Sentencia T-629 de 2008

T-629-08 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-629/08 ACCION DE TUTELA-Requisitos de procedencia y procedibilidad ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario y residual ACCION DE TUTELA-Improcedencia general para impugnar o controvertir actos administrativos ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional contra actos administrativos cuando se demuestre perjuicio irremediable ACCION DE TUTELA-Improcedencia para controvertir acto administrativo de la administración municipal por existencia de otra vía judicial y porque no se advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable Referencia: expediente T-1697617 Acción de tutela promovida por la Fundación Educativa Nuevo Mundo contra Secretaría de Educación y Alcaldía Municipal de Santiago de Cali. Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008). La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de las sentencias proferidas por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Santiago de Cali que confirmó la sentencia del Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de esa misma ciudad, dictadas en el trámite de la acción de tutela promovida por la Fundación Educativa Nuevo Mundo contra Secretaría de Educación y Alcaldía Municipal de Santiago de Cali. I. ANTECEDENTES El señor Wilfredo Pardo Herrera, actuando como representante legal de la institución educativa Fundación Educativa Nuevo Mundo, promovió acción de tutela en contra de la Secretaría de Educación y Alcaldía Municipal de Santiago de Cali, al considerar que dichas entidades habían vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la educación. Los hechos que motivaron la interposición de esta tutela son los siguientes: 1. Hechos - Desde el año 2004 la Fundación Educativa Nuevo Mundo ha sido contratista de la Secretaría de Educación Municipal de Cali cumpliendo a cabalidad con las exigencias propias de los contratos celebrados, situación que se confirma con los finiquitos expedidos por las entidades interventoras: Fundación para el Desarrollo Social, FUNDAR y la interventoria ESAP – FODOSEP correspondientes a los años lectivos 2004-2005 y 2005-2006. En dichos documentos se certificó que la Fundación Educativa Nuevo Mundo cumplió satisfactoriamente el objeto del contrato correspondiente a la prestación del servicio de educación a mil (1000) menores de edad, todo ello, como parte del programa de ampliación de la cobertura educativa del municipio, para lo cual se debe contar con la infraestructura y capacidad educativa instalada para tal efecto. - Sin embargo para el periodo escolar correspondiente al año lectivo 2006 – 2007, la Secretaría de Educación Municipal de Cali, suscribió con la accionante el contrato SEM-INTERP-SUB 4142,2,26,465-2006, en el que le asignó tan solo cuatrocientos (400) cupos, es decir, seiscientos menos de los que le habían sido asignados en el año lectivo inmediatamente anterior. Esta decisión sorprendió a la accionante, por cuanto había mejorado sustancialmente su infraestructura, y había ampliando su capacidad instalada, con lo cual su calificación técnica había subido, permitiéndole incluso considerar la asignación de cien (100) subsidios adicionales a los mil que ya le habían sido contratados en el año 2005 – 2006. - Para actualizar su información en el banco de oferentes del municipio, la Fundación Educativa Nuevo Mundo presentó unos nuevos “Términos de Referencia”, dentro del plazo establecido por la administración municipal, aportando para ello la documentación completa en dos AZ con cuatrocientos setenta y tres (473) folios. - Como parte de la información entregada en el documento No. 7, se señalaron los lugares en donde se ofrecía prestar el servicio educativo, aclarándose que se contaba con dos sedes ubicadas en las Comunas 16 y 18 –Antonio Nariño y Alto Nápoles, identificados con las siguientes direcciones Cra. 39D No. 41 – 83 y Calle 2B Oeste No. 82E – 04, respectivamente. - Hecha la nueva clasificación, evaluación y calificación de los oferentes para contratar el servicio público de educación en dicho municipio, la Secretaría de Educación Municipal de Cali expidió la Resolución 4728 del 25 de agosto de 2006, en la que se publicaron tales resultados. En dicho listado la Fundación Educativa Nuevo Mundo obtuvo el puesto 34 entre más de 180 oferentes, con una puntuación total de 64 puntos, mejorando sustancialmente su anterior clasificación que era el puesto 120. - Posteriormente, como acto complementario a dicha resolución, la Secretaría de Educación Municipal de Cali publicó el día 18 de septiembre de 2006, el listado de los cupos asignados a cada uno de los oferentes para la prestación del servicio público de educación, en la cual se observó que a la Fundación Educativa Nuevo Mundo tan sólo le fueron asignados cuatrocientos (400) cupos, desapareciendo así seiscientos (600) cupos que le habían sido asignados en el año inmediatamente anterior. - Al no estar de acuerdo con la referida asignación de cupos, el representante legal de la Fundación Educativa Nuevo Mundo presentó recurso de reposición el día 20 de septiembre de 2006, recurso que fue resuelto negativamente por la Secretaría de Educación. - Ante esta situación, la accionante advierte que en el proceso de calificación la Fundación Educativa había sido objeto de una visita por parte de funcionarios de dicha Secretaría de Educación, quienes tan sólo se presentaron en una de las dos sedes en las que dicha fundación prestaba el servicio de educación. - Ante los hechos relatados, el representante legal de la institución educativa considera que la asignación de cupos no fue objeto de un estudio juicioso y objetivo por parte de la Secretaría de Educación Municipal y que por el contrario la asignación de los mismos cupos obedeció al capricho de dicha autoridad municipal, lo que llevó a considerar que el acto administrativo de asignación de cupos se constituyó en una vía de hecho y que por lo mismo éste se debía inaplicar. Además, señala que no es aceptable tampoco que para ese año lectivo, el pago de subsidios por cada cupo asignado hubiere disminuido de $535.000 pesos que se pagaron en el año lectivo 2005-2006 a $435.000 pesos, cuando se sabe que el gobierno nacional hace transferencia por valor de $ 805.000 pesos por año para cada menor, y afirma tener conocimiento que para ese año esa Secretaría de Educación había suscrito contratos de $750.000 pesos por año por cada menor. - De esta manera, y en la medida en que la accionante consideró violados su derecho al debido proceso, así como el derecho a la educación de los 600 menores respecto de los cuales no se asignaron cupos por parte de la administración municipal, pide la protección de los mismos. Para ello, solicita se ordene la nulidad del acto administrativo que asignó los cupos para el periodo lectivo de 2006 -2007, y en su lugar se le reasignen los 1000 cupos que le habían sido contratados en años anteriores. 