Sentencia T-627 de 2013

T-627-13 Sentencia T- Sentencia T-627/13 ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional por afectación al mínimo vital y vida digna de sujetos de especial protección Cuando se trata de garantizar los derechos de personas afectadas por una disminución en su capacidad laboral, a quienes se les ha negado el reconocimiento a la pensión y que carecen de otra alternativa de subsistencia y por tanto está en riesgo inminente su sostenimiento y el de su núcleo familiar, la acción de tutela es procedente aunque existan otros medios para la defensa del derecho prestacional como acudir a la justicia ordinaria laboral o a la contenciosa administrativa, según corresponda, pues la afectación de los derechos del accionante en estos casos trasciende el ámbito estrictamente económico y compromete las condiciones de vida digna y otros derechos fundamentales, además del derecho a la pensión, de quien por su condición de salud ya no tiene la posibilidad de trabajar. ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Procedencia por ser el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos fundamentales del accionante y para lograr el reconocimiento de la prestación pensional PENSION DE INVALIDEZ-Marco normativo PENSION DE INVALIDEZ-Se deben contabilizar semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez para cumplir con el requisito de las 50 semanas En garantía de los derechos constitucionales de los pacientes de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, -quienes se encuentran en una situación diferente de quienes pierden la capacidad laboral de manera inmediata-, al determinar la procedencia de reconocimiento de la pensión de invalidez deben contabilizarse las semanas cotizadas por el afiliado al sistema de seguridad social en pensiones con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez e incluso aquellas cotizadas luego de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, en cuanto el deterioro progresivo de la enfermedad eventualmente puede permitirles permanecer activos laboralmente y seguir cotizando. PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral Como quiera que en los casos de pacientes de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas la fecha en que el estado de invalidez impide desempeñar una actividad laboral que le procure sustento al afiliado difiere de la fecha en que se diagnosticó o manifestó la patología, y este aspecto no fue considerado por la normativa que regula la pensión de invalidez, en estos casos específicos que involucran el derecho al mínimo vital, la salud y la dignidad humana de sujetos de especial protección, para determinar si se cumple con las semanas de cotización requeridas para obtener la pensión, deben considerarse las cotizaciones efectuadas luego de la fecha de estructuración de la invalidez. Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, ignorar que el afiliado luego del diagnóstico de su enfermedad o de la manifestación de algunos síntomas trabajó y cotizó al Sistema de Seguridad Social en Salud porque la progresividad de su patología lo permitió y tenía que procurarse recursos para su sostenimiento, genera una vulneración al derecho a la seguridad social de las personas que se encuentran en situación de invalidez y han solicitado su pensión para conjurar este riesgo. Por ello, cuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez de un afiliado que padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita deberá tener en cuenta el momento en que la persona haya perdido de forma definitiva y permanente su capacidad para trabajar y a partir de ésta verificar si la persona que ha solicitado la pensión de invalidez cumple con los requisitos establecidos por la normatividad aplicable para el caso concreto. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ Y VULNERACION DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL POR NO RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Vulneración persiste en el tiempo DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a Colpensiones reconocer y pagar pensión por invalidez al accionante quien cumple requisitos DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Vulneración por no tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a Colpensiones reconocer y pagar pensión de invalidez a enfermo VIH/SIDA de forma definitiva DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a Colfondos reconocer y pagar pensión de invalidez a enferma de cáncer de mama Referencia: expedientes T-3.892.771, T-3.910.217 y T-3.901.491 Acciones de tutela presentadas por William Hernán Jaramillo Giraldo y Carlos Mario Gil Zapata contra Colpensiones, y por María Elizabeth Palacio Vanegas contra Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías. Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luís Ernesto Vargas Silva y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro de los procesos radicados bajo los números T-3.892.771, T-3.901.491 y T-3.910.217, que fueron seleccionados y acumulados por presentar unidad de materia en el Auto de la Sala de Selección Número Cinco de la Corte Constitucional del veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013), notificado el trece (13) de junio de dos mil trece (2013), para ser fallados en una sola sentencia. En consecuencia, la Sala procede a exponer los antecedentes, las pruebas y la decisión judicial de cada uno de los expedientes: I. ANTECEDENTES 1. EXPEDIENTE T-3.892.771 El señor William Hernán Jaramillo Giraldo, mediante apoderado instauró acción de tutela contra Colpensiones, por considerar que la decisión que le niega el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, la dignidad humana, los derechos de personas en estado de discapacidad, en conexidad con el derecho a la vida, con base en los siguientes: 1.1. Hechos 1.1.1 El Departamento de Medicina Laboral del Instituto de Seguros Sociales, el 28 de abril de 2008, calificó al accionante con pérdida de capacidad laboral del 71,15%, de origen común, con fecha de estructuración el 24 de marzo de 2007. Al actor se le diagnosticó diabetes mellitus. 1.1.2 Con fundamento en este dictamen, el señor William Hernán Jaramillo Giraldo solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de invalidez. 1.1.3 El ISS, mediante Resolución 034738 del 28 de noviembre de 2008, rechazó la solicitud al considerar que no se encuentran satisfechos los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de invalidez, pues el tutelante “sólo tenía 7 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.” 1.1.4 El accionante, aduce que si bien no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, si cotizó 50 semanas en los tres años previos al 28 de abril de 2008, fecha en que el Departamento de Medicina Laboral del Instituto de Seguros Sociales, calificó la pérdida de capacidad laboral del 71,15%. 