Sentencia T-631 de 2002

T-631-02 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-631/02 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Protección constitucional DERECHO ADQUIRIDO A LA PENSION DE JUBILACION-Protección DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Respeto del principio de favorabilidad El derecho a la seguridad social en pensiones es un derecho subjetivo. Reclamable ante los funcionarios administrativos; y también ante los funcionarios judiciales porque la justicia es una función pública y los ciudadanos tienen acceso a ella. El derecho se adquiere no solo con base en la actual normatividad de la ley 100 de 1993, sino también de acuerdo con los regímenes pensionales anteriores, siempre que se den algunas circunstancias que la ley exija, por permitirlo. El aspirante a pensionado tiene el derecho a que se le resuelva su situación dentro del marco normativo correspondiente, preferenciándose el derecho sustancial. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental por conexidad DERECHO A LA PENSION DE JUBILACION-Reconocimiento tiene el carácter de fundamental El reconocimiento del derecho a la pensión es un derecho fundamental para las personas de la tercera edad, porque tiene que ver con el derecho a la subsistencia en condiciones dignas. El aspirante a pensionado tiene derecho a acciones del ente gestor y no está obligado a asumir las secuelas del desdén administrativo, ni el “desorden que ha ocasionado una ostensible vulneración del derecho de petición”. No pueden existir disculpas para demorar el reconocimiento de la pensión. “Las entidades estatales que tienen la función de estudiar, analizar y conceder el derecho a la pensión de jubilación no pueden escudarse en los trámites administrativos para retardar al trabajador su goce pensional, en perjuicio de sus derechos fundamentales” DERECHO A LA PENSION DE JUBILACION-Término de seis meses para reconocerla DERECHO A LA PENSION-Incluye principios constitucionales laborales y de seguridad social DERECHO A LA PENSION-No puede haber demora injustificada en su reconocimiento DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Irrenunciabilidad PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENSIONAL REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Regímenes especiales amparados REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Fundamento REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-A quienes se refirió la ley 100 de 1993 REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Consagrado para servidores públicos en régimen de prima media con prestación definida REGIMENES ESPECIALES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL-Existencia REGIMEN ESPECIAL VIGENTE PARA LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO-Decreto 546 de 1971 REGIMEN DE TRANSICION-Se mantienen vigentes los regímenes especiales La ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición y el artículo 4° del decreto 691 de 1994 precisó que los servidores públicos que escojan para su pensión de vejez el régimen de prima media con prestación definida, estarán sujetos al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamentan. Por lo tanto, está vigente el decreto 546 de 1971 para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público que queden cobijados por el régimen de transición. REGIMEN ESPECIAL PARA MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES-Pueden optar por régimen especial que prefieran/PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN PENSIONES-Opción de escoger el régimen especial que prefiera Los Magistrados de las Altas Cortes se ubicaban en el régimen especial contemplado en el decreto 546/71. Según él, diez años al servicio de la Rama o del Ministerio Público permiten invocar el régimen especial para funcionarios judiciales. Posteriormente, mediante normas que están vigentes, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de los parlamentarios cobijó a los magistrados de las Altas Cortes. Por consiguiente, si se invoca el régimen de transición, no se puede predicar única y exclusivamente respecto del decreto 546 de 1971, “Régimen de seguridad social de la rama jurisdiccional”. El régimen de transición incluye todas las normas que favorezcan, por el principio de favorabilidad. En el caso de los magistrados de las Altas Cortes, la jurisprudencia constitucional ha reconocido el régimen de transición y el especial.” Perfectamente pueden todas las personas que están en régimen de transición, en el evento de que pudieren quedar cobijados por dos regímenes especiales, optar por el que prefieran. VIA DE HECHO-Acto administrativo que resuelve pensiones MONTO Y BASE PARA LIQUIDACION DE PENSIONES-Componentes inseparables El monto de la pensión se calcula sobre una base y de allí se saca un porcentaje. No se puede entender el uno sin el otro. Esa base, en la teoría de la seguridad social, se denomina indistintamente como base reguladora, haber regulador, salario jubilatorio o haber jubilatorio. Tratándose de regímenes especiales, se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales regímenes. Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, como en el caso que motiva la presente tutela, que el porcentaje es el del régimen especial del decreto 546/71 y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993. Si un funcionario o exfuncionario judicial o del Ministerio Público reúne los requisitos para gozar del régimen especial se aplicará en su integridad el artículo 6° del decreto 546/71, luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la ley 100 de 1993. Hacer lo contrario es afectar la inescindibilidad de la norma jurídica. BASE REGULADORA PARA LIQUIDAR PENSIONES-Relación directa con el salario DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Fundamental por afectación del mínimo vital PENSION DE JUBILACION-Disminución de lo justo afecta la calidad de vida La disminución de lo justo, en la liquidación de una pensión, afecta la calidad de vida del aspirante a pensionado, acostumbrado en su actividad laboral a recibir un salario que le ha permitido fijarse determinadas metas y compromisos. El mínimo vital tiene una dimensión cualitativa y no cuantitativa. Además, disminuir arbitrariamente el monto de una pensión es obligar a la persona a no retirarse del trabajo porque los ingresos salariales no tendrían la legal correspondencia con el ingreso pensional y esto afecta el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad del aspirante a jubilado y el derecho al descanso. DERECHO AL MINIMO VITAL-Amenaza al pasar el trabajador de activo a pasivo Para que se afecte el mínimo vital no tiene que haberse renunciado previamente al cargo. Se puede alegar la afectación al mínimo vital cuando existe la amenaza de afectación y esto acontece al pasar de trabajador activo a pasivo. Por consiguiente, no es argumento válido decir que el mínimo vital solo se vulnera cuando el peticionario se quede sin trabajo. DERECHO AL MINIMO VITAL DE MAGISTRADO-Vulneración por no liquidación proporcional de su pensión DERECHOS FUNDAMENTALES DE MAGISTRADO-Vulneración por omisión en aplicación del régimen de transición DEBIDO PROCESO-Vulneración por no tenerse en cuenta el principio de favorabilidad ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia por causarse perjuicio irremediable Referencia: expediente T- 587434 Peticionario: Eduardo Duarte Chinchilla Procedencia: Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca Tema: Pensión de funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá , D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dos (2002). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra quien la preside, Eduardo Montealegre Lynett y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria y por el Consejo Superior de la Judicatura , Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en la acción de tutela instaurada por el señor Hernando Duarte Chinchilla contra la Caja Nacional de Previsión Social. ANTECEDENTES 11. El señor Eduardo Duarte Chinchilla, funcionario de la Rama Judicial, reunió los requisitos exigidos para acceder a su pensión de vejez y por lo tanto solicitó el reconocimiento de la prestación. 12. El peticionario, el 1° de abril de 1994 tenía mas de 40 años de edad, luego tiene derecho al régimen de transición. 13. Ha laborado al servicio de la Rama Judicial por 34 años, desde el 4 de septiembre de 1965, en forma ininterrumpida, por lo tanto, invocó el régimen especial que para los funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público tiene establecido el artículo 6° del decreto 546/71. 14. La Caja Nacional de Previsión reconoció la pensión mediante Resolución # 0694 de 23 de enero de 2001, fijando una mesada de $3’574.637,76. 15. Para determinar el monto antes señalado, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la referida Caja liquidó la pensión tomando el 75% del salario promedio devengado por el peticionario entre el 1° de abril de 1994 hasta el 30 de mayo de 2000. Es decir, hizo caso omiso del régimen especial, en cuanto al monto de la pensión. 16. El afectado agotó la vía gubernativa contra la determinación que lo afectaba. El 14 de junio de 2001, la Caja Nacional de Previsión, mediante Resolución 015414 confirmó la decisión. La Caja consideró que el decreto 546 de 1971 tiene cuatro elementos: edad para acceder a la pensión, tiempo de servicios, monto e ingreso base para liquidar. Como se aprecia, la entidad separó la base de liquidación del monto de la mesada. Para la Caja: “De los citados elementos, únicamente los tres primeros constituyen beneficios del régimen de transición. En consecuencia, si bién el monto de la pensión de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, se mantiene en el 75% del ingreso , la base de liquidación se determinará en forma indicada en la ley 100/93, artículo 36 inciso 3°, así como en la sentencia de la Corte Constitucional # 168 del 20 de abril de 1995, y no tomando la asignación mensual mas elevada que hubiere devengado en el último año”. 17. La apelación fue resuelta por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social el 15 de noviembre de 2001, mediante Resolución 5412. Confirmó lo apelado. Sin embargo, se reconoce en la Resolución que “efectivamente el señor Eduardo Duarte Chinchilla se encontraba cobijado por un régimen especial el cual es el correspondiente a la Rama Jurisdiccional y Ministerio Público, regulado por los decretos leyes 902 y 903 de 1969, 546 de 1971, 1231 de 1973, 717 y 2726 de 1978, y los decretos reglamentarios 1726 de 1973 y 1660 de 1978..”, pero considera que los factores base de liquidación y la forma de liquidar la misma son los señalados en los decretos reglamentarios de la ley 100 de 1993. Además, dice la Resolución algo contradictorio: “y en el presente caso como ya se indicó es aplicable el 75% de la asignación mensual mas elevada percibida en el último año de servicio, donde el período reliquidable de la pensión del recurrente es el comprendido entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de mayo de 2001”. 18. Considera el peticionario que con esta actitud de fijar una pensión ostensiblemente inferior a la que corresponde, con violación a los parámetros del régimen especial, se le han violado los derechos al debido proceso, a la igualdad; se han desconocido los principios constitucionales de favorabilidad, irrenunciabilidad; y no se han tenido en cuenta el régimen de transición y el régimen especial para los funcionarios judiciales. 19. Pide que se le de aplicación plena al régimen especial consagrado en el artículo 6° del decreto 546 de 1971, que favorece al funcionario o empleado de la rama jurisdiccional o del ministerio público que haya cumplido veinte años de servicio y tenga cincuenta y cinco años de edad si es varón o cincuenta si es mujer, en cuyo caso la pensión debe liquidarse por un valor del 75% del mayor sueldo mensual devengado en el último año de servicio, con la sola condición de haber laborado por lo menos diez años en la rama jurisdiccional o en el ministerio público o en ambos. 10.La tutela se instauró como mecanismo transitorio. Afirma el señor Duarte Chinchilla que se le ha ocasionado un perjuicio irremediable, dado que no ha podido gozar del descanso a que tiene derecho al jubilarse, por cuanto el monto que se le ha fijado, no solamente no es el que corresponde, sino que la ostensible disminución no le permite con la mesada sufragar los estudios superiores de sus hijos, pagar hipoteca y responder por todos los gastos de servicios públicos, transportes, sostenimiento de la familia. Agrega que por el cargo que desempeña (Magistrado de Tribunal en la Jurisdicción Contencioso Administrativa) su status de vida exige un mínimo vital que no puede ser cubierto con la suma equivocada que se le ha fijado como mesada pensional. Agrega que está sometido a un tratamiento médico pero no ha podido retirarse de la Rama Judicial precisamente porque con el monto de la pensión que se decretó no alcanza para enfrentar las necesidades que actualmente tiene. PRUEBAS 1. Memoriales de reposición y apelación contra la resolución que señaló la mesada objetada por el peticionario. 2. Resolución 15414 de 2001 de la Caja Nacional de Previsión Social que resolvió la reposición y confirmó la Resolución 0694/01. 3. Resolución 5412 proferida por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social el 15 de noviembre de 2001, confirmando las anteriores. 