Sentencia T-613 de 2012

T-613-12 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-613/12 LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Formas previstas por ordenamiento jurídico AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos DERECHO A LA SALUD-Fundamental DERECHO A LA SALUD-Bloque de constitucionalidad e instrumentos internacionales de protección DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Evolución jurisprudencial DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Fundamental autónomo Los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud. La atención en salud de las personas de la tercera edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran. ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para ordenar el suministro de tratamientos, medicamentos o procedimientos no incluidos en el POS DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos y procedimientos excluidos del POS DERECHO A LA SALUD Y CONCEPTO DE REQUERIR CON NECESIDAD-Subreglas DERECHO A LA SALUD-Prescripción médica emitida por profesional no adscrito a la EPS DERECHO A LA SALUD-Solicitud de remisión al exterior DERECHO A LA SALUD-Suministro de pañales, sillas de ruedas y demás elementos esenciales para tener una vida en condiciones dignas CUOTAS MODERADORAS-No pueden ser obstáculo para acceder a servicios de salud para quienes no tienen capacidad económica CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración El hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela. ACCION DE TUTELA contra empresas promotoras de salud-Orden de realizar junta médica de Especialistas de Oncología para determinar efectividad de procedimiento, suministrar pañales desechables y silla de ruedas a favor de accionantes Referencia: AC T- 3.361.160; T-3.417.839; T-3.423.332 y T-3.427.480 Peticionarios: Letty Hernández de Gamba, contra U.T Medical-Colombiana de Salud; Rosa María Grijalva Guzmán, como agente oficioso de su madre Belia del Socorro Guzmán Sierra, contra Saludtotal EPS; Manuel Aguilar Leguizamón, como agente oficioso de Pedro Leoncio Páez Ibáñez, contra Emdisalud EPSS; y Leónidas Vásquez Tamayo contra Saludcoop EPS. Derechos fundamentales invocados: salud - vida digna. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside – Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del proceso T- 3.361.160, los fallos de tutela adoptados por el Juzgado Segundo Civil municipal de Tunja, del 28 de octubre de 2011 y por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tunja, del 5 de diciembre de 2011; del proceso T-3.417.839, los fallos de tutela adoptados por el Juzgado Trece Penal Municipal de Cartagena, del 14 de octubre de 2011 y por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, del 12 de diciembre de 2011; del proceso T-3.423.332, el fallo de tutela adoptado por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal con Función de Garantías de Bogotá, del 24 de febrero de 2012; y, del proceso T-3.427.480, el fallo de tutela adoptado por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Pereira, Risaralda, del 23 de febrero de 2012. De manera preliminar debe anotarse que la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro, a través de auto del 19 de abril de 2012, decidió acumular los procesos T- 3.361.160, T-3.417.839, T-3.423.332 y T-3.427.480, a fin que fueran resueltos en una sola sentencia, en razón a la analogía de los problemas jurídicos en ellos contenidos, circunstancia que a la luz del principio de economía procesal, justifica la mencionada acumulación. 1. ANTECEDENTES 1.1 EXPEDIENTE T- 3.361.160 La señora Letty Hernández de Gamba, presentó solicitud de tutela contra la U.T. Medical-Colombiana de Salud, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, a la vida y a la dignidad humana, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no autorizarle la práctica de una prueba de ONCOTYPE DX 21. 1.1.1 Hechos y razones de la acción de tutela. 1.1.1.1 La accionante de 63 años de edad, manifiesta que presta sus servicios como docente en la Secretaría de Educación de Tunja, asignada como Psicoorientadora en la Institución Educativa Libertador Simón Bolívar; y se encuentra cotizando al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por tanto, afiliada a la EPS U.T Medical-Colombiana de Salud, con quien se contrató la prestación del servicio médico asistencial. 1.1.1.2 Afirma que después de realizados los exámenes pertinentes, el día 24 de junio de 2011, el Instituto Nacional de Cancerología le diagnosticó CANCER DE MAMA IZQUIERDA, DUCTAL INFILTRANTE MODERADAMENTE DIFERENCIADO GIL (cáncer de seno izquierdo). 1.1.1.3 Sostiene que como consecuencia del anterior diagnóstico, el Instituto Nacional de Cancerología expidió una orden para que se le practicara la prueba de Oncotype Dx 21, la que solicitó a la U.T Medical-Colombiana de Salud, el día 9 de septiembre de 2011. 1.1.1.4 Mediante escrito del 21 de septiembre de 2011, la U.T Medical-Colombiana de Salud, le manifestó que el examen solicitado de prueba Oncotype Dx 21 se realiza únicamente en el exterior, y fundamenta la negativa, por cuanto se trata de una “exclusión de la CONTRATACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD PARA LOS AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y SUS BENEFICIARIOS CONVOCATORIA PÚBLICA – SELECCIÓN ABREVIADA No. 001 de 2008 PLAN DE ATENCIÓN DE SALUD PARA EL MAGISTERIO ANEXO 5 LITERAL 5.4 EXCLUSIONES”. Agrega el escrito de la entidad demandada, que “Se consideran exclusiones aquellos procedimientos no contemplados dentro del plan de atención de éste régimen de excepción y que se describen a continuación: · Todos los tratamientos quirúrgicos y medicamentos considerados experimentales o los no autorizados por las sociedades científicas debidamente reconocidas en el país, así se realicen y suministren por fuera del territorio nacional. · Se excluyen expresamente todos los tratamientos médico quirúrgicos realizados en el exterior que no puedan ser realizados en el país.” 1.1.1.5 Por último afirma la accionante, que la entidad accionada también se fundamentó en que dicha valoración fue realizada de forma particular y no se encuentra dentro de los protocolos de manejo del Instituto Nacional de Cancerología. De igual forma considera que al negar el examen solicitado, se está vulnerando el derecho fundamental a la vida, no solo de los cotizantes, sino de todos los afiliados a esa EPS. 1.1.2 Fundamentos y pretensiones. La accionante solicita se amparen sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada al negarle un servicio médico de calidad, con lo cual, no solo estaría en la posibilidad de un tratamiento acertado y oportuno, que garantizaría su rehabilitación, sino la de tener alguna expectativa de recuperación ante su estado delicado por tratarse de una enfermedad terminal. 