Sentencia T-613 de 2011

T-613-11 SENTENCIA T-138/10 NOTA DE RELATORIA: Mediante auto 136 del 5 de julio de 2013, el cual se anexa en la parte final de esta providencia, se corrigió y consecuencialmente se sustituyó, el numeral 6.3 de la parte motiva de la presente sentencia. Sentencia T-613/11 Bogotá DC, agosto 16 DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia sobre protección por vía de tutela de manera excepcional La jurisprudencia constitucional ha señalado que la protección laboral reforzada se predica no sólo de quienes tienen una calificación que acredita su condición de discapacidad o invalidez, sino también de aquellos trabajadores que demuestren que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares de trabajo. aun cuando la situación de los trabajadores calificados como discapacitados es distinta a la de aquellos que padecen una afectación significativa de su salud pero aún no han sido objeto de calificación por los organismos establecidos para el efecto, esta Corporación ha protegido en diversas oportunidades el derecho de las personas con limitaciones -independientemente de que haya sido o no calificada su discapacidad- a no ser discriminadas en el ámbito laboral con ocasión de sus condiciones particulares y ha señalado, en forma enfática, que son merecedoras de un trato especial. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Ineficacia del despido sin autorización previa y expresa del Ministerio de Protección Social/TRABAJADOR DISCAPACITADO-Pago de indemnización no convierte el despido eficaz si no se ha hecho con previa autorización del Ministerio del Trabajo DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE TRABAJADOR DISCAPACITADO-Es independiente de la relación contractual que exista La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la garantía de la estabilidad en el empleo se predica de todos los trabajadores independientemente de la modalidad del contratos que se haya celebrado o el tipo de relación laboral que se establezca “en tanto lo que se busca es asegurar al empleado la certeza mínima de que el vínculo laboral contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, de manera tal que este no quede expuesto, en forma permanente, a perder su trabajo y con los ingresos que permiten su propio sustento y el de su familia, por la decisión arbitraria del empleador.” FACULTAD DEL EMPLEADOR DE TERMINAR EL CONTRATO LABORAL DE UN TRABAJADOR CON UNA INCAPACIDAD SUPERIOR A 180 DIAS-Límites DERECHO AL MINIMO VITAL Y ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Dada la imposibilidad de reintegrar al trabajador, se ordena pagar salario y prestaciones DESPIDO DE DISCAPACITADO SIN AUTORIZACION DEL MINISTERIO DEL TRABAJO-Obligación de cancelar indemnización por 180 días de trabajo Referencia: expedientes acumulados T-3.015.372, T-3.017.104 y T-3.031.103. Accionantes: Elizandro Macías Cala, Anabella Vargas Varila y Yovanni Cárdenas Montaño, respectivamente. Accionados: Expediente T-3.015.372: Intersalud Cooperativa de Trabajo Asociado y Heriberto Macías; Expediente T-3.017.104: Flores de Britania S.A. Expediente T-3.031.103: Tempotrabajamos S.A. Derechos fundamentales invocados: Estabilidad laboral reforzada, trabajo, salud, seguridad social, igualdad, mínimo vital, vida en condiciones dignas y justas y primacía de la realidad sobre las formalidades. Conducta que causa la vulneración: Terminación unilateral de losrminacióva de Trabajo Asociado 48) horas siguientes a la notificacid pensiones y riesos profesionales y contratos de trabajo sin justa causa, a sabiendas de la enfermedad que aqueja a los accionantes sin mediar la respectiva autorización del Ministerio de la Protección Social. Pretensiones: Expediente T-3.015.372: (i) Se reconozca y pague las prestaciones laborales asistenciales y económicas que se deriven del accidente de trabajo ocurrido el 9 de octubre de 2009; (ii) el reintegro al mismo cargo o a uno de igual o mejor denominación que el que desempeñaba en la Carpintería Macías al momento de la terminación del convenio de trabajo, de acuerdo a las recomendaciones de la ARP; (iii) el pago de la remuneración mensual dejada de percibir desde el momento de la terminación del convenio de trabajo; (iv) su afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral; Expediente T-3.017.104: (i) reintegrar a la accionante a un cargo de igual o superior jerarquía al que desempeñaba cuando fue despedida el 15 de octubre