4. Certificado de la Administración Judicial sobre sueldo del peticionario, expedido el 30 de noviembre de 2001. 5. Respuesta de la Caja Nacional de Previsión al juzgador de tutela, reseñando su posición. Explica por qué no tuvo en cuenta el salario mas alto devengado por el peticionario durante el último año. 6. Constancias de la Universidad del Norte y de la Universidad Autónoma del Caribe sobre pago de semestres para los hijos del tutelante, por parte de éste. 7. Certificado de la DIAN según el cual no paga impuesto de renta porque sus ingresos (salario) y egresos significan “Valor del impuesto: 0”. 8.Recibos de pago mensual de servicios públicos por un valor aproximado de $600.000,oo. 9. Pago de impuestos varios. SENTENCIAS OBJETO DE REVISION La sentencia de primera instancia la profirió el 30 de enero de 2002, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, negando por improcedente la tutela instaurada. Considera que existen otros mecanismos de defensa judicial y que no hay perjuicio irremediable porque el peticionario está vinculado al Tribunal Administrativo del Atlántico como magistrado. En segunda instancia, el Consejo Superior de la Judicatura (con dos ausencias justificadas y un salvamento parcial de voto), el 14 de marzo de 2002 confirmó la improcedencia porque no hay un perjuicio irremediable ya que el peticionario es un abogado que goza de su trabajo que le permite una congrua subsistencia. DOCUMENTOS AGREGADOS A ESTE PROCESO Obran en el expediente los siguientes documentos: 11. Criterio del Subdirector General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión para justificar por qué no se cumple con la totalidad del artículo 6° del decreto 546 de 1971 y por qué al peticionario le tuvieron como promedio para el monto de su pensión los sueldos recibidos desde el 1° de abril de 1994 hasta el 30 de mayo de 2000: “ Lo anterior teniendo en cuenta que el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición a los cuales les falta menos de diez años para consolidar su derecho, es el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, referido al promedio de los ingresos devengados sobre los cuales se realizaron aportes o cotizaciones y no a todo lo recibido por el trabajador”. b. Sentencia de tutela del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, de 28 de septiembre de 1999, que concedió el amparo, de manera transitoria, a Esperanza Gómez de Miranda, ordenando que el 75% del monto de la pensión fuera tomado “de la asignación mensual mas elevada que la actora hubiere devengado en el último año de servicio como funcionaria de la rama jurisdiccional”. c. Resolución # 31485 de 29 de noviembre de 2000, de la Subdirectora General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, que en cumplimiento de una sentencia del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, liquidó la pensión de Hernando Sánchez Moreno, Magistrado de Tribunal Administrativo, con base en el 75% de la asignación mas elevada que devengó el actor en el último año de servicios. d. Resolución # 22584 de 24 de septiembre de 2001 que, en cumplimiento de un fallo de tutela del Consejo Superior de la Judicatura, liquidó la pensión de Gloria Lucía Sarmiento, aplicando el 75% sobre el salario del mes mas alto del último año. e. Sentencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, del 20 de noviembre de 2001, en el caso de Nelson Zuluaga Ramírez, ordenando la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta la asignación mas elevada que hubiere devengado en el último año de servicios. f. Sentencia de tutela del Consejo Superior de la Judicatura, del 13 de agosto de 2001, magistrado ponente Eduardo Campo Soto, concediendo el amparo a la señora Gloria Sarmiento Santander y ordenando como mecanismo transitorio que se liquide la mesada de acuerdo con el sueldo mas alto durante el último año de servicios. En este fallo el Consejo Superior de la Judicatura hace referencia a la existencia de sentencias en las cuales también concedió la tutela por la misma causa (19 de octubre de 1999, 30 de noviembre de 2000). En todos estos fallos dijo el Consejo Superior que se afectaba el debido proceso y que no se entiende “cómo es posible que la accionada (Caja Nacional de Previsión) dicte unos actos administrativos, disfrazados en conceptos supuestos de razonabilidad, para poder apoyar su negativa de dar el monto verdadero de la pensión del accionante, pues en verdad no tiene presentación que por un lado, el ente estatal acepte que el pensionado tiene derecho a un régimen de excepción como lo es el decreto 546 de 1971, porque según su propio dicho y lo demostrado en la actuación administrativa, el actor tenía la edad, el tiempo de servicio excepcional (10 años en la rama judicial), el derecho a un 75% de su pensión, pero no acepta su liquidación conforme lo ordena este régimen excepcional, para en forma caprichosa y arbitraria y desconociendo todo tipo de interpretación de orden constitucional y legal y alejado de los principios rectores laborales, como el de la favorabilidad e inescindibilidad de la norma, niega la forma de liquidación pensional para los servidores de la Rama Judicial contemplada en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971”.[1] FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES COMPETENCIA Esta Corte es competente para revisar el fallo de tutela de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y el decreto 2591 de 1991; así mismo por la selección del respectivo expediente. TEMAS JURIDICOS A TRATAR En la presente tutela se decidirá si el derecho al régimen de transición y a un régimen especial implica la correcta liquidación de la mesada pensional. Para ello se reiterará lo dicho por la Corte Constitucional en numerosas oportunidades sobre el derecho a la seguridad social en pensiones, los principios de ésta, los regímenes especiales (entre ellos el de la Rama Judicial) y el régimen de transición. Igualmente se reiterará la jurisprudencia que afirma que se incurre en vía de hecho y por consiguiente se viola el debido proceso cuando fácticamente se desconoce un régimen especial de pensiones que debe cobijar plenamente a una persona que está dentro del régimen de transición. Como punto final se estudiará el aspecto procedimental de si es procedente o no la tutela cuando el aspirante a jubilado aún no se ha retirado del trabajo y por consiguiente recibe salario. Lo anterior se plantea porque en las sentencias que se revisan se afirma que por tal circunstancia no se afecta el mínimo vital y por lo tanto no procede la tutela; se resolverá tal objeción reiterándose lo dicho por la Corte Constitucional en la T-1284/01[2] y T-055/02 que reconocen la afectación al mínimo vital y por ende la prosperidad de la tutela