Sentencia T-628 de 2012

T-628-12 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-628/12 PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Régimen jurídico PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Acciones PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Competencias PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Características PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Recursos MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Régimen jurídico MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Naturaleza jurídica MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Retribución económica a cambio de prestación de servicios personales MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Diferencia con régimen de trabajadores independientes CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Régimen jurídico CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Competencia CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Clases CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Causales CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Procedimiento CIERRE Y REUBICACION DE HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Sustitución temporal de madres comunitarias ACCION DE TUTELA PARA CONTROVERTIR ACTOS ADMINISTRATIVOS-Procedencia excepcional cuando existen otros mecanismos judiciales PERSONA PORTADORA DE VIH/SIDA-Sujeto de especial protección constitucional ACCION DE TUTELA DE PERSONA PORTADORA DE VIH/SIDA PARA SOLICITAR PRESTACIONES ECONOMICAS-Procedencia por carencia de ingresos económicos y mal estado de salud DISCRIMINACION DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Violación de derechos fundamentales DISCRIMINACION DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Aplicación a madres comunitarias del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar PRESUNCION DE DISCRIMINACION-Se invierte la carga de la prueba a favor de la persona que denuncia haberla sufrido DISCRIMINACION DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Inversión de la carga de la prueba CIERRE DE HOGAR COMUNITARIO-Discriminación a madre comunitaria por su condición de portadora de VIH/SIDA DERECHO A LA IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA Y SEGURIDAD SOCIAL DE MADRE COMUNITARIA PORTADORA DE VIH/SIDA-Vulneración por cierre de hogar comunitario DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE MADRE COMUNITARIA PORTADORA DE VIH/SIDA-Violación por cuanto ICBF no llevo a cabo con apego a las normas el procedimiento administrativo de cierre de hogar comunitario DERECHO A LA IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, SALUD, SEGURIDAD SOCIAL, INTIMIDAD Y DEBIDO PROCESO-Dejar sin efectos resolución expedida por ICBF que decretó cierre definitivo de hogar comunitario ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Asegurar continuidad como madre comunitaria del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Afiliación al sistema contributivo de salud y pensiones de madre comunitaria ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Pago de cotizaciones al fondo de pensiones al cual está afiliada madre comunitaria ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Asesoría para tramitar pensión de invalidez en caso de incapacidad permanente de madre comunitaria ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Diseñar protocolo de actuación dirigido a funcionarios del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar cuando madre comunitaria manifieste ser portadora de VIH/SIDA para garantizar la salud de niños y niñas DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL-Reconocimiento y protección DERECHO A LA INTIMIDAD-Información protegida de la condición de portador de VIH/SIDA ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Llamado a prevención para que se abstenga de divulgar datos personales y diagnóstico médico de madres comunitarias portadoras de VIH/SIDA RELACION ENTRE ESTADO Y MADRES COMUNITARIAS FRENTE AL DERECHO A LA IGUALDAD SEXUAL-Normas legales y reglamentarias vigentes RELACION ENTRE ESTADO Y MADRES COMUNITARIAS FRENTE AL DERECHO A LA IGUALDAD SEXUAL-Ambito internacional RELACION ENTRE ESTADO Y MADRES COMUNITARIAS FRENTE AL DERECHO A LA IGUALDAD SEXUAL-Obligación estatal de eliminar toda forma de discriminación contra la mujer PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Exclusión de relación laboral entre madres comunitarias, ICBF y asociaciones no es violatorio del derecho a la igualdad de las mujeres PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES-Madre comunitaria puede solicitar el reconocimiento de una relación laboral DERECHO A LA IGUALDAD-Serán violatorias las diferencias entre régimen de trabajo subordinado y régimen especial de madres comunitarias que configuren discriminación contra la mujer DERECHO A LA IGUALDAD DE LAS MUJERES-Discriminación por cuanto retribución económica de madres comunitarias no equivale a un salario mínimo legal mensual de los trabajadores subordinados ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Iniciar y coordinar proceso interinstitucional y participativo de diseño y adopción de medidas para que madres comunitarias devenguen un salario mínimo legal mensual vigente Referencia: expediente T-2.403.984 Acción de tutela instaurada por AA contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y la Asociación BB. Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Bogotá D.C., diez (10) agosto de dos mil doce (2012). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Cali en la acción de tutela instaurada por AA contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Asociación BB. I. ANTECEDENTES En el presente caso, por estar involucrado un asunto que pertenece a la órbita personal protegida por el derecho fundamental a la intimidad de la accionante, la Sala ha decidido no mencionar en la sentencia ningún dato que conduzca a su identificación y ordenar a los jueces de instancia y a la Secretaría de esta Corte que guarden estricta reserva respecto de la identidad del mismo. El pasado 10 de junio de 2009, la ciudadana AA interpuso acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, a la intimidad y al debido proceso los cuales, en su opinión, fueron vulnerados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y la Asociación BB. De acuerdo con la solicitud de tutela, la accionante sustenta su pretensión en los siguientes Hechos 1.- AA, de 50 años[1], se desempeñó como madre comunitaria por 21 años[2] y desde hace 5 se encontraba ubicada en el hogar comunitario CC en el barrio DD de la ciudad de Santiago de Cali[3]. 2.- Relata que, a consecuencia del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida –SIDA-, en enero de 2008 su esposo falleció. En vista de lo anterior, la actora se realizó los exámenes pertinentes, al cabo de los cuales se concluyó, el 24 de enero de 2008, que era portadora del VIH[4]. 3.