de 2010 que sea compatible con las limitaciones que padece; (ii) pagar todos los sueldos y prestaciones dejadas de percibir desde el día en que fue despedida en forma injusta hasta cuando se haga efectivo el reintegro; (iii) pagar una indemnización por despido sin autorización previa del Ministerio de la Protección Social; Expediente T-3.031.103: (i) se declare nulo el despido unilateral sin justa causa por no haberse obtenido el permiso de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 ante el Ministerio de la Protección Social; (ii) se reintegre inmediatamente a su puesto de trabajo o a uno que sea compatible con sus capacidades (art.8 L.776/02); (iii) se cancelen los salarios, primas de servicios, y vacaciones, aportes de pensión y las cesantías e intereses a que tiene derecho desde el momento del despido hasta el momento del reintegro con el respectivo incremento; (iv) se cancele los dineros que ha debido sufragar el actor por concepto de salud y pensión desde cuando fue desvinculado mas los intereses; (v) se cancele la indemnización estipulada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Fallos de tutela objeto revisión: Expediente T-3.015.372: Sentencia de segunda instancia del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga del 7 de febrero de 2011 que confirmó la de primera instancia del Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga del 4 de enero de 2011; Expediente T-3.017.104: Sentencia de segunda instancia del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Zipaquirá del 28 de febrero de 2011 que confirmó la de primera instancia del Juzgado Promiscuo Municipal de Sopó del 10 de diciembre de 2010; Expediente T-3.031.103: Sentencia de segunda instancia del Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Cali del 3 de marzo de 2011 que confirmó la de primera instancia del Juzgado Veinticinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Santiago de Cali del 23 de enero de 2011. Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO I. ANTECEDENTES 1. Fundamentos de las demandas de tutela 1.1. Expediente T- 3.015.372[1] - Informa el señor Elizandro Macías Cala, que el 9 de octubre de 2009 estando vinculado para trabajar en la carpintería del señor Heriberto Macías, mediante contrato firmado a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Intersalud, sufrió un accidente de trabajo al caer de una altura de aproximadamente 6 metros que le causó lesiones que fueron diagnosticadas como “listesis de L5 S1, con probable acuñamiento posterior de L5 en la columna lumbosacra”. Con posterioridad al accidente, el 22 de octubre de 2009, fue diagnosticado con “espondilolistesis grado 2”, razón por la cual lo incapacitaron por 7 días hasta el 28 de octubre de 2009 y del 18 al 22 de diciembre de 2009, fue atendido por un “lumbago” y diagnosticado con “discopatía degenerativa de L4/L5 y L5/S1, lisis de L5 bilateral y listesis grado 2 de L5/S1, que condiciona en general la inestabilidad de la columna lumbosacra”, razón por la cual lo incapacitaron desde el 20 de noviembre de 2009 por un mes. - Afirma que la Cooperativa lo tenía afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales a través de la empresa Positiva Compañía de Seguros S.A., bajo la denominación de trabajador asociado[2], la que asumió las prestaciones laborales de carácter asistencial y económico derivadas del accidente, consistentes en el tratamiento médico y la incapacidad laboral, está última otorgada hasta el mes de junio de 2010. - En diciembre de 2009, la Cooperativa y el señor Heriberto Macías le informaron que sería desvinculado de sus actividades laborales por su “condición de discapacidad y el limitante que esto implica para que yo pueda desarrollar cualquier tarea de manera pronta y eficiente”, razón por la que debió cancelar por su cuenta, durante los meses de enero y febrero de 2010 las cotizaciones en salud. - El 20 de enero de 2010 fue atendido por urgencias en la Clínica Bucaramanga “por dolor severo y secreción serosa de la herida”, el 29 de enero en la misma Clínica por “dolor severo en la columna” y el 3 de febrero en la Clínica Materno Infantil San Luis de Bogotá, por control médico[3]. - En el mes de marzo de 2010, los demandados lo vincularon nuevamente cubriendo los gastos de salud hasta cuando fue desvinculado a partir del 1° de junio de 2010 sin ningún aviso y desconociendo que se encontraba en incapacidad otorgada hasta el 27 de junio