aun cuando el peticionario continúe recibiendo su sueldo. I. EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL LO PROTEGE LA CONSTITUCIÓN 1. La seguridad social en pensiones es un derecho constitucional. Artículos 48 y 49 Constitución Política La Carta de 1991 constitucionalizó la seguridad social en los artículos 48 y 49. En la Asamblea Constituyente fueron numerosos los debates que se dieron para lograrlo. La Corte Constitucional en Sentencia T-323 de 1996[3], explicó la razón de ser de esa protección: “…evidentes razones de justicia material ... llevaron al constituyente a vincular al Estado con la garantía de la dignidad de quienes, al término de su vida laboral, luego de contribuir con su trabajo a la construcción de la riqueza nacional, merecen de la sociedad, no sólo un justo reconocimiento sino una pensión equivalente a un porcentaje de su salario, para asegurar una vejez tranquila. Frente a este derecho, el Estado debe actuar con toda energía y prontitud, de manera tal que quienes han adquirido, en virtud de su edad y años de trabajo, una pensión de jubilación o vejez, no se vean, ni siquiera transitoriamente, desprotegidos frente a actos arbitrarios o negligentes del propio Estado o de los particulares que por ley estén obligados a asumir la prestación social.” 2. Quien adquiere el status de jubilado también tiene un derecho adquirido. Artículo 58 Constitución Política La persona que cumple con los requisitos exigidos para acceder a una pensión, ipso facto tiene el status de jubilado y por consiguiente un derecho adquirido al reconocimiento pleno y oportuno de su jubilación. No es un derecho abstracto sino un derecho que se concreta en una mesada pensional. El artículo 11 de la ley 100 de 1993 ordena respetar y mantener la vigencia de los derechos adquiridos conforme a normatividad anterior. Determinación que se corrobora en las sentencias C-027/95 y C-168/95. En numerosos fallos, entre ellos la SU-430/98[4], se dice que hay un derecho adquirido a la pensión de vejez. Estas jurisprudencias tienen su precedente en sentencias de la Corte Suprema de Justicia, cuando ésta ejercía el control constitucional. [5] 3. La seguridad social en pensiones, al constituirse en derecho adquirido, debe ser respetada (con aplicación del principio de favorabilidad) y es exigible ante los jueces. Artículos 48, 86, 228 y 229 de la Constitución Política Con el propósito de salvaguardar el derecho a la seguridad social en pensiones, artículo 48 de la C.P., la jurisprudencia ha dicho que es un derecho subjetivo. Así se expresó en la sentencia T-1752/2000[6]. Es, pues, un derecho a algo, reclamable ante los funcionarios administrativos; y también ante los funcionarios judiciales porque la justicia es una función pública y los ciudadanos tienen acceso a ella (artículos 228 y 229 C.P.). En materia de seguridad social en pensiones, el derecho se adquiere no solo con base en la actual normatividad de la ley 100 de 1993, sino también de acuerdo con los regímenes pensionales anteriores, siempre que se den algunas circunstancias que la ley exija, por permitirlo el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los decretos 691 de 1994 y 2527 de 2000, cuando se trata de empleados públicos. El aspirante a pensionado tiene el derecho a que se le resuelva su situación dentro del marco normativo correspondiente, preferenciándose el derecho sustancial. Y si ello no ocurre y se le afectan derechos fundamentales puede acudir a la tutela (artículo 86 C.P.). 4. El derecho a la seguridad social debe ser efectivo . Artículos 2° y 113 de la Constitución Política El artículo 2° de la Constitución Política señala los fines del Estado. Entre ellos figura: “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”. Dice la sentencia T-470/02[7] que “para lograr el cabal cumplimiento de los fines perseguidos por el Estado, se impone que las autoridades encargadas del reconocimiento de los derechos de las personas lo hagan en efecto, sin buscar esguinces, sin poner trabas que dificulten o hagan menos posible el goce efectivo de los derechos de las personas”. 5. Casos en los cuales la seguridad social en pensiones adquiere el carácter de derecho fundamental. Artículos 11, 13, 16, 46 y 48 de la Constitución Política Dice la sentencia T-426 de 1992: “El derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido de forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad (CP art. 46 inc. 2), adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP art. 11), la dignidad humana (CP art.1), la integridad física y moral (CP art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) de las personas de la tercera edad (CP art. 46).” En la T-111/94 se consideró como derecho fundamental el derecho a la seguridad social respecto de los ancianos. La Corte “ ha reconocido en reiteradas ocasiones el carácter de fundamental del derecho a la seguridad social y en especial el derecho a la pensión de jubilación que de él se desprende” expresó la sentencia T-181/93. En similar sentido: T-516/93, T-068/94, T-426/93, T-456/94, T-671/00, T-1565/00. En ellas la jurisprudencia ha dicho que se adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales. Esta afirmación tiene respaldo en la C-177 de 1998. [8] En la sentencia T-491/01, respecto a la solicitud de reconocimiento de pensión en cuanto al derecho de petición y en conexión con el derecho a la seguridad social, la jurisprudencia expresó: “En innumerables pronunciamientos[9] la Corte ha reiterado que el derecho a la seguridad social en pensiones, en cuanto vinculado al derecho a la subsistencia en condiciones dignas, adquiere la connotación de derecho fundamental.” 6. Generalmente, la protección tutelar a la seguridad social se da en conexidad con otros derechos. Artículos 23, 25, 29, 53, entre otros No obstante lo expresado anteriormente, lo que comunmente acontece es que la seguridad social se ampara en conexidad con derechos fundamentales. Por ejemplo, existe protección por conexidad con el derecho al trabajo según lo afirma la sentencia T-453/92[10], tratándose de trabajadores dependientes: “Como el derecho controvertido nace y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo desarrollo la persona cumplió los requisitos de modo, tiempo de cotización y edad a los cuales se condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación del derecho al trabajo” También la seguridad social puede estar conectada con otros derechos que no admiten duda sobre su jusfundamentalidad. Tal ocurre cuando el no reconocimiento del derecho a la seguridad social en pensiones tiene la potencialidad de poner en peligro derechos como la vida, la igualdad, el debido proceso, la dignidad humana, la integridad física o el mínimo vital de las personas de la tercera edad (C.P. art. 46)[11]. Y lo que es mas frecuente, la conexidad con el derecho de petición[12]. En todas estas circunstancias la tutela es procedente. Es mas, el fallo de tutela no puede limitarse al examen del derecho fundamental que el peticionario invoque y la orden no puede limitarse a exigir una respuesta simplemente formal, sino que en muchas ocasiones el pronunciamiento judicial debe estar adicionado con otras órdenes que garanticen realmente el derecho a la seguridad social en pensiones. 