Sentencia T-622 de 2014

T-622-14 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-622/14 ESTADOS INTERSEXUALES-Caso en que Eps y Medicina Prepagada niegan realizar cirugía de reasignación de sexo de niño de 12 años ESTADOS INTERSEXUALES-Clasificación ESTADOS INTERSEXUALES-Problemas que enfrentan las personas que lo padecen Los estados intersexuales cuestionan una de las convicciones sociales y culturales más profundas, toda vez que pone en tela de juicio la existencia biológica de sólo dos sexos; el masculino y el femenino. Esta situación a nivel cultural ha llevado a que las personas que nacen con estados intersexuales, se les trate como individuos que sufren un trastorno físico, y por ende, requieren de un tratamiento y una cirugía médica de readaptación o resignación que defina necesariamente alguno de los dos sexos. Desde su nacimiento, los padres de estos seres humanos se enfrentan a la disyuntiva de tomar la decisión unilateralmente de operar y decidir por ellos su sexo biológico, según las recomendaciones médicas, o esperar a que sea el mismo niño o niña quien decida cuando alcance un nivel de madurez suficiente. CONSENTIMIENTO INFORMADO DE PACIENTE MENOR HERMAFRODITA-Edad La Corporación admite que es el menor de edad quien debe decidir si se realiza o no la operación de asignación de sexo y todo lo que ello implica, en virtud del respeto de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la identidad sexual y a la autonomía personal. CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE MENOR HERMAFRODITA-Prevalencia Esta Corporación concluyó que a medida que el infante crece, adquiere mayor autonomía y por ello debe respetarse con un margen más amplio su libre desarrollo de la personalidad, pero esto debe ir en compañía de apoyo psicológico y de sus padres, así como de la información suficiente sobre los tratamientos más benéficos en su condición de ambigüedad sexual. ESTADOS INTERSEXUALES Y AMBIGÜEDAD GENITAL DE INFANTE-Desarrollo jurisprudencial HERMAFRODITISMO-Línea jurisprudencial sobre los requisitos del consentimiento sustituto informado de los padres para las cirugías de asignación de sexo y remodelación genital ESTADOS INTERSEXUALES-Debates actuales sobre el reconocimiento A nivel comparado e internacional, las discusiones sobre el tratamiento de individuos con estados intersexuales se ha ido modificando, pues existe una tendencia a afirmar que las cirugías de reasignación de sexo no son de naturaleza urgente, y en cambio generan efectos irreversibles para el desarrollo autónomo de la persona. A partir de esta reflexión se pretende cambiar la tesis que hasta ahora ha prevalecido sobre la oportunidad de las cirugías y permitir que sea el mismo niño, niña, adolescente o adulto, quien otorgue el consentimiento previo libre e informado y decida, al tiempo que lo desee, si se realiza o no una cirugía. Así pues, existen países en los que se ha incorporado protocolos o guías médicas con el fin de asegurar el respeto de los derechos a la igualdad y no discriminación, la intimidad y la identidad sexual. DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL-Vulneración por parte de EPS por no adelantar y tomar oportunamente las medidas necesarias para que el proceso de reasignación de sexo que desea el menor cumpla con un consentimiento informado, cualificado y persistente DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL-Orden a EPS y Medicina una vez prestada la asesoría médica y que los padres estén informados de las consecuencias de llevar a cabo la cirugía y tratamientos de asignación de sexo, consultar al niño acerca de la decisión final adoptada Referencia: expediente T-4.335.550 Acción de tutela instaurada por Natalia en representación y nombre de su hijo Pablo contra la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. Derechos fundamentales invocados: dignidad humana, identidad sexual, personalidad jurídica, salud, vida digna y seguridad social. Temas abordados: (a) problemas que enfrentan las personas en condición intersexual, (b) los estados intersexuales en menores de edad y la importancia del consentimiento informado y (c) debates actuales sobre el reconocimiento de los estados intersexuales. Problema jurídico: le corresponde a la Sala establecer si la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. vulnera los derechos fundamentales del menor Pablo al no haberle realizado la cirugía de reasignación de sexo que solicita. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014). La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Martha Victoria Sáchica de Moncaleano (E) y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia de instancia proferida el 11 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del Carmen de Viboral, Antioquia, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Natalia, en representación y nombre de su hijo Pablo[1], contra la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del Carmen de Viboral, Antioquia, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección No. 5 de la Corte, el 15 de mayo de 2014[2], eligió para efectos de su revisión el asunto de la referencia. 1. ANTECEDENTES 1.1. SOLICITUD La señora Natalia en representación y nombre de su hijo Pablo solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales a la dignidad humana, identidad sexual, personalidad jurídica, salud, vida digna y seguridad social, y en consecuencia, se ordene a la entidad accionada brindar toda la atención integral al menor Pablo, incluyendo las cirugía de reasignación de sexo y los demás exámenes de procedimiento que se necesiten. 1.2. HECHOS EN QUE SE SUSTENTA LA DEMANDA 1.2.1. La señora Natalia interpuso acción de tutela en representación de su hijo, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la identidad sexual, a la seguridad social y a la salud. 1.2.2. Relata que su hijo de 11 años de edad padece, según diagnóstico, de “ambigüedad sexual” – hermafroditismo masculino-, como se evidencia en la historia clínica aportada por la medicina SURA EPS. 1.2.3. Señala que su hijo inicialmente fue inscrito en el registro civil con sexo femenino, pero debido a que evidenciaron que tenía una inclinación sexual masculina, se tramitó un cambio en su registro civil a los 6 años de edad; no obstante, en la tarjeta de identidad del menor aún aparece con sexo femenino. 1.2.4. Aduce que la Comisaria de Familia del Carmen de Viboral, Antioquia, realizó entrevista al menor mediante la cual manifestó “yo he asistido a la EPS Sura porque estamos tramitando una operación porque tengo órganos sexuales femeninos y masculinos, pero yo quiero quedar con órganos masculinos porque yo me siento hombre y me siento atraído por las mujeres” (fl. 10). 1.2.5. La actora resalta que el menor ha recibido atención psicosocial por parte de la misma Comisaria de Familia y es allí donde se evidenció que él está de acuerdo con la realización del procedimiento quirúrgico de intersexualidad. 