- Indica que en febrero de 2008 le informó a la asesora institucional del ICBF –Zoraida Moreno- su diagnóstico y que, desde ese momento, “comenzó una persecución laboral en su contra”[5]. Refiere como hechos constitutivos de ésta los siguientes: (i) En marzo de 2008 la asesora institucional del ICBF –Zoraida Moreno- le solicitó de forma verbal “una certificación médica sobre mi aptitud para seguirme desempeñando como madre comunitaria”. Ante lo cual ella procedió a “realizarse la valoración médica, como consecuencia de lo cual, el médico le dio la certificación y se la entregué a la funcionaria”[6]. (ii) En junio de 2008 la nueva asesora institucional del ICBF –Claudia Burbano- “comenzó a frecuentar de manera inusual el hogar comunitario”[7]. (iii) Relata que en la visita del 17 de junio de 2008 no se encontraba porque tenía una cita médica, razón por la que le “llamaron la atención invalidando la justificación médica que tenía para estar ausente ese día”. Informa que “en las demás visitas de la funcionaria se encontraba cumpliendo con sus deberes de madre comunitaria”[8]. (iv) En agosto de 2008 la asesora Burbano le solicitó “copia de la historia clínica y los exámenes médicos para supuestamente informarse más sobre el VIH”[9], a lo cual accedió. (v) En octubre de 2008, la mencionada funcionaria del ICBF determinó que “no podía estar al tanto de las labores de preparación de alimentos y justifica esta orden en la necesidad de prevenir alguna infección por una cortada o un accidente semejante. Desde ese momento solo le permitieron dedicarse a las actividades pedagógicas”[10]. (vi) En noviembre de 2008, “el ICBF realizó otra visita al hogar comunitario y estaba ausente porque se encontraba preparándose para una cirugía, sin embargo, había coordinado con su compañera de trabajo el remplazo en las actividades. Como consecuencia de la visita, el ICBF dio la orden de que no le pagaran esa semana y pagó ese dinero a su compañera por haberla remplazado”[11]. (vii) El 6 de noviembre de 2008 “le realizaron una histerectomía y le dieron una incapacidad de un mes, tiempo durante el cual no fueron las funcionarias al hogar comunitario pues estaban enteradas de su incapacidad. Solo se hizo presente la representante legal de los hogares en una vista de rutina, y no hizo observación alguna”[12]. (viii) El 16 de febrero de 2009, “nos visitó en el hogar comunitario, la funcionaria del ICBF Magnolia Jaramillo acompañada de una profesional de una institución denominada Fundamor, quienes sorpresivamente conocían con detalles mi diagnóstico en detrimento de mi intimidad y dignidad personal. Sin embargo, en esa oportunidad, la funcionaria realizó un informe de su visita y el concepto sobre mi desempeño fue totalmente favorable”[13]. (ix) El 2 de marzo de 2009, “tenía un cita médica para recibir el medicamento necesario para mi diagnóstico. Ese día se hicieron presentes la representante de la asociación y la funcionaria del ICBF y me llamaron la atención a pesar de conocer mi excusa. Desde este momento comenzaron a realizarme observaciones infundadas sobre la planeación, sin revisar el cuaderno donde estaba organizada adecuadamente, y me inculparon de faltas cometidas por mi nueva compañera cuando ella era la responsable”[14]. (x) El 5 de marzo de 2009, “se presentó otra funcionaria del ICBF, la señora EE y me informó que le asignaron la labor de hacer seguimiento al hogar en que yo trabajaba. Esa semana la funcionaria se presentó en los siguientes horarios: - Marzo 5 en el horario de 10:00 a.m. a 12:35 p.m. - Marzo 6 en el horario 9:15 a.m. a 11:35 p.m. - Marzo 9 en el horario 10:30 a.m. a 12:45 p.m.”[15]. (xi) Afirma que “durante el año 2009 las funcionarias del ICBF me realizaron en menos de un mes 8 visitas institucionales, cuando normalmente se practican una o dos al mes, y tuve solo dos llamados de atención por asuntos menores que me atribuían sólo a mi cuando la responsabilidad era conjunta con mi compañera de trabajo”[16]. 4.- Como consecuencia de los hechos anteriormente relatados, el hogar comunitario fue cerrado por el ICBF mediante resolución 002 del 18 de marzo de 2009[17]. Manifiesta la peticionaria que ese mismo día fue citada al Centro Zonal Nororiental del ICBF “donde me atendieron la Dra. Carolina Buitrago, Coordinadora del Centro, y la Asesora del ICBF Magnolia Jaramillo, quienes me comunicaron de manera verbal el despido de mi cargo como madre comunitaria, sustentando su decisión en el supuesto mal desempeño de mis labores. En el informe del despido aludían a supuestas quejas de los padres, a la falta de decoración del salón de clases, a un cobro de una cuota extra a los padres, a la falta de planificación y desaseo del hogar, frente a lo cual, les solicité las pruebas que tenían sobre las quejas y no me presentaron ninguna, les expliqué que la falta de decoración era porque el ICBF no había desembolsado el respectivo presupuesto, les informe que el pago aludido sobre la cuota estaba autorizado por los padres en una reunión de lo cual existe un acta y que el ICBF estaba informado sobre la situación; también les explique que era falso lo relacionado con la falta de planeación y aseo porque en los informes de visita estaba reportado el buen funcionamiento del hogar comunitario, etc.”[18]. 5.- Añade que en la misma reunión les exigió a las funcionarias mencionadas “darme cuenta de la investigación que habían hecho en mi contra, copia de las pruebas que tenían y en especial, la oportunidad de controvertir cada una de las irregularidades que me estaban adjudicando. Sin embargo ellas se negaron”[19]. Relata que “no firmé el documento que me estaban presentando sobre mi despido porque el verdadero motivo de la decisión era mi condición de portadora del VIH y no las acusaciones infundadas que me presentaron, y porque no me garantizaron el debido proceso para controvertirlas sino que fue un procedimiento unilateral y arbitrario”[20]. 6.- Finalmente asevera que “como madre comunitaria con veintiún años de servicio considero que tengo derecho a acceder a los beneficios legales que las mujeres trabajadoras merecemos por disposición del ordenamiento jurídico. En tanto fue el ICBF quien me despidió (…) considero que en mi caso debe reconocerse el contrato realidad ya que la relación de subordinación está mas que acreditada por las órdenes permanentes que las funcionarias de la institución me daban, por la forma como debía hacer mi trabajo, porque ante ellas debía presentar las excusas médicas (…) También cabe responsabilidad a la asociación porque sus representantes avalaron el comportamiento de la institución”[21]. Agrega que “la discriminación cometida en este caso generó la afectación del derecho a la vida por la precariedad de condiciones que ahora se dan por causa del despido y la imposibilidad de acceder a los servicios de salud, alimentación adecuada, al ejercicio profesional digno y a la estigmatización por causa del VIH; al derecho a la dignidad humana por el señalamiento, maltrato y degradación por ser portadora del VIH; a la intimidad por la divulgación indebida sobre el diagnóstico de VIH de manera que todas las funcionarias conocían con detalle la situación médica sin que mediara consentimiento previo para esa situación; a la salud por la pérdida de las condiciones para tener el servicio de salud en las mismas circunstancias en que se desarrollaba antes del despido; a la seguridad social y al trabajo porque el despido injustificado niega la posibilidad del ejercicio profesional como madre comunitaria por ser portadora del VIH y con ello impide acceder a los recursos necesarios para una vida digna propia y del núcleo familiar (…). Tampoco se accede ahora a los beneficios de cotizar para una pensión luego de veintiún años de servicio era justo que se reconociera, en especial, para proteger el núcleo familiar, ahora desprotegido”[22]. Solicitud de Tutela 7.- Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana AA solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, al debido proceso y a la intimidad, que considera han sido vulnerados por los demandados al desvincularla del programa de madres comunitarias. En consecuencia, como mecanismo transitorio, pide declarar “la existencia de un contrato realidad entre las accionadas y yo (…) desde hace veintiún años de servicio”. Además solicita ordenar a los demandados (i) “el pago de una pensión sanción por el servicio prestado durante más de veintiún años y condenarlas al pago del valor de los salarios y prestaciones dejados de recibir”, (ii) “el pago de un incidente de reparación según lo previsto por el artículo 25 del Decreto 2591 y el artículo 26 de la ley 361 de 1997” y (iii) la inscripción “en el régimen de seguridad social y salud”, la cancelación de “las cuotas adeudadas” y que “continúen haciendo las cotizaciones teniendo en cuenta que tengo veintiún años de servicio”[23]. Respuesta de las entidades demandadas 8.- El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante escrito del 26 de junio de 2009, indicó que, según el artículo 4 del decreto 1340 de 1995, “la vinculación de la madre comunitaria (…) constituye la contribución voluntaria de los miembros de la comunidad al desarrollo de este programa [el de Hogares Comunitarios de Bienestar] y por consiguiente dicha vinculación no implica relación laboral con las asociaciones, que para el efecto se organicen, ni con las entidades públicas que en el participen”[24]. En este sentido, afirman que “no obstante que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, establece los criterios, parámetros y procedimientos técnicos y administrativos que permiten la organización y el funcionamiento del programa Hogares Comunitarios no existe relación laboral entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las madres comunitarias que participan en el programa, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no es el empleador de las madres comunitarias”[25]. Sobre el caso de la señora AA, el ICBF informa lo siguiente: (i) “En junio de 2008 la señora AA fue visitada por la pedagoga de ICBF, la señora Claudia Burbano como parte del proceso de cualificación que está iniciando el Instituto frente a la operatividad del programa. Como consecuencia se evidencian las salidas continuas de la señora AA de las cuales el Centro Zonal no tenía conocimiento, dicho ausentismo estaba afectando los niños, pues no se daba la atención requerida por ellos. (…) Con la visita (…) se observó que las carpetas de los niños estaban incompletas, es decir algunas sin certificado médico u odontológico, al igual que la planeación incompleta. Si bien es cierto que es responsabilidad de los padres (…) es responsabilidad de las Madres Comunitarias requerirles las evidencias y consignarlas en las carpetas (…) En su defecto, gestionar para que las entidades de salud atiendan las necesidades. Situación que no se estaba dando con los niños a cargo de la Sra. AA”[26]. (ii) “sólo fue en Junio de 2008, que la Sra. AA se manifiesta acerca de su enfermedad (…) Después de conocer acerca de la enfermedad (…) los Servidores Públicos encargados de garantizar el bienestar de sus operadores y de los niños y las niñas, se preocupan en especial por la salud de la señora AA y la de los niños que ella atiende, por consiguiente, la asesora del programa le solicita un diagnóstico de un especialista y consulta a la Sede Regional, con el objetivo de recibir lineamientos con relación al manejo de la enfermedad y a los cuidados que se debían tener para favorecer la salud de los niños. Lo anterior debido a que históricamente no se han presentado casos con estas características y se tiene poco conocimiento del tema”[27]. Agrega que “En vista de no obtener respuestas de parte de los médicos, ni tampoco un lineamiento claro acerca del manejo que debíamos darle a la situación de enfermedad, se requiere nuevamente la Historia Clínica de la Señora, con el objetivo de obtener respuestas ante otros estamentos que exigían amplitud de información y diagnóstico”[28]. (iii) “En el seguimiento realizado en octubre de 2008 se encontró que no se diligenciaba correctamente el RAM registro de asistencia mensual, los momentos pedagógicos no coincidían con lo escrito (…) se encontró que el sitio necesitaba mejorar el aseo, y se le recomendó el uso de gorro y tapabocas porque es una norma de manipulación de alimentos que se le exige a todas las madre (sic) comunitarias para el momento de cocinar. El ICBF no posee un rubro para dotar de estos implementos, debe ser responsabilidad propia de la Madre Comunitaria y de la Asociación que la administra. Observándose que doña AA no guardaba las normas mínimas para evitar riesgos o contagio de virus o bacterias, se optó por que (sic) ella no cocinara, por otra parte, se le evitaba el riesgo a enfermarse por el calor o una posible cortada que se le podía infectar debido a la baja de defensas por la enfermedad. En definitiva lo que se perseguía era el bienestar superior de los niños”[29]. (iv) “En Noviembre de 2008 se realizó de nuevo visita de seguimiento (…) encontrado nuevamente la sorpresa de la falta de la señora AA, situación que ya se presentaba recurrentemente y que durante la semana se presentó en la totalidad de los días. Al momento de señalar que se había realizado un procedimiento quirúrgico y que se encontraba en incapacidad médica, sin embargo, se realizó el pago completo del mes de noviembre. Durante noviembre (…) no se realiza nuevamente visita (…)”[30]. (v) “El 20 de enero de 2009, se orientó a las Madres Comunitarias para que iniciaran labores (…) El 28 de enero, se recibe comunicado escrito de la Sra. EE (Representante Legal de la asociación BB) en la que manifiesta que la Madre Comunitaria no había reanudado labores como se había acordado. Posteriormente, 28/01/09 se corrobora esta información mediante visita realizada por la asesora de los Hogares y la Coordinadora del Centro Zonal, día en el cual recibieron testimonio de una madre usuaria que se encontraba requiriendo el servicio en las instalaciones del Hogar. Se solicita a la representante legal que realice la visita se (sic) seguimiento[31] y el 2 de Febrero, día en que inicia la atención de los niños, se realiza el seguimiento y en él se evidencia que la madre comunitaria había iniciado labores sin tener planeación de actividades, cubriendo solo el cupo de 3 niños, sin Registro de asistencia diligenciado, sin documentación en carpetas de los niños, sin el aseo correspondiente en la cocina, sin ambientación del Hogar y sin ninguna actividad de Bienvenida (…) Lo anterior como resultado de su ausencia durante el mes de Enero (…) Sin embargo para no afectarla en su situación personal y económica se realizó el pago completo”[32]. (vi) En febrero de 2009[33], “En un