Sentencia T-629 de 2010

T-629-10 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-629/10 ACCION DE TUTELA INSTAURADA CONTRA BAR DISCOTECA/IGUALDAD EN LA CONSTITUCION-Reiteración IGUALDAD, DESIGUALDAD Y DISCRIMINACION EN LA CONSTITUCION NATURALEZA JURIDICA DE LA IGUALDAD TIPOS CONSTITUCIONALES DE IGUALDAD SIGNIFICADO RELATIVO Y RELACIONAL DE LA IGUALDAD JUICIOS DE IGUALDAD FORMAS DE NEUTRALIZAR LA DISCRIMINACION Y GARANTIAS DE IGUALDAD MATERIAL PARA LOS SUJETOS VICTIMAS DE ELLA IGUALDAD-Como pieza clave para la interpretación y aplicación de derechos fundamentales PROSTITUCION-Análisis de la forma en que se ordena el fenómeno por el derecho PROSTITUCION EN EL DERECHO POSITIVO REGULACION DE LA PROSTITUCION EN EL DERECHO COMPARADO PROSTITUCION EN EL DERECHO INTERNACIONAL DERECHO COLOMBIANO ANTE LA PROSTITUCION-Normas explícitas y específicas PROSTITUCION-Análisis respecto a si puede ser considerada o no como una actividad lícita, y si en caso afirmativo puede ser ejercida por cuenta ajena y bajo la forma de contrato de trabajo CONTRATO DE TRABAJO Y PROTECCION DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y EN ESTADO DE EMBARAZO Lo que se observa es un reconocimiento de lo muy especialmente tratada que ha de ser en el Estado colombiano, la mujer en cuanto tal, pero en particular la mujer madre y cabeza de familia, pues el apoyo que debe recibir del Estado tiene fundamento no sólo en el principio constitucional de igualdad contemplado en el art. 13 constitucional, sino que encuentra manifestación concreta los artículos 43 y 44 C.P., como mandatos constitucionales de prestación para el Estado o para los asociados, como derechos sociales fundamentales para sus titulares. Por esto, tal condición subjetiva ha servido para hacer reforzar sus derechos laborales respecto de los demás trabajadores, en el sentido de limitar al empleador su poder de disponibilidad de la trabajadora e incrementar pari passu la estabilidad en el empleo de ésta como forma de protección efectiva de los bienes constitucionales relacionados con ella: derechos de la mujer, derecho a la no discriminación, derechos de los niños, derechos de la familia. Por esto también, la estabilidad laboral reforzada predicable de la mujer en estado de embarazo o lactancia y de la que es madre cabeza de familia, se puede entender como un avance más en el proyecto constitucional de ser un Estado garante de la libertad, la igualdad y la dignidad humanas y de que se haga efectivo el trabajo como principio, derecho, deber y libertad, como forma de participar de las oportunidades que ofrece el desarrollo, en ejercicio de sus capacidades y condiciones especiales. Pues bien, una vez reconocidas las características sustanciales con que se describe desde el Derecho constitucional y legal el contrato de trabajo, así como la importancia de la protección a la mujer cabeza de familia y en estado de embarazo –situación relevante en el caso concreto- pasa la Corte a determinar si aquél puede amparar la actividad económica que realiza un trabajador o trabajadora sexual en los establecimientos de comercio dedicados a ello, o si por el contrario, como lo afirmaron las jueces de instancia, tal acuerdo es imposible por ilicitud de su objeto y no cabe ninguna garantía. CONTRATO LABORAL ENTRE PERSONA QUE EJERCE LA PROSTITUCION Y ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO-Una conclusión inexorable desde los principios constitucionales de libertad, dignidad e igualdad Habrá contrato de trabajo y así debe ser entendido, cuando el o la trabajadora sexual ha actuado bajo plena capacidad y voluntad, cuando no hay inducción ninguna a la prostitución, cuando las prestaciones sexuales y demás del servicio, se desarrollen bajo condiciones de dignidad y libertad para el trabajador y por supuesto cuando exista subordinación limitada por las carácter de la prestación, continuidad y pago de una remuneración previamente definida. Una conclusión del juez constitucional que no pretende ni auspiciar la actividad, ni desconocer su carácter no ejemplificante, mas sí proteger a quienes se ganan la vida y cumplen con su derecho deber al trabajo a través de la prostitución ejercida no de modo independiente sino al servicio de un establecimiento de comercio dedicado a ello. Más aún cuando desde el punto de vista del juicio de igualdad y la jurisprudencia constitucional que lo ha estructurado, no existe en la Constitución ninguna disposición que autorice una discriminación negativa para las personas que ejercen la prostitución. Todo lo contrario según el artículo 13 C.P. y las demás cláusulas de diferenciación subjetiva que la Carta y la jurisprudencia constitucional han reconocido (art. 53, 13, 43, 44 CP). Esto en la medida en que la pretendida finalidad legítima con que se quisiera negar la licitud y exigibilidad de un contrato laboral entre persona prostituida y el propietario de prostíbulo o local donde se ejerce, está soportada en criterios que por sí mismos no hacen posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de derechos, obligaciones, responsabilidades; o sea porque al desconocerlo sólo se favorecen los intereses del empresario de la prostitución, con consecuencias excesivamente gravosas para quien presta efectivamente el servicio. Pero también aparece contrario a la igualdad constitucional el desconocimiento del Derecho laboral para los y las trabajadores sexuales, porque con esta medida se restringen derechos fundamentales (al trato digno, al libre desarrollo de la personalidad y ante todo a ganarse la vida, al trabajo, a recibir una remuneración justa y equitativa) y se afecta de manera desfavorable a una minoría o grupo social tradicionalmente discriminado que se encuentra por tanto en condiciones de debilidad manifiesta. De allí el imperativo constitucional de reconocer sus mínimas garantías, de permitirles ser vinculadas no sólo a un sistema policivo de protección en salubridad y cuidado propio, sino también al sistema universal de seguridad social, a poder percibir prestaciones sociales así como el ahorro para la jubilación y las cesantías. De allí la importancia de empezar a visibilizar sus derechos desde el Derecho, no sólo en su perspectiva liberal e individual, sino también en la económica y social, en la que les concreta posiciones jurídicas de derecho a una remuneración justa por su trabajo y de derecho al progreso. RESPETO LABORAL A TRABAJADORAS Y TRABAJADORES SEXUALES Bajo estos supuestos, es del caso concluir que, a falta de regulación concreta, y de la mano de la construcción normativa que ordena la prostitución en Colombia, en la medida en que se hayan desempeñado las mencionadas labores y en ese tanto el ejercicio de la prostitución se desenvuelva bajo la modalidad del “contrato realidad”, esta situación merecerá, como ocurriría con cualquier otro sujeto en condiciones similares, la más decidida protección por parte del Derecho para que sean cubiertas todas las obligaciones no pagadas por el empleador durante el tiempo en que hubiese tenido lugar la relación de trabajo. Empero, por la especificidad de la prestación, porque en muchos aspectos el trabajo sexual roza con la dignidad, así como se admite la existencia de una subordinación precaria por parte del empleador, también se reconoce precario el derecho del trabajador