1.2.6. Aclara que la Comisaria de Familia inició actuación administrativa y proceso de restablecimiento de derechos, conforme al artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, a favor del menor y emitió auto el 14 de noviembre de 2013 en el que ordenó su ingreso a un proceso psicológico, un dictamen pericial, y dictó como medida de urgencia la orden de que la EPS Suramericana realizara las intervenciones y tratamiento respectivos para restablecer la identidad al niño. 1.2.7. Finalmente, alega que ha buscado ayuda en distintas instituciones con el fin de que se le brinde a su hijo un apoyo psicológico y médico adecuado en razón de los tratamientos discriminatorios a los que ha sido sometido. Al respecto, precisa que la EPS Suramericana ha sido negligente en el trámite de la autorización para la realización de la cirugía de reasignación de sexo, pese a las recomendaciones de la Comisaria de Familia. 1.3. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del Carmen de Viboral, mediante auto del 28 de enero de 2014, admitió la demanda y concedió dos días a la parte demandada para pronunciarse sobre los hechos en que se fundamenta la acción. 1.3.1. La EPS Suramericana señaló que el 25 de septiembre de 2013, el menor de edad asistió a la IPS Sura de Rionegro a consulta con médico general, donde la madre manifestó que el primero sufre de hermafroditismo, sin acreditar estudios previos. El médico estableció que era necesario comenzar un estudio de fondo para determinar si el niño tiene cualidades congénitas de mujer o de hombre, por tanto, fue remitido al médico pediatra y se ordenó cariotipo para estudio genético y definición de sexo. Relató que posteriormente, el 15 de enero de 2014, el menor fue evaluado por el médico pediatra quien evidenció una mala definición de los genitales, por tanto lo remitió para evaluación de endocrinología y ordenó ultrasonografía de abdomen total y testicular. También asignó cita de control por pediatría para los siguientes tres meses. Expresó que el 20 de enero de 2014, el menor fue valorado por endocrinólogo pediatra, sin embargo, aclaró que a esta consulta el paciente asistió sin los resultados de las ultrasonografías de abdomen y testicular, en razón a que no se las había practicado. En la consulta se ordenó estudio hormonal, se remitió a genética y se asignó nuevamente cita con endocrinólogo pediátrico con los resultados de los procedimientos ordenados. Con base en el recuento anterior, la EPS Suramericana afirmó que su conducta no ha sido negligente, sino que, por el contrario, se están realizando los estudios necesarios para determinar las cualidades congénitas del niño y la pertinencia o no de un procedimiento quirúrgico de reasignación de sexo. Alegó que no ha procedido a ordenar la cirugía, toda vez que no existe aún prescripción médica que requiera. 1.4. DECISIONES JUDICIALES 1.4.1. Decisión de primera y única instancia – Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Carmen de Viboral, Antioquia. Mediante sentencia proferida el 11 de febrero de 2014, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Carmen de Viboral decidió denegar la acción de tutela impetrada. Sin embargo, requirió a la EPS Sura para que brindara y prestara al menor Pablo todo el tratamiento integral para el manejo de la patología “seudohermafroditismo masculino, no clasificado en otra parte”, de acuerdo a las prescripciones médicas expedidas por los especialistas tratantes. Consideró el a quo, que la EPS no ha negado los servicios médicos al menor, pues no existe ninguna orden médica para los procedimientos quirúrgicos que solicita la madre. Igualmente argumentó que el consentimiento expresado por el niño en la entrevista en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos ante la Personería Municipal, es un elemento esencial, pero debe ir acompañado de una valoración médica. En palabras del juez: “Entiende esta Agencia Judicial que dicha acción de tutela es coadyuvada por el Personero Municipal doctor Leonardo Arístizabal Zuluaga, no con base en una orden médica para la práctica de una cirugía, sino con base en la entrevista que le hicieron al menor [Pablo] en la Comisaría de Familia de la localidad, donde manifiesta que le gustaría que le realizaran una cirugía para quedar con órganos sexuales masculinos, porque se siente un hombre; además manifiesta el consentimiento para la realización de dicha cirugía (…) Esta Agencia Judicial comparte el proceso de Restablecimiento de Derechos que abre la Comisaría de Familia, pero hay que respetar y continuar con cada uno de los procedimientos y trámites médicos que le deben practicar al menor afectado, para que la ciencia médica determine cuándo y qué cirugía se le debe practicar (…)”. 1.5. PRUEBAS 1.5.1. Pruebas relevantes que obran en el expediente - Copia de la tarjeta de identidad de Pablo (fl. 8). - Copia del cuestionario realizado al menor por la Comisaría de Familia de 8 de noviembre de 2013 (fl. 10-12). - Copia del auto que abre el proceso de restablecimiento de derechos a favor del niño Pablo y se ordena práctica de pruebas en el proceso administrativo (fl. 13). - Copia de resultados médicos del 27 de noviembre de 2013, cariotipo de sangre que muestra un cariotipo masculino (fl. 14-16). - Reportes de la historia clínica hojas de evolución emitidas por la EPS (fl. 20-24). 1.5.2. Pruebas solicitadas en Sede de Revisión Mediante auto del 2 de julio de 2014, el Magistrado Sustanciador solicitó la práctica de las siguientes pruebas: “PRIMERO: COMISIONAR a la Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Carmen de Viboral, Antioquia, para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de este auto, practique un INTERROGATORIO DE PARTE a la señora Natalia[3], accionante en el proceso de la referencia, para que amplíe la acción de tutela e informe a la Sala (i) cómo ha sido el proceso de crecimiento de Pablo[4] a lo largo de estos 12 años que cumple, (ii) si había solicitado antes la realización de la operación de su hijo Pablo conforme a su consentimiento y (iii) por qué hasta ahora deciden acudir a la operación de ambigüedad genital. De la misma forma, allegue todos los documentos que tenga en su poder sobre la historia clínica del niño. SEGUNDO: ORDENAR a la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A., que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto, (i) allegue la historia clínica completa del paciente, (ii) informe en qué estado se encuentran los tratamientos y exámenes, y si ya se realizó alguna operación en virtud de su condición hermafrodita o de ambigüedad genital, (iii) aclare, con base en conceptos del médico tratante y los especialistas que han conocido del caso concreto, si existe un protocolo médico a seguir en casos de hermafroditismo, y en caso de tenerlo, expliquen detalladamente las condiciones para admitir el procedimiento quirúrgico –los exámenes previos que deben hacerse, etc-, (iv) precise cuáles son los eventuales riesgos que pueden existir si no se adelanta la operación y si se requiere o no tratamientos posteriores, y (v) explique cómo se adquiere el consentimiento informado del paciente en los casos de ambigüedad genital o hermafroditismo como el que se presenta. TERCERO: Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, PONER EN CONOCIMIENTO a la Registraduría Nacional del Estado Civil de la tutela, sus anexos y fallos de