de 2010, razón por la que debió asumir por su cuenta, a partir de esa fecha, las cotizaciones en salud. El accionante no aportó prueba de la incapacidad que afirmó, se encontraba vigente al momento de la desvinculación. - Afirma que en los controles por fisioterapia del 29 de junio 23 de julio y 3 de agosto de 2010 se le diagnosticó “lumbago no especificado, que ha limitado la movilidad de miembros inferiores por la severidad del dolor” y además el 2 de septiembre de 2010, se le diagnosticó “síndrome postlaminectomia”. En la evaluación de fisioterapia del 27 de julio de 2010 y del 26 de agosto de 2010 de la Clínica La Riviera S.A. se anotó la dificultad para “realizar las actividades de la vida diaria, tales como el vestido, aseo, marcha, desplazamiento, subir y bajar escaleras”, que lo han colocado en estado de indefensión y minusvalía comparado con las capacidades que tenía antes de sufrir el accidente, lo que le causa dolor en la columna lumbosacra, “con irradiación MID, que exacerba en las horas de la noche y al permanecer por periodos largos de tiempo cuando estoy sentado”. También ha debido acudir al servicio de urgencia los días 19 y 20 agosto de 2010 en la Clínica Bucaramanga, en donde le diagnosticaron “lumbago con ciática”. Además de lo anterior, de conformidad con la historia clínica de FOMESALUD, donde fue atendido los días 13 de septiembre, 20 de octubre y 9 de diciembre de 2010, padece “trastorno por estrés postraumático”, causado por el rechazo, el abandono y la desprotección que ha sufrido por sus ex empleadores y la familia y por la evidente limitación física. - El 27 de mayo de 2010, la ARP Positiva profirió dictamen en el que calificó la pérdida de la capacidad laboral en un 26.25%, determinando el origen profesional, que fue modificado por vía de apelación el 30 de julio de 2010 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, asignando un porcentaje del 27.76% de origen accidente de trabajo. - Manifiesta que el 28 de septiembre de 2010, citó ante el Ministerio de la Protección Social a una audiencia de conciliación a sus ex empleadores, que se llevó a cabo el 28 de octubre de 2010, después de aplazar la del 11 de octubre de 2010, para buscar soluciones al reintegro solicitado por el peticionario. En ella se acordó que el señor Heriberto Macías le colaboraría con su reintegro como trabajador a través de la Cooperativa a partir del 1° de noviembre de 2010 y el pago de $515.000, correspondiente a un mes de compensación ordinaria adeudada. El Representante Legal de la Cooperativa se comprometió a cancelarle la suma de $194.000 por devolución de aportes a seguridad social y a reubicarlo partir del 1° de enero de 2011, en un centro de trabajo que buscaría en los meses de noviembre y diciembre. Además se pactó que le cancelaría una compensación mensual de $515.000, a partir del 6 de diciembre de 2010. - Con posterioridad a la conciliación, el 10 de noviembre de 2010 la Cooperativa le negó el reembolso de lo correspondiente a la seguridad social, argumentando haber pasado dos días después del plazo fijado en la conciliación y además por encontrarse los hechos del accidente en investigación. - Por lo anterior, en comunicación de fecha 30 de noviembre de 2010[4] dirigida a los reclamados, el actor dejó constancia de lo siguiente: (i) suscribió el 29 de octubre de 2010 un contrato con la Cooperativa Intersalud; (ii) el 2 de noviembre de 2010, se presentó a trabajar al taller de Heriberto Macías en donde le informaron que su sitio de trabajo era en el taller de Fredy Sánchez; (iii) al momento se presentarse en ese taller le informó de su estado de salud y de las recomendaciones laborales de su médico tratante y la ARP, razón por la que le otorgó permiso hasta el 4 de noviembre para recibir los tratamientos médicos, terapias y autorizaciones que debía realizar; (iv) el 5 de noviembre, el señor Fredy Sánchez le manifestó telefónicamente que en razón a que nunca le informaron de la situación de salud en que se encontraba, no le podía dar trabajo; (v) por tal razón buscó al Gerente de la Cooperativa, quien le manifestó que no le darían trabajo por no haberse presentado a trabajar al taller, no obstante que le mostró las certificaciones de los tratamientos médicos a que había sido sometido en esos días y además que no le cumplirían lo pactado ante el Ministerio de la Protección Social, en tanto que carece de validez por tener testigos que afirman que lo de