a la estabilidad laboral y a ser restituido a su trabajo en caso de despido injusto. De este modo, estima la Sala, se resuelve la tensión existente entre derechos y bienes jurídicos que la prostitución conecta, de este modo se protege sin discriminaciones ex ante al trabajador sexual. Por un lado, una decisión que aunque no resulte graciosa a los criterios de moralidad preexistentes, evita dejar en el abandono ilegítimo a las y los trabajadores sexuales como sujetos en condiciones de vulnerabilidad manifiesta, merecedores de especial protección. Pero por otro, una restricción de las garantías del trabajo, con lo que se procura evitar que el Estado, a partir de la administración de justicia, aliente el ejercicio de un oficio que, según los valores de la cultura constitucional, no es ni encomiable ni promovible. TRABAJADORAS SEXUALES Y TRABAJADORES SEXUALES-No se deben discriminar pues tienen los mismos derechos de las personas que cumplen cualquier otra labor LEGITIMACION POR ACTIVA EN SU CONDICION DE MADRE CABEZA DE FAMILIA TRABAJADORA, GESTANTE Y LACTANTE-Caso en que pertenece a un grupo históricamente discriminado, digno de protección especial por parte del Estado Esta Sala de Revisión, recogiendo una tradición de la jurisprudencia de tutela, pero también haciendo efectiva una de las señas de identidad del Estado constitucional, estima que la acción ejercida por doña LAIS es procedente porque así lo determina la condición de prostituta que asume como base para su petición de amparo. El plantearse como trabajadora en tal oficio, la ubica en un grupo discriminado históricamente, que por lo mismo la hace merecedora del status jurídico iusfundamental de sujeto de especial protección por parte del Estado. En suma, la acción de tutela es procedente por activa, porque doña LAIS, por el trabajo al que se dedicó y por el que reclama la protección de sus derechos fundamentales laborales, está ubicada en una condición de inferioridad que impone la intervención del Estado, representado aquí por el juez constitucional, para concebir una solución a su caso, si a ello hay lugar. Se trata de una legitimación que, soportada en el sólido discurso de la libertad, la dignidad y la igualdad constitucionales, le procure las medidas que ameritan este tipo de casos, para remediar, compensar, emancipar y corregir la situación indigna que haya podido sufrir. LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA CONTRA BAR DISCOTECA-Caso en que se determina quién es la persona jurídicamente responsable de la obligación laboral creada DERECHOS LABORALES FUNDAMENTALES DE LA MUJER EMBARAZADA O LACTANTE O MADRES CABEZA DE FAMILIA-Hechos exigidos en la jurisprudencia laboral se encuentran acreditados CONTRATO REALIDAD EN CASO DE TRABAJADORA SEXUAL La Sala concluye que desarrolló una actividad personal como trabajadora sexual y en la prestación de otros menesteres al servicio del bar, durante los meses de febrero de 2008 y marzo de 2009, tareas realizadas de manera continuada y sujetas a las reglas de subordinación y dependencia admisibles en cuanto a los servicios sexuales y a las demás tareas desempeñadas para la comercialización, organización y limpieza del bar, todo ello a cambio de una retribución económica. Esto es, que se configuró un contrato realidad cuyos términos en el tiempo no están determinados con total precisión en el proceso de tutela, salvo en lo que hace a la fecha de despido, pero cuya existencia se acredita de manera suficiente para reconocer la violación de derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, la igualdad, la dignidad, la protección de la mujer en estado de embarazo, el derecho del que está por nacer, el fuero materno y el mínimo vital. DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA Establecida la existencia del contrato de trabajo, no resta a la Sala más que reiterar su apreciación sobre la concurrencia de todos los elementos fácticos necesarios para establecer el despido injusto por causa del embarazo. En efecto, en el presente asunto se ha probado que i) el despido de la señora del bar, tuvo lugar durante su embarazo; ii) que a la fecha del despido, esto es, para el 26 de marzo de 2009, el empleador directamente y también representado en sus administradores, tuvo conocimiento pleno de la existencia del estado de embarazo, como hecho notorio y del que los administradores del bar dan entera cuenta; iii) que el motivo del despido se fundó de modo expreso, reconocido y cierto, precisamente en su estado de embarazo; iv) que no existió ni se contempló siquiera la necesidad de requerir permiso del inspector de1trabajo y, v) que el despido afectó el mínimo vital de la actora y de su familia. FUERO DE MATERNIDAD DE TRABAJADORA SEXUAL-Ordenes que se dan En atención al estudio probatorio que precede, pero también a las conclusiones generales sobre la situación de los y las trabajadoras sexuales, su derecho a la igualdad de trato ante la ley, a la no discriminación y en desarrollo de lo anterior, su derecho a que se apliquen los principios de primacía de la realidad sobre las formas, la protección especial que ex constitutione se confiere a la madre trabajadora gestante, lactante, cabeza de familia, la Corte encuentra necesario dictar dos tipos de órdenes o resoluciones. Unas relacionadas con la actora (a.), otras con las autoridades con funciones de policía. Probada como está la relación laboral que sostuvo con el bar, probado que la actora fue despedida de su trabajo en su quinto mes de embarazo y que el despido tuvo como causa tal condición física, visto que lejos de estimar la necesidad de pedir autorización al inspector del trabajo su despido por razón del embarazo se encontró enteramente justificado, la Sala revocará la decisión del Ad quem, que confirmó en todas sus partes el fallo del A quo. En su lugar ordenará revocar el numeral primero de la sentencia de 4 de mayo de 2009 proferida por el Juzgado, por medio del cual se denegaron las súplicas de la demanda de tutela. A cambio, la Sala ordenará como forma de reparar los derechos fundamentales conculcados y de proteger su derecho a la igualdad, la indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días de que trata el artículo 239, num 3º C.S.T. Igualmente se impondrá el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata 236 del C.S.T. (modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990) que, como en el caso anterior, correrán por cuenta del empleador en la medida en que el mismo no vinculó a la seguridad social, como correspondía en razón de su contrato de trabajo. Y ante la ausencia de una clara definición del salario convenido, la estimación pecuniaria de las órdenes anteriores se calculará teniendo como base el salario mínimo legal vigente al momento del despido de la señora. Ahora bien, por la falta de certidumbre sobre las fechas exactas en que tuvo ocurrencia la relación laboral de la actora con el establecimiento de comercio, y también ante la presunta solución de continuidad que se habría podido presentar en esta relación durante algún tiempo, también en aplicación del principio de igualdad formal, no puede el juez constitucional reconocer otros derechos, prestaciones e indemnizaciones reclamados por la actora, y a las que podría haber lugar de acuerdo con el contrato de