2. Pruebas que obran en el expediente - Folios 1 a 7, fotocopia del contrato SEM-INTERP-SUB 4142,2,26,465-2006, suscrito entre la Secretaría de Educación Municipal de Cali y la Fundación Educativa Nuevo Mundo, correspondiente al año lectivo 2006-2007. - Folios 8 a 10, fotocopia del listado de inscritos en el banco de oferentes en orden de elegibilidad con su respectiva calificación, elaborada el 8 de julio de 2005 por la Secretaría de Educación Municipal de Cali. - Folios 11 a 23, fotocopia de varios de los contratos suscritos entre la Fundación Educativa Nuevo Mundo y la Secretaría de Educación Municipal de Cali, correspondientes a los años lectivos 2004-2005 y 2005-2006. - Folios 24 a 27, fotocopia del Listado de Asignación de cupos del sistema de ampliación de cobertura para el periodo 2006-2007, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Cali. - Folios 38 a 45, fotocopia de la Resolución 4728 proferida por la Secretaría de Educación Municipal de Cali de agosto 25 de 2006 por la cual se publicaron los resultados del proceso de clasificación, evaluación y calificación de las propuestas entregadas por las instituciones educativas privadas y públicas, prestadoras del servicio educativo para conformar el banco de oferentes del programa de ampliación de cobertura 2006-2007 y se abre el periodo para la recepción de observaciones. - Folios 54 a 58, nueva fotocopia del Listado de Asignación de cupos del sistema de ampliación de cobertura para el periodo 2006-2007, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Cali. - Folios 65 y 66, fotocopia del recurso de reposición promovido el 20 de septiembre de 2006 por el representante legal de la Fundación Educativa Nuevo Mundo contra el listado de cupos asignados por la Secretaría de Educación Municipal de Cali, para el periodo lectivo 2006-2007. - Folios 67 y 68, fotocopia de la respuesta dada por el Secretario de Educación Municipal de Cali, de fecha 22 de septiembre de 2006, a la solicitud radicada el 20 del mismo mes por el representante legal de la Fundación Educativa Nuevo Mundo. 3. Contestación de la demanda Mediante documento suscrito por el Secretario de Educación Municipal de Cali, que fue recibido por el juez de conocimiento de esta tutela el día 18 de mayo de 2007, se dio respuesta a la presente acción de tutela. En tanto esta respuesta integra explicaciones técnicas del proceso de calificación y selección en las que la Secretaría de Educación soporta la escogencia de los oferentes con los que va a contratar el servicio público de educación, resulta pertinente transcribir en su integridad dicha respuesta. a) “La Fundación Educativa Nuevo Mundo ha prestado el servicio público educativo a través del Programa de Ampliación de Cobertura, durante los periodos lectivos 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007. b) “Si se contrató para la prestación del servicio educativo en el periodo lectivo 2006­-2007 con la FUNDACIÓN EDUCATIVA NUEVO MUNDO, le fueron asignados 400 subsidios y la Fundación solicitó 1.100. “Para sustentar las razones por las cuales se adjudicaron 400 subsidios a la Fundación NUEVO MUNDO es necesario entrar a exponer el método de evaluación realizado por el Comité Evaluador de las Propuestas presentados por los oferentes que pretendían ser parte del Banco de Oferentes y posteriormente contratar con el municipio de Cali: “1-.Es necesario aclarar, que los proponentes podían presentarse de 3 formas: la primera, como Institución Educativa Privada, la segunda como Entidad Prestadora del servicio a través de una Institución Educativa Privada y la última, como Entidad Prestadora a través de una Institución educativa Oficial. Para este caso, aplica la segunda forma (Entidad prestadora del servicio a través de una Institución Educativa Privada). “Por ello, se estableció como procedimiento para evaluar a una Entidad prestadora del servicio a través de una Institución Educativa Privada los lineamientos emanados del Ministerio de Educación Nacional en la Guía para la conformación del Banco de oferentes (versión actualizada julio 14 de 2006) y el procedimiento enmarcado en los Términos de Referencia y sus respectivos anexos, el cual se transcribe a continuación: ‘Cuando se presenten alianzas entre una entidad prestadora del servicio educativo y establecimiento (s) educativo (s) privado (s) a través de (los) cual (es) se prestará el servicio educativo, se evaluará (n) tanto a la entidad prestadora como al establecimiento educativo o establecimientos educativos privados que conformen dicha alianza. E1 puntaje obtenido por la alianza será el resultado de la suma de las siguientes calificaciones: ‘1. De la Entidad Prestadora del servicio educativo, que corresponderá al 60% del puntaje total. ‘2. De 1a Institución educativa que corresponderá al 40% restante. En el caso de alianza con varias instituciones educativas privadas dicho 40% corresponderá al promedio de los puntajes obtenidos individualmente’. “2-. En consecuencia, esta institución fue evaluada conforme los lineamientos emanados por el Ministerio de Educación en la Guía para la conformación del Banco de Oferentes y los criterios establecidos por el Comité Evaluador, según Resolución No. 4486 del 31 de julio de 2006, haciendo parte del listado de elegibles, respetando lo establecido por el Decreto 4313 de diciembre 21 de 2004, que reglamenta: ‘... la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas’. “3-. En efecto, la FUNDACIÓN EDUCATIVA NUEVO MUNDO, presentó propuesta para la conformación del Banco de Oferentes, siendo clasificada, calificada y evaluada según los parámetros establecidos en la Guía para la conformación del Banco de emanada del Ministerio de Educación Nacional y por el procedimiento establecido por la Secretaría de Educación Municipal, el cual se resume de la siguiente forma: ... ‘El día 01 de agosto el Comité de Evaluación definió un procedimiento para desarrollar su labor que incluyó los siguientes momentos: 10, verificación de la entrega completa de los requisitos mínimos para inscribirse en el banco de oferentes y de 1a información solicitada en el formato único de inscripción y sus anexos. Sólo las propuestas que aporten los documentos completos, pasarán a evaluación técnica; 2°, evaluación técnica, que estará dividida en dos partes, experiencia e idoneidad; la idoneidad tiene dos componentes, uno propiamente pedagógico y otro de infraestructura. Las propuestas que pasen a evaluación técnica y obtengan un puntaje mínimo de en los componentes de “experiencia” e “idoneidad pedagógica”, pasarán a evaluación de idoneidad de infraestructura; ,3°, evaluación de infraestructura, que se adelantará en visitas directas a los lugares en los cuales se ofrece prestar el servicio educativo. Sólo las propuestas que obtengan un puntaje mínimo de 50 en total según los parámetros indicados en la Tabla de Calificación de la Guía para la Conformación del Banco de Oferentes, pasarán a constituir la lista de elegibles. ‘Que para estas visitas se constituirían cuatro grupos, cada uno liderado por una persona de la dirección de la Secretaría de Educación Municipal, es decir, e1 Secretario de Educación y cada uno de los tres Sub-secretarios.’ “La anterior ilustración es necesaria para determinar el puntaje obtenido por la Institución, tal como consta en el Acta No. 4211.2.3506 del 11 de septiembre de 2006, según el procedimiento realizado por la Secretaría de Educación, es el siguiente: “II. EVALUACIÓN: A. ASPECTOS TECNICOS ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO: FUNDACION EDUCATIVA NUEVO MUNDO ASPECTOS PUNTAJE Experiencia Experiencia General 10 Experiencia específica 6 Idoneidad Programa de formación 8 TOTAL 24 “ASPECTOS TECNICOS INSTITUCION EDUCATIVA LICEO COMERCIAL NUEVO MUNDO ASPECTOS PUNTAJE Experiencia General 40 Experiencia específica 0 SABER 5to matemáticas 0 SABER 5to lenguaje 5 SABER 9 matemáticas 5 SABER 9 lenguaje 5 TOTAL 55 “OBSERVACIONES · Las pruebas SABER que se tuvieron en cuenta al momento de evaluar las propuestas presentadas por los oferentes son las realizadas en el periodo lectivo 2002 - 2003. · Las pruebas SABER se calificaron teniendo en cuenta la media nacional, las cuales son: “PRUEBAS SABER “5 to matemáticas media nacional 52.82 la institución sacó 48 por estar por debajo de la media nacional no obtiene puntos. “5 lenguaje media nacional 58.20 la institución sacó 59.76 por estar por encima de la media nacional obtiene 5 puntos. “9 matemáticas media nacional 57.23 la institución sacó 59.07 por estar por encima de la media nacional obtiene 5 puntos. “9 lenguaje media nacional 6o.64 la institución sacó 61.57 por estar por encima de la media nacional obtiene 5 puntos. “ICFES, media nacional 46.12 la institución obtuvo 42.03 no se le asigna puntos. “INFRAESTRUCTURA ASPECTOS PUNTAJE Espacio entre 0.6 1.1mts. 1.5 Entre 34 o menos estudiantes 2 Hay un sanitario por cada 26 est. 0.5 Biblioteca 1 Laboratorio 1 Aula de Computo 1 TOTAL 7 Se visitó esta institución porque es la única que alcanza el puntaje mínimo para visita “ASPECTOS TECNICOS INSTITUCION EDUCATIVA LICEO COMERCIAL NUEVO MUNDO 1 ASPECTOS PUNTAJE Experiencia General 20 Experiencia Específica 0 SABER 5to matemáticas 0 SABER 5to lenguaje 0 SABER 9 matemáticas 0 SABER 9 lenguaje 0 TOTAL 20 · No pasó para visita de infraestructura porque no obtuvo el puntaje mínimo PRESTADOR PUNT PONDERADO FORMULA PUNTAJE TOTAL Fundación Educativa Nuevo Mundo 24 60% 24* 0.6 14.4 1424 Colegio Nuevo Mundo (Comuna 16) 55 40% 55* 0.4 22 30 Colegio Nuevo Mundo (Comuna 18) 20 40% 20* 0.4 8 TOTAL 44.4 “Por ser el puntaje mínimo para ingresar al Banco de Oferentes 50 y la Fundación obtuvo 44.4, se tuvo en cuenta para la conformación del listado de elegibles únicamente al Liceo Comercial Nuevo Mundo de la comuna 16.(Negrilla y subraya fuera del texto original). “4-. Igualmente, se verificó que en su infraestructura se presenta hacinamiento en la prestación del servicio debido a que los propietarios de la Institución se han encargado de construir varios salones muy pequeños sin tener en cuenta el área libre para los estudiantes; por otro lado, se evidencia el alquiler de una casa en frente de la Institución que a la fecha de la visita no cumplía con los parámetros establecidos según la Ley 115 de 1994 en su artículo 138 para la prestación del servicio: ‘Naturaleza y condiciones del establecimiento educativo. Se entiende por establecimiento educativo o institución educativa, toda institución de carácter estatal, privada o de economía solidaria organizada con el fin de prestar el servicio público educativo en los términos fijados por esta Ley. E1 establecimiento educativo debe reunir los siguientes requisitos: a) Tener licencia de funcionamiento o reconocimiento de carácter oficial. b) Disponer de una estructura administrativa, una planta física y medios educativos adecuados, y c) Ofrecer un Proyecto Educativo Institucional.’ “c) La adjudicación de cupos se realizó con la publicación a través de la página web el 18 de Septiembre de 2006 y se perfeccionó con la suscripción de los contratos de prestación de servicios educativos realizada e129 de Diciembre del mismo año (anexa copia). “Respecto de los hechos enunciados en la Acción de Tutela, no es cierto, que al accionante se le vulnerara el DERECHO AL DEBIDO PROCESO debido a que la conformación del Banco de Oferentes se caracterizó por ser un proceso público y a cada representante legal se le notificó el acta de evaluación, que además se encuentra publicada en la página web. “Asimismo, la Secretaría de Educación Municipal, fue clara al inicio de este periodo lectivo, cuando mediante comunicados escritos, publicación en página web, en los medios de comunicación e igualmente de forma verbal, cuando expresó que estaba terminantemente prohibido hasta tanto no se publicara la lista definitiva de adjudicación de cupos a las instituciones integrantes del Banco de Oferentes, matricular y/o dar continuidad a los niños y niñas sin estar autorizados. Por este motivo, los representantes legales de las instituciones, era consciente (sic) de que no podía continuar con la prestación del servicio educativo, sin la suscripción de un contrato que, legitimara a la institución educativa para prestar dicho servicio. “Por ello, la Secretaría de Educación no puede asumir la responsabilidad de una Institución que no cumple ni acata con el procedimiento establecido para ser seleccionada en el Banco de Oferentes, argumentando la prevalencia de su interés particular (hecho 4, página 2 del memorial presentado), debido a que la contratación con el municipio y más aún la contratación para la prestación del servicio educativo a través del Banco de Oferentes, se rige por un procedimiento especial enmarcado por los principios generales de la Ley 8o de 1993 y del Decreto 4313 de diciembre 21 de 2004. “En ese orden de ideas, es necesario precisar, que la FUNDACIÓN EDUCATIVA NUEVO MUNDO, presentó propuesta para la conformación del Banco de Oferentes 2006 - 2007, sin embargo, según lo establecido en el Decreto 4313 de diciembre 21 de 2006, en el parágrafo del artículo 8: ‘La invitación pública para inscribirse en el Banco de Oferentes, la calificación e inscripción en tal banco, no genera obligación para el ente territorial de realizar contratación alguna. En el evento en que el ente territorial deba celebrar un contrato de prestación de servicio educativo deberá hacerlo con las personas jurídicas, de conformidad con la correlación existente entre la ubicación geográfica de la demanda y el lugar en que se prestará el servicio educativo...’