instancia, para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto, manifieste todo lo que estime pertinente sobre el caso en referencia. Para el efecto, se le remitirá copia completa de la demanda y sus anexos. CUARTO: Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, PONER EN CONOCIMIENTO a la Defensoría del Pueblo de la tutela, sus anexos y fallos de instancia, para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto, manifieste lo que estime pertinente sobre las problemáticas que se formulan en el caso concreto. Para el efecto, se le remitirá copia completa de la demanda y sus anexos. QUINTO: Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, PONER EN CONOCIMIENTO al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, de la tutela, sus anexos y fallos de instancia, para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto, manifieste lo que estime pertinente sobre las problemáticas que se formulan en el caso en referencia, específicamente, en lo relacionado con los derechos de la niñez en situaciones de hermafroditismo. Para el efecto, se le remitirá copia completa de la demanda y sus anexos. SEXTO: Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, INVITAR a las siguientes instituciones, para que en el término de ocho (8) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto, emitan un CONCEPTO TÉCNICO sobre los problemas jurídicos que plantea el proceso bajo revisión. Para el efecto, se les remitirá copia completa de la presente providencia a la Academia Colombiana de Medicina, a la Organización Panamericana de la Salud, a la Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana, a la Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad del Rosario, a la Facultad de Medicina de la Universidad de Los Andes, a la Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Psicología de la Universidad de Los Andes a la Directora de Departamento, a la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, a la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional, concretamente la Escuela de Estudios de Género, a la Organización no gubernamental “Colombia Diversa” y al Centro de Estudios de Derecho y Justicia –“DeJusticia”.” El 28 de julio de 2014, el despacho del Magistrado Sustanciador recibió respuesta de la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A., la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Defensoría del Pueblo, el Instituto de Bienestar Familiar, la Academia Nacional de Medicina, la Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana, las Facultades de Jurisprudencia y Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad del Rosario, la Universidad de Los Andes y Colombia Diversa. Sobre lo allegado y aportado por las entidades requeridas, se hará referencia en el análisis del caso concreto. 2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala debe estudiar si la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. vulnera los derechos fundamentales del menor de edad Pablo al no realizarle la cirugía de reasignación de sexo que solicita En ese orden, la Sala, en primer lugar, hará referencia de manera general a los problemas que enfrentan las personas que nacen en estados intersexuales, en segundo lugar, reiterará la jurisprudencia constitucional que ha analizado los estados intersexuales en menores de edad y la importancia del consentimiento informado para las intervenciones médicas requeridas, en tercer lugar, identificará los debates que actualmente se presentan con el reconocimiento jurídico de las personas intersexuales y, en cuarto lugar, pasará a resolver el caso concreto. 2.3. PROBLEMAS QUE ENFRENTAN LAS PERSONAS EN ESTADOS INTERSEXUALES La intersexualidad o hermafroditismo es comúnmente definida como la situación en la que el cuerpo sexuado de un individuo varía respecto al estándar de corporalidad femenina o masculina culturalmente vigente. Se presenta cuando la persona nace con ambos sexos, es decir, con órganos sexuales, tanto externos como internos, del sexo femenino y masculino[5]. En la literatura médica, estudiada por esta Corporación en la sentencia SU-337 de 1999 y reiterada a lo largo del tiempo, se señaló lo siguiente sobre el significado y tratamiento médico de los estados intersexuales: “31- Estos trastornos del desarrollo y de la diferenciación sexual, que en general la literatura médica caracteriza como ‘estados intersexuales’, suelen clasificarse, desde finales del siglo pasado, en tres grandes grupos. De un lado, encontramos los llamados “hermafroditas verdaderos”, que son casos poco frecuentes y se caracterizan porque son personas que en general, aunque no obligatoriamente, tienen un cariotipo XX y presentan los dos tipos de tejido gonadal, ya sea porque tienen testículo y ovario simultáneamente, o porque poseen lo que se denomina un ‘ovotestes’ (mitad testículo y mitad ovario). De otro lado, están los ‘pseudohermafroditas masculinos’, que son individuos con sexo genético XY y testículos, pero que presentan genitales ambigüos, por lo cual se suele hablar de un hombre mal virilizado. Estas personas pueden presentar, en algunos casos, genitales externos que son muy femeninos, y pueden poseer entonces un introito vaginal, un clítoris normal o ligeramente aumentado de tamaño, o un pene muy pequeño. Por último, existen otros casos clasificados como de ‘pseudohermafrodismo femenino’, que son individuos con sexo genético XX, con ovarios, pero con genitales ambigüos, o bastante masculinos, por lo cual se habla a veces, de mujeres virilizadas. (…) 33- Las causas de los trastornos que generan la ambigüedad genital y los estados intersexuales son muy variadas y se relacionan con aspectos genéticos, efectos hormonales intrínsecos en el embrión, o incluso algunas influencias externas durante el desarrollo embrionario. Para comprender su lógica, es necesario tener en cuenta que el proceso de diferenciación sexual es gradual. Así, primitivamente existe una gónada indiferenciada. Igualmente, en las primeras semanas de gestación, el embrión internamente posee tanto los conductos de Wolff, que producirán los órganos masculinos, como los de Muller, que dan origen a los órganos femeninos. Y externamente, existe una estructura anatómica común, el tubérculo genital, que puede dar lugar tanto a la formación del pene y del escroto, como al desarrollo de la vagina y de los labios. De manera muy esquemática, la fecundación determina el sexo genético y cromosómico del embrión, de manera tal que si el cariotipo es XY, la gónada primitiva se convierte generalmente en tejido testicular, y si es XX dará lugar a los ovarios. A su vez, los testículos producen hormonas masculinas (andrógenos), cuya presencia determina la formación de los órganos sexuales masculinos y bloquea el desarrollo de las estructuras femeninas; por el contrario, en caso de que esos andrógenos no actúen, entonces el embrión tiende a desarrollar órganos femeninos, que es lo que a veces se denomina el ‘principio de Eva’, según el cual, la naturaleza tiende a formar órganos sexuales externos femeninos, salvo que exista una descarga de andrógenos que provoque la diferenciación y formación de los genitales masculinos”. Igualmente la Academia Nacional de Medicina[6] afirma