grupo de Estudio trabajo realizado en el Centro Zonal, se habló del caso de la Madre Comunitaria, y teniendo en cuenta que se habían adelantado gestiones con Secretaría de salud y las orientaciones dadas por asistencia técnica frente a que se adelantara contacto directo con Fundamor, la psicóloga Magnolia Jaramillo, acompaño e hizo la visita con María Antonieta Agudelo, coordinadora de fundamor, quien la encontró apta y con una estado de salud favorable, lo que confirmó la idea que se tenía de que la enfermedad de la señora AA no era inconveniente para desempeñarse como madre comunitaria”[34]. (vii) “Las constantes quejas que los padres de familia reportaban a la Coordinación del Centro Zonal y las asesoras del Hogar en lo referente a las ausencias, cobros de tasas compensatorias superiores a las establecidas entre otras llevan a que se oriente a la representante legal a realizar seguimiento preciso”[35]. Según lo anteriormente expuesto, el día 2 de Marzo se realiza visita de seguimiento, y tampoco se encontraba doña AA, había dejado un remplazo para las dos madres comunitarias del Hogar grupal, que no tenía experiencia como Madre Comunitaria y debía estar al cuidado de los 24 niños, 12 de los cuales eran de Doña AA, al preguntarle por las actividades pedagógicas del día a la señora demuestra que no hay actividades previamente elaboradas, evidenciando la falta de planeación de la señora AA, pues en las ocasiones de visita se encontraban los niños realizando juego libre y no se observó nunca un ambiente de trabajo, se coincide en esta opinión con las personas que realizaron las visitas de asesoría[36]. Con el objetivo de tener mayor claridad sobre el trabajo y según los antecedentes expuestos, se le recomendó nuevamente a la representante legal señora EE que hiciera un seguimiento riguroso[37], a lo que accedió presentándose durante tres días seguidos y corroborando lo que se tenía evidenciado sobre el trabajo de doña AA, poco planeado e improvisado[38]”[39]. (viii) “Mediante Resolución No. 002 de marzo 18 de 2009, proferida por la Coordinadora Zonal del ICBF en el Centro Zonal Nororiental, con fundamento en el Acuerdo 050 de Noviembre de 1996 y la Resolución 0706 de 1998, decreta el cierre definitivo del Hogar Comunitario CC, invocando la causal F del artículo 3 del Acuerdo 050 incumplimiento en la planeación y ejecución de actividades pedagógicas, o de nutrición y salud con los niños y padres de familia, después de un proceso de supervisión” [40]. De lo anterior se desprende que “fue solo en Marzo de 2009, producto del seguimiento realizado, se da la resolución de cierre del Hogar, la cual no se sustenta en el motivo de su enfermedad como causal”[41]. (ix) Por último, afirma que “no se cuenta con todas las excusas médicas que soporten las ausencias de la Madre Comunitaria”[42]. 9.- La Asociación BB no pudo ser notificada ya que, según el juzgado de primera instancia, “no registra dirección en el expediente” y no fue posible obtenerla a través de la accionante[43]. Decisiones judiciales objeto de revisión Sentencia de primera instancia 10.- El 30 de junio de 2009 el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali decidió negar el amparo de los derechos fundamentales de la peticionaria, salvo en lo relativo al debido proceso. Las razones que animaron tal determinación fueron las siguientes: · “la naturaleza de las pretensiones incoadas en la presente acción (pensión sanción, salarios y prestaciones) son en principio prestaciones de carácter legal y para su definición exigen el desarrollo de un mecanismo idóneo como lo es el proceso ordinario laboral, proceso mediante el cual se podrán ventilar las situaciones fácticas en que se desenvolvió la supuesta relación laboral predicada, frente a las formalidades establecidas y que supuestamente reglaron la citada relación”[44]. · “a pesar de haberse diagnosticado desde febrero de 2008 la condición de VIH+, y que la entidad oficial indica conocía desde junio de 2008 desde junio del mismo año, tal situación no incidió para darle continuidad a la labor comunitaria de la accionante hasta marzo de la presente anualidad”[45]. Así las cosas, según el ad quo, “la decisión adoptada por la entidad accionada I.C.B.F., en torno al cierre del Hogar comunitario no está provista de una actitud discriminatoria”[46]. 11.- Sin embargo, el juez de primera instancia decidió conceder la protección del derecho fundamental al debido proceso en vista de que en “el procedimiento surtido por la entidad accionada desde las mencionadas visitas y el acto administrativo conclusivo del cierre encontramos una serie de irregularidades e imprecisiones que tornan ineficaz el trámite rendido por el I.C.B.F.”. Estas fueron, al decir del ad quo, las siguientes: · La resolución de cierre definitivo “alude al incumplimiento por parte de la madre comunitaria (…) a la directrices del artículo cuarto del acuerdo 050 numerales S y F, cuando lo que verdaderamente debió expresarse fue el artículo tercero del Acuerdo 050 del 14 de noviembre de 1996”[47]. · “al haberse imputado a la madre comunitaria (…) el incumplimiento de las causales f) y s) del artículo tercero del acuerdo 050 del 14 de noviembre de 1996, debió haberse establecido un término para subsanar las fallas encontradas en las respectivas visitas de conformidad a lo establecido en el literal b) del artículo primero del acuerdo 050 del 14 de noviembre de 1996”[48]. Al respecto, consideró que “en el mismo acuerdo se consagra una garantía en desarrollo del derecho defensa de la inculpada, consistente en la fijación de un término que le permita subsanar las irregularidades encontradas durante las visitas de seguimiento y supervisión del servicio efectuadas, procedimiento que valga recalcar no fue observado por el ente accionado, se deduce el quebrantamiento del debido proceso en la actuación administrativa correspondiente”[49]. · En tercer término, “analizadas las recomendaciones efectuadas a la madre comunitaria (…) con ocasión de las visitas efectuadas por funcionaria del I.C.B.F., los días 2, 5 y 9 de marzo encuentra este despacho inconsistencias en cuanto se aprecia luego de una revisión cronológica y coherentemente que, o bien, la madre comunitaria subsanó algunas de las primeras observaciones efectuadas (vista del 2 de marzo), o bien, la última observación (visita del 9 de marzo) se contradice con lo informado en la visita del 5 de marzo”[50]. Con base en lo anterior, ordenó “retrotraer la actuación administrativa adelantada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, en relación con el cierre del hogar comunitario a cargo de la actora, para los efectos de que se le señale a aquella un término dentro del cual deberá acreditar que ha subsanado las irregularidades encontradas por dicho Instituto”. Así mismo, ordenó al ICBF –Regional Valle del Cauca- adoptar “las medidas conducentes que concluyan con la apertura del Hogar Comunitario CC conducido por la madre comunitaria Sra. AA”[51]. Impugnación e informe de cumplimiento 12.