7. El derecho al reconocimiento correcto de una pensión tiene el carácter de derecho fundamental. Artículos 23, 29, 48 de la Constitución Política La sentencia SU-1354/00[13] reiteró que el reconocimiento del derecho a la pensión es un derecho fundamental para las personas de la tercera edad, porque tiene que ver con el derecho a la subsistencia en condiciones dignas (artículo 48 en conexidad con el artículo 23 de la C.P.). A su vez, en la T-235/02[14] se dijo que el aspirante a pensionado tiene derecho a acciones del ente gestor y no está obligado a asumir las secuelas del desdén administrativo, ni el “desorden que ha ocasionado una ostensible vulneración del derecho de petición”(T-796/01). No pueden existir disculpas para demorar el reconocimiento de la pensión. “Las entidades estatales que tienen la función de estudiar, analizar y conceder el derecho a la pensión de jubilación no pueden escudarse en los trámites administrativos para retardar al trabajador su goce pensional, en perjuicio de sus derechos fundamentales” (T-887/01). La ley indica que entre el instante en que se presenta la solicitud y el reconocimiento de la prestación no pueden transcurrir mas de seis meses. Y lo justo es que cuando el trabajador deje de ser activo, inmediatamente pueda disfrutar de su jubilación. De ahí que se permita, como es obvio, presentar la solicitud de pensión estando aún trabajando el peticionario. II. LA CONSTITUCION HA CONSAGRADO LOS PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL 8. Principios constitucionales en la seguridad social y el trabajo. Artículos 48, 49 y 53 Constitución Política La protección a la pensión implica la necesidad de hacer respetar los principios de la seguridad social que aparecen en la propia Constitución: eficiencia, universalidad, solidaridad (artículos 48 y 49). Tratándose de trabajadores dependientes, los principios generales del derecho al trabajo que la doctrina ha establecido y que en Colombia adquieren rango constitucional en el artículo 53 de la C.P., conllevan la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad, la favorabilidad, la condición mas beneficiosa, el principio pro operario, la justicia social y la intangibilidad de la remuneración.[15] 9. El principio de eficiencia implica no obstaculizar el derecho del jubilado. Artículo 48 Constitución Política La seguridad social (artículo 48 de la C.P.) es un servicio público. Además es esencial y obligatorio ( artículo 4° de la ley 100/93). La eficiencia es un principio no solo de la seguridad social sino de cualquier servicio público. Los postulados del Estado Social de Derecho en materia de Seguridad Social no pueden realizarse cuando las propias entidades públicas obstaculizan el derecho pleno del trabajador o extrabajador de acceder a la pensión[16]. En un Estado Social de Derecho debe haber pronta e integra respuesta a las peticiones, esto hace parte de la eficiencia. No hacerlo sería afectar también el principio de igualdad material. No hay eficiencia si la decisión no se ajusta a derecho. La sentencia T-235/02[17] dijo: “La organización y el procedimiento que las normas señalen para la tramitación y reconocimiento de la prestación, no pueden traducirse en obstáculos para el derecho material, sino que, por el contrario, deben ayudar a una pronta y justa decisión. Lograr el orden justo es pues el objetivo y el principio de la eficiencia tiene que contribuir a ello.” 10. El principio de irrenunciabilidad es un derecho que se predica respecto de todos los elementos integrantes del derecho a la seguridad social. Artículos 48 y 53 Constitución Política. Tratándose de la seguridad social, los derechos adquiridos se reafirman porque el derecho a la seguridad social es irrenunciable (artículo 48 C.P.). Este principio se reproduce en el artículo 3° de la ley 100 de 1993. La irrenunciabilidad significa que el aspirante a pensionado no puede renunciar a que se le otorgue su derecho, ni total ni parcialmente.[18] La sentencia T-049/02 indicó: “La Constitución Política establece en su artículo 48 que la seguridad social es un derecho de naturaleza irrenunciable, como “manifestación concreta del Estado Social de Derecho”[19]. Tal derecho está constituido a su vez por varias expresiones entre las cuales se encuentra el derecho a pensión en sus diferentes modalidades, las cuales incluyen la pensión de sobrevivientes. Al ser ésta una proyección concreta de la seguridad social, tiene el carácter de irrenunciable. La Corte en numerosas ocasiones ha protegido a través de la tutela el derecho a percibir mesadas pensiónales[20] de pensión de sobrevivientes e inclusive ha reconocido la pensión de sobrevivientes, por considerarla como derecho irrenunciable.” Si la entidad encargada del reconocimiento de una pensión no lo hace por lo que legalmente corresponde, el afectado no puede renunciar a reclamar lo debido. Sería atentar contra los derechos fundamentales que se considerara que no puede reclamar amparo el pensionado a quien se le ha efectuado una incorrecta liquidación de su mesada, en detrimento del debido proceso y del mínimo vital. Sobre este tema de la no renuncia, en la normatividad y jurisprudencia preconstitucional ya se manejaba la idea de que solamente con autorización legal expresa podría excepcionalmente renunciarse. Por ejemplo, el Consejo de Estado en sentencia de 19 de febrero de 1962 dijo: “Para que la renuncia de las prestaciones sociales, en los casos en que ella es permitida por la ley, tenga validez, es necesario que sea autorizada por el funcionario del trabajo respectivo, o en su defecto, por la primera autoridad política del lugar, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 1° del decreto 2615 de 1946, que adicionó lo que sobre este aspecto ordenaba el artículo 11 del 2127 de 1945”. Actualmente ni siquiera con permiso se puede renunciar. Lo contrario afectaría los artículos 48 y 53 de la C.P. 11. Desconocer los principios de la seguridad social y del derecho al trabajo, y, en especial los principios de eficiencia, irrenunciabilidad y favorabilidad afecta el debido proceso. Artículos 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política El principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la