. “A propósito del presente asunto, según lo previsto en la Resolución No. 4211.2.26.4027 del 4 de julio de 2006 (publicada en página web), se consagró lo siguiente: “Esta Secretaría no asumirá la responsabilidad patrimonial derivada de las nuevas obligaciones contraídas por los representantes legales de las instituciones, quienes generando falsas expectativas en la comunidad educativa, adjudiquen cupos escolares, con el supuesto argumento de que serán subsidiados con el patrimonio estatal” (parágrafo del artículo 3). “Muy por el contrario y sin la existencia de este contrato ni autorización escrita de este Despacho, con fundamento en meras expectativas; de manera inconsulta, irresponsable y por demás irregular matriculó y prometió los subsidios de la cobertura educativa en su institución privada con la esperanza de que los pagos correspondientes fueran cubiertos con el patrimonio estatal, sin el respaldo legal que resultaba exigible en nuestro Estado Social de Derecho. “A1 punto, respecto del argumento principal de la Acción de Tutela, es necesario aclarar, que la cobertura educativa radica en cabeza del niño y no de la Institución quien no habiendo cumplido con los parámetros establecidos por la Entidad Territorial, una vez realizado el proceso de selección del Banco de Oferentes con la necesaria valoración del componente pedagógico, capacidad instalada y situación legal, se determinó por parte de la Secretaría la imposibilidad de la Institución para prestar el servicio publico educativo. “La anterior actuación de este Despacho, se encuentra enmarcada dentro de los lineamientos y parámetros enunciados anteriormente, actuación que ha sido respaldada por los diferentes jueces de la República, tal como hace mención el JUZGADO PRIMERO MUNICIPAL en Sentencia de Tutela 0033: ‘En consecuencia, no se vislumbra que la Alcaldía Municipal o la Secretaria de Educación Municipal de esta ciudad, hayan obrado o estén obrando de modo arbitrario, habida cuenta que sus decisiones han estado apegadas realmente a la normatividad legal que gobierna la materia y que determino la exclusión del Colegio La Piedad del Plan de Cobertura 2006-2007, pero sin causarle ningún perjuicio a quienes en el se encontraban matriculados, y siendo posible agregar, además, que el abogado demandante, quien debe conocer perfectamente este tipo de tramites, si lo que pretende es que la institución sea incluida en el Plan de Ampliación de Cobertura 2006-2007, debe acudir a otros medios, por ejemplo, demandar el proceso de selección de instituciones para tal efecto si, en verdad, como él dice, se presentaron irregularidades a su interior, pero, de ninguna manera, a una acción de tutela y menos aludiendo a derechos que en ningún momento han sido vulnerados o se amenaza vulnerar.’(Negrillas fuera de texto). ‘Tampoco se puede invocar la vulnerabilidad del derecho a la igualdad cuando no se ha demostrado que el colegio La Piedad se encuentre en iguales condiciones a las instituciones que si fueron incluidas en el banco de oferentes del programa de ampliación de cobertura 2006-2007’. “Respecto del hecho 5, el Banco de Oferentes es un procedimiento administrativo, previo e independiente del proceso de contratación, que permite evaluar y calificar la experiencia e idoneidad de las entidades privadas para prestar el servicio educativo, así como establecer su capacidad para poder suscribir contratos de prestación del servicio educativo con la Secretaría de Educación del Municipio de Santiago de Cali. Regulado según los parámetros establecidos en el Decreto 4313 de Diciembre 21 de 2004, emanado de la Presidencia de la República - Ministerio de Educación Nacional, por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas, establece en sus artículos 1° y 2, que los municipios certificados podrán celebrar contratos con personas jurídicas de derecho publico o privado, de reconocida trayectoria e idoneidad, cuando se demuestre la insuficiencia para prestar el servicio educativo en los establecimientos educativos estatales de su jurisdicción. “Acorde con este procedimiento, no es pertinente argumentar por parte del accionante que el proceso de evaluación “... no debería hacerse con las Instituciones que vienen contratando con el Estado...” debido a que en protección y primacía del derecho al debido proceso y la Igualdad, es obligación de esta Entidad Territorial evaluar a las Instituciones Educativas Privadas con un procedimiento digno e imparcial que permita a las mismas cumplir con los requisitos y enlistarse en el Banco de Oferentes. “La aplicación efectiva de la IGUALDAD corresponde entonces, al juicio que se hace sobre una determinada circunstancia, de tal forma que resulta indispensable, tomar en consideración las exigencias propias de las condiciones que afectan o caracterizan a cada uno de los miembros de una comunidad jurídica y el entorno en que se desenvuelven. “La anterior ilustración es necesaria para significar que la vigencia del derecho a la IGUALDAD no excluye necesariamente dar un tratamiento diferente a personas que, de acuerdo a sus particulares condiciones, convierte en razonable la distinción, o que aún en casos en los que hay individuos enfrentados en una misma situación, existan motivos que justifican un trato distinto, mas no discriminatorio. “En suma, el principio de la IGUALDAD como lo ha reiterado nuestra Corte Constitucional, exige que no se consagren excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias. “Respecto de los puntajes asignados a los oferentes, es necesario aclarar, que este proceso se enmarcó en dos momentos: el puntaje de inscripción y uno posterior, denominado periodo de observaciones donde los oferentes podían acreditar y mejorar su calificación. Este proceso se encuentra regulado mediante el Adendo No. 4 el cual modificó los Términos de Referencia 2006, en el cual se establece el procedimiento para la recepción de observaciones de parte de las entidades oferentes, en los siguientes términos: ‘Hasta el i° de septiembre se recibirían las solicitudes de información individual sobre el puntaje que obtuvieron las instituciones que así lo solicitaran, en el proceso de clasificación, evaluación y calificación de las propuestas presentadas al programa de ampliación de cobertura 2006 - 2007; b) hasta el día 4 de septiembre 1a Secretaría de Educación, se entregarían las respuestas a las solicitudes de información recepcionadas en la dependencia; c) desde el 4 hasta e16 de septiembre, se recibirían las observaciones que los oferentes tengan sobre los resultados de la clasificación, evaluación y calificación de las propuestas, 1o cual debía tramitarse de manera individual; d) a partir del ó hasta el lo de septiembre, el Comité de Evaluación, Calificación y Clasificación, analizaría las observaciones planteadas por los oferentes. La publicación del resultado definitivo del proceso de evaluación, calificación y clasificación de los oferentes, se haría por medio de la cartelera de la Secretaría de Educación y en su página web “http://www.cali gov.co/Educacion.php” el día 12 de septiembre de 2006.’ “Por último, el tema de la responsabilidad CONTRACTUAL, comporta aquella garantía jurídica reconocida a los particulares, que celebran contratos con la Administración, dirigida a mantener la correspondencia económica de la relación contractual y la integridad y licitud de su patrimonio, frente a las lesiones o daños antijurídicos que puedan padecer los particulares por el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la Administración Pública. “A1 respecto y tratándose de un asunto que entraña la valoración de los principios integradores de la AUTONOMIA de la voluntad de la Administración, LA PREVALENCIA del interés público, LA RECIPROCIDAD de las prestaciones, según la cual lo importante y relevante en el régimen de contratación es la equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la satisfacción de los intereses considerados por las partes cuando se formalizó el contrato. “Debe tenerse en cuenta que la Ley Contractual hace especial énfasis en el ‘acuerdo de voluntades’ que constituye la esencia de los contratos; que, acorde con el principio de normatividad de los actos jurídicos, determina que una vez formalizado con la firma de las partes y la posterior aprobación de la póliza, se erige en una verdadera ley que deben acatar y cumplir. “Este acuerdo que lleva la impronta de obligatoriedad, es precisamente el que debe regular las principales relaciones jurídicas surgidas de las cláusulas contractuales, sin perjuicio de las normas imperativas y de aquellos aspectos relacionados por ejemplo, con la competencia, los procedimientos de selección. Las potestades excepcionales que pertenecen al ámbito del Derecho Público no pueden quedar al arbitrio de las partes. “A1 parecer quien hoy desgasta al aparato judicial con la interposición de la presente Acción de Tutela a todas luces improcedentes, era conocedora de los requisitos exigidos por la entidad y aun así ofertó, acogiendo la valoración respectiva, obtuvo un puntaje que le permitió enlistarse en el Banco de Oferentes y, posteriormente suscribió -de manera libre y voluntaria- contrato de prestación de servicios educativos, aceptando las condiciones establecidas en él. “Tal como lo establece, ante la masiva interposición de acciones de tutela sobre estos casos, el JUZGADO NOVENO CIVIL DEL CIRCUITO, en la Sentencia T-019 de segunda instancia (radicación No. 2007-00108-01), dijo lo siguiente: ‘... no puede entonces el ente educativo negar el acceso y permanencia del menor, por los problemas que se dice padece por no haberse beneficiado con el Plan de Cobertura lo cual se ordena en forma de advertencia, pues no hay prueba de que los menores hayan sido desvinculados del servicio educativo, pues los problemas trazados en la tutela los debe afrontar la Institución frente al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI por los medios judiciales idóneos y diferentes a este mecanismo especial y no puede pretender que por este medio se resuelva situación que puede realizarse por otros medios puesto que la tutela no es un mecanismo supletorio, y lo que es más grave, trasladarle a la menor la responsabilidad de asumir el problema, haciéndolo participe de una situación que no creó, pues las circunstancias externas a ella son soluciones que solo legitiman al establecimiento quien debe responder’ (negrillas por fuera del texto). “Debe finalmente resaltarse que el propósito de la acción de tutela, como lo ha reiterado la jurisprudencia de nuestra Corte Constitucional en sentencias C-543 de octubre 1 de 2002 y T-1286 de 2000, es proteger los derechos fundamentales y no servir de instrumento para reclamar el pago de dineros o aumento de la contraprestación económica previamente acordada con el contratista, que, como se puntualizó glosas atrás, constituye una verdadera ley imperativa para las partes. “Por ello, resulta extraño el comportamiento asumido por el Representante Legal de las instituciones educativas, que efectuaron contrato de prestación de servicios con este Despacho, en particular, quien ahora pretende eximirse de la responsabilidad que le asiste, cuando libremente matriculó a los estudiantes en su institución con la expectativa del subsidio de cobertura. “Como Usted puede observar Señor Juez, efectivamente esta Secretaria ha cumplido con lo establecido en las normas Constitucionales y legales para el proceso de contratación en el programa de Ampliación de Cobertura Educativa y no ha vulnerado derecho alguno, por lo expuesto anteriormente, su Señoría respetuosamente solicito denegar las pretensiones del accionante.” II. SENTENCIAS QUE SE REVISAN 1. Primera Instancia En sentencia del 22 de mayo de 2007, el Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de Cali negó el amparo solicitado. Consideró el a quo que luego de analizar los hechos y las pretensiones expuestas por el accionante, es claro advertir la improcedencia de esta acción de tutela, por cuanto hay otros medios judiciales de defensa para reclamar la protección de los derechos alegados como vulnerados. En efecto, el accionante puede acudir a la acción de nulidad del acto administrativo por el cual le fueron autorizados tan sólo cuatrocientos (400) cupos, actuación que podrá adelantar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Incluso en uso de dicha vía judicial podrá igualmente solicitar medidas provisionales de suspensión del acto, como lo señala de manera expresa la ley (artículo 152 del C.C.A.). No procede en este caso la revocatoria directa del acto administrativo, toda vez que el accionante agotó la vía administrativa de acuerdo a los hechos expuestos. Sin embargo el accionante no hace relación alguna a si interpuso o no el recurso de apelación, y si el mismo es o no procedente en este caso. Sumado a lo anterior ha de tenerse en cuenta que los hechos que motivan la interposición de esta acción de tutela sucedieron siete (7) meses atrás, por lo que no se debe olvidar que la acción de tutela es un remedio rápido, efectivo y sumario, y la accionante debió iniciar las acciones de rigor en su momento, lo cual no hizo por descuido, y que en efecto correspondía a acciones encaminadas a atacar el acto administrativo que lo privó del derecho que dice tenía para ser incluida dentro del Banco de Oferentes para el periodo 2006-2007. Ahora, en cuanto al examen de procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, se colige del expediente que esta tampoco procede, en tanto no existe un perjuicio irremediable que evitar y por que en el trámite de la acción de nulidad que es la vía judicial que ha de tramitarse en este caso, se puede solicitar como medida provisional, la suspensión provisional del acto. 2. Segunda Instancia Impugnada la anterior decisión conoció el Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali, el cual en sentencia del 21 de junio de 2007, revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar, concedió como mecanismo transitorio, la presente acción de tutela por considerar violado el derecho fundamental al debido proceso. Luego de adelantar un estudio detallado de la manera en que se realizó el procedimiento administrativo que permitió evaluar y calificar a los oferentes del sistema educativo, el ad quem concluyó que en efecto la valoración y calificación de cada uno de los términos de referencia como son los aspectos técnicos, infraestructura, experiencia e idoneidad, la llevó a considerar que la calificación hecha a la accionante fue mal elaborada y desconoció el debido proceso. Por ello, dicho acto se erige en una vía de hecho administrativa, por cuanto la calificación dada a la accionante se adelantó sin agotar los mecanismos previstos para el otorgamiento de los cupos solicitados por cuanto no se tuvieron en cuenta ni los conceptos de la interventoria, ni la calificación obtenida, como tampoco se realizó la visita a la sede ubicada en la comuna 18. La pregunta que plantea el juez de segunda instancia es, si la calificación dada a la institución educativa la dio el comité evaluador o si dicha calificación nunca