- El 6 de julio de 2009 el ICBF impugnó el fallo de primera instancia. Argumentó que “el tiempo establecido que usualmente se da [para corregir las fallas consignadas en las observaciones de las visitas] es la próxima visita no se explicita tiempo en días y se tiene según informes que anexo: primer semestre de 2008 visita de la señora Zoraida le deja recomendaciones verbales. Junio de 2008, inasistencia carpetas incompletas, falta de gestión de la madre comunitaria. Octubre de 2008 no se realiza lo planeado, no dio curso a la planeación de actividades[52]. Noviembre de 2008 continúan las falencias. Febrero 2 de 2009, la planeación de actividades, está incompleta no asistió al tiempo de planeación que fue pagado por el ICBF, solo tenías 6 niños, es decir baja cobertura, no seguimiento de lineamientos[53]. Febrero 16 de 2009 carpetas y planeación incompleta”[54]. Agrega que, según el artículo quinto de la resolución 0706 de 1998, “con solo una visita es suficiente para cerrar un hogar, pero dando tiempo y cumpliendo el debido proceso a la señora AA se le concedió aproximadamente año y medio para mejorar”[55]. 13.- El 17 de julio de 2009 el ICBF informa que, en cumplimiento de las órdenes emitidas por la sentencia de primer grado, citó a la accionante con el fin de encontrar alternativas para la reapertura del hogar comunitario. Al cabo de la reunión se encontró que “la señora AA no cuenta con espacio físico para desarrollar esta labor. Su casa está alquilada y actualmente está domiciliada en un cuarto de alquiler en el barrio Manuela Beltrán, además manifiesta que ésta no cuenta con las características exigidas por los estándares de supervisión. El espacio físico en el que se encontraba el operando el hogar grupal CC en el que ella se desempeñaba, fue negado por la JAC, obligándonos a operar desde las casas de las madres comunitarias que remplazaron a las madres anteriores (…) Actualmente, la Sra. AA hace parte de la fundación Lila Mujer ubicada en el barrio las Orquídeas de Manuela Beltrán, ella plantea que dicha fundación le puede facilitar un espacio en el barrio Manuela Beltrán, sitio que no corresponde a nuestra área de influencia, ni consideramos que sea un espacio propicio para atender los niños. Sin embargo y con el objetivo de cumplir las disposiciones judiciales, se propone reabrir el hogar en temporada de vacaciones dando un espacio para lograr la ubicación, de modo que la madre empiece a recibir la beca y se obligue a encontrar un sitio en el que pueda atender los niños en el sitio que corresponde”[56]. Sentencia de segunda instancia 14.- El 5 de agosto de 2009, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali decidió revocar el fallo de primera instancia para en su lugar negar la protección de los derechos fundamentales de la actora. Consideró el ad quem que “a la accionante se le realizaron varias visitas de supervisión por funcionarios del ICBF o miembros de la Junta Directiva de la asociación comunitaria de familias usuarias del hogar de bienestar del barrio DD, con formulación de recomendaciones sobre las fallas encontradas en el hogar –las cuales se encuentran dentro de las causales de cierre definitivo de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Acuerdo No. 050 del 14 de noviembre de 1996-, pero no fueron subsanadas entre una y otra visita. Es así como, la actora no acreditó, pese al plazo concedido por el ICBF en cada una de las visitas que le fueron efectuadas, haber subsanado las irregularidades encontradas con el fin de continuar con el normal funcionamiento del hogar”[57]. Actuaciones surtidas en el trámite de revisión 15.- En vista de que en el expediente no se encontraba información sobre la normatividad que rige al programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, la actuación administrativa seguida a la peticionaria y la situación actual de los niños y las niñas que asistían al Hogar Comunitario CC el Magistrado Sustanciador, mediante auto del 12 de marzo de 2010, la solicitó al demandado en los siguientes términos: “Primero.- ORDENAR que por Secretaría General se solicite al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -Seccional Valle- que, en el término de ocho (8) días hábiles contados a partir de la notificación del presente Auto, envíe a este Despacho la siguiente información junto con sus respectivos soportes documentales: (i) Todas las normas legales y reglamentarias vigentes acerca del programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, especialmente aquéllas referidas a: a. las obligaciones y derechos de las Asociaciones de Hogares de Bienestar, de las madres comunitarias y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; b. las facultades de vigilancia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, incluyendo las relativas a la periodicidad de las visitas institucionales y a los procedimientos administrativos seguidos en virtud de la misma, y c. la seguridad social de las madres comunitarias. (ii) Copia legible de todos los informes de las visitas realizadas al Hogar Comunitario CC durante los años 2008 y 2009. (iii) Copia legible de todas las excusas médicas presentadas por la señora AA para justificar su inasistencia al hogar comunitario durante los años 2008 y 2009. (iv) Copia legible de los comprobantes de pago de beca a la señora AA con ocasión de su labor como madre comunitaria durante los años 2008 y 2009. (v) Copia legible del expediente del procedimiento administrativo que culminó con la expedición de la Resolución 002 de 2009 mediante la cual se cierra definitivamente el Hogar Comunitario CC. (vi) Copia legible de las quejas presentadas por los padres de los niños y niñas que asistieron al Hogar Comunitario CC durante los años 2008 y 2009. (vii) Informe sobre la situación actual de los niños y niñas que asistieron al Hogar Comunitario CC durante los años 2008 y 2009”[58]. La información solicitada fue recibida por la Secretaría General de esta Corporación el 12 de abril de 2010[59]. La mayoría de esta información será resumida y utilizada en la parte motiva de la presente sentencia. Respecto de la situación de los niños y niñas que asistían al hogar comunitario de la peticionaria, la Coordinadora del Centro Zonal Nororiental, Cecilia Arcila Sastoque, certificó que fueron ubicados en otros hogares comunitarios[60]. 16.- Así mismo, el despacho observó que en el expediente no se encontraba información sobre la situación socio-económica y de salud de la peticionaria y su grupo familiar, así como de su vinculación al sistema de seguridad social, razón por la que el Magistrado Sustanciador, mediante el mismo auto la solicitó a la peticionaria[61]. La información solicitada fue recibida por la Secretaría General de esta Corporación el 24 de marzo de 2010[62]. Expresó la actora que no cuenta “con trabajo alguno ni ingreso permanente” y que “después del despido, la falta de ese ingreso generó la necesidad de cambiar de lugar arrendado” a uno “mucho mas modesto” que paga “con el apoyo económico de Lila Mujer, una organización que afilia a mujeres VIH+”. También relató que la falta de ingresos le ha generado “restricciones en el acceso a bienes de uso personal, tales como vestido, alimentación, recreación”. Informó que “vivo sola sin el apoyo de nadie. Mis dos hijos son mayores de edad y tiene sus hogares”. De los documentos aportados por la actora se desprende que se encuentra clasificada en el nivel 2 del SISBEN[63], desde el 24 de julio de 2008[64]. Refirió la señora AA que “fue cancelada mi inscripción a la EPS [desde el 30 de marzo de 2009]”[65], razón por la cual solicitó su ingreso al régimen subsidiado en salud el 6 de octubre de 2009[66]. A partir de la desafiliación al régimen contributivo en salud, comenzó a ser atendida como población vinculada en diferentes hospitales estatales[67] y, al menos desde el 5 de marzo de 2010, se encuentra afiliada el régimen subsidiado de salud[68]. Afirma la accionante que durante el periodo de transición de un régimen a otro, la atención médica no fue estable, no fue atendida por un solo médico tratante y se le negaron varios servicios médicos por estar excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS). Una vez afiliada al régimen subsidiado en salud, también relata problemas en la atención médica, tales como la irregularidad, la demora o la negación de servicios médicos por estar excluidos del POS y la lejanía de los centros de atención. Intervenciones recibidas en el trámite de revisión 17.