1.1.3 Actuación procesal. El Juzgado Segundo Civil Municipal de Tunja, admitió la tutela el 18 de octubre de 2011 y solicitó a la U.T Medical-Colombiana de Salud, para que se pronunciara sobre los hechos expuestos por la señora Letty Hernández de Gamba. Mediante escrito del 21 de octubre de 2011, el apoderado de la U.T Medical-Colombiana de Salud, manifestó que la entidad siempre le ha brindado el tratamiento requerido a la señora Hernández, teniendo en cuenta los principios constitucionales, los preceptos médicos, la necesidad del tratamiento, la beneficencia, la gradualidad en la aplicación o realización de un procedimiento o tratamiento médico, los exámenes previos, y la evolución de cada patología, teniendo en cuenta la historia clínica, donde se encuentra la constancia de lo anterior. Dijo que el proceso de atención de los docentes y de su grupo familiar, se rige por los parámetros establecidos por la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta que los docentes se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, por disposición expresa del artículo 279. Agregó que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son manejados por la Fiduciaria La Previsora, quien se encarga de la prestación de los servicios de salud de los docentes y a sus beneficiarios, y para ello, realizó una contratación pública regida por la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas concordantes, con la U.T Medical-Colombiana de Salud, donde quedaron expresamente señaladas las condiciones y obligaciones del contrato, así como los procedimientos que se consideran exclusiones. Por lo tanto insistió en que no están obligados a realizarlos y menos, asumir su gasto. Igualmente informó que la accionante se encuentra vinculada a la U.T Medical-Colombiana de Salud, para lo cual ha recibido de los servicios médicos asistenciales de acuerdo a los términos de la Convocatoria Pública Selección Abreviada 001 de 2008. Además, hizo referencia a la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, donde se encuentra consignado el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud. Reitera, que a la señora Hernández se le ha brindado toda la atención integral que ha requerido dentro de las coberturas establecidas y ya explicadas. El servicio solicitado corresponde a un procedimiento definido como Oncotype DX, lo cual corresponde a una prueba genética de 21 genes que determina el riesgo de recurrencia a diez años. Aclaró, que esa prueba no se realiza en Colombia y no hace parte de los criterios definidos en los protocolos de manejo del Instituto Nacional de Cancerología, ya que hace parte de los de exámenes de avanzada tecnología, los cuales no son lo suficientemente costo-efectivos en el manejo del paciente sino en su probabilidad de recidivas y que en los protocolos de manejo de cáncer de mama, estos “… no son cruciales para definir el manejo que hasta el momento se le viene dando a la paciente …”, es decir, el tratamiento farmacológico posterior a las quimioterapias. Por último, sostiene que el concepto allegado por la accionante es suscrito por un médico a través de una consulta particular de la firma FICMAC Investigación Clínica y Molecular en Cáncer y no a través de su médico tratante. Concluyó, que no existió vulneración a los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que se le ha prestado el servicio en forma oportuna y de calidad y por lo tanto solicita se deniegue la acción impetrada. 1.1.4 Pruebas documentales. En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.1.4.1 Copia de la Historia Clínica de la señora Letty Hernández de Gamba, expedida por el Instituto Nacional de Cancerología (folio 4 del libro de tutelas). 1.1.4.2 Copia fechada el 16 de agosto de 2011, de la certificación médica expedida por el Centro de Investigación Clínica y Molecular en Cáncer, FICMAC, donde el Médico Internista Oncólogo Clínico, hace una evaluación en consulta particular, de la señora Letty Hernández de Gamba, en la cual manifiesta que “…tiene historia de 2 años de evolución de mastopatía fibroquística, en junio de 2011 se toma mamografía de seguimiento la cual es reportada BIRADS V, por ese motivo se practica biopsia que es reportada CARCINOMA DUCTAL INFILTRANTE GRADO II (Pilar Archila Qx 13 56 del 6 de julio de 2011), con estudios de extensión negativos, se le practica cuadrantectomía y ganglio centinela por parte del Dr Elías Quintero, la Patología describe una lesión de 0.7 cm, receptores hormonales RE 40% allred 0, ki67 menor al 1%, her 2 negativo grado 0 (…) no palpo adenopatías en ninguno de los territorios clínicamente evaluables, examen de senos, seno derecho reconstruido con excelente resultado estético, no hay signo de infección, seno izquierdo, sin lesiones, cardiopulmonar normal, abdomen no encuentro masas ni visceromegalias herida, Tr no se practica extremidades sin alteraciones.” Y concluye solicitando el examen de Oncotype Dx 21 (folio 5). 1.1.4.3 Copia de la orden médica expedida por el Instituto Nacional de Cancerología del 9 de septiembre de 2011, donde se le formula el examen de Oncotype Dx 21 a la señora Letty Hernández de Gamba (folio 2). 1.1.4.4 Copia de la justificación médica y solicitud de procedimiento no POS, expedida por el Instituto Nacional de Cancerología del 9 de septiembre de 2011, donde se solicita la prueba de Oncotype Dx 21 a la señora Letty Hernández de Gamba (folio 3). 1.1.4.5 Copia del oficio del 21 de septiembre de 2011, donde la U.T Medical-Colombiana de Salud, da respuesta a la señora Letty Hernández de Gamba, sobre su solicitud verbal de autorización del examen de Oncotype Dx 21, (folio 1). 1.1.5 Decisiones judiciales. 1.1.5.1 Mediante fallo de primera instancia del 28 de octubre de 2012, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Tunja, niega el amparo solicitado al considerar que para poder tener acceso a dicho servicio, este debe ser requerido por el médico tratante vinculado a la EPS y discutido el caso en junta médica especializada con el fin de determinar si el tratamiento es una alternativa de solución definitiva a la patología que padece la accionante y si no existen otros medios para tratar su enfermedad. Por lo anterior, el juez de instancia no tuteló los derechos invocados, y en su defecto, en el artículo segundo del fallo ordenó a la U.T Medical-Colombiana de Salud, para que la junta médica evalúe el caso de la accionante y determine si hay lugar a la práctica del examen Oncotype Dx 21. 