al respecto que “los trastornos o anomalías de diferenciación sexual, incluyen una amplia gama de patologías originadas por defectos en algunas etapas del desarrollo fetal que comprometen el desarrollo normal del sexo genético (cromosomas, cariotipo), del sexo gonadal (ovarios y testículos) y del sexo genital (masculino y femenino) (…) [l]os trastornos de diferenciación sexual se deben manejar como una urgencia médica y social. Médica, por su gran complejidad; en algunas patologías hay compromiso del aparato urinario y rectal o trastornos endocrinos que ponen en riesgo la vida de estos niños; y social, porque definitivamente el sexo del recién nacido es muy importante para la familia y todos los que lo rodean”[7] (Énfasis de la Sala) Como puede verse, los estados intersexuales cuestionan una de las convicciones sociales y culturales más profundas, toda vez que pone en tela de juicio la existencia biológica de sólo dos sexos; el masculino y el femenino. Esta situación a nivel cultural ha llevado a que las personas que nacen con estados intersexuales, se les trate como individuos que sufren un trastorno físico, y por ende, requieren de un tratamiento y una cirugía médica de readaptación o resignación que defina necesariamente alguno de los dos sexos. Desde su nacimiento, los padres de estos seres humanos se enfrentan a la disyuntiva de tomar la decisión unilateralmente de operar y decidir por ellos su sexo biológico, según las recomendaciones médicas, o esperar a que sea el mismo niño o niña quien decida cuando alcance un nivel de madurez suficiente. La jurisprudencia constitucional[8] y el derecho comparado[9] han intentado valorar estos casos teniendo en cuenta los derechos a la identidad y libre desarrollo de la personalidad del individuo intersexual. Así, existe la tendencia de respetar en la mayor medida el consentimiento informado del niño que se va a intervenir quirúrgicamente, pues “cuando una persona es biológica y naturalmente intersexual el factor determinante para la clasificación de su género será aquél que el individuo, como principal afectado, alcanzando la mayoría de edad y con buenas e informadas razones, se sienta como hombre o mujer”[10]. Sin embargo, cuando existen riesgos a la salud y la vida digna del individuo que exigen de una operación urgente conforme concepto médico, es procedente el consentimiento sustituto de los padres, el cual debe ser cualificado y persistente[11]. Del mismo modo, el nacimiento de un individuo en estado intersexual genera problemáticas en el reconocimiento legal ante el registro público del Estado, toda vez que sólo se concibe el sexo masculino o femenino, y por tanto, en el afán y la presión de otorgarle alguno de los dos, los médicos y padres deciden realizar la operación, que en ocasiones no se requiere para la salud e integridad física del bebé[12]. El riesgo que se corre en estas situaciones es que el niño o niña que llega a un umbral de edad suficiente para concebirse sexualmente, puede preferir otra identidad a la escogida previamente por los terceros, lo que provoca conflictos psicológicos y en el desarrollo personal del mismo individuo[13]. Por otra parte, cabe señalar que las personas en estados intersexuales también se enfrentan a lo largo de su desarrollo a tratos discriminatorios por su apariencia sexual física. Por ejemplo, en establecimientos carcelarios donde se realizan inspecciones corporales, son vulnerables, pues por no tener un sexo definido biológica y físicamente, pueden ser sujetos de actuaciones arbitrarias. Igualmente, sucede en el desenvolvimiento de su vida íntima[14]. Con base en lo anterior, la Sala puede identificar en términos generales tres problemáticas concretas a las que se enfrentan los individuos que nacen con estados intersexuales: en primer lugar, al ser un trastorno genético congénito –en términos médicos-, se discute hasta qué tiempo deben ser los padres del individuo en estado intersexual, quienes otorguen el consentimiento previo, libre e informado para autorizar la cirugía de resignación o readaptación de sexo y los tratamientos hormonales, y hasta qué punto debe esperarse que sea el mismo niño o niña quien decida; en segundo lugar, las personas en estados intersexuales no tienen un reconocimiento legal –registro civil-, pues no encajan dentro de los sexos culturalmente vigentes, lo que tiene como consecuencia una situación mayor de vulnerabilidad; y en tercer lugar, están expuestos a tratos discriminatorios debido a la ambigüedad sexual que tienen y que no es aceptada como “normal” en la sociedad. El siguiente acápite se concentrará en analizar la primera de las problemáticas expuestas, específicamente cómo la jurisprudencia constitucional en Colombia ha interpretado el consentimiento informado en casos de niños y niñas que nacen con un estado hermafrodita o intersexual y cuyos padres solicitan realizar una operación de reasignación de sexo. 2.4. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE ESTADOS INTERSEXUALES EN MENORES DE EDAD Y CONSENTIMIENTO INFORMADO La Corte Constitucional por primera vez conoció de un caso de una niña diagnosticada con ambigüedad sexual en el año 1999. Este precedente fijó los criterios relacionados con el consentimiento libre, previo e informado de los padres y los menores de edad para solicitar las operaciones y tratamientos que resolvieran el estado hermafrodita. En esta providencia también recopiló y analizó distinta literatura científica sobre los estados intersexuales y sus consecuencias tanto en la salud como en el desarrollo personal de los niños y niñas con esta condición. Del desarrollo jurisprudencial que se presentará a continuación, debe resaltarse el hecho de que la Corporación admite que es el menor de edad quien debe decidir si se realiza o no la operación de asignación de sexo y todo lo que ello implica, en virtud del respeto de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la identidad sexual y a la autonomía personal. 2.4.1. En la sentencia SU-337 de 1999[15], la Corte analizó el caso de de una menor que al nacer fue identificada por sus características biológicas como una niña. Sin embargo, a los tres años de edad, durante una consulta pediátrica se encontraron genitales ambiguos[16] y se diagnosticó que la niña tenía “seudohermafroditismo masculino”. Por lo anterior, se recomendó un tratamiento quirúrgico, que consistía en la readecuación de los genitales por medio de la extirpación de las gónadas y la plastia o reasignación del falo (clitoroplastia), de los labios y de la vagina. El médico tratante manifestó la urgencia de realizar la cirugía antes de la llegada a la pubertad, toda vez que a pesar de que el falo era grande, nunca tendría la capacidad de funcionar como un pene. El ISS –EPS a la que estaba afiliada la tutelante- se negó a realizar la intervención quirúgica, porque consideró que quien debía manifestar el consentimiento, y por ende, la aprobación de la operación, debía ser la menor y no la madre. Con base en lo anterior, ésta última interpuso acción de tutela contra la entidad mencionada, alegando que la niña no tenía la edad suficiente para tomar una decisión sobre su cuerpo y la intervención