norma es mandato constitucional (artículo 53 C.P.). Además tiene respaldo en toda la doctrina y jurisprudencia laboral y de la seguridad social. Expresamente está establecida la favorabilidad desde la ley 6ª de 1945, artículo 36: “Las disposiciones de esta sección (sobre prestaciones oficiales) y de la sección segunda, en cuanto sean mas favorables a los trabajadores (empleados y obreros) tanto oficiales como particulares, se aplicarán de preferencia a cualquier otra que regulen la materia a que aquella se refieren a su turno, estas últimas se aplicarán de preferencia a las referidas secciones de la presente ley, en cuanto fueran mas favorables a los trabajadores”. El artículo 21 del C.S. del T. se pronuncia en el mismo sentido. Por lo tanto, ninguna autoridad puede sustraerse a darle plena eficacia a dicho principio. En la C-168/95 la Corte Constitucional dijo: “La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le esta permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”[21]. (Resaltado fuera de texto). La misma C-168 de 1995 dijo sobre favorabilidad, en el tema de pensiones: “Y en punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.” Desconocer la condición mas favorable afecta el debido proceso como lo ha señalado la Corte en la T-456/94, T-440/98, T-369/98, T-242/98, T-549/98, C-177/98, T-295/99, T-408/00 y T-1294/02. Dentro del anterior contexto, no puede haber exclusión de beneficios en el caso de regímenes especiales porque si la norma señala varios aspectos beneficiosos, no se puede decir que unos se aplican y otros no. Tal proceder afecta el carácter inescindible de las normas y viola los principios constitucionales antes referidos. III. DESCONOCER UN REGIMEN ESPECIAL BASADO EN EL REGIMEN DE TRANSICION, SIGNIFICA VIOLAR EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN CONEXIDAD CON EL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO Y CON LOS DERECHOS ADQUIRIDOS 12. Los regímenes especiales se respaldan en el régimen de transición La Constitución de 1991 consagró el derecho a la seguridad social y le trasladó al legislador el diseño del sistema. La ley 100 de 1993 estableció un sistema general de pensiones y al mismo tiempo permitió regímenes exceptuados y regímenes especiales. Estos últimos mantienen su vigencia en cuanto estén amparados por el régimen de transición que el artículo 36 de la mencionada ley estableció. La sentencia T-235/02 precisó hasta cuando opera el régimen de transición y los regímenes especiales: “Si dentro de las Ramas y Entidades del Estado, reseñadas en el decreto 691/94 había sectores que tenían regímenes especiales, significa que éstos también fenecen al terminar el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100/93, o sea el 30 de marzo de 2014 al cumplir 60 años los varones que el 1° de abril tenían 40 años de edad y al cumplir 55 años las mujeres que a tal fecha tenían 35 años de edad. Hay que agregar que el decreto 691/94 estableció unas excepciones porque la norma no podía violar derechos adquiridos. Esas excepciones son las establecidas en los llamados regímenes exceptuados (artículo 279 Ley 100/93) y los establecidos en el artículo 28 del decreto 104/94, en el decreto 314/94 y en el decreto 1359/93 ( parlamentarios y por extensión normativa a los Magistrados de la Corte Suprema, Consejo de Estado, Corte Constitucional, Consejo Superior de la Judicatura).” 13. El régimen de transición en materia pensional Se ha considerado que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, no es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida. Estas situaciones de orden fáctico justifican un trato diferente. Por eso, en muchas legislaciones se permite un régimen de transición cuando se modifican las condiciones del derecho a la pensión. Al régimen de transición se refirió la sentencia T-235/02: “La sustitución de una norma por otra exige la necesidad de un régimen de transición. La existencia de normas transitorias es indispensable en la legislación sobre seguridad social en pensiones porque hay derechos en via de adquisición.[22] Se trata de un derecho ex - lege porque nace de una norma que expresamente lo establece y que señala criterios razonables para gozar de la excepcionalidad.” Generalmente, el régimen de transición se traduce en la supervivencia de normas especiales favorables y preexistentes a una ley general de pensiones. 14. El régimen de transición consolida una situación jurídica concreta La sentencia T-235/02, proferida por la Sala Sexta de Revisión, dijo: “Una vez entre en vigencia la norma que establece el régimen transitorio, las personas que reúnen los requisitos para adquirirlo consolidan una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada. Es además un auténtico derecho subjetivo que le da a su titular el derecho a que se le reconozca la prestación en las condiciones establecidas en la normatividad anterior y a acudir ante la jurisdicción en caso de incumplimiento. Como además los derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciables, (artículos 48 y 53 C.P.), con mayor razón se requiere un régimen de transición.” 15. En la ley 100 de 1993 se estableció de manera general el régimen de transición El artículo 36 de la ley 100 de 1993 estableció una excepción a la aplicación universal del sistema de seguridad social en pensiones[23]. Esa excepción es para quienes el 1° de abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres o 15 años o más de servicios o de tiempo cotizado; a ellos se les aplicará lo establecido en el régimen anterior a la ley 100, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión.[24]. El artículo 36 de la ley 100 de 1993 es una norma de orden público, desarrolla el principio de favorabilidad reconocido en el artículo 53 de la Constitución que penetra en todo el ordenamiento laboral por ser su hilo conductor. Además, la ley 100 art. 11, también establece el principio de favorabilidad. Surge un derecho adquirido para acogerse al régimen de transición dijo la sentencia T-534/01[25]: “Por otra parte, el respeto de los derechos adquiridos con base en regímenes pensionales anteriores está previsto en el inciso final del artículo 36, el cual establece que quienes a la fecha de vigencia de la Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez de acuerdo a normas favorables anteriores, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. Como puede advertirse, entonces, en este momento coexisten varios regímenes pensionales solidarios de prima media con prestación definida. La regla general establecida en el artículo 33 de la Ley 100, el régimen de transición establecido en el artículo 36, los regímenes excepcionales previstos en el artículo 279 y en otras disposiciones y los derechos adquiridos con