1.1.5.2 El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tunja, Mediante fallo de segunda instancia del 5 de diciembre de 2011, revocó el artículo primero del fallo de primera instancia del 28 de octubre de 2011, y ordenó tutelar los derechos de la señora Letty Hernández de Gamba, que fueran desconocidos por la U.T Medical-Colombiana de Salud, y confirma los demás artículos. Lo anterior al considerar que si bien “… no se ha demostrado una falta de atención por parte de la accionada, sí se observa que no se demostró la existencia de la remisión para un estudio especializado, que se devela necesario para establecer el procedimiento a seguir en este asunto, dada la patología que afecta a la señora LETTY HERNÁNDEZ DE GAMBA, hecho que implica un desconocimiento de los derechos aducidos…” y por lo tanto, autorizó la práctica de la prueba reclamada, para que la accionante sea valorada por un especialista y determine los procedimientos a seguir. 1.2 EXPEDIENTE T-3.417.839. La señora Rosa María Grijalba Guzmán, actúa como agente oficiosa de su madre Belia del Socorro Guzmán Sierra, presentó solicitud de amparo constitucional contra la EPS Saludtotal invocando la protección de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad social, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no autorizarle el suministro de pañales desechables. 1.2.1 Hechos y razones de la tutela. 1.2.1.1 La señora Grijalba Guzmán manifiesta que su madre se encuentra afiliada a la EPS Saludtotal, en calidad de beneficiaria suya. 1.2.1.2 Sostiene que su madre es una persona adulta mayor de 80 años de edad, quien padece de Alzhéimer, enfermedad degenerativa que le fue diagnosticada el 5 de julio de 2008, entre otras enfermedades menores y propias de la edad. 1.2.1.3 Asegura que a raíz de la enfermedad, su madre no controla su cuerpo, en especial los esfínteres, por lo que requiere en forma permanente el suministro de pañales desechables. 1.2.1.4 Dice que es una persona que no cuenta con los recursos económicos para sufragar el costo que ello genera, por lo que ha sido casi imposible que su madre tenga un uso continuo y permanente de los pañales, lo que atenta contra la vida en condiciones dignas, ya que la EPS se niega al suministro de manera permanente de ellos. 1.2.2 Fundamentos y pretensiones. Solicita que se le amparen los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la seguridad de su madre, y se ordene a la EPS Saludtotal, que asuma y autorice en forma permanente y a su cargo, el suministro de pañales desechables que requiere su madre para vivir en condiciones dignas. 1.2.3 Actuación procesal. El Juzgado Trece Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cartagena, Bolívar, mediante fecha del 29 de septiembre de 2011, admitió la tutela, y requirió a la EPS Saludtotal, para que respondiera por los hechos narrados. Mediante escrito del 10 de octubre de 2011, la EPS Saludtotal informó que a la señora Belia del Socorro Guzmán Sierra, se le ha garantizado toda la atención médica requerida en los diferentes niveles de complejidad, incluyendo el acceso al programa de atención domiciliaria, terapias físicas en casa, nutrición en casa, suplementos nutricionales y demás servicios que ha requerido. Respecto a lo solicitado en la presente acción de tutela, asegura la demandada que para el suministro de pañales desechables no existe orden médica alguna que ordene el suministro de insumos de aseo. Precisa, que los pañales desechables no hacen parte del tratamiento médico de la paciente. De igual forma asegura la demandada, que la utilización de pañales desechables no viola derecho fundamental alguno, en cuanto el insumo solicitado es un elemento de aseo y no pone en peligro la vida de la paciente, ni se atenta contra su calidad de vida, tal como lo ha previsto la ley al excluirlos del POS y clasificarlos como elementos de aseo no vitales para la vida humana. Solicita se deniegue la pretensión presentada, por cuanto la EPS no ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora Belia del Socorro Guzmán Sierra, y por el contrario, ha cubierto todos y cada uno de los servicios, exámenes, medicamentos y demás tratamientos que ha requerido para atender la enfermedad que padece. 1.2.4 Pruebas documentales. En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.2.4.1 Copia de la Historia Clínica de la señora Belia del Socorro Guzmán Sierra expedida por la EPS Saludtotal (folios 10 al 14). 1.2.4.2 Copia simple del carne de afiliación de la señora Belia del Socorro Guzmán Sierra, como beneficiaria de su hija Rosa María Grijalba Guzmán (folio8). 1.2.4.3 Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Belia del Socorro Guzmán Sierra (copia 9). 1.2.5 Decisiones judiciales. 1.2.5.1 Mediante fallo del 14 de octubre de 2011, el Juzgado Trece Penal Municipal de Cartagena, Bolívar, negó el amparo solicitado al considerar que no existe prueba dentro del proceso que acredite que los insumos de pañales desechables fueron ordenados por algún médico tratante adscrito a la EPS Saludtotal, por lo tanto no se vislumbra una clara vulneración de los derechos fundamentales de la agenciada, toda vez que sí se probó que la EPS le ha brindado toda la asistencia médica requerida por la enfermedad que padece. 1.2.5.2 El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, Bolívar, mediante fallo del 12 de diciembre de 2011, confirmó el fallo de primera instancia alegando las mismas consideraciones. 1.3 EXPEDIENTE T-3.423.332 El señor Manuel Aguilar Leguizamón, actuando en calidad de agente oficioso del señor Pedro Leoncio Páez Ibáñez, presentó solicitud de amparo constitucional contra EPS-S Emdisalud, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y a la vida en condiciones dignas, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no autorizarle la entrega de una silla de ruedas para adulto, convencional, liviana, plegable con apoyabrazos tipo escritorio, apoya pies removibles y ajustables, que fuera ordenado por su médico tratante y que es vital para el tratamiento de su enfermedad. 1.3.1 Hechos y razones de la tutela. 