trabajo. EXHORTO A LAS AUTORIDADES DE POLICIA EN CASO DE TRABAJADORAS Y TRABAJADORES SEXUALES Además de las determinaciones necesarias que el caso de la señora LAIS amerita, estima la Corte también indispensable hacer requerir la participación de diferentes autoridades, para que en el marco de sus competencias adopten las medidas necesarias tanto para asegurar el cumplimiento de las órdenes concretas del caso, como el adelanto de las acciones necesarias para dar cumplimiento a los mandatos constitucionales, del Derecho internacional, legales y de carácter administrativo que deben regir la prostitución como fenómeno social tolerado. al ser la prostitución una actividad cuyo ejercicio no está prohibido, ni para quien la ejerce, ni para quien tiene un establecimiento de comercio dedicado a ella, están unos y otros llamados a desplegar las actuaciones de su competencia con las cuales se protejan los derechos de estos últimos, pero en particular de quienes ejercen la prostitución, no sólo para cuidar de su salud y abrir sus perspectivas de desarrollo, sino también, para asegurar las garantías laborales que en el caso de trabajar por cuenta ajena merecen.. Lo anterior, con el objeto de evitar que, como se ha evidenciado en el caso de y en los estudios que el mismo Distrito presentó en el proceso, las y los trabajadores sexuales sigan siendo sólo cifras y datos en las estadísticas y encuestas, sujetos discriminados y sometidos a la indignidad de no merecer la protección del Estado que operaría con cualquier trabajador de actividad lícita en sí misma, víctimas por regla, de una invisibilización en sus derechos económicos y sociales fundamentales, estimada en esta providencia inadmisible e ilegítima. Actuación ésta que, estima la Sala, no se puede posponer y cuya realización debe operar irremediablemente, de modo paralelo a las políticas y acciones de rehabilitación y prevención existentes. DERECHO A LA IGUALDAD DE TRABAJADORA SEXUAL-Se ordena como forma de reparar los derechos fundamentales conculcados y de proteger su derecho a la igualdad, la indemnización equivalente a 60 días de salarios y las 12 semanas de salario como descanso remunerado a que tiene derecho. IGUALDAD Y FUERO DE MATERNIDAD DE TRABAJADORA SEXUAL-Aplicación de lo dispuesto en los artículos 239 y 236 del CST Referencia: expediente T-2384611 Acción de tutela instaurada por LAIS contra el Bar Discoteca PANDEMO, de propiedad del señor ZOTO[1].- Magistrado Ponente: Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil diez (2.010). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados JORGE IVAN PALACIO PALACIO, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del trámite de revisión de los fallos emitidos por los Juzgados 63 Penal Municipal y Quinto Penal del Circuito de Bogotá, con ocasión de la acción de tutela promovida por la señora LAIS. I. ANTECEDENTES 1. La demanda de tutela La señora LAIS instauró acción de tutela contra el bar PANDEMO, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, la igualdad, el debido proceso, la salud, la dignidad, la protección de la mujer en estado de embarazo, el derecho del que está por nacer, el fuero materno y el mínimo vital. 1.1. Los hechos de la demanda 1.1.1. Según la afirmación de la actora del proceso, ingresó a laborar como prostituta en el bar PANDEMO, el día 9 de febrero de 2008, “mediante contrato de trabajo verbal e indefinido”, en horario de tres de la tarde a tres de la mañana, con descanso un domingo cada 15 días y salario de conformidad con los servicios prestados por venta de licor. Así laboró hasta el 16 de enero de 2009. 1.1.2. El día 1º de diciembre de 2008, la actora le informó a su empleador, señor ALF, de su estado de embarazo. Este le indicó que siguiera laborando normalmente con el horario de costumbre. 1.1.3. El día 17 de enero del 2009 la actora informó al empleador, que su médico tratante le había indicado que su embarazo era de alto riesgo por esperar mellizos. El empleador le dio entonces la orden de administrar el bar, asignándole como sueldo la suma de $30.000 diarios. 1.1.4. El día 22 de febrero de 2009, el empleador le dio la orden a otro empleado para que asumiera las funciones de la actora. En ese tanto, nuevamente le cambió de horario, “esta vez de tres de la tarde a tres de la mañana pero esta vez se negó a pagarme sueldo, nuevamente me indicó que el sueldo era lo que devengara por ventas y servicios en BAR” (folio 1). 1.1.5. Así trabajó hasta el día 23 de marzo de 2009. El día 24 de marzo, “yo tenía cita médica a las dos y media de la tarde, la cual le había informado a mi empleador, llegué a laborar a las tres y veinte minutos de la tarde y me devolvió me [sic] empleador” (folio 1). 1.1.6. El día siguiente 25 de marzo, sigue la actora, “me presenté a laborar y nuevamente me negó el acceso a laborar y el día 26 me comunicó mi empleador que, no había más empleo dado que [por el] estado de embarazo [sic] de alto riesgo (…) ya había contratado a otra persona para desempeñar mi labor que estaba desempeñando” (folio 1). 1.1.7. La actora se dirigió al Ministerio de Protección Social, donde solicitó asesoría frente a su situación y allí le indicaron que elaborara una carta para presentarla al empleador, solicitando se informara de las causas de su despido. La carta la hizo llegar el día 27 de marzo de 2009, mediante correo certificado, sin recibir respuesta hasta la fecha de presentación de la demanda de tutela. 1.1.8. Igualmente se dirigió a la Defensoría del Pueblo a pedir asesoría, quienes elaboraron una “gestión directa pidiendo a mi empleador una respuesta a los hechos o causas de mi despido”. Pero igualmente entonces se negó dar respuesta. 1.1.9. Por ello dice verse obligada a acudir al juez de tutela “como mecanismo transitorio”. 1.1.10. “Actualmente me encuentro desempleada y carezco de medios económicos suficientes para afrontar las obligaciones futuras, con el agravante de ser madre soltera cabeza de familia a mi corta edad de 24 años, vivo en una pieza en el Barrio Jerusalen con mi hijo de dos años y medio, somos una familia de escasos recurso [sic] por tanto no me pueden ayudar económicamente; debido a mi despido debo arriendo, no tengo ninguna renta fija, el retiro de mi empleo es una decisión injusta de mi empleador, me afecta mi mínimo vital, vulnerando así mis derechos y los de mi hijo por nacer a quien no puedo brindarle lo necesario” (folio 2). 1.1.11. “Este patrono busca evadir la responsabilidad que la misma constitución política ha puesto en los empleadores frente a la mujer embarazada y consecuentemente frente al HIJO en período de lactancia, a lo anterior se suma el hecho de afectación del mínimo vital”. (folio 2). 