quirúrgica debía realizarse de forma prioritaria para evitar más prejuicios a su desarrollo de crecimiento e identidad sexual. La madre consideró entonces que a su hija –de 7 años en el momento de la interposición de la acción de tutela- le estaban vulnerando sus derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la protección especial a la niñez, puesto que la infante tenía el derecho "a que [fuera] definida su sexualidad a tiempo para su normal desarrollo personal y social.". La Corte solicitó conceptos técnicos a profesionales de la medicina para aclarar las razones de la ambigüedad sexual, su tratamiento y sus consecuencias. Los informes allegados definían la ambigüedad sexual o intersexualidad como "trastornos de la diferenciación y el desarrollo sexual" que se traducen en "alteraciones en los procesos biológicos"[17]. Del mismo modo la Sala Plena observó que existía un cierto consenso en la comunidad médica en caracterizar estos estados intersexuales como un trastorno o enfermedad, que constituía una verdadera urgencia, pues socialmente existe un imperativo dirigido a que la persona, desde los primeros días de vida, tenga un sexo definido de hombre o mujer, y de no ser así, existe un gran riesgo de tener una vida psicológicamente traumática. Así, una parte de los estudios médicos recomendaban realizar la cirugía y los tratamientos médicos de manera prioritaria, mientras que otros, señalaron que no era una decisión que tuviera que tomarse de afán sino que se podía esperar a que le niño/niña fuera lo suficientemente conciente para decidirlo por sí mismo. La Corte ante esta situación planteó el caso concreto como una situación difícil en la que se encontraban en juego varios principios constitucionales como el interés superior del menor, el libre desarrollo de la personalidad y la salud, entre otros, los cuales debían ser analizados conjuntamente y conforme al consentimiento informado de la niña, afectada directa de cualquier decisión o intervención médica que se realizara. Dado que en el caso concreto la madre de la menor alegaba que podía dar el consentimiento de la niña por tener su patria potestad, la Corte abordó las siguientes temáticas: (i) el fundamento y el alcance del consentimiento informado en los tratamientos médicos, específicamente cuando el paciente es un menor de edad, (ii) los problemas jurídicos que se desprenden de los tipos de hermafroditismo o de ambigüedad sexual y (iii) los derechos de las personas en estados intersexuales a la libre autodeterminación de su identidad sexual y como minoría que goza de especial protección del Estado. En las consideraciones esbozadas, la Corte estableció que el principio de autonomía tiene una prevalencia prima facie, pero no absoluta, sobre los valores concurrentes, y en especial sobre el principio de beneficencia. Por consiguiente, en general el médico debe siempre obtener la autorización del paciente para la realización de toda terapia, salvo que, excepcionalmente, las particularidades del caso justifiquen apartarse de esa exigencia, por ejemplo en el caso de emergencias médicas o en los casos en los que el paciente se encuentra inconsciente, en grave riesgo o alterado, situaciones que exigen darle exclusividad al principio de beneficencia. Formuló como características del consentimiento informado las siguientes: a) debe ser libre, previo e informado, es decir, al margen de coacciones y engaños; b) la decisión debe ser informada, es decir, debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que sean relevantes para que el paciente pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervención u operación a realizar, y debe estar acompañados de la oportunidad de valorar las demás alternativas, incluso la ausencia de cualquier tipo de tratamiento; c) el paciente debe gozar de aptitudes emocionales y mentales para decidir si acepta o no el tratamiento, lo que quiere significar que debe ser un ser autónomo y comprenderse como sujeto con identidad sexual propia; d) tratándose de intervenciones médicas extraordinarias que implican una invasión al cuerpo de riesgo mayor a las terapias ordinarias, el deber de revelación de la información es más exigente y la manifestación del paciente debe ser más clara y cualificada; e) si la intervención es riesgosa y las posibilidades favorables del paciente son bajas, el consentimiento manifestado por el paciente debe ser más preciso y rigurosamente informado[18]; y f) en el caso de los menores de edad, por regla general, es legítimo que los padres y el Estado puedan tomar ciertas medidas a favor de ellos, e incluso contra su voluntad, toda vez que se considera que los niños y niñas todavía no han adquirido la suficiente independencia de criterio para diseñar autónomamente su plan de vida. No obstante lo anterior, “ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad de nadie sino que él ya es una libertad y una autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección constitucional”[19]. Así pues, con base en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, la Corte estableció los alcances y límites de las posibilidades de decisión de los padres en relación con los tratamientos médicos de sus hijos menores de edad. Al respecto, adujo que en los casos de tratamientos e intervenciones médicas relativas a la definición sexual de una persona, el consentimiento de la misma adquiere especial relevancia, toda vez que es ella misma quien debe determinar su identidad. En palabras de la Corporación: “(…) Así, esta Corporación ha señalado que en general corresponde a la propia persona definir su identidad sexual[20], por lo cual la protección a la autonomía sugiere que esas intervenciones hormonales y quirúrgicas debían ser postergadas hasta que el paciente pueda prestar un consentimiento informado; sin embargo, según muchos galenos, esa espera tiene no sólo efectos psicológicos graves sobre el menor sino que además reduce considerablemente las posibilidades de éxito de los procesos de identificación sexual y de género de la persona, por lo cual, conforme al principio de beneficiencia, parece necesario asignar el sexo y realizar las correspondientes intervenciones médicas lo más rápido posible. (…) Así, conforme a ese paradigma, es indiscutible que la falta de remodelación de los genitales ambiguos de un infante tiene efectos catastróficos sobre su salud sicológica, debido al rechazo del medio social y de los propios padres, y a los problemas de falta de identidad de género que tales genitales le ocasionan. Las intervenciones son entonces necesarias. Son además urgentes, pues deben hacerse antes de los dieciocho meses para que la identificación sexual del menor sea sólida. Por ende, si bien estas terapias son particularmente invasivas, como ya se señaló, su urgencia y necesidad parecen justificar que el padre decida por su hijo, ya que, de no hacerlo, se seguirían consecuencias catastróficas para la salud sicológica del menor, lo cual, a su vez, afectaría su propia autonomía. En efecto, si los supuestos del actual paradigma son ciertos, es razonable suponer que los traumatismos sicológicos derivados de la ambigüedad genital no tratada erosionarían la propia capacidad del menor de construir un proyecto personal de vida. En ese orden de ideas, la postergación de las cirugías y los tratamientos hormonales, que en principio se justificaría para proteger la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad del menor (CP art. 16), paradójicamente tendría efectos negativos sobre esos valores, por lo cual, nada parece oponerse a que los padres autoricen esos tratamientos, ya que su decisión se funda en el bienestar del menor (principio de beneficiencia) y terminaría igualmente por proteger su libre desarrollo de la personalidad y su propia autodeterminación, en la medida en que una identidad de género definida y una aceptación por parte de los padres y del medio social parecen ser elementos necesarios para la formación de una verdadera autonomía. 