1.3.1.1 El señor Manuel Aguilar Leguizamón, manifiesta que su agenciado es una persona de 50 años, afiliado a la EPS-S Emdisalud, régimen subsidiado, a quien le fue diagnosticado “LINFOMA NO HODGKIN DE CELULA GRANDE DIFISO, CON SÍNDROME DE LESIÓN MEDULAR COMPLETA NIVEL NEUROLÍGICO T10 BILATERAL. DEPENDENCIA FUNCIONAL EN TRASLADOS Y TRANSFERENCIAS.” 1.3.1.2 Dice que a raíz del anterior diagnóstico, su médico tratante le ordenó una silla de ruedas para adulto, convencional, liviana, plegable con apoyabrazos tipo escritorio, apoya pies removibles y ajustables, dada su dependencia total para trasladarse, y de esa manera, mejorar su calidad de vida, así como de “ortesis tobillo pie con alineación de cuello de pie a 90º forrada en caucho espuma para ambos pies”. 1.3.1.3 Manifiesta que en la Historia Clínica se determinó, que la ausencia de los procedimientos e insumos ordenados pueden generar riesgo inminente de muerte o alteración de la salud del paciente, por “MAYOR DETERIORO FUNCIONAL, DESFORMIDADES ESTRUCTURALES QUE GENERAN MAYOR DISCAPACIDAD FUNCIONAL Y COMPLICACIONES MÉDICAS” 1.3.1.4 Argumenta que ante la solicitud de los anteriores procedimientos e insumos, la EPS-S Emdisalud, a través del Comité Técnico Científico solo aprobó los insumos de “ortesis tobillo pie con alineación de cuello de pie a 90º forrada en caucho espuma para ambos pies”. 1.3.1.5 Sostiene, que el Comité Técnico Científico no autorizó la silla de ruedas por no encontrarse dentro del Plan Obligatorio de Salud POS, y por lo tanto era de difícil acceso obtenerla. 1.3.1.6 Por último, aduce que su agenciado es una persona de escasos recursos y que ahora depende de él exclusivamente, porque su esposa está en el campo atendiendo los hijos pequeños. 1.3.2 Fundamentos y pretensiones. Solicita el accionante que se le amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y a la vida en condiciones dignas, al señor Pedro Leoncio Páez Ibáñez, y se le autorice una silla de ruedas para adulto, convencional, liviana, plegable con apoyabrazos tipo escritorio, apoya pies removibles y ajustables; y que como quiera que el cáncer de páncreas que padece es progresivo, y la ley cubre los gastos de las patologías de alto costo como en el caso presente, solicita se prevenga a la EPS-S Emdisalud para que continúe prestando la atención integral que requiere a su agenciado de acuerdo a su enfermedad, y además, sea exonerado del pago de los copagos y/o las cuotas moderadoras. 1.3.3 Actuación procesal. El Juzgado 47 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, admitió la tutela el 9 de febrero de 2012, y requirió a la EPS-S Emdisalud, al Instituto Nacional de Cancerología y a la Secretaría de Salud, para que se pronuncien sobre los hechos expuestos por el accionante. Igualmente solicitó en declaración al señor Manuel Aguilar Leguizamón. 1.3.3.1 El señor Manuel Aguilar Leguizamón presentó declaración el día 10 de febrero de 2012, en la cual dejó constancia que presentó la tutela por cuanto la esposa de Pedro Leoncio Páez, se tuvo que quedar en el campo al cuidado de los hijos pequeños, y que como él es su cuñado, lo hizo como agente oficioso. Agregó que su agenciado residía con su madre en Rondón, Boyacá; actualmente se encuentra a su cargo, de lo que le pueda brindar. Dijo que el cáncer le apareció hace seis meses y que a la fecha se encuentra inválido. Aseguró, que se le ha prestado toda la atención médica a excepción de la silla de ruedas que fue ordenada por el médico para su rehabilitación y mejorar su calidad de vida. 1.3.3.2 El Instituto Nacional de Cancerología mediante escrito del 13 de febrero de 2012, manifestó que no se opone a la prosperidad de la acción de tutela, pero que el juez constitucional debe analizar la entidad responsable de garantizar la atención oportuna del paciente, que en el presente caso corresponde a la EPS-S Emdisalud. Así mismo dice que el Instituto Nacional de Cancerología actúa como IPS donde atiende todo lo relacionado con los servicios que remiten las entidades prestadoras de salud con las cuales tiene convenios, y que en la actualidad, no los tiene con la EPS-S Emdisalud. Dijo que la EPS-S puede suministrar la silla de rueda que necesita el paciente para su movilidad ó en su defecto solicitarla ante el Banco de Ayudas Técnicas de la Secretaría Distrital de Salud. 1.3.3.3 La Secretaría Distrital de Salud mediante escrito del 14 de febrero de 2012, manifestó que de acuerdo con la base de datos, el señor Pedro Leoncio Páez, se encuentra afiliado en la EPS Emdisalud de Rondón, Boyacá y por lo tanto, los servicios que requiere el paciente deben ser brindados por esa entidad, toda vez, que el procedimiento prescrito por el médico tratante está contenido en la cobertura del POS, de conformidad con el Acuerdo 029 de 2011 de la C.R.E.S. Agrega, que en cuanto a los eventos no POS que llegue a requerir el agenciado, debe la EPS-S Emdisalud de Rondón Boyacá, someterlos al Comité Técnico Científico para que determine la pertenencia de los mismos y de acuerdo con la Resolución 5334 de 2008, del Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de la Salud, debe suministrarlos y recobrarlos al FOSYGA de conformidad con la Resolución 3754 de 2008. Solicita declarar la improcedencia de la pretensión, y desvincular a la Secretaría Distrital de Salud por ser la EPS-S Emdisalud de Rondón Boyacá, la entidad encargada de la prestación del servicio. 1.3.3.4 La Empresa Mutual para el Desarrollo Integral de la Salud Emdisalud ESS EPS-S, de Tunja Región Nororiental, manifestó que los servicios que requiere el paciente no están incluidos en el POSS, y de acuerdo con la Ley 715 de 2001 y la Ley 1122 de 2007, establece que “los procedimientos y/o medicamentos que no estén dentro del POSS PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO estarán a cargo y bajo la responsabilidad de la secretaría de salud respectiva”. Sin embargo, asegura la entidad, que con el ánimo de salvaguardar el derecho a la salud del paciente, orientó a los familiares para que tramitaran los procedimientos e insumos no POSS ante el Comité Técnico Científico, pero que la solicitud fue presentada sin el total de los documentos exigidos por la normatividad vigente sobre la materia para ese tipo de trámite. Agrega que en razón a ello, solo le fue autorizado el insumo de ortesis tobillo pie con alineación de cuello de pie a 90º forrada en caucho espuma para ambos pies, y que fue aprobada mediante Acta No 35184. Respecto a la solicitud de la exoneración de la cuota moderadora, manifiesta que se opone a ello, por cuanto son herramientas que tiene la IPS y por tanto solo a ellas le compete la posibilidad de su exoneración o no del copago dependiendo del nivel de clasificación del SSBEN y que se demuestre la total incapacidad de pago por parte del paciente y de sus familiares cercanos. Por último, aclara que la EPS-S Emdisalud, ha garantizado al señor Páez Ibáñez todos los servicios de salud que ha requerido y que están incluidos en el POSS, como así aparece en la misma acción de tutela donde consta que fue atendido por el Instituto Nacional de Cancerología por cuenta de esa EPS-S. Por lo anterior, se opuso a todas las pretensiones y solicitó la exoneración de responsabilidad al no haber violado los derechos fundamentales del accionante. 