1.1.5 Debido a su enfermedad, el accionante perdió la visión y padece insuficiencia renal, por ello debe someterse a diálisis, no puede trabajar y su sostenimiento es asumido por su progenitora. 1.1.6 Con base en lo expuesto, el ciudadano pidió que se ordene a Colpensiones reconocer y pagar la pensión de invalidez, porque cumple con los requisitos para ello. 1.2. Traslado y contestación de la demanda El Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín admitió la demanda y ordenó correr traslado a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, para que en el término de 2 días hábiles contestaran la acción de tutela e hicieran efectivo su derecho de defensa. El ISS Seccional Antioquia en Liquidación, solicitó vincular a Colpensiones, por cuanto ante la supresión del objeto social en la administración del Régimen de Prima Media y la entrada en liquidación no puede dar respuesta de fondo a la pretensión del accionante. Señala que de acuerdo con el artículo 3, numerales 1 a 5, y el artículo 5 del Decreto 2011 de 2012, corresponde a Colpensiones resolver las solicitudes de reconocimiento de derechos pensionales, incluso las que habían sido presentadas ante el ISS y no se hubieren resuelto al entrar en vigencia el citado decreto. La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, no se pronunció al respecto. 1.3. Pruebas A continuación se relacionan las pruebas documentales que obran en el expediente: 1.3.1 Copia del documento de identidad del señor William Hernan Jaramillo Giraldo. 1.3.2 Copia del formulario de vinculación al Sistema General de Pensiones 1.3.3 Copia de la solicitud de vinculación al Sistema General de Riesgos Profesionales 1.3.4 Copia del Dictamen Médico Laboral Seguro Social Pensiones para Afiliado, Calificación de la pérdida laboral y determinación de la invalidez No. 004330 del 28 de abril de 2008, en donde se diagnóstico “HTA crónica, diabetes mellitus tipo I, retinopatía diabética con ceguera bilateral, hipoparatiroidismo”, y calificó al accionante con pérdida de capacidad laboral del 71,15%, de origen común, con fecha de estructuración el 24 de marzo de 2007. 1.3.5 Copia de la Resolución 034738 del 28 de noviembre de 2008, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, negó la pensión de invalidez al señor William Hernán Jaramillo Giraldo, al considerar que cotizó al Instituto “en forma interrumpida un total de 64 semanas, de las cuales 7 semanas se cotizaron en los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez… y que acredita 64 semanas de cotización al Sistema de Pensiones entre la fecha en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha en que se efectuó la primera calificación del estado de invalidez, cuando debía de acreditar 66 semanas, no cumpliendo con los requisitos mínimos consagrados en la normatividad vigente” 1.3.6 Copia del Reporte de semanas cotizadas en pensiones, al 30 de enero de 2013, de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en donde aparece registradas como total de semanas cotizadas 102,86, en el periodo comprendido entre el 1° de febrero de 2007 y el 31 de enero de 2009. 1.3.7 Copia de la Epicrisis del Servicio de Nefrología – Unidad Renal del RTS Sucursal Hospital San Juan de Dios, en donde se relaciona la Insuficiencia Renal crónica Terminal que padece el acccionante. 1.3.8 Declaraciones extraproceso rendidas por Luis Enrique Quintero Giraldo, Francisco Javier Cardona Henao y María de los Ángeles Giraldo Zuluaga, sobre las condiciones en que se encuentra el accionante y la dependencia económica de su progenitora. 1.4. Sentencia de Primera Instancia El Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín, mediante fallo del 14 de febrero de 2013, negó por improcedente la tutela al considerar que el debate sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez debe ser dirimido por la justicia ordinaria, siendo éste el mecanismo idóneo para solicitar el derecho reclamado; adicionalmente, no encontró acreditada la existencia de perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción como mecanismo transitorio y tampoco se cumple con el requisito de inmediatez por cuanto el ciudadano acude a la acción de tutela cuatro años y tres meses después de habérsele negado la pensión de invalidez.- folio 50- 1.5. Impugnación El apoderado del accionante solicitó al Tribunal superior del Distrito Judicial de Medellín, revoque el fallo impugnado por cuanto las condiciones de debilidad manifiesta e indefensión del señor William Hernán Jaramillo Giraldo hacen procedente la acción de tutela como mecanismo subsidiario para obtener la pensión de invalidez, en apoyo cita en extenso la sentencia T-145 de 2008. – folio 63- 1.6. Sentencia de Segunda Instancia El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión Penal, en sentencia del 21 de marzo de 2013, confirmó la decisión del a quo, al considerar que no se cumple con el requisito de inmediatez, porque la afectación de los derechos que alega el actor se produjo hace cuatro años y no se advierte una necesidad apremiante que autorice la intervención del juez de tutela. También sostiene el Tribunal que la acción es improcedente porque el ciudadano cuenta con otros mecanismos de defensa ante la justicia laboral ordinaria para que se decida sobre la prestación económica que reclama. Argumenta que si el actor pudo esperar cuatro años para interponer la acción de tutela también puede esperar lo que dure el proceso ordinario. - folio 78- 2. EXPEDIENTE T-3.910.217 El señor Carlos Mario Gil Zapata, mediante apoderada, instauró acción de tutela contra Colpensiones, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud en conexidad con el derecho a la vida, y le sea reconocida y pagada la pensión de invalidez, con base en los siguientes: 1.2 Hechos 1.2.1 El Departamento de Medicina Laboral del Instituto de Seguros Sociales, mediante dictamen SNML 5791 de 12 de octubre de 2010, calificó a Carlos Mario Gil Zapata con pérdida de capacidad laboral de 68.80%, de origen común, con fecha de estructuración el 2 de febrero de 1993. Diagnóstico VIH SIDA C3. 1.2.2 Con fundamento en este dictamen, el 27 de octubre de 2010 el accionante solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de invalidez. 1.2.3 El ISS, mediante Resolución 019902 del 29 de Julio de 2011, rechazó la solicitud al considerar que no se encuentran satisfechos los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de invalidez, por cuanto “el asegurado CARLOS MARIO GIL ZAPATA cotizó a este instituto un total de 575 semanas en toda su vida laboral, de las cuales CERO semanas se cotizaron en los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez”. 