43- Conforme al anterior razonamiento, si son ciertos los supuestos del paradigma médico hoy dominante, entonces parece ajustarse a la Carta que los padres de un infante, con ambiguedad genital y de muy corta edad, puedan, luego de que un equipo médico interdisciplinario haya asignado un determinado sexo al menor, autorizar las intervenciones quirúrgicas y hormonales para adecuar la apariencia de sus genitales a ese género. Por ende, en el presente caso una conclusión parece imponerse: la Corte debería permitir que la madre, quien es la titular única de la patria potestad de la peticionaria, autorice que se adelanten las intervenciones hormonales y quirúrgicas para NN recomendadas por los médicos tratantes del ISS”. A pesar de las consideraciones precedentes, las cuales llevaban a establecer que el consentimiento de los padres debía ser el principal, ante los sufrimientos del menor por su ambigüedad sexual, la Corte señaló que esta afirmación debía matizarse acorde con la edad de la niña y su desarrollo personal: “44- La anterior conclusión plantea empero dos objeciones, por lo cual no puede ser adoptada de manera simple: de un lado, en el presente caso, la menor tiene ya varios años de vida, lo cual modifica de manera importante el anterior análisis. En efecto, el presupuesto de la urgencia de las intervenciones quirúrgicas es que, según el enfoque dominante, basado en las tesis de Money, las cirugías deben realizarse antes de los dos años, que es el período crítico de la formación de la identidad de género de los niños. Y a esa escasa edad, la autodeterminación del menor es casi nula, lo cual aumenta la legitimidad de la autorización sustituta por los padres. Sin embargo, la niña NN tiene más de ocho años, por lo cual ha superado ampliamente el umbral del período crítico, lo cual reduce notablemente la urgencia de esas intervenciones médicas. Es más, incluso su situación parece cuestionar la necesidad de una operación inmediata pues, a pesar de la falta de intervención quirúrgica, la menor parece haber desarrollado una importante identificación de género y, según los datos de la historia clínica, no muestra ningún problema de adaptación psicológica o social. Finalmente, a esa edad la infante ya posee una mayor autonomía, que merece entonces una protección constitucional más rigurosa, puesto que, como ya se indicó en esta sentencia (Ver supra Fundamento No 26), esta Corte tiene bien establecido que entre más claras sean las facultades de autodeterminación del menor, mayor será la protección constitucional a su derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) y menores las posibilidades de interferencia ajena sobre sus decisiones que no afectan derechos de terceros. Por consiguiente, incluso si el actual paradigma médico fuera incontrovertible, estos tres aspectos deben ser tomados en cuenta para determinar si es o no constitucionalmente legítimo que la madre autorice, en nombre de su hija, estas intervenciones médicas, que como se ha dicho, son irreversibles e invasivas. (…) 55- A partir de las anteriores objeciones, varios especialistas y asociaciones de hermafroditas han propuesto otros protocolos para el manejo médico de la intersexualidad, los cuáles tienen algunos matices entre ellos, pero comparten los puntos esenciales, que muy esquemáticamentes son los siguientes[21]: En primer lugar, ninguno de los críticos se opone a que al recién nacido se le asigne un sexo masculino o femenino, puesto que reconocen que en nuestra sociedad está estructurada sobre la creencia de que biológicamente existen dos sexos, por lo cual no parece haber todavía otra opción en este punto. Igualmente están de acuerdo con el actual paradigma en que esta decisión debe ser lo más rápida posible: sin embargo, consideran que a veces es preferible esperar un poco, a fin de acertar, y que el criterio de asignación no debe ser esencialmente el tamaño del falo sino el género que, conforme a la experiencia médica, más probablemente va a adoptar el menor cuando llegue a la pubertad o a la edad adulta. En segundo término, consideran que, desde el comienzo, a los padres se les debe dar una información lo más clara, completa y honesta posible, y deben empezar inmediatamente a recibir un apoyo psicológico adecuado, el cual debe ser adelantado preferiblemente por profesionales especializados en la atención de este tipo de casos. En tercer término, y ésta es la diferencia decisiva con el actual manejo médico, proponen que las cirugías y los tratamientos hormonales que sean “cosméticos”, esto es, que no sean necesarios para proteger la salud física o la vida del menor, deben ser postergados al menos hasta la pubertad, a fin de que la propia persona pueda prestar un consentimiento informado. En cuarto término, según su parecer, el menor debe ser educado de conformidad con el sexo asignado, con la mayor consistencia posible, pero los padres deben comprender que se trata de un niño especial, que puede entonces desarrollar, en materia de género, tendencias diversas a los otros infantes. Por todo ello, en quinto término, el apoyo psicológico debe ser permanente, no sólo para los padres sino también para el menor, a quien se le debe ir revelando, en forma ajustada a su desarrollo psicológico, toda la información sobre su estado. Finalmente, en todo este proceso, el conocimiento de otras personas que tengan una situación similar es de enorme importancia, tanto para los padres como para los niños, pues esa experiencia les permite afrontar en mejor forma los desafíos que plantean los estados intersexuales en nuestras sociedades. De allí la importancia que estos protocolos atribuyen a los grupos de apoyo conformados por personas que adolecen de ambiguedad genital, o por sus padres”. (Énfasis de la Sala) Así pues, sustentándose en conceptos médicos, esta Corporación concluyó que a medida que el infante crece, adquiere mayor autonomía y por ello debe respetarse con un margen más amplio su libre desarrollo de la personalidad, pero esto debe ir en compañía de apoyo psicológico y de sus padres, así como de la información suficiente sobre los tratamientos más benéficos en su condición de ambigüedad sexual. Este Tribunal también resaltó la importancia de la edad de la niña: “86- Finalmente, y ligado a todo lo anterior, si el menor tiene varios años, entonces ya ha adquirido un grado de autonomía, que merece una mayor protección constitucional, por lo cual, la legitimidad del consentimiento paterno sustituto se reduce considerablemente. En efecto, como ya se señaló anteriormente en esta sentencia entre más clara sea la autonomía individual, entonces más intensa es la protección judicial al derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16), lo cual explica que la Convención sobre los Derechos del Niño señale que el menor que “esté en condiciones de formarse un juicio propio” tiene el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta, en función de su edad y madurez. 