1.3.4 Pruebas documentales. En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.3.4.1 Copia de la cédula de ciudadanía del señor Pedro Leoncio Páez Ibáñez. 1.3.4.2 Copia de la cédula de ciudadanía del señor Manuel Aguilar Leguizamón. 1.3.4.3 Copia del carne de afiliación del señor Pedro Leoncio Páez Ibáñez a la EPS-S Emdisalud de Rondón, Boyacá. 1.3.4.4 Copia de la historia clínica expedida por el Instituto Nacional de Cancerología del 3 de diciembre de 2011. 1.3.4.5 Copia de la solicitud de insumos y procedimientos ante el Comité Técnico Científico de la EPS-S, del 26 de 2011. 1.3.4.6 Copia de la orden de los insumos que expide el Instituto Nacional de Cancerología, de fecha 26 de diciembre de 2011 1.3.5 Decisiones judiciales. Mediante fallo único de instancia del 24 de febrero de 2012, el Juzgado 47 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, declaró improcedente el amparo solicitado al considerar que tanto el Instituto Nacional de Cancerología, la Secretaría Distrital de Salud, así como la EPS-S Emdisalud, cumplieron con sus obligaciones legales y constitucionales, en la prestación del servicio al señor Pedro Leoncio Páez Ibáñez, y que fueran ordenadas por su médico tratante, de acuerdo con la patología que presenta. Respecto a la autorización de la silla de ruedas, argumentó que no fue autorizada porque la solicitud del servicio nunca se presentó ante el Comité Técnico Científico, sino que una asesora de la EPS-S informó verbalmente a un familiar del paciente, respecto a que no sería autorizado el servicio por no ser POS. Dice que ante esa situación, no puede decirse que existió vulneración a los derechos fundamentales, toda vez que la negación del servicio nunca existió. Por último, sobre la exoneración del pago de las cuotas moderadoras y/o copagos, advierte el juez de instancia, que no se probó dentro del proceso la falta de capacidad económica del accionante o su agenciado que hagan viable la pretensión. 1.4 EXPEDIENTE T-3.427.480 El señor Leónidas Vásquez Tamayo, presentó solicitud de tutela contra la EPS Saludcoop, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna en persona de discapacidad auditiva, la integridad personal, la seguridad social y la integridad física, al no autorizarle unos audífonos digitales más controles, ordenados por su médico tratante y que requiere con urgencia. 1.4.1 Hechos y razones de la tutela. 1.4.1.1 El accionante es una persona de la tercera edad, quien actualmente cuenta con 65 años de edad, y se encuentra afiliado como cotizante de la EPS Saludcoop, en el municipio de Dosquebradas, Risaralda. 1.4.1.2 Manifiesta que en mayo de 2010, se sometió a una prueba de audiometría, la cual arrojó el diagnóstico de “hipoacusia neurosensorial bil, leve ad, caída mayor en agudos aí con hipoacusia neurosensorial moderada”. 1.4.1.3 Dice que posteriormente le realizaron varios exámenes dando resultados diagnósticos heterogéneos pero con procedimientos iguales. 1.4.1.4 Sostiene que en diciembre de 2010, le ordenaron el suministro del medicamento Prazosina Clorhidrato, prescrito por el médico general de la EPS. 1.4.1.5 Afirma que en febrero de 2011, el médico especialista otorrinolaringólogo de la ciudad de Pereira, Risaralda, le prescribió audífonos digitales y los respectivos controles como consecuencia del diagnóstico hipoacusia descrita, determinándose campo dinámico y selección de audífono. 1.4.1.6 Señala que ha solicitado a la EPS Saludcoop que le autorice el suministro de los audífonos digitales más controles, que fueran prescritos por el especialista, pero la entidad se ha negado desde hace diez meses, aduciendo que en el momento no los tiene. 1.4.1.7 Insiste, que la situación le está afectando su calidad de vida por cuanto se abstiene de inter-relacionar con otras personas por la dificultad en la comunicación y, diariamente se deteriora por el esfuerzo que realiza por escuchar. 1.4.1.8 Por último, dice que es pensionado con un salario mínimo legal mensual y no cuenta con los recursos económicos suficientes para adquirir el dispositivo, el cual tiene un valor semejante o superior a lo devengado por él durante un año de mesada pensional. 1.4.2 Fundamentos y pretensiones. El señor Leónidas Vásquez Tamayo solicita se amparen los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna en persona de discapacidad auditiva, la integridad personal, la seguridad social y la integridad física, y se ordene a la EPS Saludcoop para que le suministre los audífonos digitales más controles prescritos por el médico especialista en otorrinolaringología y que requiere con urgencia. 1.4.3 Actuación procesal. El Juzgado Tercero Civil Municipal de Pereira, Risaralda, admitió la tutela el 10 de febrero de 2012 y vinculó a la EPS Saludcoop y la requirió para que se pronunciara sobre los hechos expuestos por la accionante. Mediante escrito del 22 de febrero de 2012, la EPS Saludcoop manifestó, que mediante Orden de Servicio No. 68803819 del 12 de septiembre de 2011 le fue aprobado al señor Leónidas Vásquez Tamayo, el suministro de Audífonos RIC series S11, por lo tanto desapareció el motivo de la vulneración de los derechos fundamentales invocados. Así mismo informó que la EPS Saludcoop ha cumplido con sus obligaciones dentro de los parámetros que rigen la prestación del servicio a fin de preservar los derechos fundamentales del usuario. Por ello, solicitó se declare la carencia actual de objeto por hecho superado. 1.4.4 Pruebas documentales. En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.4.4.1 Copia del informe de controles en Otorrinolaringología expedido por la Clínica Risaralda en el cual se diagnosticó AUDIOMETRÍA CON HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BIL, LEVE AD, CAIDA MAYOR EN AGUDOS, OI CON HIPOACUSIA NUEROSENSORIAL MODERADA (FOLIO 6). 