1.2. Solicitud de tutela y argumentos alegados por la actora Con base en los hechos anteriormente expuestos, la demandante solicita mediante acción de tutela lo siguiente: 1.2.1. Tutelar sus derechos fundamentales a “la seguridad social, vida digna, a la salud, a la igualdad y a la dignidad humana, Mínimo Vital y al fuero materno de lactancia, ante el inminente peligro que corre mi vida y la de mis hijos que está [sic] por nacer, dado que espero gemelos, amén sin permiso del Ministerio de Protección Social” 1.2.2. Que se ordene al representante legal del bar PANDEMO, “que se me reintegre laboralmente a las mismas labores que desempeñaba en el PANDEMO (…) en el mismo cargo, con las mismas condiciones y sitio de trabajo, con pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de ingreso por justa causa y por haberme afectado el mínimo vital mío y el mis hijos [sic] y que me pague los salarios a que tengo derecho, con el sueldo base de cotización y se pague el correspondiente a afiliación completa al sistema de seguridad social en salud y en pensiones de todos los meses laborados y faltantes y de riesgos profesionales los meses que se laboraron y los meses faltantes y la afiliación a Caja de Compensación Familiar por todos los meses laborados y faltantes” (folio 16) 1.2.3. Tales peticiones las formula, luego de señalar que la Constitución protege no sólo la vida en sí misma, como “valor ontológico para el goce y ejercicio de todos los otros derechos”. Además de ella contempla la dignidad humana, como forma de expandir y dar significado a la vida (folio 2). 1.2.4. Igualmente indica que según la jurisprudencia, el derecho al mínimo vital se afecta cuando los ingresos familiares no “alcanzan” para cubrir los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia, tanto en lo que hace a la alimentación y vestuario, como a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente (Sentencia T-011 de 1998). Relaciona, así mismo, extractos de jurisprudencia de esta Corte, como la sentencia T-472 de 2002, T-832 de 2000, la T-633 de 2007, en relación con la procedencia de la tutela como mecanismo idóneo para proteger a la mujer embarazada o lactante trabajadora, como forma de asegurar su mínimo vital y el de su hijo (folios 3-15). 1.3. La actuación procesal en primera y segunda instancia 1.3.1. Mediante auto de 20 de abril de 2009, el juzgado sesenta y tres penal municipal admitió la demanda de tutela (folio 26). 1.3.2. Notificación del auto admisorio de la demanda al representante legal del bar PANDEMO (folio 27). 1.3.3. Contestación de la demanda suscrita por el señor ZOTO, como representante legal y propietario del Bar Discoteca PANDEMO (folios 28-30). 1.3.4. Diligencia de ampliación de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela, celebrada con la actora del proceso el día 4 de mayo de 2009 (folios 32-33). 1.3.5. Sentencia de primera instancia del 4 de mayo de 2009 (folio 35-43). 1.3.6. Impugnación a la decisión anterior, presentada por la actora (folio 43, reverso). 1.3.7. Auto de mayo 11 de 2009, por el cual se concede en efecto devolutivo la impugnación presentada por la accionante (folio 41). 1.3.8. Sentencia de segunda instancia del 19 de mayo de 2009 (folios 4-11, segundo cuaderno). 1.4. Intervención de la parte accionada 1.4.1. El señor ZOTO como representante legal y propietario del Bar Discoteca PANDEMO, mediante escrito presentado el 28 de abril de 2009 da respuesta a la tutela impetrada por LAIS. 1.4.2. En primer lugar, aclara que el señor ALF no es el propietario del Bar en mención. 1.4.3. En segundo lugar señala que la accionante “no desempeñaba en el BAR (…) ninguna función como empleada y ejercía las correspondientes acciones propias de una Trabajadora Sexual, prestaba sus servicios de manera INDEPENDIENTE e IRREGULAR y sin recibir de mi parte ningún tipo de remuneración pues visitaba ocasionalmente el establecimiento” (folio 28). 1.4.4. Observa que es un hecho notorio la inexistencia del contrato de trabajo, puesto que no se configuran los requisitos del código sustantivo de trabajo, recalcados por la jurisprudencia. Para tales efectos cita diversas fuentes, para referirse a la actividad personal del trabajador, a su continuada dependencia o subordinación y a la remuneración, como expresiones de una relación laboral (sentencia C-655 de 1998, art. 22 C.S.T. y sentencia “2005-002” del Tribunal superior de Tunja, Sala laboral) (folio 30). 1.4.5. Y con esto concluye: “Estos eventos señalados no se presentan en el caso aludido, pues como lo manifesté al inicio del presente, las acciones de TRABAJADORA SEXUAL eran prestadas por parte de la señora LAIS (…) de manera INDEPENDIENTE, IRREGULAR Y DISCONTINUA no existía ningún horario definido [sic]” (folio 30). 1.5 Sentencias objeto de revisión 1.5.1. Sentencia de primera instancia 1.5.1.1. Mediante sentencia de mayo 4 de 2009, la Juez 63 Penal Municipal de Bogotá, D.C., resolvió negar la tutela por los derechos impetrados y conceder algunas medidas alternativas que adelante se describen. 1.5.1.2. Estima la juez de instancia, tras conocer la situación fáctica, que “no es jurídicamente posible amparar el derecho al trabajo y ordenar el reintegro porque si bien el ejercicio de la prostitución por sí misma no es un delito, se aclara que el contrato que tenga como objeto de prestación actividades sexuales se encuentra afectado por un objeto ilícito toda vez que dicho ejercicio es contrario a las buenas costumbres, razón que impide su protección por parte de este Despacho”. 1.5.1.3. A renglón seguido dice que no concederá el reintegro pedido, “porque dado las condiciones [sic] propias del caso” que son el estado de embarazo de alto riesgo y el desarrollo de labores nocturnas, se “expondría a riegos [sic] mucho mayores la salud a la madre y al que esta por nacer [sic]” (folio 39). 1.5.1.4. Tampoco reconoce las demás prestaciones y pretensiones dinerarias reclamadas, porque “ordenar esos pagos sería en el fondo aceptar la legalidad del contrato” (folio 39). 1.5.1.5. Sin embargo, admite que las circunstancias que rodean a la actora, ponen de presente “una completa desprotección por parte del Estado”, no obstante su condición de “madre cabeza de familia en estado de embarazo y su núcleo familiar”. A tales efectos, trae a colación la sentencia T-323 de 2007, lo previsto en el articulo 2º de la ley 82 de 1993 sobre esta categoría jurídica reconocida a ciertas mujeres, para luego concluir que ellas, como cabeza de hogar, “gozan de una protección constitucional reforzada, lo cual es consecuencia del apoyo que el Estado les brinda y les presta (…)” (folio 40). Por ello, dice que ordenará a la Secretaría de Integración Social del Distrito, para que apoye a la actora en su núcleo familiar; a la Secretaría de Salud para que preste la atención médica necesaria y con apoyo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF para que determine si la actora está en condiciones de trabajar para garantizar el sostenimiento propio y de su núcleo familiar. Finalmente, señala que remitirá copia del fallo al Ministerio de la Protección Social, para que efectúe una vigilancia más cercana a los establecimientos como el del proceso de tutela en estudio, y “en especial para que se designe a un inspector del trabajo para que haga un estudio al caso presentado (…) [por la actora] a fin de concretizar las condiciones en que se hallaba en el Bar PANDEMO para que brinde la asesoría a la tutelante, [y] se establezca si hay lugar o no a acudir a un juez laboral” (folio 41). Todo lo anterior fue ordenado en la parte resolutiva de la sentencia. (folios 41 y 43). 1.5.2. La impugnación de la sentencia de primera instancia que concede la tutela. Mediante anotación al manuscrito, en el reverso del folio 43, último de la decisión de la juez de primera instancia, observó la actora lo siguiente: 1.5.2.1. No es ella la que está mintiendo, ni la que está evadiendo la ley. No es ella “la que está violando los derechos de la mujer trabajadora sexual además no soy yo la que exploto laboralmente social y moralmente los derechos de las mismas, como de manera arbitraria se comete en este lugar”. 