se hizo, o lo que es peor, que esa calificación existió pero la misma se ocultó, pues no existe prueba de ella en el expediente, ya sea porque el accionante no tiene acceso a ella o porque el accionado no la aportó en ningún momento. Señala el juez de segunda instancia que la guía ministerial para adelantar este tipo de calificación no es de aplicación discrecional por las entidades territoriales, como tampoco se puede modificar su tabla de calificaciones, ni separar aspectos técnicos ni físicos, ni condicionarlos al cumplimiento de otros aspectos, “toda vez que las instituciones educativas perderían puntaje en perjuicio de su elegibilidad”. De igual manera, se observa que dictada la resolución que otorgó solamente cuatrocientos (400) cupos, la institución educativa accionante interpuso recurso de reposición contra dicho acto, recurso en el que se indica que el Secretario de Educación no evaluó la sede que dicha institución tenía en la comuna 18. No obstante se aclara que por ser el acto administrativo recurrido un acto preparatorio, contra el mismo no procede recurso alguno de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 del C.C.A. Además, en la resolución del recurso, la misma Secretaría de Educación advierte que la decisión que se tomó se hizo sin tener en cuenta los cupos que le venían siendo asignados anteriormente a la accionante, sino que dicha asignación se hizo con base en la información suministrada por las firmas interventoras ESAP y FUNDAR. En la misma respuesta al referido recurso la Secretaría de Educación hace mención al hacinamiento de estudiantes en los salones, hecho que el juzgado de instancia no advirtió en la inspección judicial que adelantó en las dos sedes de esta institución educativa. Expuestas los anteriores consideraciones y teniendo en cuenta que la petición de la Fundación Educativa Nuevo Mundo se encamina a lograr la nulidad del acto administrativo que únicamente le asignó cuatrocientos (400) cupos, se considera que en efecto dicho acto es una vía de hecho administrativa, pues se dictó sin agotar los mecanismos previstos para el otorgamiento de los cupos solicitados. Considera el ad quem que el alegado perjuicio irremediable si cumple con los supuestos de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, por cuanto la accionante tendrá que dejar de prestar el servicio de educación a un gran número de educandos que se venían beneficiando. Además, ante la reducción de los cupos asignados a la accionante pierde credibilidad ante los padres de estos menores y en general de la comunidad, lo que podría poner en peligro su propia existencia como institución educativa. Por ello si hay un peligro y un daño irremediable. Demostrada así la violación del derecho al debido proceso, y probada la inminencia de un perjuicio irremediable, se hace inaplicable en consecuencia el acto administrativo cuya nulidad se pretende por esta vía judicial. “De igual manera como el accionado manifiesta que en año (sic) anteriores valor del subsidio por niño fue cancelado a $535.000, no hay ninguna justificación para que este año el subsidio otorgado por los 400 cupos que ya fueron contratados sea inferior o sea a $435.000. Cuando el gobierno nacional ha asignado por cada subsidio un valor de $805.000.” Por todo lo anterior, se revocó la decisión de primera instancia,. y en su lugar, se tuteló como mecanismo transitorio, el derecho al debido proceso a favor de la Fundación Educativa Nuevo Mundo. Para ello se ordenó a la Secretaría de Educación Municipal de Cali inaplicar el acto administrativo y proceder, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, a rehacer la actuación en los términos señalados en la parte considerativa de esta providencia, así como reintegrar los 600 cupos escolares a la tutelante. Adicionalmente, la Secretaría de Educación Municipal deberá nivelar el valor de los 400 cupos asignados correspondiente al periodo lectivo de 2006-2007, teniendo en cuenta el valor asignado por el Gobierno Nacional para cada estudiante. Finalmente, se ordenó a la Fundación Educativa Nuevo Mundo demandar la nulidad del acto administrativo y el restablecimiento del derecho dentro de las 48 horas siguientes a las 48 horas inicialmente otorgadas a la Secretaría de Educación Municipal de Cali para rehacer la actuación. III. ACTUACIÓN SURTIDA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL 3.1 Mediante Auto de febrero 18 del presente año, la Sala de Revisión consideró que en tanto la decisión de segunda instancia había concedido de manera transitoria el amparo constitucional solicitado, resultaba de todos modos pertinente averiguar en que estado de cumplimiento se encontraban las órdenes impartidas por el juez de segunda instancia. Por ello se ordenó por Secretaría General de esta corporación, solicitar a la Secretaría de Educación Municipal de Cali, y a la Fundación Educativa Nuevo Mundo para que en los tres (3) días siguientes, al recibo de la correspondiente notificación, informaran a esta Sala, acerca del cumplimiento que hasta el momento se le ha dado a las diferentes órdenes judiciales impartidas el 21 de junio de 2007 por el Juzgado Quince Civil del Circuito de esa misma ciudad. 3.2 El 25 de febrero del presente año, el representante legal de la Fundación Educativa Nuevo Mundo, dio respuesta al requerimiento hecho por la Corte manifestando que “NO HAN DADO CUMPLIMIENTO al pronunciamiento judicial en grado constitucional proferido por EL JUZGADO 16 CIVIL DEL CIRCUITO DE CALI mediante sentencia 070 del 21 de junio de 2007.” 3.2.1 Manifiesta el accionante que luego de solicitar el cumplimiento de la decisión judicial dictada a su favor, el Subsecretario Pedagógico de Educación de Cali, en oficio 41430 de junio 26 de 2007, le manifestó que condicionaba el cumplimiento del fallo de tutela a la remisión del listado de los 600 estudiantes aclarando que “de la información suministrada por usted, depende el cumplimiento del fallo”. Frente a tal respuesta, se dio una nueva contestación, de la cual se expidió copia a la Personería Municipal, a la Alcaldía y a la Veeduría Municipal de Cali, en la cual se deplora el incumplimiento de la decisión judicial de tutela. Indica igualmente, que mediante oficio 4143.0.6595 de octubre 16 de 2007, el señor José Darío Buitrago, Asesor de la Cobertura Educativa de la Secretaría de Educación Municipal de Cali, manifestó categóricamente que no se daría cumplimiento al fallo de tutela por cuanto “en nuestro sentir su inexcusable proceder delata un propósito desleal y temerario con este despacho….” 