1.4.4.2 Copia del examen de audiología clínica expedida por el Centro de Diagnóstico Audiológico (folio 7). 1.4.4.3 Copia de las autorizaciones de servicios expedidos por la EPS Saludcoop (folios 8 al 33). 1.4.4.4 Copia de la cédula de ciudadanía del señor Leónidas Vásquez Tamayo. 1.4.5 Decisiones judiciales. Mediante fallo único de instancia del 23 de febrero de 2012, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Pereira, Risaralda, ordenó dar por terminado el proceso, como quiera que la EPS Saludcoop afirmara que le fueron autorizados los audífonos solicitados al señor Leónidas Vásquez Tamayo. 1.4.6 Trámite en sede de revisión. Esta Sala de Revisión consideró procedente indagar si (i) en el expediente T-3.361.160 a la señora Letty Hernández de Gamba, le fue autorizada la prueba de ONCOTYPE DX 21, y (ii) si en el expediente T-3.427.480 al señor Leónidas Vásquez Tamayo, le fueron entregados a satisfacción los audífonos digitales ordenados por el especialista en otorrinolaringología. 1.4.6.1 Para lo anterior, el día 18 de julio de 2012, siendo las 10:20 a.m. éste Despacho se comunicó vía telefónica con el señor Leónidas Vásquez Tamayo, quien al preguntarle si había recibido los audífonos RIC series S11 con Orden de Servicio No. 68803819 el día 12 de septiembre de 2011, manifestó que los mismos no fueron efectivamente entregados. Sin embargo, informó que una vez presentada la tutela el día 10 de febrero de 2012, le fueron entregados por parte de la EPS Saludcoop, los audífonos digitales más controles, de conformidad con las especificaciones ordenadas por el especialista, y que actualmente se encuentra satisfecho con ellos. 1.4.6.2 De igual forma, el mismo día, el Despacho se comunicó con la señora Letty Hernández de Gamba, quien al preguntarle si le fue autorizada la prueba de ONCOTYPE DX 21, respondió que la U.T Medical-Colombiana de Salud y el Comité Técnico Científico no se han pronunciado al respecto. 2 CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2.1 COMPETENCIA. Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela. 2.2 PROBLEMAS JURÍDICOS. Una vez relacionados los antecedentes, la Sala de Revisión observa que los problemas jurídicos de los casos aquí planteados tienen que ver con la afectación al derecho a la vida digna, a la salud y a la integridad personal de los accionantes, concretamente por negarse el acceso a los diferentes servicios en el suministro de insumos, exámenes o procedimientos requeridos por los afiliados, que de alguna forma afectan la posibilidad de que estos sean gozados efectivamente por las personas en situaciones concretas y específicas. 2.2.1 Previo al análisis de fondo se estudiará el tema relacionado con la legitimación en la causa por activa. 2.2.1.1 Legitimación en la causa por activa para interponer acciones de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política, contempla el derecho constitucional de la agencia oficiosa. En ella se determina que cualquier persona que se encuentre dentro del territorio nacional o se encuentre fuera de él, pueda interponer acción de tutela directamente o por quien actúe en su nombre, mediante un procedimiento preferente, informal y sumario, cuando considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales. En consecuencia, la Corte Constitucional[1] ha reiterado que la agencia oficiosa debe ser probada como tal y demostrar que la persona titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su propia defensa, ya sea por incapacidad física o mental. En ese sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, "quien actuará por sí misma o a través de representante". Igualmente, esta disposición contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa". En efecto, el artículo 10 del decreto 2591 de 1991, dispone: "La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia acción. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud..." En ese sentido se pronunció la Corte en Sentencia T-294 de 2004[2] en la cual reiteró los elementos para que proceda la agencia oficiosa en materia de tutela, así: “La Corte ha señalado que dos de los elementos de la agencia oficiosa en materia de tutela son: (i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio.” Sobre el particular, esta Corporación, a través de la sentencia T-552 de 2006, consideró que: “la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades[3], a partir de las normas de la Constitución y del decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela. Esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso”[4] De lo anterior se concluye, que la agencia oficiosa es permitida constitucionalmente cuando se manifieste expresamente esa condición y se demuestre que el afectado se encuentra imposibilitado para interponerla. 2.2.2 Visto lo anterior, se procederá al análisis de los hechos planteados, en los cuales le corresponde a la Sala establecer si las Entidades Promotoras de Salud accionadas vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes y por tanto, deberá examinar para cada caso (i) si persiste el objeto de la demanda o si, por el contrario, se trata de un hecho superado y, (ii) si la respuesta de las EPS se ajusta a las obligaciones establecidas por esta Corporación en materia de autorización de tratamientos, medicamentos o suministros excluidos del Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo POS. Dado que los problemas jurídicos que se plantean ya han sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, esta Sala de Revisión reiterará lo dis­pues­to por la jurisprudencia sobre la materia. Para analizar y resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala reiterará los precedentes constitucionales agrupándolos de la siguiente forma: primero, el carácter fundamental del derecho a la salud; segundo, el derecho fundamental a la salud de las personas de la tercera edad; tercero, la procedencia excepcional de la acción de tutela para para ordenar el suministro de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud – POS; cuarto, el acceso a los servicios de salud sometidos a copagos; quinto, el hecho superado por carencia actual de objeto; por último, se analizarán los casos concretos. 