1.2.4 La anterior decisión fue notificada el 18 de octubre de 2011 y contra ella el actor presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, en el cual argumentó que el diagnóstico de VIH/Sida es de 1993, pero la invalidez no, pues continuó trabajando. Señala que se debe tomar como fecha el 25 de octubre de 2010, cuando se emitió el dictamen y la calificación de la invalidez. 1.2.5 El accionante ha cotizado desde el 1° de octubre de 1997 hasta el 30 de noviembre de 2011, un total de 613.57 semanas. 1.2.6 El señor Carlos Mario Gil Zapata tuvo una vida laboral activa desde su afiliación al Sistema General de Pensiones el 1° de octubre de 1997 hasta el año 2010, pues la enfermedad afectó su capacidad laboral en los últimos años. 1.2.7 Indica el actor que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral no es el 2 de febrero de 1993, porque debe tomarse como tal aquella en que el actor culminó su vida laboral en el año 2010. Siendo así, estima el señor Carlos Mario Gil Zapata, cumple con los requisitos señalados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, para obtener la pensión de invalidez. 1.2.8 Hasta la fecha, de acuerdo con el material probatorio existente, no se han resuelto los recursos interpuestos por el señor Carlos Mario Gil Zapata, contra la Resolución N°019902 del 29 de Julio de 2011 que le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez. 2.2. Traslado y contestación de la demanda El Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín por auto del 13 de febrero de 2013 admitió la demanda y ordenó correr traslado a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y a la Fiduciaria La Previsora S.A., para que en el término de 2 días hábiles contesten la acción de tutela y ejercieren su derecho de contradicción y defensa. El término venció sin pronunciamiento de las entidades mencionadas. 2.3. Pruebas A continuación se relacionan las pruebas documentales que obran en el expediente: 2.3.1 Copia del documento de identidad del señor Carlos Mario Gil Zapata. 2.3.2 Copia del Certificado sobre el proceso de rehabilitación integral para el trámite de pensión por invalidez, del 16 de julio de 2010, el cual consagra en sus observaciones “ Paciente con enfermedad de base SIDA C3, en estado avanzado de su enfermedad, con pronóstico reservado” y su posibilidad de reintegro al trabajo indica “Probablemente no se logre reubicar en el futuro o en más de 1 año, por su patología de base y su compromiso general, debilidad general y cansancio fácil, además tiene alto riesgo de enfermedades oportunistas asociados a la inmunosupresión, con un pronóstico a corto y mediano plazo reservado. La evolución de su inmunidad cada día va en mayor deterioro con el tiempo por la falta del tratamiento antirretroviral”. 2.3.3 Copia del Dictamen Médico Laboral Seguro Social Pensiones para Afiliado, Calificación de la pérdida laboral y determinación de la invalidez SNML N° 5791 de 12 de octubre de 2010, que calificó a Carlos Mario Gil Zapata con pérdida de capacidad laboral de 68.80%, de origen común, con fecha de estructuración el 2 de febrero de 1993. 2.3.4 Copia de la Resolución 019902 del 29 de Julio de 2011, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales negó la solicitud de pensión de invalidez del accionante al considerar que no se encuentran satisfechos los requisitos para adquirir el derecho, por cuanto “revisado el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se establece que el asegurado CARLOS MARIO GIL ZAPATA cotizó a este Instituto un total de 575 semanas en toda su vida laboral, de las cuales CERO semanas se cotizaron en los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, que las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración no se pueden tener en cuenta para la liquidación de la prestación solicitada, concluyéndose que no reúne los requisitos exigidos por la ley para acceder a la pensión de invalidez”. 2.3.5 Copia del recurso de reposición y en subsidio apelación, presentado por el accionante contra la Resolución 019902 del 29 de Julio de 2011. 2.3.6 Copia del Reporte de semanas cotizadas en pensiones, al 13 de noviembre de 2012, de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en donde aparece registradas como total de semanas cotizadas 613,57, en el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 1997 y el 30 de noviembre de 2011. 2.4. Sentencia de Primera Instancia El Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, mediante fallo del 25 de febrero de 2013, amparó el derecho de petición de Carlos Mario Gil Zapata y ordenó a Colpensiones y/o Fiduciaria La Previsora S.A. resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos el 24 de octubre de 2011. Consideró el a quo que la presentación de los recursos en la vía gubernativa es una forma de ejercer el derecho de petición, y como quiera que Colpensiones y/o Fiduciaria La Previsora S.A., omitieron injustificadamente pronunciarse sobre los recursos interpuestos por el actor mediante escrito del 24 de octubre de 2011 contra la resolución que le negó la pensión de invalidez, existe un afectación el mencionado derecho fundamental. Añadió el fallador de primera instancia que “en caso de que la pretensión fuese ordenar el pago de la pensión de invalidez, no sería procedente la misma, toda vez que ésta acción no es el mecanismo idóneo para hacer esta reclamación o revocar el acto administrativo emitido por el ISS, por lo tanto se ordenará se le resuelvan los recursos interpuestos” - folio 32- 2.5. Solicitud de Adición de la sentencia e Impugnación La apoderada del accionante solicitó adicionar la sentencia de primera instancia, en el sentido de resolver sobre los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, a la salud en conexión con la vida, de acuerdo a lo indicado en el escrito de tutela, y de no acceder expresa que impugna la sentencia a efecto de que el superior se pronuncie al respecto. – folio 39 - 2.6. Auto que resuelve la solicitud de Adición de la sentencia Mediante providencia del 4 de marzo de 2013, el Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín niega la solicitud de adición, al considerar que el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al trámite de las acciones de tutela sólo permite aclarar las sentencias cuando existan frases o conceptos que ofrezcan verdadero motivo de duda, y el fallo dictado el 25 de febrero de 2013 no la genera. Negada la petición de adición, concede la impugnación –folio 41- 2.7. Sentencia de Segunda Instancia El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de decisión Constitucional, en sentencia del 10 de abril de 2013, confirma la decisión impugnada al considerar que procede el amparo del derecho de petición, vulnerado por la falta de resolución de los recursos de la vía gubernativa. En relación con los argumentos de la impugnación manifiesta que la acción de tutela es improcedente para definir la controversia sobre el derecho a la pensión de invalidez que reclama el señor Carlos Mario Gil Zapata, pues el juez de tutela no puede reemplazar a la autoridad competente para dirimir, por el mecanismo ordinario, la controversia sobre el reconocimiento de derechos pensionales. Aduce que en este caso, sin desconocer el estado de salud del señor Carlos Mario Gil Zapata, no está demostrada la ineficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial de los derechos fundamentales invocados, por lo que niega por improcedente su amparo.