garantía reforzada por propender la estabilidad laboral de la mujer gestante y lactante. 4.3. Por otra parte, esta especial protección a la mujer gestante y a la maternidad se deriva de los mandatos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional[28], y a la particular relevancia de la familia como institución básica de la sociedad que merece una protección integral de parte de la sociedad y del Estado[29]. Lo anterior evidencia que la mujer embarazada y lactante goza de una especial protección por parte del Estado y de la sociedad. Este deber del Estado, involucra a todas las autoridades públicas y abarca los diferentes ámbitos sociales y en especial el laboral, debido a que la mujer ha sido tradicionalmente discriminada en las relaciones laborales. “Por consiguiente, los principios constitucionales contenidos en el artículo 53, que son normas directamente aplicables a todas las relaciones laborales, tal y como esta Corporación lo ha señalado en múltiples oportunidades, adquieren, si se quiere, todavía mayor fuerza normativa cuando se trata de una mujer embarazada, por cuanto ella debe ser protegida en forma especial por el ordenamiento jurídico”[30]. 4.4. En conclusión, de lo anteriormente expuesto se evidencia que existe un verdadero fuero de maternidad[31], el cual está reconocido en diversas disposiciones para las empleadas públicas. Por una parte, el Decreto 3135 de 1968[32], en su artículo 21[33] establece una prohibición de despido durante el periodo de gestación y tres meses después del parto o aborto. Así mismo, el artículo 51 de la Ley 909 de 2004 de igual manera protege a la mujer embarazada y establece que en el numeral primero que “no procederá el retiro de una funcionaria con nombramiento provisional, ocurrido con anterioridad a la vigencia de esta ley, mientras se encuentre en estado de embarazo o en licencia de maternidad”. A su vez, el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo prevé a favor de la mujer embarazada, el descanso remunerado antes y después del parto, la prestación de los servicios médicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recién nacido y la estabilidad laboral reforzada. Ahora bien, el artículo 239 del CST dispone: “ARTICULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR. 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. 3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo. 4. En el caso de la mujer trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce (14) semanas de descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término”. Adicionalmente, en la sentencia SU-070 de 2013 se estableció respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción que “si el empleador tuvo conocimiento antes de la declaratoria de insubsistencia habría lugar al reintegro y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir” En concordancia con lo anterior, el legislador en el artículo 240 de la misma disposición estableció que, para que el empleador pueda proceder a despedir a la mujer en estado de gravidez o en periodo de lactancia, debe solicitar previamente una autorización ante el Inspector del Trabajo o el Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. Esta autoridad sólo podrá otorgar el permiso si el despido se enmarca en algunas de las justas causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, evitando de esta forma que el despido sea discriminatorio en razón al embarazo o que recientemente dio a luz. 5. Caso Concreto. 5.1. La señora Ángela Patricia Agudelo Restrepo fue vinculada en enero 23 de 2007 al cargo de “auxiliar área de salud” considerado como de libre nombramiento y remoción en el Hospital San Juan del Suroeste de Hispania. Mediante la Resolución No. 081 del 19 de junio de 2012, fue declarada insubsistente debido a que su vinculación inicial fue realizada de manera irregular, pues este cargo es de carrera y no de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, su nombramiento debió ser en provisionalidad y con previa autorización de la CNSC[34]. 5.2. Posteriormente, fue nombrada por un periodo de 6 meses la señora Ana María Noreña Fernández por medio de la Resolución No. 110 del 16 de julio de 2012[35] y desvinculada a través de la Resolución 170 de noviembre 14 de 2012, argumentando que la señora Ángela Patricia Agudelo Restrepo interpuso acción de tutela solicitando el reintegro y la protección de sus derechos fundamentales al encontrarse en estado de embarazo. Pretensiones que fueron acogidas por los jueces y en consecuencia ordenaron el reintegro. A su vez, la señora Ana María Noreña Fernández interpuso acción de tutela contra la Resolución 170 de noviembre 14 de 2012, al considerar que esta decisión desconoció que se encontraba embarazada y por lo tanto le vulneró sus derechos fundamentales. La justificación utilizada en la Resolución 170, se basó en las sentencias de tutela que estudiaron la situación fáctica de Ángela Patricia y en las cuales se le ordenó al hospital reintegrar a Ángela a un cargo de igual o superior jerarquía al que venia desempeñando. Es así, que el hospital entendió que tenía que ser exactamente al mismo cargo razón por la cual procedió a despedir a Ana María. La Sala evidencia que la aplicación de las sentencias de instancia fue desafortunada, pues en el resuelve de estas sentencias no se dice que el reintegro de Ángela Patricia deba ser exactamente al mismo cargo al que esta ocupando Ana María y en caso que así hubiese sido, la ESE tenía la obligación de buscar la manera en la que se le garantizaran los derechos fundamentales a las dos mujeres, pues la estabilidad laboral reforzada es aplicable a ambas, lo que no implica que se le vulneren los derechos a una para garantizárselos a la otra. Debido a lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales de la accionante y en consecuencia procederá a revocar la decisión del Tribunal Superior y le ordenará a la ESE Hospital San Juan del Suroeste de Hispania que en el término máximo de 6 días proceda a reintegrar a la accionante a un cargo igual, similar o mejor al que venia desempeñando y ante la imposibilidad jurídica del reintegro, por no existir ninguna vacante disponible, se ordenará el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar. 7. Razón de la decisión. 