2.2.2.1 El carácter fundamental autónomo del derecho a la salud. La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[5] Así mismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”[6] Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra en el artículo 13 que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta[7]. Por otra parte, el derecho a la salud y a la seguridad social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, que define la seguridad social como “… un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”. En desarrollo del mandato constitucional, se expidió la Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal[8]. Ahora bien, la Corte ha señalado en muchas ocasiones que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble connotación: como derecho y como servicio público[9], precisando que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[10] Sobre la naturaleza del derecho, inicialmente, la Jurisprudencia consideró que el mismo era un derecho prestacional. La fundamentalidad dependía entonces, de su vínculo con otro derecho distinguido como fundamental – tesis de la conexidad –, y por tanto solo podía ser protegida por vía de tutela cuando su vulneración implicara la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal. En esta línea tenemos, por ejemplo, las sentencias T- 494 de 1993[11] y T-395 de 1998[12]. En la primera, la Corte estudió el caso de una persona que encontrándose presa, presentó un problema renal severo. En esa ocasión se estudió el derecho a la salud relacionado con el derecho a la integridad personal, para lo cual sostuvo: “Es cierto que la salud y la integridad física son objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que los abarca de manera directa. Por ello cuando se habla del derecho a la vida se comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque lo que se predica del género cobija a cada una de las especies que lo integran. Es un contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental, y dar a entender que sus partes -derecho a la salud y derecho a la integridad física- no lo son. El derecho a la integridad física comprende el respeto a la corporeidad del hombre de forma plena y total, de suerte que conserve su estructura natural como ser humano. Muy vinculado con este derecho -porque también es una extensión directa del derecho a la vida- está el derecho a la salud, entendiendo por tal la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica o funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria labor preventiva contra los probables atentados o fallas de la salud. Y esto porque la salud es una condición existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad: al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable. La persona humana requiere niveles adecuados de existencia, en todo tiempo y en todo lugar, y no hay excusa alguna para que a un hombre no se le reconozca su derecho inalienable a la salud.” En la sentencia T-395 de 1998, la Corte aun sostenía que el derecho a la salud no era fundamental sino prestacional, cuando al tratar una solicitud que se hiciera al ISS, a cerca de un tratamiento en el exterior, se pronunció de la siguiente forma: “Si bien, la jurisprudencia constitucional ha señalado en múltiples ocasiones que el derecho a la salud no es en si mismo un derecho fundamental, también le ha reconocido amparo de tutela en virtud de su conexidad con el derecho a la vida y con la integridad de la persona, en eventos en que deslindar salud y vida es imposible y se hace necesario asegurar y proteger al hombre y su dignidad. Por esta razón, el derecho a la salud no puede ser considerado en si mismo como un derecho autónomo y fundamental, sino que deriva su protección inmediata del vínculo inescindible con el derecho a la vida. Sin embargo, el concepto de vida, no es un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto más amplio a la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas. Lo que se pretende es respetar la situación "existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad", ya que "al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable", en la medida en que sea posible. Esta Corporación ha manifestado que la tutela puede prosperar no solo ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad del derecho, sino ante eventos que puedan ser de menor gravedad pero que perturben el núcleo esencial del mismo y tengan la posibilidad de desvirtuar claramente la vida y la calidad de la misma en las personas, en cada caso específico. Sin embargo, la protección del derecho a la salud, está supeditada a consideraciones especiales, relacionadas con la reconocida naturaleza prestacional que este derecho tiene.” En el año 2001, la Corte admitió que cuando se tratara de sujetos de especial protección, el derecho a la salud es fundamental y autónomo. Así lo establece la sentencia T- 1081 de 2001[13], cuando dispuso: “El derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.” Posteriormente la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia T-016 de 2007[14], amplió la tesis y dijo que los derechos fundamentales están revestidos con valores y principios propios de la forma de Estado Social de Derecho que nos identifica, más no por su positivización o la designación expresa del legislador de manera tal que: “la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”.[15] Por último, en la Sentencia T-760 de 2008, la jurisprudencia de esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.”[16] En este contexto, estos derechos son fundamentales y susceptibles de tutela, “declaración que debe ser entendida con recurso al artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un mecanismo preferente y sumario.”[17] De lo anterior se concluye, que cuando las entidades promotoras de salud se niegan a suministrar tratamientos, medicamentos o procedimientos excluidos en el POS o POS-S, están vulnerando el derecho a la salud, el cual como se ha reiterado adquiere la condición de derecho fundamental autónomo y la tutela es el medio idóneo para su protección[18]. 2.2.2.2 Derecho fundamental autónomo a la salud de las personas de la tercera edad. La Constitución Política señala expresamente en su artículo 13, el deber del Estado de implementar medidas encaminadas a garantizar la efectividad del derecho a la igualdad material. Atendiendo lo anterior, esta Corporación ha considerado a las personas de la tercera edad como un grupo merecedor de una protección especial y reforzada, teniendo en cuenta sus condiciones de debilidad manifiesta, las cuales se encuentran vinculadas a su avanzada edad. Al respecto, la Corte ha manifestado: “Los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud. La atención en salud de personas de la tercera edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran[19]”.