1.5.2.2. Por lo anterior, solicita que se realice una investigación “completa y valedera”, tanto para ella como para otras mujeres afectadas por la misma situación. Solicita que se realice, de ser posible, una audiencia “en la que se presente el señor ALF con la documentación completa del bar, facturas de compra de licor, y se presenten en totalidad los empleados” (folio 43 reverso). 1.5.3. Sentencia de segunda instancia 1.5.3.1. En sentencia de 19 de junio de 2009, el Juzgado Quinto Penal del Circuito, resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, confirmando integralmente los razonamientos y órdenes de ésta. 1.5.3.2. Estima la juez de segunda instancia, con base en el derecho positivo, que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales. 1.5.3.3. Señala luego que el problema jurídico por resolver en este asunto, consiste en definir “si el establecimiento de comercio ‘Bar Discoteca PANDEMO’, vulnera y/o amenaza el derecho fundamental al trabajo de la señora LAIS, quien se desempeña como trabajadora sexual” (folio 5, segundo cuaderno). 1.5.3.4. Comienza por recordar el derecho al trabajo, en su protección del art. 25 CP. También hace referencia al artículo 22 del C.S.T. En seguida, recoge apuntes sobre la protección de la mujer en estado de gravidez, a quien se le garantizan ciertas prerrogativas por su condición. Por ello retoma el art. 43 CP y referencias a sentencias de la Corte constitucional (folio 7, segundo cuaderno), en las que se destaca la misma doctrina de la protección reforzada a la mujer embarazada. 1.5.3.5. Pasa a analizar la labor que desempeñaba la demandante: La prostitución como actividad no punible ni constitutiva de infracción, sujeta a regulación en los tres niveles territoriales y en la que se prevé la “rehabilitación no imperativa mediante la oferta de servicios de salud y capacitación laboral” (folio 8, segundo cuaderno). Indica que también la Constitución prohíbe la esclavitud y la servidumbre, la trata de personas, y consagra la libertad de oficios, pero igualmente protege la libertad, integridad y formación sexuales, incluso con penas privativas de la libertad en caso de irrespeto. Así persigue el proxenetismo “en sus diversas modalidades”. De tal manera, “la prostitución es una actividad que desarrollan las personas que así lo han decidido en ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, la cual se ejerce exenta de coacción o incentivo de terceros que pretendan lucrarse, porque de ser afectada dicha libertad, se estaría frente a una conducta merecedora de reproche por parte del Estado” (folio 8, segundo cuaderno). 1.5.3.6. Sobre el caso concreto entonces indica que el “Bar Discoteca PANDEMO, según el certificado de la Cámara de Comercio”, tiene como “actividad económica el expendio de bebidas alcohólicas para consumo dentro del establecimiento, servicios de acompañamiento y masajes, permitiendo a las trabajadoras sexuales ejercer su actividad de manera independiente e irregular” (resaltado fuera del texto). No obstante, la actora señala que es empleada del Bar y “que su remuneración la obtenía de la venta de licor sin que exista constancia de ello, lo que permite concluir que, el dinero recibido por la demandada era el producto de una bonificación y no la contraprestación establecida como parte integrante del contrato de trabajo” (folio 9). Y por esta misma razón concluye que “no existe elemento probatorio dentro del plenario que permita dar aplicación a la figura del contrato realidad y amparar el derecho al trabajo, pues no se evidencia subordinación en el desarrollo de actividades diferentes a la que realizaba de manera libre e independiente como trabajadora sexual” (folio 9). Enfatiza que en el proceso “no se logró demostrar la existencia de la relación laboral alegada por la demandante, máxime cuando, reitérase, en el ejercicio de la profesión escogida no puede mediar coacción”. Por ello, apunta que su despacho no puede declararlo y amparar los derechos que de allí podrían derivarse ni siquiera de manera transitoria, no obstante la actora puede acudir a la jurisdicción laboral para tales efectos (folios 9-10, segundo cuaderno). Por lo demás, retoma textualmente un aparte de la sentencia del a quo, en la que se reconoce que “’el contrato que tenga como objeto la prestación de actividades sexuales se encuentra afectado por un objeto ilícito’”. De tal modo, añade, “la pretensión de la demandante no es viable, debido a que la profesión escogida de manera libre y voluntaria, no puede imponerse a modo de contrato con el establecimiento demandando, por cuanto sería catalogar de legal una relación contraria al ordenamiento jurídico” (folio 10). En fin, encuentra acertadas las medidas de rehabilitación que adoptó la juez de primera instancia y con ello resuelve confirmar integralmente la sentencia que analiza. 1.6. Pruebas obrantes en el expediente · Copia de la ecografía obstétrica de 14 de enero 2009, en la que se describe el embarazo de la actora (folio 19, cuaderno principal). · Carta del 2 de abril de 2009, suscrita por la Coordinadora de la Unidad de Asesoría y consulta de la Defensoría del Pueblo, dirigida al señor ALF, de quien se indica ser el representante legal del Bar Discoteca PANDEMO, con firma de recibido del señor ELO (folios 20-21). · Factura cambiaria de transporte de la empresa Envía, del 27 de marzo de 2009, en el que se da cuenta de un documento remitido por la actora al señor ALF, dirección Carrera XX No. XX-XX (folio 22). · Carta del 27 de marzo de 2009, suscrita por la actora al señor ALF, en la que la primera solicita explicar la causa de la terminación de su trabajo, no obstante tener conocimiento de su estado de embarazo (folio 23). · Nota al manuscrito de la accionante, en la que señala como “personas que pueden certificar mis funciones: SERA y DELFE (folio 24). · Diligencia de ampliación de los hechos que dieron lugar a la acción, efectuada por la Juez de primera instancia el día 4 de mayo de 2009, en la que la actora precisó trabajar en el bar desde el día 9 de febrero de 2008, momento en el cual estaba de administradora la señora BOREAL, quien le explicó las reglas del trabajo, según las cuales la falta de asistencia entre el día lunes a sábado generaba multa de $50.000, $30.000 si es domingo, además de la pérdida de dos domingos de descanso. Prestaba servicios de venta de licor, acompañamiento y servicios sexuales. Por venta de licor ganaba por botella $20.000 y por media $10.000, por cuarto $5.000 y por trago $2.000. Por servicios sexuales 20 minutos costaban $21.000, de los cuales $12.000 eran para ella y el resto para el bar. Por media hora se cobraban $31.000 de los cuales $17.000 eran para ella. Y si era una hora que costaba $65.000, $22.000 eran para ella. La jornada de trabajo era de 3 pm. a 3am, de lunes a sábado. El domingo era de 12 m a 10 pm. Indicó además que ninguna de las personas que trabajaban en el negocio estaban vinculadas a la seguridad social. Señaló que por ella y su familia sólo respondía la actora misma, por cuanto su marido se encontraba en la