3.2.2 Manifiesta igualmente el accionante que el día 21 de septiembre de 2007, radicó en el despacho del Secretario de Educación de Cali, la solicitud de adjudicación y contratación de la cobertura educativa subsidiada para el año lectivo 2007 – 2008, a la cual se adjuntó el listado de los 600 estudiantes que se había exigido por esa misma Secretaría de Educación Municipal para el año 2006 – 2007, documentación a la cual no se le ha dado respuesta alguna, lo que “prueba el total irrespeto que la administración municipal de Cali tiene con las decisiones judiciales debidamente proferidas”. Advierte igualmente el accionante que la autoridad municipal ha procedido a lanzar manifestaciones desobligantes contra la decisión de tutela, afirmando que no pagarán lo ordenado en dicha decisión judicial, pues consideran que la actitud del representante legal de la accionante ha sido temeraria y mal intencionada, al reclamar por vía de tutela la protección de sus derechos. Con todo, aún cuando el fallo de tutela no se ha cumplido, el nuevo Secretario de Educación Municipal de Cali, “en una actitud de justicia, transparencia e imparcialidad” reconoció para el periodo lectivo de 2007-2008, la asignación de cupos que de manera injusta le habían sido retirados al accionante, con lo cual se reconoce por parte del accionado, el derecho que la Fundación Educativa Nuevo Mundo tiene para permanecer y continuar en el programa de Educación subsidiada como se ha venido haciendo desde hace cuatro años. Finalmente, se indica que la Fundación Educativa Nuevo Mundo presentó ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cali, la demanda de Nulidad y Restablecimiento del derecho, actuación que está siendo conocida por el Magistrado Fernando Guzmán. Así mismo, el día 3 de agosto de 2007, se instauró el correspondiente incidente de Desacato ante el Juzgado 34 Civil Municipal de Cali, trámite que se ha desarrollado por espacio de más de 6 meses, encontrándose apenas en su etapa probatoria. 3.2.3 Junto con la anterior respuesta se anexaron entre otros documentos la petición de cumplimiento del fallo de tutela, que el mismo representante legal de la Fundación Educativa Nuevo Mundo le remitiera al señor Subsecretario de Desarrollo Pedagógico de la Secretaría de Educación Municipal de Cali. Así mismo se anexaron sendas copias de los contratos de Prestación de Servicios Educativos suscrito con el plantel Liceo Comercial Nuevo Mundo –Alto Nápoles (SEM-INTERP-SUB-4143.2.26.377.2007), en una de las dos sedes educativas que tiene la Fundación Educativa Nuevo Mundo. En dicho contrato se estableció la prestación del servicio educativo para 283 estudiantes. De la misma manera obra copia del contrato suscrito por el Liceo Comercial Nuevo Mundo – Antonio Nariño, SEM-INTERP-SUB-4143.2.26.320.2007 segundo plantel educativo de la Fundación Educativa Nuevo Mundo y la Alcaldía Municipal de Cali con el cual se contrató la prestación del servicio de educación para 553 estudiantes. Ambos contratos corresponden al cubrimiento educativo a menores de los estratos socioeconómicos 1 y 2 y de nivel 1, 2 y 3 del SISBEN del municipio de Cali. 3.3. Mediante oficio de febrero 28 del presente año, la Secretaría General de esta Corporación, remitió al despacho del Magistrado Sustanciador, un documento suscrito por el señor José Aníbal Morales Castro, Secretario de Educación Municipal de Cali, dando respuesta al requerimiento hecho por esta Corte en relación con el cumplimiento del fallo de tutela, así: 3.3.1 Luego de exponer el marco constitucional y legal sobre el cual se encuentra soportado, y reglamentada la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas, dijo que se permite la contratación con personas jurídicas de derecho público o privado, reconocido e incluidos en la lista de oferentes, siempre que se demuestre la insuficiencia de los establecimientos educativos estatales para prestar el servicio educativo. De esta manera, y con el fin de solucionar una situación crítica surgida con ocasión de los presuntos malos manejos de los recursos de la Cobertura Educativa, se dio aplicación a la Guía para la conformación de un Banco de Oferentes, la cual fue expedida por el Ministerio de Educación Nacional en julio de 2006. Así, conformado el respectivo Comité Evaluador en la ciudad de Cali, y como resultado del proceso de evaluación surtido por este comité, se suscribió el contrato de prestación de servicios educativos SEM-INTERP-SUB-4143.2.26.465-2006 con la Fundación Educativa Nuevo Mundo, con el objeto de prestar el servicio educativo a 400 menores pertenecientes a los estratos socioeconómicos 1 y 2. Por ello, al momento de celebrarse los referidos contratos, el contratante conocía las condiciones y requisitos exigidos por el municipio, y por ello ofertó de manera libre y voluntaria, aceptando en consecuencia todos los factores contenidos en dichos contratos, incluido el económico. Así, en virtud de los principios de autonomía, prevalencia y reciprocidad de las prestaciones en los contratos relacionados, el accionante se sometió al contrato sin discusión alguna. Además, la Secretaría de Educación Municipal de Cali, asignó como contraprestación económica con el contratista la suma legalmente establecida como costo por cada estudiante, tal y como lo señala el artículo 3° del Decreto 4313 del 21 de diciembre de 2004. Por esta razón, el Secretario de Educación Municipal de Cali, considera que es extraña la posición asumida por el representante legal de la Fundación Educativa Nuevo Mundo quien ahora pretende “eximirse de la responsabilidad que le asiste, cuando libremente aceptó recibir los valores establecidos en su contrato, como contraprestación del servicio prestado.” Aclara en consecuencia, que no es cierto que el Ministerio de Educación Nacional haya enviado una suma de $805.000 pesos por estudiante. Pasa el Secretario de Educación Municipal de Cali a hacer las explicaciones de orden técnico y económico que sirven para determinar el costo que, por año lectivo, tiene el proceso educativo de un estudiante. 3.3.2 Luego de exponer algunas consideraciones previas, se dio respuesta al requerimiento hecho por la Corte en relación con el estado actual de cumplimiento de la orden judicial impartida por el juez de segunda instancia en el trámite de esta acción de tutela. Así dijo: “2. Con el fin de cumplir lo dispuesto por el juez de tutela, quien ordenó la incorporación de seiscientos (600) cupos en un contrato de prestación de servicios públicos que se había suscrito entere las partes por cuatrocientos (400) cupos, incrementando el valor dispuesto por el Ministerio de Educación Nacional de $435.000.00 a $805.000.00 – este Despacho por oficio No. 4143.0 de junio 26 de 2007, solicitó la necesaria información al tutelante a efecto de verificar si efectivamente los seiscientos niños y niñas que adujo seguían recibiendo el servicio público de la educación, realmente existían”. Señaló que dicho requerimiento fue específico en señalar que “lo anterior tiene fundamento, en la función primordial del programa de ampliación de cobertura, garantizando la permanencia (igual como se enuncia en la sentencia de tutela) de los niños y niñas de los estratos 1 y 2; porque en últimas el que recibe la educación es el niño y no un cupo…”. Sin embargo, el 23 de julio de 2007, el señor Pardo Herrera, representante legal de la accionante fue renuente en suministrar dicha información, la cual de por sí es la misma que se solicitó al momento de suscribir el contrato de prestación de servicios educativos. Dijo: “…el operador judicial no ha condicionado el cumplimiento de lo ordenado a ningún listado. La protección judicial indica que la Secretaría de Educación debe