87- Conforme a lo anterior, la Corte concluye que, en este caso, como la niña hermafrodita ya ha superado el umbral crítico de la identificación de género y tiene una clara conciencia de su cuerpo, no es legítimo el consentimiento sustituto paterno para que sea operada, pues los riesgos son excesivos, no aparece clara la utilidad de practicar esa cirugía antes de que el propio paciente pueda autorizarla, y la menor ya goza de una importante autonomía que obliga a tomar en cuenta su criterio en decisiones tan importantes para su vida. En esa situación, tanto el principio de beneficiencia como el de autonomía ordenan que, en el presente caso, las cirugías deben ser postergadas, puesto que la regla de cierre en favor de la intimidad de los hogares no opera para la menor XX, ya que el juez constitucional no está desplazando a la familia en sus decisiones sanitarias sino que está potenciando, dentro del hogar, la autonomía del menor, que de todos modos ya debe ser tomada en cuenta. Por ende, la Corte concluye que en estas situaciones, las cirugías y los tratamientos hormonales deben ser postergados hasta que la propia persona pueda autorizarlos”. (Énfasis de la Sala) La sentencia concluyó que en niños menores de cinco años, el permiso paterno es legítimo, pero siempre y cuando se trate de un “consentimiento cualificado y persistente”. De esa forma, para el caso concreto, la Corte determinó que la madre de la niña no podía autorizar que su hija fuera sometida a operaciones o tratamientos hormonales destinados a readaptar la apariencia de sus genitales, por cuanto se trataba de procedimientos que no eran urgentes, y por el contrario, existían evidencias de sus riesgos, de manera que las terapias y procedimiento médicos a los que se sometería la niña serían contrarios a los principios de beneficencia y de autonomía, y en esa medida, el consentimiento sustituto materno no era admisible. No obstante, se resaltó el hecho de que a pesar de que no existía una claridad plena sobre la necesidad y utilidad de los tratamientos tempranos en los menores hermafroditas, tampoco se podía afirmar con certeza que éstos fueran inútiles: “(…) los actuales tratamientos han provocado daños, y no existen evidencias convincentes de que sean necesarios ni benéficos; sin embargo tampoco es claro que sean inútiles y perjudiciales en la gran mayoría de los casos. En efecto, como bien lo señala uno de los expertos colombianos, la postergación de las cirugías hasta que el menor pueda consentir plantea problemas debido a la cultura de intolerancia que infortunadamente todavía prevalece en nuestro medio en relación con la diversidad sexual. Es posible entonces que una persona con genitales ambiguos se vea obligada a enfrentar un medio social, e incluso familiar, hostil, lo cual puede efectivamente afectar negativamente su desarrollo psicológico. Además, debido a la ausencia de psicoterapeutas especializados en el tema, tampoco es claro que el menor y sus padres puedan recibir la atención adecuada en este campo, que parece decisiva para el éxito de los tratamientos sustitutos”. La Corte mostró que no existían estudios concluyentes sobre la necesidad y éxito de las cirugías tempranas de readaptación de los genitales y que, además, las teorías que sustentan esas intervenciones son muy controvertidas por la propia comunidad científica y médica. Por ende, y precisando que en general no es la finalidad ni la función de los jueces mediar en controversias científicas, la sentencia concluyó que la información existente mostraba que la reasignación de los genitales no es una terapia rutinaria y comprobada sino un procedimiento invasivo, riesgoso y discutido[22]. Finalmente, la Corte decidió que no existía un evidente riesgo de que se comprometiera el derecho a la vida de la menor si no se practicaba la operación, y en esa medida, no era posible que la madre autorizara la intervención y los tratamientos hormonales para su hija, que ya tenía más de ocho años. Por consiguiente, las intervenciones médicas pretendidas sólo podrían ser adelantadas con el consentimiento informado de la niña, y por ello, denegó la acción de tutela interpuesta por la madre. Sin embargo, amparó los derechos fundamentales a la identidad sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad de la niña, y ordenó a las autoridades competentes tomar las medidas necesarias para que ella y su madre recibieran el apoyo psicoterapéutico e interdisciplinario necesario para prestar un consentimiento informado con miras a que se adelantaran las cirugías y los tratamientos hormonales, con base en la posición propia de la niña. 2.4.2. Posteriormente, la esta Corporación retomó los parámetros expuestos en la sentencia T-551 de 1999[23], en la cual revisó los fallos adoptados con ocasión de una solicitud de tutela presentada por el padre de una niña de dos años que presentaba una forma de ambigüedad genital, a saber un pseudohermafroditismo femenino por hiperplasia suprarrenal congénita. El padre solicitaba al juez de tutela que ordenara al ISS que llevara a cabo una cirugía para reasignar los genitales de la menor de edad, y que además le suministrara todos los medicamentos y terapias que fueran necesarios para enfrentar esa dolencia. Según el peticionario, los especialistas consideraban que esa operación debía ser adelantada cuando el paciente cumpliera dos años, ya que era indispensable para asegurar un desarrollo psicológico sano de la niña. La Corte Constitucional se preguntó si en el caso concreto resultaba legítimo el consentimiento sustituto paterno. Para dar respuesta a este interrogante, la Sala de Revisión reiteró los fundamentos de la sentencia SU-337. Así pues, consideró que en el caso de los menores, los padres y los representantes legales pueden autorizar las intervenciones médicas en sus hijos, pero en ciertas situaciones, ese permiso parental es ilegítimo, por cuanto los hijos no son propiedad de los padres, sino que son individuos en formación y desarrollo, que merecen una protección constitucional preferente. Recordó que para evaluar si es válido ese “consentimiento sustituto”, es necesario tener en cuenta (i) la necesidad y urgencia del tratamiento, (ii) su impacto y riesgos, y (iii) la edad y madurez del menor. Concluyó que en el caso sub examine, los padres podían autorizar la cirugía toda vez que la niña sólo tenía 2 años de edad, y por tanto, no había superado el umbral de edad. En ese orden, a diferencia del caso analizado por esta Corte en la sentencia SU-337, se indicó que el consentimiento sustituto paternal debía aceptarse, y por eso, procedió a precisar