cárcel. Ella y su hijo estaban inscritos en el SISBEN, nivel 1, según carnet que muestra en la diligencia. Ante la pregunta sobre qué otras actuaciones adelantó antes de interponer la tutela, responde que acudió en primer lugar a un CAI donde le indicaron ir al Ministerio de Protección Social. Allí le hicieron el oficio de 27 de marzo. Ante la falta de respuesta del bar, la remitieron a la Defensoría del Pueblo de donde se envió otro oficio que tampoco fue respondido. Por ello acudió a la tutela. Posteriormente señala que el 1º de diciembre de 2008 le comentó a una compañera que estaba embarazada y luego en compañía de la señora BOREAL compraron la prueba que dio positivo. El 14 de enero el medico tratante le dijo que tenía un embarazo gemelar de alto riesgo. Conocida esta situación por el señor ALF, decidió cambiarle el turno y el sueldo. Así tenía la obligación de abrir el bar a las 12 m., hacer el aseo, “tarjetear a los clientes”, es decir, invitarlos a que siguieran al bar, todo por un valor de $30.000 diarios, hasta el 26 de marzo, fecha en que la despidieron. Indica finalmente, tras leer la contestación de la demanda que aunque el señor ZOTO es quien aparece como representante legal del Bar, a él nadie lo conocía. Añade que conocía a Don Pedro y que con el señor ALF sí existía subordinación pues el daba órdenes y ella tenía que cumplirlas. Finalmente el juzgado deja constancia de que se comunicó telefónicamente con las señoras indicadas por la accionante como testigos de su actividad, quienes “manifestaron que no podían asistir a dar su testimonio” (folios 33-34). · Copia del carné del SISBEN a nombre de la actora (folio 34). · Certificado de existencia y representación del establecimiento de comercio BAR DISCOTECA PANDEMO, de 13 de marzo de 2009. Propietario: ZOTO, CC. ###, NIT: En trámite. Actividad económica: “EXPENDIO DE BEBIDAS ALCOHOLICAS PARA EL CONSUMO DENTRO DEL ESTABLECIMIENTO SERVICIOS DE ACOMPAÑAMIENTO SERVICIOS DE MASAJES” (folio 31). 1.7. Actuación en sede de revisión y pruebas recaudadas 1.7.1. Mediante auto de 22 de enero de 2010, la Sala, considerando necesario “allegar al expediente pruebas suficientes a fin de determinar si los hechos en los que se fundamenta la demanda son ciertos y por cuya ocurrencia se derivó la vulneración de derechos fundamentales que se alega” (folio 10, tercer cuaderno), ordenó citar tanto a la accionante como al accionado para que rindieran declaración de parte, así como a las señoras SERA y DELFE, señaladas por la actora dentro de los documentos de la demanda de tutela. También, fueron citados de oficio los señores ALF y BOREAL, mencionados por la actora en ejercicio de la acción. En ese tanto, suspende los términos del proceso (Acuerdo 05 de 1992, artículo 57), hasta la práctica y evaluación de las pruebas decretadas[2]. 1.7.2. Con relación a la citación del señor ZOTO, el citador de la Corte constitucional, señor Jhon Eder Miranda Rodríguez, en informes de 1º y 5 de febrero de 2010, señala que según la administradora del bar, señora BOREAL telefónicamente “dio la orden de no recibir nada para el señor ZOTO porque no lo conocen” (folios 21 y 22). 1.7.3. Declaración de parte de la actora, recibida el día 19 de febrero del año 2010 (folios 23-26, tercer cuaderno). Aporta, como prueba de sus afirmaciones relacionadas con las medidas adoptadas por la Administración, lo que sigue: - Ficha de servicios prestados por la Subdirección de Integración Social, durante los meses de enero-marzo, junio-diciembre 2009 (folio 27). - Oficio de la Comisaría 19 de Familia, dirigido a la ARS ECOOPSOS SISBEN, para que certifique detalladamente el estado de salud, crecimiento y desarrollo, esquema de vacunas y reporte nutricional de los hijos de la actora, de dos meses de edad (folio 29). - Oficio de la Comisaría 19 de Familia, dirigido a la ARS ECOOPSOS SISBEN, para que verifique el estado de vinculación de los niños de la actora al sistema de salud y de no encontrarse vinculados, adelantar el procedimiento de vinculación para garantizarles el derecho a la salud (folio 30). - Oficio de la Comisaría 19 de Familia, dirigido al “CAMI JERSULEN” [sic] remitiendo a la actora para que reciba tratamiento psicológico (folio 33). 1.7.4. Comunicación remitida por vía fax, el día 24 de febrero de 2010, suscrita por los señores BOREAL y ALF, en el que informan no poder asistir a la citación ordenada por la Sala de Revisión de este proceso, dados los impedimentos que supone su horario de trabajo (folio 38). 1.7.5. Comunicación remitida vía fax por la señora DELFE, en la que explica las razones por las cuales no puede asistir a la citación, por hallarse en período de lactancia de una bebé de 4 meses y estar al cuidado de otra hija de 4 años (folio 39). 1.7.6. Testimonio del señor ALF, recibido el día 18 de marzo de 2010 (folios 40-42). 1.7.7. El mismo 18 de marzo de 2010, a partir de las 3:20 de la tarde, se recibió el testimonio de la señora BOREAL (folios 43-45). 1.7.8. El día 19 de marzo se recibió el testimonio de la señora DELFE (folios 46-47). 1.7.9. El día 19 de marzo del año 2010, a partir de las 10:45 am., se recibió la declaración de la señora SERA (folios 48-50). 1.7.10. Mediante auto de 25 de marzo de 2010, con el objeto de garantizar intensamente el derecho de defensa del accionado, se ordenó una vez más, la citación por medio de correo certificado del señor ZOTO, propietario del “BAR DISCOTECA PANDEMO”, para rendir la declaración de parte que la Sala ha ordenado. Así mismo se estimó indispensable conocer cuáles son las disposiciones que regulan el trabajo sexual y el funcionamiento de los establecimientos de comercio dedicados a tal actividad, así como los estudios elaborados por las autoridades públicas en los que se determinen las condiciones sociales, laborales y económicas en que viven las personas dedicadas a dicho trabajo o relacionadas económicamente con él. También sobre los mecanismos jurídicos particulares existentes por los cuales se facilita la integración en el sistema de seguridad social de las personas dedicadas al trabajo sexual, en particular para proteger la condición de las mujeres que ejercen el oficio cuando son madres de familia, se encuentran en estado de embarazo o son lactantes (folios 51-52). 1.7.11. En cuanto a lo primero, el señor ZOTO no compareció en la fecha señalada, ni ha hecho saber su interés en presentarse al proceso. En todo caso, se solicitó a la empresa que hizo efectiva la entrega del correo certificado, acreditar el recibo de la comunicación en el local donde opera el establecimiento BAR DISCOTECA PANDEMO (folio 134). A dicha solicitud se respondió mediante oficio de 1º de junio de 2010 en el cual se informa al la Corte que el envío en cuestión dirigido al señor ZOTO, fue entregado en la Carrera XX No. XX-XX de Bogotá, el día 30 de marzo de 2010, recibido por el señor MO (folio 139). 