- El cinco (5) de mayo de 2010, la Corporación Sisma Mujer presentó un amicus curiae. Indicó que “la labor de las madres comunitarias, esencial en el funcionamiento de los Hogares Comunitarios de Bienestar (…) es regulada en nuestro ordenamiento como una modalidad indirecta de trabajo a través de contratos que suponen relaciones difusas y adoptan medidas de deslaboralización al margen de las normas establecidas a nivel nacional e internacional relacionadas con el trabajo. La vinculación de las madres comunitarias con el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar encomendado al ICBF –encargado de la prestación del servicio público de bienestar familiar- ha sido asumida como una contribución voluntaria y un asunto de beneficencia que le compete a las mujeres por su condición de tal (…) Por esta razón, antaño se ha afirmado que la labor de las Madres Comunitarias no constituye trabajo asalariado y no genera vínculo laboral alguno con el ICBF”. Expresó que “en las instituciones estatales y sus funcionarios existe un menosprecio de las actividades que desarrollan las madres comunitarias, desmeritando su labor en tanto se han asumido como labores domésticas que normalmente desarrollan las mujeres con el estigma cultural y sus supuesta obligación esencial y natural de asistir y proteger a la población infantil. Esta subvaloración denota un régimen de explotación laboral contra las mujeres que profundiza la discriminación a la que históricamente se ha visto sometidas, reproduce los patrones socioculturales de exclusión y subordinación y apresta una situación de precariedad y desprotección social al negar la existencia de una relación laboral y sus garantías, desconociendo entonces el derecho constitucional a la igualdad, la prohibición de discriminación de género y el derecho a trabajar en condiciones que permitan llevar una vida digna. De esta forma, se revela una situación fáctica y legal de discriminación que el Estado colombiano está en la obligación de enfrentar en aras de promover una igualdad real y lograr la eficacia del derecho al trabajo como derecho fundamental para el ejercicio pleno de otros derechos, no solo de AA, sino de todas las madres comunitarias que se ven sometidas a una explotación laboral sin respeto de sus derechos fundamentales, a un desconocimiento de sus años de dedicación a una labor ausente de garantías laborales, remunerada con un pago que no se compadece con las tareas desarrolladas y que ni siquiera alcanza el monto establecido como salario mínimo, altas jornadas laborales y ninguna prestación social”. A juicio de la interviniente, lo descrito no se corresponde con las obligaciones constitucionales e internacionales del Estado de prevenir y combatir la discriminación y la violencia contra las mujeres. Refirió el examen del tercer informe periódico de Colombia al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el cual se recomendó a Colombia regularizar la situación laboral de las madres comunitarias. Insistió en que esta recomendación “no ha sido acogida por las autoridades estatales y apremia una respuesta inmediata tendiente a hacer prevalecer la realidad sobre las formalidades en la labor que desarrollan las mujeres como madres comunitarias”. Así las cosas, pide a la Sala que “se promueva la superación de la discriminación y desamparo que hoy enfrentan las mujeres que se desempeñan como madres comunitarias, a través de un análisis de fondo y definitivo sobre su derecho al trabajo y a la vida en condiciones de dignidad”. Finalmente, respecto del caso concreto, la interviniente apoya todos los planteamientos de la tutela acerca de la discriminación que presuntamente sufrió la actora debido a ser portadora del VIH y, en consecuencia, solicita a la Sala tutelar sus derechos. 18.- El 22 de octubre de 2010 la entonces directora del ICBF remitió a la Sala un escrito en el cual reitera los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela de la referencia. Hace énfasis en que “la Corte Constitucional, en sentencia SU-224 de 1998, reiteró lo expuesto en el fallo T-269 de 1995, en el sentido de que el vínculo existente entre la madre comunitaria y la Asociación de Padres de familia u otra organización de utilidad pública, es de naturaleza contractual de origen civil y no constituye una relación laboral”. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. Problema jurídico 2.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y/o la Asociación BB vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana a la salud, a la seguridad social, a la intimidad y al debido proceso de AA como consecuencia del cierre del Hogar en el que se desempeñaba como madre comunitaria. 3.- A fin de resolver el asunto la Sala considera necesario, en primer lugar, establecer cuál es el régimen jurídico (i) del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, (ii) de las Madres Comunitarias del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y (iii) del cierre y reubicación de los Hogares Comunitarios de Bienestar. En segundo lugar, antes de resolver el caso concreto, la Sala estima fundamental (i) delimitar los hechos relevantes porque las partes demandante y demandada refieren un sin número de hechos, de los cuales en realidad sólo algunos deben ser tomados en cuenta para dar solución al asunto bajo estudio. Así mismo, debe indicar (ii) cuales fueron los hechos que quedaron plenamente demostrados con la actividad probatoria de las partes, de los jueces de instancia y de esta Sala ya que, como se desprende de los antecedentes, la peticionaria y el ICBF a veces no coinciden en el relato de lo sucedido. Finalmente, fijados los hechos relevantes y probados, esta Sala resolverá el caso concreto para lo cual se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos, (ii) la jurisprudencia constitucional sobre la violación de derechos fundamentales a causa de la discriminación de las personas portadoras del VIH y su aplicabilidad a las madres comunitarias; (iii) la condición de portador del VIH o de enfermo de SIDA como información protegida por el derecho a la intimidad; y (iv) la naturaleza de la relación entre el Estado y las madres comunitarias según las normas legales y reglamentarias vigentes frente al derecho a la igualdad sexual y la obligación estatal de eliminar toda forma de discriminación contra la mujer. Régimen jurídico del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar 4.