él no fue un accidente de trabajo, razón por la que ya solicitaron una investigación a la ARP. - El 2 de noviembre de 2010[5], asistió a la Clínica del Dolor y Cuidado Paliativo en donde fue diagnosticado con “lumbagia post-traumática y síndrome de espalda fallida”, y el 4 de noviembre de 2010[6] asistió al servicio de fisiatría en donde le diagnosticaron “Síndrome postlaminectomia no clasificado en otra parte”. - Por último, sostiene que la desvinculación le ha implicado un detrimento económico y emocional, pues debe velar por el sostenimiento de su hija de 15 años, su compañera sentimental lo abandonó y debe vivir en la casa de unas tías, razón por la que requiere el trabajo y los beneficios que de él se derivan para poder satisfacer sus necesidades básicas y el mínimo vital[7]. - En declaración rendida bajo la gravedad de juramento el 3 de enero de 2011, el accionante reiteró: (i) El 18 de diciembre de 2009 fue operado de la columna en la Clínica Bucaramanga y en enero de 2010, estando incapacitado, la Cooperativa le informó que el señor Heriberto Macías había decidido retirarlo de la seguridad social porque no le daría más trabajo, razón por la que se vio obligado a autorizar a la Cooperativa el descuento de las incapacidades para no quedar desafiliado; (ii) solicita que lo reintegren al trabajo y le paguen los meses de enero y febrero de 2010 que debió sufragar por concepto de afiliación a salud; (iii) la Cooperativa le informó que habían solicitado una investigación ante la ARP porque consideraban que lo sucedido no había sido un accidente de trabajo, pero no le pasaron carta de despido; (iv) vive de la caridad de sus familiares, se hospeda con una tía, nadie le presta plata ni le da trabajo por su discapacidad y sus gastos oscilan entre $300.000.oo o $400.000, correspondientes a pasajes para las terapias y los gastos de su hija por lo cual está demandado por alimentos. 1.2. Expediente T-3.017.104[8] - Anabella Vargas Varila, sostiene que ingresó el 22 de noviembre de 1999 a trabajar con la empresa Flores de Britania S.A. la que inicialmente se llamaba Lavaya F.G. Internacional, mediante contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año, con vencimiento el 22 de noviembre de 2010, con una remuneración de un salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ingreso, pagaderos en dos contados cada quince días, cuyo objeto era desempeñar oficios varios, entre ellos, aseo de la empresa y jardinería en el cultivo de flores ubicado en el municipio de Sopó, Cundinamarca, con un horario de lunes a viernes desde las 6:00 A.M. hasta las 3:00 P.M. y los sábados desde las 6:00 A.M. hasta las 11:30 P.M., para lo cual fue afiliada a la EPS en el régimen contributivo, a una ARP y al Fondo de Pensiones y Cesantías. - Durante la relación laboral comenzó a padecer las siguientes patologías que constan en su historia clínica: “TRAUMATISMO DE TENDON DEL MANGUITO ROTATORIO DEL HOMBRO.” // “TENDINOSIS DEL UPRAESPINOSO CON UNA RUPTURA PEQUEÑA”. - Afirmó que la accionada sabía que la enfermedad la había adquirido con motivo de la labor prestada en esa empresa y que por tal causa ha estado incapacitada por el dolor que le produce su afección. A pesar de esto, el 15 de octubre de 2010 le informó que daría por terminado el contrato a partir del 22 de noviembre de 2010, sin que mediara la respectiva autorización del Ministerio de la Protección Social. - Con el despido, la accionada no permitió que fuera valorada por la ARP, ni por la Junta Regional de Calificación de Invalidez y por tanto hasta la fecha no se ha podido determinar el índice de invalidez y el porcentaje de discapacidad laboral, ni tampoco el origen de las patologías. - Aunque su estado de salud consta en su historia clínica, en la actualidad no tiene como acceder a un tratamiento para atender su padecimiento, pues con el despido perdió la continuidad con la EPS, no ha podido conseguir otro empleo y no tiene acceso al mínimo vital, pues se encuentra en precaria situación económica que no puede mejorar debido a su condición física. - En declaración rendida bajo juramento ante el Juzgado de conocimiento el 30 de noviembre de 2010, la accionante afirmó que: (i) la despidieron debido a la enfermedad del hombro; (ii) la empresa estaba enterada por haberle informado verbalmente a la Jefe de Personal y porque: “les pasaba los papeles y muchas veces me sacaban las citas con el ortopedista”; (iii) su enfermedad es