1.7.12. En cuanto a lo segundo, mediante oficio recibido el 7 de abril de 2010, el Subdirector Distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño Antijurídico, respondió a la solicitud de la Sala (folios 58-60), remitiendo la siguiente información: - Oficio recibido el 5 de abril de 2010 en el cual el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Integración Social, informa sobre las normas distritales relacionadas con la prostitución: a. Decreto Distrital 400 de 2001, sobre límites territoriales donde se permitía la prestación de dicha actividad y se determina las condiciones que someten a las zonas de tolerancia. b. Decreto Distrital 188 de 2002, sobre localización y funcionamiento de establecimientos dedicados al trabajo sexual. Incluyó específicas condiciones relacionadas con la salubridad, saneamiento, bienestar social, de seguridad, medioambientales, de reglamentación hotelera, arquitectónica y urbanística. Sobre salubridad se especifica, incluye el deber de afiliar a las trabajadoras al sistema de seguridad social en salud y controles médicos periódicos. c. Decreto Distrital 187 de 2002, con normas de carácter urbanístico y de ordenamiento territorial en la que se delimitan sectores para la actividad en cuestión. d. Decreto Distrital 335 de 2009. Sobre éste se indica: “pese a los importantes avances sobretodo [sic] en el ámbito social, los decretos 400 de 2001 y 188 de 2002 fueron derogados expresamente. A cambio se implementan planes parciales, acompañados por planes de acción social, cuyo diseño corresponde a la Mesa Interinstitucional de Zonas Especiales de Servicios de Alto Impacto”. En cuanto a las normas de funcionamiento de los establecimientos dedicados a la prostitución, únicamente indica que en el art. 47, num 5 del Código de Policía de Bogota, se establece el deber de que las personas que ejercen la prostitución, participen por lo menos 24 horas al año, “en jornadas de información y educación en salud, derechos humanos y desarrollo personal” (folio 59). Así mismo remite diferentes estudios sobre prostitución adelantados por el Distrito, que se relacionan a continuación. 1.7.13. Comunicación de la Secretaria Distrital de la Integración Social del Distrito, al representante David Luna Sánchez, sobre prostitución y habitantes de la calle en Bogotá, de febrero de 2010 (folio 61-84). 1.7.14. Documento denominado “Hablemos de prostitución en Bogotá”. Con él se presenta el foro del mismo nombre, teniendo como referente el plan de desarrollo Bogotá Positiva 2008-2012 (folios 86-98). 1.7.15. Documento denominado: “Primer Foro sobre Prostitución en Bogotá, Hablemos de Prostitución, Marzo 30 de 2009” (folios 100-102). 1.7.16. Documento titulado: “Primer Foro sobre Prostitución en Bogotá, Hablemos de Prostitución, marzo 30 de 2009, Aportes de la Mesa de Salud”. (folio 103-104). 1.7.17. Documento denominado “Relatoría de la Mesa de Economía” (folios 105-106). 1.7.18. Oficio de la Subdirectora de Gestión Judicial de la Secretaría de Salud de Bogotá, sin fecha, en el cual se atiende a la información solicitada por la Corte Constitucional en relación con el sistema de seguridad social de las personas que ejercen la prostitución en la ciudad y trabajan en establecimientos de comercio dedicados a ello, en especial cuando se trata de mujeres cabeza de familia, madres gestantes o lactantes (folios 109-113). 1.7.19. Documento denominado “Estudio de seroprevalencia y del comportamiento en mujeres trabajadores sexuales de Bogotá, D.C., año 2007” (folios 114- 133). 1.7.20. Mediante Auto de junio 8 de 2010, la Sala ordenó oficiar al Ministerio de Protección Social, para que en el término de tres (3) días hábiles, informara a la Corte sobre la actuación adelantada en respuesta a la orden impartida por el antiguo Juzgado 63 Penal Municipal de Bogotá[3] en sentencia de 4 de mayo de 2009, mediante la cual resolvió en primera instancia la tutela No. 110014004063 2009-0111, disponiendo “‘TERCERO. Remitir copia de este Fallo al Ministerio de Protección Social para que efectúe una vigilancia más cercana a los establecimientos como el que hoy ocupa nuestra atención, y en especial para que designe a un inspector del trabajo para que haga un estudio al caso presentado por LAIS a fin de concretizar las condiciones en que se hallaba en el Bar PANDEMO para que brinde la asesoría a la tutelante, que establezca si hay lugar o no a acudir a un juez laboral. Actividad que se debe dar a conocer a este Despacho dentro de los quince (5) [sic] días siguientes a la notificación de este fallo’ (folio 42, primer cuaderno y oficio No. 1472 de 8 de mayo de 2009, comunicando la correspondiente orden, a folio 49, con constancia de recibido por vía fax por el señor René Ramos, no. 2009-111)”. Así mismo se ordenó que “en caso de que el Ministerio no hubiese atendido el anterior requerimiento”, diera cumplimiento a la orden respectiva y remitiera a la Corte Constitucional la documentación correspondiente en el término establecido por ésta. 1.7.21. Mediante oficio de 28 de junio de 2010 de la Secretaría General de la Corte, se informó que debidamente comunicado el auto anterior mediante oficio OPT-A-544 de 22 de junio y vencido el término establecido por la Sala, no se recibió respuesta alguna. 1.7.22. Mediante auto de 6 de julio de 2010, dando cumplimiento a la orden cuarta impartida en el Auto de 22 de enero de 2010 de la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional en el presente proceso, el magistrado sustanciador solicitó a la Secretaría General, que por el término de tres (3) días hábiles, pusiera a disposición de las partes el expediente de tutela de la referencia, a fin de que éstas pudieran conocer las actuaciones adelantadas durante el trámite de revisión y manifestarse sobre las mismas si a bien lo tuvieran, en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción. Según constancia de la Secretaría General, la accionante fue notificada por vía telefónica del auto en mención, el día 9 de julio de 2010 (folio 153, tercer cuaderno). Por su parte, el accionado no pudo ser notificado en la dirección por él reconocida desde el inicio del proceso, a saber la misma del bar PANDEMO, pues según el informe del citador de esta Corporación, el oficio correspondiente no fue recibido por cuanto allí se informó que desconocían a la persona a la que iba dirigido (folio 151, tercer cuaderno). Se procedió entonces a remitir la comunicación respectiva mediante correo certificado, el cual nuevamente fue devuelto por destinatario desconocido (folios 152, 155 y 157 tercer cuaderno). En tales circunstancias y como quiera que el accionado no informó cambio de dirección para notificaciones, mediante auto de 26 de julio de 2010, se ordenó la notificación prevista en el art. 321 del CPC, la cual procedió el día 28 de julio por medio de estado número 173 (folios 160-161, tercer cuaderno). Vencido el término correspondiente, no se presentó intervención alguna de las partes, según informe de secretaría del 3 de agosto de 2010 (folio 162, tercer cuaderno). II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala Número Nueve de Selección, de veinticuatro de septiembre de dos mil nueve (2009), dispuso su revisión por la Corte Constitucional. 2.1 Competencia 2. Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en las demás disposiciones pertinentes, así como por haberse escogido por la Sala de Selección. 