- folio 45- 3. EXPEDIENTE T-3.901.491 Liz Natalia Giraldo Palacio, actuando como agente oficiosa de su progenitora María Elizabeth Palacio Vanegas, instauró acción de tutela contra Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud en conexidad con el derecho a la vida y dignidad humana, los cuales estima vulnerados por la negativa a reconocerle el derecho a la pensión de invalidez, con base en los siguientes: 3.1 Hechos 3.1.1 El 23 de noviembre de 2005 le diagnosticaron a la señora María Elizabeth Palacio Vanegas “tumor maligno en la mama derecho”, en tal virtud fue sometida a tratamiento de quimio neoadyuvante, cirugía conservativa y controles cada cuatro meses. 3.1.2 En 2008 la especialista le informó que el cáncer había desaparecido y debía continuar en controles. 3.1.3 La señora María Elizabeth Palacio Vanegas cotizó como trabajadora dependiente desde septiembre de 1982 hasta febrero de 2009 y volvió a cotizar en noviembre de 2011 como trabajadora independiente. 3.1.4 El 20 de octubre de 2011 la accionante nuevamente fue diagnosticada Carcinoma de mama metastásico. Y a partir de esa fecha fue incapacitada por 180 días y remitida a Mapfre Colombia para la Calificación de su Pérdida de Capacidad Laboral. 3.1.5 El 27 de junio de 2012 Mapfre Colombia informa a la accionante que la calificó con pérdida de capacidad laboral de 61.45%, de origen común, con fecha de estructuración el 20 de octubre de 2011 y diagnóstico: Carcinoma de mama metastático. 3.1.6 Con fundamento en este dictamen, la accionante solicitó a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías el reconocimiento de la pensión de invalidez. 3.1.7 Colfondos AFP, en comunicación de 9 de noviembre de 2012 negó la petición de invalidez a la señora María Elizabeth Palacio Vanegas al considerar que no cumple los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para reconocerla, dado que antes de la fecha de estructuración “el estudio demostró que el citado señor (a) NO cumplió con las cincuenta (50) semanas cotizadas exigidas en la ley, toda vez que para este periodo reporta (123) días cotizados al Sistema General de Pensiones, que equivale a (17.57) semanas, razón por la cual no cumple con el requisito de cobertura exigido por la Ley 860 de 2003”. 3.1.8 Indica la agente oficiosa que en el caso de su progenitora debía aplicarse el artículo 39, en su texto original, en virtud de los principios de favorabilidad y progresividad, que exigía solo 26 semanas de cotización, en cualquier tiempo, lo cual le permite obtener el derecho a la pensión solicitada pues ha cotizado un total de 1.326,71 semanas. 3.1.9 Sostiene igualmente que la accionante, por su edad no puede obtener el derecho a la pensión de vejez y su estado de salud tampoco le permite trabajar, por lo que su sostenimiento y el de su esposo Jorge Ignacio Giraldo Berrio, que también está imposibilitado para laborar, provienen de recursos dados por familiares y amigos. 3.2 Traslado y contestación de la demanda El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, por auto del 5 de diciembre de 2012, - corregido por auto del 10 de diciembre siguiente, en cuanto al nombre del accionado - admitió la demanda y ordenó correr traslado a Colfondos para que conteste la acción de tutela y ejerza su derecho de contradicción y defensa. - folios 204 y 209 - El 10 de diciembre de 2012 Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, mediante apoderado, contestó a la demanda indicando que no le ha vulnerado derecho fundamental alguno a la señora María Elizabeth Palacio Vanegas, toda vez que la decisión de no reconocer la pensión de invalidez se apoya en que no cumple con el requisito de haber cotizado cincuenta (50) semanas durante los tres años previos a la estructuración de la invalidez, establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y que fue declarado exequible por la Corte en la sentencia C-428 de 2009. Señala que de acuerdo al artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la acción es improcedente porque el juez de tutela no tiene competencia para reconocer pensiones, pues cuando existe controversia ello incumbe solamente al juez ordinario o al juez contencioso administrativo. Solicita se vincule a la Aseguradora Mapfre, pues si eventualmente se impone el pago de la pensión ésta debe cubrir la suma adicional requerida para financiarla.-folio 211- El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, el 18 de diciembre de 2012 dictó sentencia en al cual accedió al amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida de la señora María Elizabeth Palacio Vanegas y ordenó al Colfondos AFP reconocer y pagar la pensión de invalidez reclamada. Notificada de esta decisión la accionada solicitó la nulidad porque no se había vinculado a la Aseguradora MAPFRE como litisconsorte necesario. Atendiendo a la petición anterior el juzgado de primera instancia mediante auto del 16 de enero de 2013, declaró la nulidad de la sentencia dictada el 18 de diciembre pasado y ordenó vincular y notificar a Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., para que se pronuncie sobre la acción de tutela si lo estima pertinente.-folio 344- El 18 de enero de 2013, el representante de Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., indicó que se configura un hecho superado por carencia actual de objeto toda vez que el 17 de enero de la misma anualidad “esta compañía aseguradora, envió comunicación al fondo de pensiones COLFONDOS PENSIONES Y CESANTIAS, en donde se le notifica el pago de la suma adicional por ocurrencia del siniestro de invalidez”-folio 414- 3.3. Pruebas A continuación se relacionan las pruebas documentales que obran en el expediente: 3.3.1 Copia del documento de identidad de la Agente oficiosa Liz Natalia Giraldo Palacio. 3.3.2 Copia del documento de identidad y del Registro civil de nacimiento de la accionante Maria Elizabeth Palacio Vanegas 3.3.3 Copia del documento de identidad del señor Jorge Ignacio Giraldo Berrio. 3.3.4 Copia del Registro civil de matrimonio de Maria Elizabeth Palacio Vanegas y Jorge Ignacio Giraldo Berrío. 3.3.5 Copia de la Historia laboral para iniciar el proceso de reclamación del bono pensional de la señora Maria Elizabeth Palacio Vanegas 3.3.6 Copia del certificado de afiliación de la accionante a Saludcoop EP.S., como cotizante al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y su esposo Jorge Ignacio Giraldo Berrío como Beneficiario, desde el 4 de abril de 2005. 