producto del trabajo “de cortar y jalar La flor porque a diario yo tenía camas de corte”; (iv) al momento del retiro el médico de la empresa le dijo: “que tenía el manguito rotador enfermo y que necesitaba la cirugía”; (v) explica que no le advirtió a la empresa sobre la lesión laboral que padece: “porque me dio tristeza que me hubieran despedido de la empresa, pero cuando a mi me llamaron el 15 de octubre yo le dije yo tengo unos exámenes y ella me dijo que me respetaba mis derechos pero al final nada.” 1.3 Expediente T-3.031.103[9] - El accionante Yovanni Cárdenas Montaño, ingresó a trabajar en la empresa Tempotrabajamos S.A. desde el 10 de febrero de 2009 desempeñando el cargo de vigilante, hasta el 15 de julio de 2010, fecha en que el empleador, dio por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral y sin que le hubieran pagado indemnización. - Manifiesta el accionante que el 1° de noviembre de 2009, sufrió un accidente de tránsito al salir de su trabajo, razón por la que estuvo en cuidados intensivos por más de 90 días. - El informe técnico de medicina legal del 7 de enero de 2010 concluye: “trauma facial, trauma cervical, trauma de tórax, trauma de abdomen, trauma de pelvis, trauma de rodilla izquierda, y el Diagnostico principal es: traumatismo de la cabeza no especificado, se le inmovilizo la rodilla por la ruptura de LCA y LCM y parcial LCP y LCE con posible lesión en tercio posterior del menisco interno en la unión menisco capsular. Se le da manejo con inmovilizador de rodilla y de manera diferida valoración por cirugía artroscópica para reconstrucción de ligamentos y le dan 35 días de incapacidad.” - El 9 de febrero de 2010, fue valorado nuevamente por medicina legal, encontrando que los dolores siguen, le ordenan más terapias y le conceden 35 días más de incapacidad. - El 31 de agosto de 2010, el médico ortopedista de Saludcoop EPS le diagnosticó: “ARTROSIS DE LA RODILLA PRECOZ, CAMBIOS DEGENERATIVOS DE LA RODILLA QUE OCASIONA UN DOLOR PERMANENTE INESTABILIDAD Y GRAN LIMITACION FUNCIONAL PARA CAMINAR ACUCLILLARSE, LO CUAL ES DESAFORTUNADAMENTE IRREVERSIBLE Y DEFINITIVO”. - Afirma que tiene pendiente una cirugía de ligamento cruzado posterior de la rodilla y que al ser valorado por neuropsicología fue diagnosticado con: “ALTERACIÓN EN LA ATENCION DIVIDIDA, LEVE DEFICIT DE MEMORIA AUDITIVO VERVAL (sic), FLUIDEZ VERVAL (sic), FONOLOGICA LEVEMENTE DISMINUIDA, DEFICIT EN EL CALCULO MATEMATICO SECUNDARIO A DEFICIT ATENCIONAL, SEVEROS SINTOMAS DE DEPRESION Y ANSIEDAD.” - El 21 de septiembre de 2010, en la tercera valoración de medicina legal, encontraron que no hay mejoría clínica, que ocasionalmente tiene episodios de depresión y ansiedad, se desorienta y ha perdido la memoria de corto plazo. Le conceden 35 días más de incapacidad. - El 28 de septiembre de 2010, la ARP Mapfre le notificó del dictamen para calificación de invalidez[10], que arrojó un porcentaje del 22.45% de pérdida de capacidad laboral de origen enfermedad común. Impugnado el resultado, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Valle del Cauca dictaminó en un 33.29% el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral, de origen accidente común. No obstante el resultado de los dictámenes, su empleador argumentó que la enfermedad no estaba calificada como accidente de trabajo. - El 17 de noviembre de 2010, el Grupo de Medicina Laboral de Saludcoop EPS, comunicó a la empresa las restricciones clínicas y recomendaciones ocupacionales, que no fueron recibidas por la empresa argumentando que el accionante ya no laboraba con ellos. - El 23 de noviembre de 2010, se le realiza una cuarta valoración por medicina legal en la que se consideró que los cambios de personalidad son causados por la lesión cerebral. Le otorgan 50 días más de incapacidad. - Sostiene que la accionada tenía conocimiento de su estado de salud, derivado del accidente en el que perdió la capacidad de laborar, toda vez que le fueron entregadas las diferentes incapacidades. La causa de su despido fue “su poca actividad pues ya no “servía” para desempeñar las labores para las cuales fue contratado”, contrariando lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al no solicitar autorización previa de la oficina del trabajo. - Estima que al haberlo excluido de sus labores dando por terminado su contrato de trabajo, su salud se deteriora cada vez más, pues lleva 12 meses sin asistencia médica, lo que le ha ocasionado