2.2 Problemas jurídicos 3. A juicio de la Sala, el presente asunto impone determinar si a la luz del artículo 13 constitucional y del discurso que desde él se proyecta en la totalidad del Estado social de derecho: · ¿Una persona que se dedica a la prostitución, en particular cuando se encuentra embarazada, tiene la misma protección constitucional que otro tipo de trabajadoras, para efectos de su estabilidad laboral, derechos a la seguridad social y en definitiva, salvaguarda del mínimo vital suyo y el del que está por nacer? · O visto de otro modo, ¿es constitucional el argumento esgrimido por las jueces de instancia según el cual, no obstante la asistencia y protección esmerada que se debe proveer a la mujer embarazada (y que en efecto proveyeron[4]), su reclamo por derechos laborales derivados de la prestación de servicios sexuales por cuenta ajena, no es siquiera admisible ni por tanto debe ser garantizado, en razón de la discriminación negativa que opera por causa su objeto ilícito, en tanto contrario al orden público y las buenas costumbres? 4. Para los efectos de absolver los anteriores interrogantes la Corte procederá de la siguiente manera. En primer lugar, reiterará la jurisprudencia sobre la igualdad en la Constitución, como pieza clave para la interpretación y aplicación de derechos fundamentales (2.3.). En segundo lugar y con la pretensión de establecer la existencia o no de fundamentos jurídicos para un trato desigual, analizará de qué forma se ordena el fenómeno de la prostitución por el Derecho (2.4). Con base en lo anterior, en tercer lugar se determinará si la prostitución puede ser considerada o no una actividad lícita y si en caso afirmativo, puede ser ejercida por cuenta ajena y bajo la forma de contrato de trabajo (2.5.) Finalmente se resolverá el caso concreto (2.6.). 2.3. La igualdad, desigualdad y discriminación en la Constitución 5. En el marco de su complejidad, valor inconmensurable y dificultad de acotamiento, el concepto de la igualdad en la Constitución se puede describir según su naturaleza jurídica (2.3.1.), sus tipos constitucionales (2.3.2.), su significado relativo y relacional (2.3.3.), del que se derivan la aplicación de los juicios de igualdad (2.3.4.) y las formas de neutralizar la discriminación y de arropar de garantías de igualdad material a los sujetos víctimas de ella (2.3.5.). 2.3.1. Igualdad, naturaleza jurídica 6. Como reiteradamente se ha dicho por la Corte constitucional[5], la igualdad es uno de los pilares sobre los que se funda el Estado colombiano. De un lado, se trata de un principio fundante del orden político que se proyecta en el carácter general y abstracto de las leyes, elemento esencial del Estado de Derecho; y en los deberes públicos para la satisfacción de los derechos constitucionales mediante la garantía de un mínimo de condiciones materiales que faciliten su ejercicio por parte de todas las personas, desde la perspectiva social del Estado. De otro lado, posee una relación inescindible con la dignidad humana, fuente y fin de los derechos fundamentales, como atributo de todos los seres humanos de donde deriva su derecho al goce pleno de los derechos humanos por igual (Artículos 2º y 5º de la Constitución Política). 2.3.2. Tipos constitucionales 7. Lo anterior se hace patente desde la propia construcción normativa del artículo 13 de la Carta, en la que la igualdad se concreta a través de tres tipos de ordenación: en el inciso 1º como principio de igualdad formal o igualdad ante la ley, o en general ante el Derecho, al cual le es consustancial la prohibición de discriminación que veda el establecer un trato desigual frente a algunos sujetos en razón de ciertos rasgos de su identidad, tales como la raza, el sexo, la religión y la filiación política o ideológica. A su vez se establece en los incisos 2º y 3º, una dimensión promocional de la igualdad material o igualdad de trato, destinada a superar las desigualdades que, de hecho, enfrentan ciertos grupos tradicionalmente discriminados o marginados, o las personas que, por diversos motivos, se encuentran en situación de vulnerabilidad o debilidad manifiesta. Esta dimensión de la igualdad permite -y en determinados contextos obliga- al Estado a adoptar medidas positivas en favor de esos colectivos o personas, que pueden consistir en una compensación transitoria para lograr la igualdad de oportunidades, en la entrega de beneficios concretos, o en cambios políticamente determinados en la distribución de recursos dentro de la sociedad[6]. 8. En efecto, una de las expresiones de la cláusula de igualdad es la protección de grupos tradicionalmente discriminados o marginados, condición que en el Estado social de derecho determina a la vez un mandato de abstención o interdicción de tratos discriminatorios y un mandato de intervención, a través del reconocimiento de exigencias al Estado que le imponen realizar acciones tendentes a superar las condiciones de desigualdad material que enfrentan dichos grupos. 9. En cuanto a lo primero y como resultado de la aplicación de la cláusula de igualdad formal y la prohibición de la discriminación (art. 13, inc 1 CP), comporta el deber del Estado de abstenerse de concebir normas, diseñar, promover o ejecutar políticas, programas o medidas, o adoptar decisiones e interpretaciones del Derecho, que conduzcan a agravar o perpetuar la situación de exclusión, marginamiento o discriminación de grupos tradicionalmente desventajados en la sociedad. Un mandato que en pos de la igualdad, proscribe tanto las discriminaciones directas y por las cuales se coarta o excluye a una persona o grupo de personas del ejercicio de un derecho o del acceso a un determinado beneficio, como las discriminaciones indirectas “que se derivan de la aplicación de normas aparentemente neutras, pero que en la práctica generan un impacto adverso y desproporcionado sobre un grupo tradicionalmente marginado o discriminado”[7]. En cuanto a lo segundo, se habla de un mandato de intervención, porque para alcanzar los ideales de igualdad, es también necesario que el Estado intervenga y despliegue actuaciones positivas para garantizar condiciones de igualdad real y efectiva, la igualdad de trato por parte de la ley (art. 13, inc. 2º y 3º CP). 2.3.3. Significado relativo y relacional 10. La sencilla presentación que antecede, evidencia que la definición y concreción de la igualdad como pilar del orden jurídico, ha representado uno de los retos esenciales del juez constitucional. De allí la rica y prolífica jurisprudencia de esta Corporación tanto de constitucionalidad como de tutela, que se ha ido definiendo a lo largo de su historia institucional sobre el principio y derecho a la igualdad y la forma en que se vulnera, se hace o se debe hacer efectivo en las actuaciones públicas y también en las privadas. 11. Así, desde sus fallos iniciales, la Corte expresó que la igualdad constituye un concepto relacional[8], en la medida en que su estudio parte de la determinación de una relación, característica o elemento común entre dos situaciones, personas, o grupos poblacionales. Además, desde tempranos fallos, la Sala acogió un concepto de justicia ampliamente difundido, de acuerdo con el cual debe darse un trato igual a lo igual y un trato desigual a situaciones desiguales[9]: 12. Sin embargo, dicho criterio de justicia resulta vacío, si no se determina desde qué punto de vista una situación, persona o grupo es igual a otro. Por ello, en planteamientos recogidos por este Tribunal de la doctrina alemana[10], se ha explicado que, dado que ninguna situación, persona o grupo son idénticos a otros, determinar la igualdad y la...