base en regímenes pensionales anteriores. “ 16. El régimen de transición también esta consagrado para los servidores públicos que están en el régimen de prima media con prestación definida El régimen general de pensiones, establecido en la ley 100 de 1993, tiene como excepciones a los regímenes exceptuados y a los regímenes especiales. No se puede confundir exceptuados con especiales. Los primeros están expresamente señalados en la ley 100 de 1993 y los segundos no aparecen especificados en la ley 100/93, sino que se sustentan en normatividad anterior a la mencionada ley. Tratándose de los servidores del Estado, salvo el caso de los exceptuados por el artículo 279 de la ley 100 de 1993, la regla es el traslado al régimen general de pensiones. El artículo 273 de la ley 100 de 1993, al determinar el régimen aplicable a los servidores públicos dijo que se podrán incorporar “respetando los derechos adquiridos a los servidores públicos, aún a los congresistas, al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”. El decreto 691 de 1994 incorporó al sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993 a los funcionarios de la rama ejecutiva, nacional, departamental, municipal, a los servidores públicos del Congreso, a la rama judicial, Ministerio Público, Fiscalía, Contraloría, Organización Electoral. E indicó, que para ellos la vigencia del sistema general de pensiones comenzó a regir, en el orden nacional, el 1° de abril de 1994. Sin embargo, el decreto citado reiteró que hay un régimen de transición, que por lo tanto se torna intocable. Artículo 4° del decreto 691 de 1994: ” Los servidores públicos que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida, estarán sujetos al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamentan”. Una de esas disposiciones que lo reglamentan es el decreto 2527 de 2000 artículo 4° (se analizará posteriormente). 17. Existencia de regímenes especiales No solamente en Colombia sino en muchos Estados existen regímenes especiales. En España, por ejemplo, existen numerosos regímenes especiales, la Ley de seguridad social presenta una lista abierta, que puede ser ampliada. Están los regímenes especiales para los trabajadores agrícolas, los trabajadores del mar, los trabajadores autónomos, los funcionarios públicos civiles y militares, los empleados de hogar, los estudiantes, y se permite que el Ministerio de Trabajo determine otros regímenes especiales[26]. En cuanto a los regímenes especiales, nuestra jurisprudencia, en la sentencia C-608/99 expresó: "Ha sostenido esta Corte que el legislador, mientras no desconozca postulados o disposiciones constitucionales, goza de atribuciones suficientes para estructurar regímenes generales y especiales en materia salarial y prestacional”.[27] La sentencia C-461/95[28] analizó que los regímenes especiales no atentan contra el derecho a la igualdad: ".... el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija”. Antes de la ley 100 de 1993 existieron varios regímenes especiales. Su característica es que no se rigen por las normas prestacionales ordinarias. La misma ley 33 de 1985 excluía de la regla general sobre requisitos para la pensión y monto de la mesada a “aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. 18. Régimen especial creado para la Rama Judicial y el Ministerio Público Dentro de los varios regímenes especiales está el de la rama judicial y el ministerio público. 18.1. Los antecedentes de este régimen especial son los siguientes: a. La ley 22 de 1942 estableció un régimen especial que tenía estas modalidades: la pensión equivalía a la mitad del sueldo mayor que hubiere devengado el funcionario en propiedad durante un año por lo menos, el límite máximo era de $250.oo, se requerían 20 años de servicio en cualquier puesto del estado y sesenta años de edad; pero si carecía de renta y de capacidad de trabajo se concedía a los 50 años y eran los Tribunales Superiores quienes reconocían la pensión, inclusive las correspondientes a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. b. El decreto 902 de 1969 anunció que se iría a dictar un régimen especial para la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público y señaló desde aquél entonces que la pensión “se liquidará con base en el mayor sueldo devengado en el último año, y sin límite de cuantía” ( artículo 4°, in fine). Es importante indicar lo que dijo el artículo 1° de dicho decreto: “Mientras se establece el régimen especial de seguridad social para los funcionarios de la rama jurisdiccional y del ministerio público, prevenido en el numeral 5° del artículo 20 de la ley16 de 1968, serán aplicables a ellos las disposiciones del decreto extraordinario # 3135 de 26 de diciembre de 1968, en cuanto sean compatibles con la situación propia de tales empleados”. Es decir que por mandato del legislador (ley 16 de 1968) y del propio ejecutivo (decreto 902 de 1969) se determinó que habría un régimen especial para los funcionarios de la rama jurisdiccional y del ministerio público[29] 18.2. Régimen especial vigente: El régimen especial vigente para la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público es el establecido en el decreto 546 de 1971. El mencionado decreto contempla: vacaciones judiciales, pensiones, riesgos profesionales, asistencia por maternidad, cesantía, auxilio funerario, prestaciones médicas, aportes, plan habitacional, revisión de sueldos y pensiones, para funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público. Su artículo 1° indica: “Los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público tendrán derecho a las garantías sociales y económicas en la forma y términos que establece el presente decreto”. En cuanto a la pensión, el mencionado decreto, artículo 6°, señala lo siguiente: “Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los cincuenta y cinco años de edad si son hombres o de cincuenta si son mujeres, y al cumplir veinte años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual mas elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”. El citado decreto 546/71 fue reglamentado por el decreto 1660 de 1978, que en lo pertinente dice: “Artículo 132. Los funcionarios y empleados tendrán derecho, al llegar a los cincuenta y cinco años de edad , si son hombres y de cincuenta si son mujeres, y cumplir veinte años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional, al Ministerio Público o a las Direcciones de Instrucción Criminal, o a las tres actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual mas elevada que hubieren devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”. Y para que no quedara duda alguna sobre la base de la liquidación, el artículo 133 del citado decreto 1660/78 precisó: “Si el tiempo de servicio exigido en el artículo precedente se hubiere prestado en la Rama Jurisdiccional, en el Ministerio Público o en las Direcciones de Instrucción Criminal en lapso menor de diez años, la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Ejecutiva”.. Es de agregar que existieron normas que mantuvieron la vigencia del régimen especial, antes de expedirse la ley 100 de 1993: La ley 33 de 1985 reguló el tema de las pensiones de los empleados oficiales. Sin embargo, el inciso 2° del artículo 1° estableció: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. ( subrayado fuera de texto). Con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 se expidió la ley 4ª de 1992 sobre régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, dentro de ellos los de la rama judicial y el ministerio público. El artículo 2° de dicha ley reafirma la protección a los regímenes especiales. Dice la norma, en lo pertinente: Artículo 2°. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el gobierno nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a.El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;” (resaltado fuera de texto). En forma terminante el artículo 10 de la ley 4 de 1992 establece: “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el gobierno nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”. 18.3. La ley 100 de 1993, al establecer el régimen de transición, mantuvo los regímenes especiales y, concretamente para el caso de estudio, el establecido en el decreto 546 de 1971 Ya se ha indicado en el texto de este fallo que la ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición y que el artículo 4° del decreto 691 de 1994 precisó que los servidores públicos que escojan para su pensión de vejez el régimen de prima media con prestación definida, estarán sujetos al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamentan. Por lo tanto, está vigente el decreto 546 de 1971 para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público que queden cobijados por el régimen de transición. Así lo han reconocido, entre otras, las sentencias 470/02 y 189/01. Es necesario aclarar que por determinación legal, los magistrados titulares de las Altas Cortes, aunque inicialmente estaban cobijados por el régimen especial del decreto 546/71, después fueron asimilados, para efectos pensionales, a los Parlamentarios. Para ellos la mencionada ley 4ª de 1992 estableció: “Artículo 17. El gobierno nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año y que por todo concepto, perciba el Congresista y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. Parágrafo. La liquidación de pensiones, reajustes y sustituciones se harán teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste o la sustitución respectiva”. A este respecto, la T-235/02 dijo lo siguiente: “Sea de advertir que los Magistrados de las Altas Cortes se ubicaban en el régimen especial contemplado en el decreto 546/71. Según él, diez años al servicio de la Rama o del Ministerio Público permiten invocar el régimen especial para funcionarios judiciales. Posteriormente, mediante normas que están vigentes, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de los parlamentarios cobijó a los magistrados de las Altas Cortes. Por consiguiente, si se invoca el régimen de transición, no se puede predicar única y exclusivamente respecto del decreto 546 de 1971, “Régimen de seguridad social de la rama jurisdiccional”. El régimen de transición incluye todas las normas que favorezcan, por el principio de favorabilidad, como por ejemplo la ley 4 de 1992, artículo 17, norma declarada constitucional por sentencia C-608/99[30], el decreto 1359/93, artículos 4° y siguientes, decreto 104/94[31] que fueron anteriores a la entrada en vigencia de la ley 100/93[32]. En el caso de los magistrados de las Altas Cortes, la jurisprudencia constitucional ha reconocido el régimen de transición y el especial.[33]” Perfectamente pueden todas las personas que están en régimen de transición, en el evento de que pudieren quedar cobijados por dos regímenes especiales, optar por el que prefieran porque así lo permite el artículo 4° del decreto 2527 de 2000 (reglamentario del artículo 36 de la ley 100 de 1993) ya que dicho artículo 4° dice en una de sus partes: “sin perjuicio de que en todo caso conserve el derecho a acogerse a otro régimen general de transición cuando ello proceda, en los términos del inciso 2° del artículo 36 de la ley 100 de 1993” 19. El acto administrativo que resuelve sobre una pensión puede incurrir en vía de hecho; un ejemplo: cuando no se da aplicación al régimen especial para la Rama Judicial y del Ministerio Público La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que es susceptible de tutela el acto administrativo que resuelve sobre una pensión, si en él se ha cometido una vía de hecho.[34] En la Sentencia T- 567/99, se indicó cuando puede acontecer una vía de hecho: “La Corte ha considerado que una providencia judicial constituye una vía de hecho cuando (1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones. En suma, una vía de hecho se produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico.” Se predica lo anterior también para el caso de via de hecho en actos administrativos. La Corte Constitucional en la T-827/99 señaló algunos eventos en los cuales ocurre vía de hecho en el trámite de las pensiones: “Puede darse la vía de hecho, lo ha admitido esta Corte, si se forza arbitrariamente el ordenamiento jurídico, si se han quebrantado o se amenazan derechos constitucionales fundamentales (Sentencia T-765 /98). Por otro aspecto, si se tiene en cuenta que hay derechos mínimos de los trabajadores, que no pueden disminuirse, ni son susceptibles de renuncia, ni es factible transigir sobre ellos, y que los jueces y los funcionarios administrativos no pueden soslayarlos, entonces, la violación de estos derechos y la no aplicación de la norma favorable en lo laboral es también vía de hecho. Respecto de actos administrativos que tienen que ver con pensiones de funcionarios judiciales protegidos por el decreto 546/71, la sentencia T-470/02[35] dijo al respecto: “Por otra parte, en la resolución en que se le negó el derecho de pensión al accionante, se le reconoce que tiene derecho al régimen de transición, teniendo en cuenta que al 1 de abril de 1994, el actor contaba con más de 40 años de edad, pero descartó la aplicación de ese régimen que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo el argumento de que el actor no cumple con el requisito de 20 años de servicio al Estado, pese a que el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, pues dicha disposición establece: “Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”. Así, frente a este texto legal,...