3.3.7 Copia del oficio del 15 de marzo de 2012, mediante el cual Saludcoop E.P.S. relaciona las incapacidades laborales otorgadas a la accionante y solicita a Colfondos – Fondo de Pensiones-, realizar la calificación de pérdida de la capacidad laboral “al haberse completado los primeros 180 días acumulados de incapacidad temporal continua” 3.3.8 Copia del Dictamen Médico Laboral de Mapfre Colombia, remitido con oficio del 27 de junio de 2012 a la accionante, en el cual se determina un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de 61,45%, de origen común, con diagnóstico de “Carcinoma de mama metastásico en progresión con secuelas funcionales definitivas de dolores óseos y limitación funcional secundaria por las metástasis óseas múltiples”, y fecha de estructuración el 20 de octubre de 2011, fecha en la que se confirma por TAC las metástasis óseas. 3.3.9 Copia de la solicitud de Pensión de Invalidez N° 6277, del 11 de julio de 2012 3.3.10 Copia del oficio BP-R-I-L-11745-11-12 del 9 de noviembre de 2012, mediante el cual Colfondos Pensiones y Cesantías le comunica a la accionante que “se procedió a verificar si usted cumple con el requisito de las cincuenta (50) semanas en los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es desde el día 20 de octubre de 2008 hasta el día 20 de octubre de 2011. El estudio demostró que el citado señor (a) NO cumplió con las cincuenta (50) semanas cotizadas exigidas en la ley, toda vez que para este periodo reporta (123) días cotizados al Sistema General de Pensiones, que equivale a (17.57) semanas, razón por la cual no cumple con el requisito de cobertura exigido por la Ley 860 de 2003”. 3.3.11 Copia de la Historia Clínica de Maria Elizabeth Palacio Vanegas 3.3.12 Copia de la Historia Clínica de Jorge Ignacio Giraldo Berrio 3.3.13 Declaración de la señora Maria Elizabeth Palacio Vanegas, quien manifiesta que vive con su hija Liz Natalia, su yerno y dos nietos, que se separó de su esposo porque carecen de recursos para cancelar el arrendamiento y él se fue a vivir con su suegra. Los recursos para su sostenimiento provienen de sus hermanos y de su hija. Adjunta en la diligencia certificación del Instituto Colombiano del Dolor y declaraciones extraproceso de Isabel Cristina Uribe Palacio y María Teresa Palacio Vanegas. 3.3.14 Oficio PREV 285-012013 de Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., mediante el cual comunica a Colfondos S.A. Pensiones y cesantías que revisada la documentación del reclamo relacionada con la accionante “es grato para nuestra Compañía atender favorablemente la solicitud de pago de suma adicional para financiar el pago de la mesada pensional de INVALIDEZ as quienes han sido reconocidos como beneficiarios del afiliado MARIA ELIZABETH PALACIO VANEGAS…De acuerdo con su solicitud, la suma adicional correspondiente será acreditada por transferencia electrónica a la cuenta informada por ustedes” 3.4 Sentencia de Primera Instancia El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 24 de enero de 2013 accedió al amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida de la señora María Elizabeth Palacio Vanegas, como mecanismo transitorio, y ordenó al Colfondos AFP reconocer y pagar la pensión de invalidez reclamada. Parte el a quo de determinar la procedibilidad de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de derechos pensionales. Sostiene que está acreditado que la señora María Elizabeth Palacio Vanegas cumple con los requisitos para obtener el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez, pues perdió más del 50% de su capacidad laboral y si bien en los tres años previos a la fecha de estructuración de la invalidez señalada en el dictamen sólo cotizó 18,91 semanas, por circunstancias ajenas a su voluntad, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el Decreto 917 de 199, artículo 3, la fecha de estructuración de la invalidez es aquella en que se genera en el individuo una pérdida de su capacidad laboral en forma permanente y definitiva, y puede ser anterior o corresponde a la fecha de calificación. Siendo así, en este caso la fecha de estructuración de la invalidez no es el 20 de octubre de 2011, como lo determinó el Departamento médico de Mapfre, sino cuando se documenta la pérdida de capacidad a causa del tumor maligno que luego se hizo metástasis, es decir, el 9 de noviembre de 2005, cuando, según lo indica la EPS Saludcoop, la accionante fue incapacitada a raíz de su patología. Tomando como referencia ésta fecha, concluye el a quo, la señora Maria Elizabeth también cumple con el requisito de las semanas exigidas por la ley y procede ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, como mecanismo transitorio, por lo cual ella debe iniciar el proceso ordinario laboral a efectos de que allí se decida definitivamente sobre su derecho pensional. - folio 422- 3.5. Solicitud de Nulidad de la Sentencia e Impugnación El representante del Confondos S.A. Pensiones y Cesantías solicitó la nulidad de la sentencia porque no se vinculó como litisconsorte necesario a MAPFRE Colombia Vida Seguros S.A., y en subsidio presentó impugnación contra la sentencia del 24 de enero pasado, por considerar que la señora María Elizabeth Palacios no cumple con el requisito de cotizar 50 semanas dentro de los tres últimos años contados a partir de la fecha de estructuración de la invalidez. Por último reitera que el juez de tutela no puede definir sobre derechos pensionales - folio 432- 3.6. Auto que resuelve la solicitud de Nulidad Mediante providencia del 1° de febrero de 2013, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, negó la solicitud de nulidad al considerar que mediante auto del 16 de enero se accedió a la solicitud de Colfondos de vincular a la aseguradora MAPFRE, la cual, una vez notificada de la acción de tutela dio respuesta comunicando que ya había realizado el pago de la suma adicional por la ocurrencia del siniestro de invalidez, con el fin de financiar el pago de la mesada pensional de la accionante. En el mismo auto el a quo concedió la impugnación y dispuso su envío al Superior.- folio 484- 3.4 Sentencia de Segunda Instancia El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Segunda de Decisión Laboral, en sentencia del 27 de febrero de 2013, revocó la decisión del Juzgado y negó el amparo de los derechos de la señora María Elizabeth Palacio Vanegas, al estimar que la acción es improcedente porque la pretensión de la accionante es materia de otra jurisdicción. Añadió que el a quo ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez sin que la accionante cumpliera con el requisito de cotizar 50 semanas durante los tres últimos años contados desde la fecha de estructuración de la invalidez que fue el 20 de octubre de 2011, e inaplicó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, norma legal vigente que consagra este requisito, el cual fue declarado constitucional mediante sentencia C-428 de 2009. Por lo anterior, en criterio del ad quem tampoco era viable apartarse de la citada norma en virtud del principio de favorabilidad –folio 487- II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1- Competencia La Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991. 