7.1. Síntesis del caso. La señora Ángela Patricia Agudelo Restrepo estuvo vinculada al cargo de “auxiliar área de salud” en el Hospital San Juan del Suroeste de Hispania y fue reemplazada por la señora Ana María Noreña Fernández. Posteriormente, Ángela Patricia interpuso acción de tutela solicitando el reintegro y la protección de sus derechos fundamentales al encontrarse en estado de embarazo. Pretensiones que fueron acogidas por los jueces de tutela y en consecuencia ordenaron el reintegro. El Hospital despidió a Ana María quien se encontraba en estado de gravidez, asegurando que esta decisión la tomaban en cumplimiento de los fallos de tutela. Debido a lo anterior, Ana María interpuso acción de tutela contra la Resolución 170 de noviembre 14 de 2012, al considerar que esta decisión le vulneró sus derechos fundamentales. 7.2. Regla de decisión. Se le vulneran los derechos fundamentales de una mujer embarazada que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción cuando el empleador tiene conocimiento sobre su estado de gravidez y la aparta de su cargo sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, caso en el cual procede el reintegro y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR la providencia dictada por el Tribunal Superior del de Antioquia, Sala Penal, del 28 de febrero de 2013, que declaró improcedente la acción de tutela, y en su lugar, CONCEDER la tutela del derecho fundamental a la protección laboral reforzada de la mujer embarazada, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Ana María Noreña Fernández. SEGUNDO.- ORDENAR a la ESE Hospital San Juan del Suroeste de Hispania, que en el término de cinco (5) días hábiles a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a reintegrar a la accionante a un cargo igual, similar o mejor al que venia desempeñando y ante la imposibilidad jurídica del reintegro se ordenará el pago de las indemnizaciones a que hubiere lugar. . TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Magistrado Ponente LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ GABRIEL E. MENDOZA MARTELO Magistrado Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General [1]Acción de tutela presentada el 14 de febrero de 2013 por la señora Ana María Noreña Fernández. (folios 1 a 6 del cuaderno No.1). [2] Manifestación de la accionante en loa hechos de la demanda. (Folio 1 del cuaderno 1) [3] Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 1 del cuaderno 1) [4] Manifestación del accionante en los hechos de la demanda. (Folio 1 del cuaderno 1) [5] Manifestación del accionante en los hechos de la demanda; (Folio 1 anverso del cuaderno 1) [6] Manifestación del accionante en los hechos de la demanda; (Folio 1 anverso del cuaderno 1 [7] El Tribunal Superior de Antioquia mediante oficio del 15 de febrero de 2013 admitió la acción de tutela y se vinculó a las entidades accionadas y a la señora Ángela Patricia Agudelo Restrepo. (Folio 87 del cuaderno No. 1). [8] El señor juez César Elí Medina Zapata, respondió la demanda de tutela, mediante oficio No. 075 del 19 de febrero de 2013. (Folio 98 a 99 del cuaderno No. 1). [9] Manifestación del Juzgado Promiscuo Municipal de Hispania en la contestación de la demanda. (Folio 98 del cuaderno 1) [10] Respuesta del Hospital San Juan del Suroeste Hispania- Antioquia. (Folio 101 a 129 del cuaderno 1) [11] Respuesta del Hospital. (Folio 108 del cuaderno 1) [12] Respuesta del Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento Andes -Antioquia. (Folio 130 a 131 del cuaderno 1) [13] Afirmación del Juzgado de Andes en su respuesta. (Folio 131 del cuaderno 1) [14] Respuesta de Ángela Patricia Agudelo Restrepo. (Folio 196 a 202 del cuaderno No. 1). [15]Sentencia (Folios 236 a 242 del cuaderno No.1.) [16] En Auto del veintiocho (28) de mayo de 2013 de la Sala de Selección de tutela No 5 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto. [17] Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” [18] Constitución Política de Colombia, Artículo 86. [19] Resolución No 170 del 14 de noviembre de 2012. (Folio 61 a 62). [20] Corte Constitucional. Sentencia SU-1219 del 21 de noviembre de 2001. [21] Constitución Política. Artículo 86 inciso 2: "El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión." [22] Demanda de tutela. Pretensión (Folio 6 del cuaderno principal). [23] Artículo 13 de la Constitución: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”. [24] Artículo 43 de la Constitución: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”. [25] Artículo 26 del PIDCP: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. [26] Artículo 1 de la CADH: “1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Y el Artículo 24 de la CADH: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. [27] Artículo 3 del Pacto de san Salvador: “Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra. Artículo 6 del Pacto de San Salvador: “1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. [28] Constitución Política. Ver Preámbulo, y los artículos 11 y 44. [29] Sentencia SU-071 de 2013. [30] Ibidem. [31] Ver sentencia T-568 de 1996, Fundamento Jurídico No 5. [32] Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. [33] Artículo 21. Prohibición de despido. Durante el embarazo y los tres (3) meses posteriores al parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada, y mediante autorización del Inspector del Trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del Jefe del respectivo organismo si de empleada. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece. (…) [34] Resolución No. 081 de junio 19 de 2012. (Folio 45 a 54 del cuaderno No. 1) [35] Resolución No. 110 de julio 16 de 2012. (Folio 57 del cuaderno No. 1)