reintegrar los 600 cupos escolares a la Fundación Educativa Nuevo mundo y pagarles el equivalente de $805.000 por niño, año lectivo tal como lo ordenan las transferencias nacionales.” En vista de la anterior respuesta y sin el afán de no cumplir con el fallo de segunda instancia, se solicitó el concurso del juez de primera instancia, a quien, por oficio No. 4143.0.6446 de julio 25 de 2007, se le explicó que el valor por cupo es aportado por el Ministerio de Educación Nacional teniendo en cuenta el reporte de niños y niñas existente en el SIMAT. Este apoyo interinstitucional se reiteró nuevamente al juez de primera instancia mediante oficio 4143.131 de agosto 31 de 2007, en el cual señaló lo siguiente: “… Lamentablemente el proceder omisivo del señor PARDO HERRERA impide dar cumplimiento al fallo de tutela, por cuanto por lógicas razones de equidad, legalidad y justicia, no resulta sano que este Despacho se vea obligado –por vía de acción de tutela, que promueve el respeto a los derechos fundamentales, a cancelar una erogación económica como contraprestación del servicio esencial de la Educación para 600 niños y niñas beneficiarios, quienes en no pocas ocasiones no existen. Como usted comprenderá a este despacho le asiste el irrenunciable derecho-deber de corroborar con el respectivo listado, que efectivamente el servicio se prestó para los beneficiarios que fueron excluidos del programa de ampliación de cobertura. De lo contrario sería coadyuvar a cancelar una gruesa suma de dineros a todas luces improcedentes, como consecuencia de un servicio no prestado, y es claro, que ni la juez de segunda instancia ni ninguna autoridad judicial garante del ordenamiento jurídico puede prestarse para tan protervos fines particulares de enriquecimiento a costa del detrimento patrimonial de las arcas del Estado…” “Hasta la fecha el tutelante insiste en que se le cancele más de seiscientos treinta millones novecientos setenta y seis mil pesos ($630.976.000.oo), sin aportar el listado requerido, actitud omisiva que acredita un accionar poco ético e indicativo de falsedad, pues si ciertamente los seiscientos niños y niñas que recibieron la prestación del servicio en la institución educativa que representa, existen, por qué razón se abstiene de aportar tan sencillos y necesarios datos? Entre otras cosas, todos los contratantes sin excepción deben cumplir con ésta obligación contractual como requisito previo para el pago del servicio prestado y que en la minuta del contrato quedó establecido, al igual que la obligación que tiene la interventoría de conocer dichos listados para su debida ejecución y proceso de pago.” “Así las cosas, Honorable Magistrado, este despacho le manifiesta que no es posible cumplir con el fallo de segunda instancia por los siguientes motivos: “1.- La Secretaría de Educación Municipal no puede proceder a contratar o vincular al Programa de Ampliación de Cobertura sin la respectiva disponibilidad presupuestal, pues estaríamos violando normas de orden constitucional y legal, ya que el cumplimiento del fallo nos llevaría sin duda alguna a ejecutar un proceso contractual de manera irregular por no existir los niños y niñas, ni con la disponibilidad presupuestal necesaria, lo que llevaría a este humilde servidor a pisar los límites del derecho penal. “2.- Que la Acción de Tutela, no es el mecanismo idóneo para obtener un beneficio particular, como es el caso de contratar con la administración Municipal y obtener un aumento en el pago por estudiante, bien sabido es que los jueces en sede de tutela y en general en ejercicio de su función constitucional de administrar justicia, no les está dado ‘co-administrar” ni incidir mediante sus decisiones en el presupuesto, lo cual atentaría contra el artículo 113 superior y de ahí la encrucijada en la cual se encuentra la Administración Municipal en el caso concreto.” Finaliza el documento en cuestión con la petición de la revocatoria de la acción de tutela impetrada. 3.4 Mediante oficio del 12 de junio del presente año, la Secretaría General de esta Corporación remitió al despacho del Magistrado Sustanciador, el oficio No. 1439 del 30 de mayo de 2008 por el cual el Juez Treinta y Cuatro Civil Municipal de Cali, juez de primera instancia en esta acción de tutela, informa a la Corte que se encuentra en trámite el incidente de desacato promovido por el señor Wilfredo Pardo Herrera como representante legal de la Fundación Educativa Nuevo Mundo contra la Secretaría de Educación Municipal de Cali y la Alcaldía de este mismo municipio. Señala que “se está ad portas de proferirse decisión en el mismo.” IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia. Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Reanudación de los términos suspendidos Teniendo en cuenta que en virtud de auto dictado el 18 de febrero del presente año la Sala de Revisión dispuso suspender los términos del proceso mientras se allegaban y se examinaban las pruebas, en esta providencia se ordenará su reanudación. 3. Problema Jurídico. En tanto en el presente caso, la institución educativa demandante pretende que se declare la nulidad del acto administrativo por el cual la Secretaría de Educación Municipal de Cali recortó a la Fundación Educativa Nuevo Mundo seiscientos (600) cupos de los mil (1000) que había contratado en el periodo lectivo anterior (2005-2006), pues considera que el referido acto administrativo, en el que sólo le asignan cuatrocientos (400) cupos para el año lectivo 2006-2007, es una vía de hecho por no haber agotado en debida forma los procedimientos necesarios para la asignación de dichos cupos escolares. Ante estas circunstancias la Sala de Revisión deberá entrar a verificar previamente si se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, para luego pasar a analizar si en efecto se vulneró el derecho al debido proceso tal y como lo afirma la institución educativa accionante y como lo consideró el juez de segunda instancia. 4. Requisitos de procedencia y procedibilidad de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia. 4.1 La Constitución Política dispone en su artículo 86 que la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario diseñado para la protección de los derechos fundamentales, que se caracteriza por ser una vía judicial residual y subsidiaria[1], que garantiza una protección inmediata de los derechos fundamentales cuando no se cuenta con alguna otra vía judicial de protección, o cuando existiendo ésta, se acuda a ella como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[2].[3] 4.2 Partiendo del principio de subsidiariedad que caracteriza a la acción de tutela, la procedencia de esta vía judicial excepcional está supeditada al agotamiento previo de las otras vías judiciales ordinarias con que cuente el interesado[4], y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de esas vías judiciales, es posible acudir a la acción constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. “El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico”.[5] Es claro entonces que la acción de tutela no es una vía judicial alternativa o simultánea a la cual se...