(Negrilla fuera de texto). En consecuencia, le corresponde al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y por ende el servicio de salud a los adultos mayores, dada la condición de sujetos de especial protección, por lo tanto, la acción de tutela resulta el instrumento idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas. Esta Corporación ha reiterado que el derecho a la vida no se limita a la existencia biológica de la persona, sino que se extiende a la posibilidad de recuperar y mejorar las condiciones de salud, cuando éstas afectan la calidad de vida del enfermo[20]. En ese sentido, la Sentencia T-760 de 2008[21], expresa que en relación con las personas de la tercera edad, teniendo en cuenta las características especiales de este grupo poblacional, la protección del derecho fundamental a la salud adquiere una relevancia trascendental. Ahora bien, teniendo en cuenta que la protección del derecho fundamental a la salud podría generar excepciones en la aplicación del régimen que se ha establecido en materia de seguridad social, el juez constitucional deberá observar para cada caso concreto, las circunstancias particulares del mismo. 2.2.2.3 La procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el suministro de medicamentos, exámenes o procedimientos no incluidos dentro del POS. Como ya lo habíamos señalado, la Ley 100 de 1993, contempla dos regímenes: el contributivo, en el cual están los trabajadores y familias con los recursos suficientes para pagar una cotización al sistema; y el subsidiado, en el cual están quienes no cuentan con capacidad de pago. En ambos sistemas se establecieron unos beneficios denominados el Plan Obligatorio de Salud (POS), que se constituye como un conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que deben satisfacer y garantizar las Entidades Promotoras de Salud (EPS). El Plan Obligatorio vigente está conformado por lo dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud, y actualizada mediante el Acuerdo 008 de 2009[22]. De otra parte, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 establece que “las Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento.” Esto comprende, entre otros, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo y de la calidad en la prestación de los servicios de salud. Lo anterior quiere decir, que a partir de esta ley, la responsabilidad de las EPS es la de asegurar la prestación de los servicios de salud, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. En ese orden de ideas, todo ciudadano puede acceder a cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i) se encuentre contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio[23], (iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y (iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio de salud.[24] Como quiera que el Plan Obligatorio también establece limitaciones y exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de semanas cotizadas, señalando que es constitucionalmente admisible toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos escasos para la provisión de los servicios que contempla.[25] De esa forma la Corte determinó como primer criterio para la exigibilidad del servicio, relacionado con la procedencia de los medicamentos y procedimientos no POS, que se encuentren expresamente dentro de las normas y los reglamentos antes citados. Sin embargo, desde sus inicios, la Corte Constitucional ha ordenado procedimientos por fuera del POS. Es el ejemplo de la Sentencia SU-480 de 1997[26], que estudió varios casos de enfermos de VIH que demandaron al Instituto de Seguros Sociales y a la EPS Salud Colmena ante la negativa de suministrarles inhibidores de proteasa en la calidad y cantidad requeridos, con el fin de mejorar su calidad de vida. En ella la Corte afirmó que el derecho a la salud y a la seguridad social eran de carácter prestacional, y sólo fundamentales en conexidad con el derecho a la vida. Añadió que “En el caso en el que dicho medicamento no esté contemplado en el listado oficial, pero esté de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la medicina que se señale, aunque no esté en el listado (…) poner la paciente a realizar trámites administrativos y procedimientos judiciales para acceder al medicamento implica agravarle su estado de salud y por ende, poner en riesgo su vida”[27]. Posteriormente la jurisprudencia constitucional consideró el derecho a la salud como fundamental, en los casos en que estaban involucrados sujetos de especial protección como, personas de la tercera edad, personas en condiciones de discapacidad y niños. Es el caso de la Sentencia 1081 de 2001[28], con ocasión de la acción de tutela adelantada por un señor de 70 años al que su médico le había ordenado cirugía de catarata en el ojo derecho y la EPS se negó a suministrarle el lente intraocular y los medicamentos prescritos debido a que no estaban contemplados en el POS. En ella sostuvo, que “el derecho a la salud en los adultos mayores es un derecho fundamental y autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana”. Igualmente, la Sentencia T-069 de 2005[29] estudió el caso de una tutela interpuesta por el padre de un niño al cual le fue diagnosticada sensibilidad auditiva severa periférica comprometida de tipo sensorial severo, le fue ordenada la utilización permanente de audífonos, para lo cual el actor solicitó a la entidad de salud el suministro de los elementos. Sanitas EPS emitió respuesta negativa indicando que no era un tratamiento contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. El actor afirmó que no contaba con los recursos necesarios para acceder a los audífonos. Siguiendo la misma línea de protección, en esa ocasión la Corte afirmó, que: “la negativa de las entidades de salud en suministrar tratamientos, elementos y medicamento excluidos del POS a menores de edad, configura una vulneración a derechos fundamentales esenciales, más aún cuando se trata de menores de edad que se encuentran en condición de discapacidad. En esa situación, se está ante una persona sobre la cual se predica un doble deber de protección; “por una parte, por ser un menor de edad, cuyo derecho a la salud adquiere el carácter de fundamental y puede ser protegido mediante la acción de tutela; y por la otra, por sufrir de una discapacidad, lo que lo hace sujeto de que el Estado, dire...