- De acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 1 de la ley 89 de 1988, los Hogares Comunitarios de Bienestar son “aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país”[69]. 5.- Específicamente, al tenor del artículo 3 del acuerdo 21 de 1996 emitido por la Junta Directiva del ICBF, el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar desarrolla las siguientes acciones, entre otras: · “Complementación alimentaria y vigilancia del estado nutricional y de salud, mediante el suministro de un aporte nutricional y el control periódico de peso y talla, según los Lineamentos Técnicos del Programa”. · “Desarrollo Psicosocial, mediante acciones de socialización con los niños, la familia y la comunidad recuperando como medio educativo por excelencia el familiar y el comunitario”. · “Capacitación para Agentes Educativos Comunitarios dentro de un sistema de formación permanente inserto en el quehacer diario de las acciones requeridas para el mejoramiento de las condiciones de vida y de la atención directa de los niños”. · “Supervisión y evaluación”. · “Mejoramiento de vivienda, para adecuación de los espacios físicos donde se atienden los niños, manipulación de alimentos y servicios sanitarios”. 6.- El Programa parte de la base de que obligación de asistir y proteger a los niños y niñas para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos es compartida entre el Estado, la familia y la sociedad, como lo prescribe el artículo 44 de la Constitución. Siguiendo este parámetro, el decreto 1340 de 1995 distribuye las competencias de la siguiente forma: · Al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le corresponde (i) establecer “los criterios, parámetros y procedimientos técnicos y administrativos que permitan la organización y funcionamiento del Programa” y (ii) coordinar “sus acciones con las Entidades Territoriales, otras entidades públicas y privadas y organizaciones no gubernamentales”[70]. · A “la comunidad a través de Asociaciones de Padres de Familia o de otras organizaciones comunitarias”[71] le concierne la ejecución directa del “funcionamiento y desarrollo del Programa”[72]. En este sentido, el parágrafo del artículo 1 del Acuerdo 21 de 1996, estipula que el Programa “esta dirigido a fortalecer la responsabilidad de los padres en la formación y cuidado de sus hijos, la participación comunitaria en la autogestión y solución de sus problemas, orientando sus recursos y trabajo solidario en beneficio de los niños”. La explicada distribución de competencias opera de la forma indicada en el artículo 2 del referido acuerdo. Este señala que “el funcionamiento y desarrollo del Programa (…) será ejecutado por las familias de los niños beneficiarios del Programa, que se constituirán en Asociaciones de Padres u otra forma de organización Comunitaria y quienes una vez tramitada su personería jurídica ante el ICBF, celebrarán contratos de aporte para administrar los recursos asignados por el Gobierno Nacional y los aportes provenientes de la comunidad”. 7.- Por su parte, el artículo quinto del Acuerdo 21 de 1996 le da las siguientes características al Programa: · “Los Hogares Comunitarios de Bienestar podrán funcionar en la casa de la Madre Comunitaria, en espacio Comunitario o en espacio cedido por persona pública o privada. De acuerdo a las necesidades de los niños y sus familias y a la disponibilidad de recursos, se podrán organizar Hogares Comunitarios de Bienestar: Familiares, Múltiples y Empresariales. En la vivienda de la madre Comunitaria, no podrá funcionar mas de un Hogar Comunitario de Bienestar Familiar”. · “Los espacios para la atención de los niños en los Hogares Comunitarios de Bienestar, deben garantizar mínimas condiciones físicas, ambientales y de seguridad que permitan realizar actividades con los niños para proporcionar su normal crecimiento y desarrollo y evitar posibles riesgos”. · “Los Hogares Comunitarios de Bienestar funcionarán bajo el cuidado de una madre comunitaria si es Hogar Comunitario Familiar o varias madres comunitarias si es Hogar Comunitario Múltiple o Empresarial, escogidas por la Asociación de Padres de Familia o la organización comunitaria”. · La madres comunitarias “deben tener el siguiente perfil: hombre o mujer con actitud y aptitud para el trabajo con los niños; mayor de edad y menor de 55 años, de reconocido comportamiento social y moral, con mínimo cuatro años de educación básica primaria, posea vivienda adecuada o tenga disposición para atender a los niños en espacio comunitario, acepte su vinculación al programa como un trabajo solidario y voluntario, esté dispuesto a capacitarse para dar una mejor atención a los beneficiarios, tenga buena salud y cuente con el tiempo necesario para dedicarse a la atención de los niños”. · “Los Hogares Comunitarios de Bienestar atenderán niños menores de siete años organizados en grupos con diferentes edades que aseguren el proceso de socialización e interacción familiar”. Así, “se podrán organizar Hogares de Bienestar según las siguientes modalidades: 1) Para atender niños de cero a siete años, pudiéndose incluir dentro de ellos niños discapacitados, 2) Para atender niños menores de dos años y 3) Para atender mujeres gestantes, madres lactantes y niños menores de dos años”. · “El tipo de Hogar Comunitario de Bienestar, será definido teniendo en cuenta las necesidades de la comunidad y especialmente de los niños y las familias, las condiciones físicas de los espacios donde funcionarán los Hogares y el apoyo de las entidades públicas y privadas”. · “Los Hogares Comunitarios de Bienestar atenderán a los niños menores en horarios definidos con la comunidad de acuerdo con las necesidades de los niños y los padres de familia o personas responsables del cuidado de estos, en jornadas no inferiores a cuatro horas y de hasta ocho horas diarias”. 8.- Finalmente, los recursos con los que se financia el Programa son los definidos en el artículo 4 del Acuerdo 21 de 1996: · Los que asigne el Gobierno Nacional al programa a través del ICBF. Estos “se destinarán para financiar la dotación inicial, la capacitación, la beca, la supervisión y la evaluación”. La beca esta formada por “los recursos, que se asignen a las familias para atender a los niños y por lo tanto se destinarán a: madre comunitaria, reposición de dotación, aseo y combustible, raciones, material didáctico duradero y de consumo para hacer actividades con los niños y apoyo para servicios públicos”[73]. Para el año 2012, la bonificación de una madre comunitaria de tiempo completo, fijada por el ICBF, se encuentra entre $349.200 y $407.400[74], según el número de niños y niñas que atienda. Lo anterior, después de aplicar el incremento prescrito por el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, según el cual “durante las vigencias 2012, 2013 y 2014 la bonificación que se les reconoce a las madres comunitarias tendrá un incremento correspondiente al doble del IPC publicado por el DANE”. · Los que asignen las entidades territoriales. · Las cuotas de participación de los padres de familia y el trabajo solidario de la comunidad. · Los aportes de las personas naturales y jurídicas públicas y privadas y los organismos internacionales, y · Los demás que la comunidad destine al mismo. Régimen jurídico de las Madres Comunitarias del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar 9.