2- Problema jurídico. Las acciones de tutela que se revisan plantean en términos generales la necesidad de establecer a la luz de la jurisprudencia constitucional si es procedente contabilizar las semanas cotizadas en el sistema de seguridad social en pensiones con posterioridad i) a la fecha de estructuración de la invalidez, y ii) luego de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, para establecer el cumplimiento de los requisitos para la pensión de invalidez en los casos de afiliados con enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas. En este orden, dentro de la acción de tutela N° T-3.892.771 corresponde a la Sala determinar si Colpensiones vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, vida, salud y mínimo vital de William Hernán Jaramillo Giraldo, quien padece diabetes mellitus, retinopatía diabética con ceguera bilateral, nefroptia diabética en diálisis peritoneal e hipoparatiroidismo, al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez por no haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración, y no tener en cuenta las semanas cotizadas por el accionante con posterioridad a ese momento. En la revisión de las sentencias dictadas dentro del expediente T-3.910.217 corresponde determinar si Colpensiones desconoció los derechos fundamentales de Carlos Mario Gil Zapata, quien padece VIH/SIDA C3, porque sin tener en cuenta las semanas cotizadas luego de la fecha fijada de estructuración, le negó el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez por incumplimiento del requisito atinente al mínimo de 50 semanas de cotización en el lapso indicado en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Frente a esta acción igualmente es preciso determinar si la protección de los derechos fundamentales se entiende satisfecha por la orden dada por los jueces de tutela de primera y segunda instancia, relacionada con la orden a Colpensiones y Fiduciaria La Previsora S.A, de resolver los recursos interpuestos por el actor contra la resolución que le negó la pensión de invalidez. Por último, en relación con la acción de tutela T-3.901.491, interpuesta a favor de la señora María Elizabeth Palacio Vanegas, -paciente con carcinoma de mama metastásico en progresión con secuelas funcionales definitivas de dolores óseos y limitación funcional secundaria por las metástasis óseas múltiples-, corresponde a la Sala establecer si Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías desconoció los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez a la accionante que es paciente oncológica, por no cumplir con las semanas mínimas de cotización antes de estructurarse la invalidez, pero quien cotizó más de las cincuenta (50) semanas requeridas antes y después del lapso de tres años fijado en el numeral 1° del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Para resolver el problema jurídico, y antes de ocuparse de los casos concretos, la Sala abordará el estudio de los siguientes temas: (i) Procedibilidad de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, (ii) Marco normativo de la pensión de invalidez, y (iii) Exigencia del requisito de cotización mínima de 50 semanas y fecha de estructuración de la invalidez en el caso de enfermedades crónicas o degenerativas 3- Procedibilidad de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. 3.1- Reiterada jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que en virtud del carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, ella resulta improcedente para solicitar acreencias laborales, entre ellas el reconocimiento y pago de pensiones, pues existen mecanismos ordinarios de defensa judicial para el efecto como las acciones laborales ordinarias o la acción contencioso-administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho [1]. 3.2- Esta regla general de aplicación del principio de subsidiaridad se exceptúa cuando dadas las circunstancias del caso concreto, el reconocimiento del derecho pensional adquiere relevancia constitucional dada la necesidad de proteger y garantizar también otros derechos fundamentales de quien solicita el amparo, por cuanto: a. Es necesario evitar la consumación de un perjuicio irremediable b. La negativa a reconocer la pensión implica la afectación de derechos fundamentales, c. La decisión de la administradora de fondos de pensiones desconoce preceptos legales y constitucionales y resulte por tanto arbitraria, y d. El medio judicial principal u ordinario, no resulta eficaz para la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados 3.3- De acuerdo a la obligación impuesta en el artículo 13, inciso final, de la Constitución Política en el sentido que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”, el análisis de los presupuestos antes enunciados requiere especial atención cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional porque por su edad (niños y niñas, y personas de la tercera edad), condición de salud (discapacitados), o por su situación social (madres o padres cabeza de familia y población en situación de desplazamiento) se encuentran en estado de debilidad, vulnerabilidad o marginalidad[2], 3.4- Por ello, cuando se trata de garantizar los derechos de personas afectadas por una disminución en su capacidad laboral, a quienes se les ha negado el reconocimiento a la pensión y que carecen de otra alternativa de subsistencia y por tanto está en riesgo inminente su sostenimiento y el de su núcleo familiar, la acción de tutela es procedente aunque existan otros medios para la defensa del derecho prestacional como acudir a la justicia ordinaria laboral o a la contenciosa administrativa, según corresponda, pues la afectación de los derechos del accionante en estos casos trasciende el ámbito estrictamente económico y compromete las condiciones de vida digna y otros derechos fundamentales, además del derecho a la pensión, de quien por su condición de salud ya no tiene la posibilidad de trabajar. 