en qué consistía el “consentimiento informado cualificado y persistente” que deben tener las autorizaciones de los padres para que se realice una reasignación de los genitales de sus hijos, en casos de ambigüedad sexual. Al respecto afirmó que: “20- Es deber entonces del Estado y de la propia comunidad médica cualificar el consentimiento de los padres en los casos de ambigüedad genital, a fin de que la decisión paterna se fundamente ante todo en los intereses del niño. ¿Cómo lograrlo? La Corte considera que en este punto son muy útiles algunas regulaciones normativas así como los protocolos médicos diseñados para que los pacientes decidan si aceptan o no cierto tipos de tratamientos, que pueden ser muy invasivos o riesgosos, sin que sus beneficios sean totalmente claros. En efecto, esos protocolos pretenden precisamente depurar el consentimiento del paciente, para lo cual recurren en general a tres mecanismos: (i) una información detallada, (ii) unas formalidades especiales y (iii) una autorización por etapas[24]. La Corte entiende que por medio de esos requisitos, los equipos médicos pretenden asegurar lo que podríamos denominar un “consentimiento informado cualificado y persistente”, antes de que se llegue a los tratamientos irreversibles, como puede ser una cirugía. Así, la información muy depurada, tanto sobre el tratamiento como sobre las otras opciones, cualifica el consentimiento pues permite a la persona comprender los riesgos de las terapias y las otras posibilidades que existen. Los plazos aseguran que la autorización no sea dada por un estado de ánimo momentáneo sino que sea la expresión de una opción meditada y sólida, y en esa medida genuina. Finalmente, las formalidades -como la autorización escrita- son útiles para mostrar la seriedad del asunto y asegurar el cumplimiento de los otros requisitos. (…) Como es obvio, no es función del esta Corte elaborar en detalle las reglas precisas que deben contener estos protocolos. Esa tarea debe ser desarrollada directamente por la comunidad médica, obviamente dentro del marco normativo que fije el Congreso, puesto que, en desarrollo del principio democrático y de la cláusula general de competencia (CP arts 1º, 3º y 150), corresponde al Legislador regular temas de esta naturaleza. Con todo, es natural que los procedimientos fijados por los galenos deben tener en cuenta ciertos estándares básicos, para que la autorización paterna se ajuste a la Carta”. Conforme a lo anterior, este Tribunal precisó que la autorización parental sustituta debe estar precedida por una información detallada suministrada por los equipos médicos, y unos plazos prudentes, que permitan a los padres evaluar las alternativas de decisión, tomando en consideración las necesidades existenciales de sus hijos. Del mismo modo, ese consentimiento debe ser persistente, es decir, reiterado y debidamente reflexionado, y no debe obedecer a meras presiones sociales y de estigmatización sobre los padres. Por ende, estableció que el juez de tutela, antes de ordenar que se adelante una operación de readaptación de los genitales, debe comprobar previamente si la autorización paterna reúne esas características de “consentimiento informado cualificado y persistente”, pues de no ser así, el permiso sustituto no se adecua a la Carta, y mal podría ordenarse por vía judicial la práctica de una intervención médica que no cuenta con un consentimiento informado válido, que es requisito constitucional esencial para todo tratamiento médico. En el caso concreto, la Sala encontró que, a pesar de que en el transcurso del proceso de revisión ante la Corte la cirugía se había realizado a la niña, el juez de tutela no había verificado si la autorización paterna se ajustaba a las exigencias constitucionales, y por tanto, era necesario revocar la decisión del juez de instancia y denegar parcialmente la tutela. Por otra parte, protegió los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la identidad sexual de la niña, y en consecuencia, ordenó a la entidad prestadora de salud prestar todos los servicios médicos y autorizar todas las medicinas requeridas por la niña en el proceso de reasignación sexual. 2.4.3. La sentencia T-692 de 1999[25] analizó un caso similar al del fallo anterior, y por eso la Corte se limitó a reiterar las consideraciones realizadas en ella. Por tanto, decidió confirmar la decisión de los jueces de instancia en el sentido de proteger los derechos fundamentales de la menor y autorizar la cirugía, siempre y cuando se comprobara si la autorización paterna reunía las características de “consentimiento informado cualificado y persistente”, pues de no ser así, el permiso sustituto no podía considerarse válido. 2.4.4. La sentencia T-1390 de 2000[26], examinó un caso de ambigüedad genital de un bebé de tan sólo tres meses de nacido. La madre solicitó realizar una operación para la definición de sus genitales; sin embargo, la entidad de salud aún no había autorizado todos los exámenes y procedimientos requeridos. Los jueces de instancia concedieron el amparo pues consideraron que de los conceptos médicos podía concluirse que la vida y salud del bebé se encontraba en riesgo. La Corte en su sentencia nuevamente reiteró que en los casos de intervenciones quirúrgicas y hormonales destinadas a readaptar los genitales, en casos de ambigüedad genital en menores de cinco años, se requiere de un consentimiento informado cualificado y persistente de los padres, a fin de proteger el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la identidad sexual de aquellos. En cuanto al caso concreto, concluyó que los padres del niño podían autorizar la cirugía toda vez que no se había superado el umbral a partir del cual pierde validez constitucional el consentimiento paterno sustituto; no obstante, recordó que este consentimiento debía acogerse a los parámetros de calidad y persistencia establecidos en la jurisprudencia, circunstancia que debía evaluarse antes de realizarse cualquier procedimiento sobre el cuerpo del niño o niña. De ese modo, confirmó los fallos de instancia, pero advirtió que los padres debían tener un conocimiento integral sobre las ventajas y desventajas de la cirugía, y sus efectos y tener un tiempo prudencial de reflexión para tomar la decisión definitiva. 2.4.5. Posteriormente, la sentencia T-1025 de 2002[27] estudió la acción de tutela interpuesta por los padres de un niño al cual le diagnosticaron virilización por hiperplasia suprarrenal congénita (Pseudohermafroditismo femenino) y a quien el ISS se negaba a realizarle la cirugía de asignación de su sexo. En el nacimiento del niño se le asignó el sexo masculino, dadas las condiciones física (presencia de falo), sin embargo, durante el desarrollo del crecimiento se demostró la ausencia de gónadas en el escroto. Mediante pruebas de endocrinología se probó que el niño no tenía testículos. Para resolver el caso concreto, la Corte reiteró la jurisprudencia establecida en las providencias anteriores. Recordó que la identidad sexual hace parte del núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad, lo que implica la autonomía del sujeto de autogobernarse y autodefinirse como desee en su proye...