- La naturaleza jurídica de la relación entre las madres comunitarias y las entidades o personas que participan en el Programa, se encuentra regulada en el artículo 4 del decreto 1340 de 1995 que aclara que su vinculación “constituye contribución voluntaria, por cuanto la obligación de asistir y proteger a los niños, corresponde a los miembros de la sociedad y la familia; por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con las asociaciones y organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades públicas que en él participen”. A su turno, el artículo quinto del Acuerdo 21 de 1996, estipula que “las madres Comunitarias como titulares del derecho a la Seguridad Social, serán responsables de su vinculación y permanencia en el Sistema de Seguridad Social Integral, de conformidad con lo normado por la Ley 100 de 1993 sus Decretos Reglamentarios y demás disposiciones que se expidan sobre la materia. La junta Directiva de las Asociaciones de Padres de Familia velarán porque las Madres Comunitarias se vinculen al Régimen de Seguridad Social en Salud y pensiones”. · En lo que respecta a salud, las madres comunitarias tienen un régimen -regulado por la ley 509 de 1999[75]- que difiere del de los trabajadores independientes, quienes asumen la totalidad del aporte. El artículo 1 de la ley prevé que “las Madres Comunitarias del programa de Hogares Comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se afiliarán con su grupo familiar al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se harán acreedoras de todas las prestaciones asistenciales y económicas derivadas del mismo”. De acuerdo con el artículo 2 de la misma ley, “las Madres Comunitarias cotizarán mensualmente como aporte al Sistema General de Seguridad Social en Salud un valor equivalente al cuatro por ciento (4%) de la suma que reciben por concepto de bonificación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (…) Las Organizaciones Administradoras del Programa Hogares de Bienestar recaudarán las sumas citadas, mediante la retención y giro del porcentaje descrito, a la Entidad Promotora de Salud, EPS, escogida por la Madre Comunitaria, dentro de la oportunidad prevista por la Ley para el pago de las cotizaciones”. Además, según el acuerdo 18 de 2000 del ICBF, “los padres de familia o los responsables del cuidado de los niños que asistan a los Hogares Comunitarios de Bienestar, deben pagar una cuota mensual de participación por cada niño equivalente hasta el 57.7% del salario diario mínimo legal vigente, para los Hogares de 0-7 años o menores de 2 años, cualquiera sea su forma de atención y el 45.5% del salario diario mínimo legal vigente por familia en los Hogares FAMI (…) La cuota será recaudada en los primeros diez (10) días de cada mes, por la entidad contratista, quien cancelará directamente a la EPS a la cual se encuentra afiliada la madre comunitaria y su núcleo familiar, el valor de los respectivos aportes y el saldo se lo entregará a la madre comunitaria antes del día quince (15) de cada mes. Ni la madre comunitaria, ni la entidad contratista podrán fijar cuotas extraordinarias, ni de mayor cuantía o valor, a la señalada en el presente Acuerdo. La cuota de participación recaudada contribuye a sufragar los costos de la vinculación de la madre comunitaria y su grupo familiar al Sistema General de Seguridad Social en Salud”. El Estado contribuye a la financiación del aporte de las madres comunitarias al régimen contributivo de salud en la forma prevista en los artículos 3 y 4 de la ley 509 de 1999. Estos señalan que “el Sistema General de Seguridad social en Salud reconocerá a las EPS escogidas por las beneficiarias, los valores correspondientes a las Unidades de Pago por Capitación del Régimen Contributivo, transfiriendo los recursos necesarios de la subcuenta de solidaridad a la subcuenta de compensación en los valores correspondientes a las Unidades de Pago por Capitación subsidiada” (artículo 3). Ahora bien, “la diferencia que resulte entre las Unidades de Pago por Capitación -UPC, subsidiadas, no cubierta con los aportes de las Madres Comunitarias a que hace referencia el artículo 2o. de esta ley y con las transferencias previstas por el artículo 3o. de la misma, será satisfecha con el porcentaje que sea necesario, de los rendimientos producidos por el Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga-, para lo cual, se autoriza al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, ordenar el giro a la subcuenta de compensación, de los valores correspondientes” (artículo 4). Enseguida se prevé que “en todo caso con recursos provenientes de los asignados en el Plan Nacional de Desarrollo para el régimen subsidiado se garantizará la sostenibilidad de este régimen especial” (parágrafo 1, artículo 4). · En pensiones, el régimen de las madres comunitarias también es distinto del de los trabajadores independientes, quienes asumen la totalidad de aporte. El artículo 2 de la ley 1187 de 2008 indica que “el Fondo de Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al Régimen General de Pensiones de las Madres Comunitarias, cualquiera sea su edad y tiempo de servicio como tales”. El artículo 6 de la ley 509 de 1999 fija el monto del subsidio en el “ochenta por ciento (80%) del total de la cotización para pensión” y estipula su duración “por el término en que la Madre Comunitaria ejerza esta actividad”. Además, el ya mencionado artículo 2 de la ley 1187 de 2008 prescribe que “El Gobierno Nacional garantizará la priorización al acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la Subcuenta de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan con los requisitos para acceder al Fondo de Solidaridad Pensional - Subcuenta de Solidaridad, o cuando habiendo cumplido la edad en los términos de la ley no alcancen a completar el requisito de semanas de cotización exigido”. · Finalmente, en lo relativo al Sistema de Riesgos Profesionales, el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 previó que “se les reconocerá un incremento que, como trabajadoras independientes, les permita en forma voluntaria afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales”. 10.- Es pertinente precisar que el hecho de que artículo 4 del decreto 1340 de 1995 mencione las palabras “contribución voluntaria” no puede ser interpretado en el sentido de que las madres comunitarias hacen una especie de “voluntariado”. Las características dadas a esta actividad por las normas legales y reglamentarias vigentes denotan que es una forma de trabajo que, aunque en principio no es subordinado y no genera relación laboral, sí permite a las personas que la ejercen dignificarse a través del desarrollo de un oficio y darse a sí mismas y a sus familias acceso a condiciones materiales de vida digna al percibir una retribución económica y acceso a la seguridad social a cambio de la prestación de sus servicios personales....