3.5- En este sentido, cabe recordar que, como lo ha expresado esta Corte en sentencia T-653 de 2004 y lo ha reiterado en posteriores pronunciamientos[3]: “el derecho a la pensión de invalidez adquiere el carácter de derecho fundamental por sí mismo, por tratarse de personas que por haber perdido parte considerable de su capacidad laboral, no pueden acceder al mercado de trabajo, de modo que dicha pensión se convierte en la única fuente de ingresos con la que cuentan para la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia, así como para proporcionarse los controles y tratamientos médicos requeridos. Esta penosa situación coloca a dichos individuos en un completo estado de indefensión y vulnerabilidad que hace indispensable la adopción de medidas urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable” De igual forma, en sentencia T-186 de 2010, advirtió la Corte: “Corte Constitucional, como excepción a la regla general de la improcedencia en estos casos, ha configurado dos escenarios, según los cuales, podría proceder la acción de amparo. En primer lugar, como mecanismo principal y definitivo, si no existe otro medio de defensa judicial, o aún existiendo, éste no resulta idóneo y/o eficaz en el caso concreto. Excepción prevista para aquellos casos en que por las especiales condiciones de los peticionarios, debe otorgárseles un trato diferencial más digno y proteccionista que el conferido a los demás miembros de la comunidad; como el caso, por ejemplo, de las personas en situación de desplazamiento forzado, personas en grave estado de salud, madres cabeza de familia con hijos menores de edad, personas de la tercera edad, personas con escasos recursos económicos, entre otros.[4] (…) En segundo lugar, como mecanismo transitorio, cuando exista un medio de defensa judicial ordinario idóneo” Y más adelante, al referirse a la procedencia de la acción para evitar un perjuicio irremediable cuando el accionante se encuentra por su discapacidad en condiciones de debilidad manifiesta, indicó: “Para el caso de las personas con discapacidad, es evidente que la evaluación del perjuicio irremediable debe realizarse en razón de la capacidad material que tiene este grupo poblacional para el acceso a los medios judiciales ordinarios, competencia que se ve significativamente disminuida en razón de la debilidad y la vulnerabilidad que imponen la limitación física o mental. Así, cuando los derechos de este grupo de personas resultan afectados por la omisión atribuible a la entidad demandada, la Corte ha tutelado el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en forma definitiva, teniendo en cuenta que se trata de la prestación económica destinada a cubrir contingencias generadas por enfermedad común o de otra índole, que inhabilitan al afiliado para el ejercicio de la actividad laboral.[5]” 3.6- En este orden, no cabe duda que la pensión de invalidez, como derecho fundamental, es susceptible de protección por vía de amparo constitucional en casos, como los objeto de estudio, de personas afectadas por enfermedades degenerativas, que están en deficientes condiciones económicas, carecen de alternativas diferentes de sostenimiento y se ven abocados a un perjuicio grave e inminente ante la ausencia de recursos para sufragar sus necesidades básicas. 3.7- En circunstancias como las descritas es evidente que el sometimiento del conflicto a los mecanismos judiciales ordinarios constituye una carga desproporcionada para los ciudadanos, en la medida que el tiempo de resolución por tales vías hace inidóneos e ineficaces estos recursos, más aún, en pacientes afectados por patologías como VIH/SIDA, carcinomas, diabetes mellitus, y otras enfermedades degenerativas, frente a los cuales la acción de tutela se convierte en el mecanismo principal y definitivo que permite brindar la protección inmediata de sus derechos, que se requiere. 4- Marco normativo de la pensión de invalidez. 4.1- El artículo 48 de la Constitución establece que: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. (…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” 4.2.- El derecho a la Seguridad Social igualmente se encuentra consagrado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos[6], el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[7] y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[8] y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales[9], que . 4.3- El derecho a la pensión de invalidez, reconocido por la jurisprudencia como un derecho fundamental en sí mismo, que consiste en una compensación económica dada a aquellas personas cuya capacidad laboral se ve disminuida con el fin de resguardar sus necesidades básicas y solventar la vida en condiciones dignas, ha tenido desarrollo en la Ley 100 de 1993. En cuanto a la finalidad inmediata de la pensión de invalidez, en la sentencia T-186 de 2010, dijo la Corte: “La pensión de invalidez entonces, se configura como una prestación destinada a proteger los riesgos y contingencias que provocan estados incapacitantes al trabajador, producidos por una disminución significativa en el rendimiento laboral, compensando así una situación de infortunio derivada de la pérdida de la capacidad laboral, mediante el otorgamiento de unas prestaciones económicas y de salud, como característica fundamental en su condición de esenciales e irrenunciables (art.48 C.P.)[10], que ante la adversidad se convierte en la única fuente de ingresos, y el medio idóneo para su subsistencia y la de su familia en condiciones dignas y justas.” 4.4- La Ley 100 de 1993 ha previsto dos regímenes distintos para hacer frente a las situaciones de invalidez: i) En los eventos de origen común, y ii) el que tiene lugar en situaciones de origen profesional. 4.5- De acuerdo con el artículo 39 de la citada ley, modificado por la Ley 860 de 2003[11], para acceder a la pensión de invalidez por riesgo común, tanto en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad[12], se deben verificar los siguientes requisitos: a. Que el afiliado sea declarado inválido cuando por “cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad labora.”, conforme al artículo 38 ibídem. b. Que el afiliado haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, cuando la invalidez es por enfermedad. c. Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, cuando la invalidez es causada por accidente, d. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. 4.6- La determinación de la pérdida de la capacidad laboral y la calificación del grado de invalidez, corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la ley 962 de 2005 y el Decreto 019 del 10 de enero de 2012[13] 4.7- El dictamen debe incluir el porcentaje de la afectación, en términos de deficiencia, discapacidad y minusvalía, su origen y la fecha de estructuración de la invalidez, cuya definición es de particular importancia, por cuanto define el momento en el cual se consolida el derecho a exigir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, de acuerdo a la normatividad vigente. 4.8- En relación con la fecha de estructuración de la invalidez, el Decreto 917 de 1999, artículo 3, establece: “Fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. Es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez.” 4.9- Por último, es preciso resaltar que de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio mínimo fundamental de “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”, es posible aplicar en materia pensional el principio de favorabilidad, y en tal virtud, como lo ha indicado esta Corporación, “En todo caso, la aplicación de las normas que regulan la materia deberá ser cotejada a la luz de los supuestos fácticos que fundamentan el caso concreto, a fin de determinar si resultan contrarias a los principios de progresividad y no regresividad de los derechos. De presentarse esta situación, de conformidad con el principio constitucional de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley laboral, deberá aplicarse el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, o la norma que proporcione más beneficios al afiliado y asegure el reconocimiento del derecho a esa prestación económica.”[14] Sin embargo, por cuanto el principio de favorabilidad tiene dos elementos: i) la noción de duda ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones y ii) la noción de interpretaciones concurrentes. La exequibilidad del artículo 1 de la ley 860 de 2003 definida por la sentencia C- 428 de 2009 en cuanto al requisito de las 50 semanas durante los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez determino el régimen aplicable para regular el reconocimiento de las pensiones de invalidez y las regulaciones anteriores (ley 100 de 1993 o Acuerdo 049 de 1990) no pueden seguir siendo aplicadas por vía de favorabilidad ante la inexistencia de duda sobre una o más interpretaciones, ni tampoco se permite más de una lectura de los sistemas normativos, sobre todo cuando estos han sido derogados. 5. Las personas cuya pérdida de capacidad laboral corresponda a una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, tienen derecho a que se les contabilicen los aportes efectuados luego de la fecha de estructuración de la invalidez. Reiteración de la Jurisprudencia. 5.1- La determinación del cumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de invalidez, se fundamenta en el dictamen que determina la pérdida de la capacidad laboral – que debe ser superior al 50%- y en el cual se fija la fecha de estructuración de la invalidez. 5.2- La disminución de la capacidad laboral puede ser ocasionada por una enfermedad o un accidente común que afecte de manera inmediata las capacidades productivas de una persona, en este caso la fecha de estructuración de la invalidez coincide con la fecha de la ocurrencia del hecho, lo cual no genera ningún problema cuando se trata de determinar el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de invalidez. Sin embargo, existen otros casos en los cuales la pérdida de la capacidad laboral es progresiva y que pueden resultar equívocos en cuanto la fecha en que se pierde la aptitud para trabajar, es diferente a la fecha en que comenzó la enfermedad u ocurrió el accidente que causó ésta mengua. Esto se presenta, generalmente, cuando se padecen enfermedades crónicas -que al ser estos padecimientos de larga duración, su fin o curación no puede preverse claramente-, degenerativas o congénitas, en las que la pérdida de capacidad laboral se produce en forma progresiva. 5.3- A efectos de establecer si es procedente contabilizar las semanas cotizadas en el sistema de seguridad social en pensiones con posterioridad i) a la fecha de estructuración de la invalidez, y ii) luego de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, cuando se trata de la situación particular de pacientes de enfermedades crónicas o degenerativas, en quienes se presenta un deterioro paulatino de la salud que eventualmente les permite permanecer activos laboralmente aún luego de la fecha de estructuración fijada en el dictamen, corresponde examinar como ha sido abordado este tema por la jurisprudencia constitucional, en cuanto se trata de sujetos de especial protección, cuya condición exige la oportuna y eficaz intervención para la garantía de sus derechos fundamentales. 5.4- En este tipo de situaciones, la Corte ha evidenciado[15] que los órganos encargados de determinar la pérdida de capacidad laboral, es decir las Juntas de Calificación de Invalidez, establecen como fecha de estructuración de la invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar de que en ese momento, no se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva superior al 50%, tal y como establece el Manual Único para la calificación de la invalidez – Decreto 917 de 1999-[16]. 5.5- En relación con las semanas cotizadas luego de la fecha de estructuración de la invalidez fijada en el dictamen esta Corporación en la Sentencia T-699A de 2007, a propósito de una persona enferma de VIH-SIDA, indicó: “ (…)el hecho de que la estructuración sea fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo verificar la condición de inválido por medio de la calificación de la junta, puede conllevar a que el solicitante de la pensión acumule cotizaciones durante un periodo posterior a la fecha en la que, según los dictámenes médicos, se había estructurado la invalidez, y durante el cual se contaba con las capacidades físicas para continuar trabajando y no existía un dictamen en el que constara la condición de invalidez. En consecuencia, se presenta una dificultad en la contabilización de las semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión, toda vez que, si bien la ley señala que tal requisito debe verificarse a la fecha de estructuración, en atención a las condiciones especiales de esta enfermedad, puede ocurrir que, no obstante que haya algunas manifestaciones clínicas, el portador esté en la capacidad de continuar trabajando, y de hecho siga realizando los aportes al sistema por un largo periodo, y, solo tiempo después, ante el progreso de la enfermedad y la gravedad del estado de salud, se vea en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez, por lo que al someterse a la calificación de la junta se certifica el estado de invalidez y se fija una fecha de estructuración hacia atrás. Así las cosas, no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión.” 5.6- De igual forma, en sentencia T-885 de 2011, al conceder el amparo a un enfermo de VIH/SIDA, precisó que: “existen casos en los que la fecha en que efectivamente una persona está en incapacidad para trabajar, es diferente a la fecha que indica el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral. Lo anterior se presenta, generalmente, cuando se padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, en donde la pérdida de capacidad laboral es paulatina. Frente a este tipo de situaciones, la Corte ha evidenciado que las Juntas de Calificación de Invalidez establecen como fecha de estructuración de la invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar de que en ese tiempo, no se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva -Decreto 917 de 1999-.[17] Est...