la interrupción del tratamiento médico y las terapias que le ha tocado “pagarlas de su propio pecunio (sic), prestando dinero a su familia y amigos cercanos.” - Manifiesta que el trabajo que desempeñaba es la única fuente de recursos para su manutención, la de su esposa[11] y de su hijo menor de edad. Tiene 30 años y la imposibilidad para trabajar le ha bajado su autoestima. Explica que: “siempre se ha dedicado a las labores de conductor, vigilante, es lo único que sabe hacer, en esta edad es difícil cambiar de profesión, y que le brinden un empleo, más aún enfermo, Saludcoop EPS informó donde lo podrían reubicar y que puede realizar o que tipo de trabajo puede desempeñar (…) por el problema de la rodilla. Además, trabajos que requieren que el empleado este de pie, este tipo de trabajo son incompatibles con la enfermedad adquirida después del 1 de noviembre de 2009…” 2. Respuesta de los accionados 2.1 Expediente T- 3.015.372 2.1.1. El representante legal de Intersalud Cooperativa de Trabajo Asociado, sostuvo que el accionante ingresó a la Cooperativa el 25 de septiembre de 2009 en calidad de asociado, su centro de trabajo era la Carpintería Macías de Floridablanca, Santander y su jefe inmediato el señor Heriberto Macías. Afirmó que el accidente de trabajo, ocurrió sólo 15 días después del ingreso cuando, “el día 9 de octubre de 2009 bajo su propia voluntad se trasladó sin autorización a otro lugar a realizar labores diferentes a las asignadas y en ese otro lugar diferente de su centro de trabajo fue donde ocurrió el evento por el cual él quiere sacar provecho actuando de mala fe en su afán de lograr beneficio propio”. Precisó que con base en información telefónica, actuando de buena fe, realizó el respectivo informe ante la ARP. Manifestó que fue retirado a fin del mes de junio de 2010, por no haberse presentado a trabajar al sitio que le fue asignado y además por que no les informó sobre el dictamen de la pérdida de la capacidad laboral que le notificó la ARP y sobre la terminación del contrato que tenía en la carpintería. Explicó que, aunque esperaron todo el mes de junio para reubicarlo, por “vía telefónica el señor Elizandro nos manifestó que él no podía trabajar en nada y que se iba a dedicar a demandar para no trabajar más y no tuvimos más contacto hasta el 29 de junio de 2010 cuando la ARP nos informa por medio escrito que el trabajador podía seguir trabajando reubicado bajo ciertas recomendaciones pero él no se presentó entonces a fin de mes lo retiramos.” En el mes de septiembre de 2010 fueron citados por el señor Elizandro Macías ante el Ministerio de la Protección Social a una audiencia de conciliación que se llevó a cabo el 28 de octubre de 2010, en la que se acordó el reintegro y el pago de algunas compensaciones. El 29 de octubre de 2010, con base en el acuerdo, el actor se presentó en las instalaciones de la Cooperativa en donde firmó los documentos necesarios para su reubicación laboral y se le informó que debía presentarse el 2 de noviembre de 2010 a las 8:00 A.M. en su nuevo centro de trabajo. Llegado el día, acudió media hora más tarde y manifestó: “que no iba a trabajar que el solo iba a hacer acto de presencia y en el horario que el quisiera a lo cual su jefe inmediato le dijo que podía realizar labores pequeñas de acuerdo a las especificaciones de reubicación que la ARP había sugerido, pero él se molestó diciendo que se iba mejor porque tenía una vueltas personales que realizar y que se presentaría de nuevo a trabajar el viernes si le quedaba tiempo.” Informó que ese mismo día a las 9:00 A.M., constataron con el representante de la ARP, que el trabajador se había retirado del centro de trabajo en el cual fue reubicado y además que según les informó el señor Heriberto Macías, el accidente no tuvo lugar “dentro del centro de trabajo sino cerca de ahí y no bajo sus ordenes pues en el momento del accidente él se encontraba fuera de la carpintería”. Por tales razones, no hicieron la vinculación a la seguridad social y además reportaron lo sucedido al Ministerio de la Protección Social[12] y a la ARP por escrito[13] solicitando la investigación. Afirmó también, que la Cooperativa en su momento, no hizo ninguna averiguación sobre el accidente de trabajo, en razón a que el representante de la ARP de ese entonces se basó en la versión del trabajador. En relación con la ausencia en su puesto de reubicación, informó que el accionante no presentó ningún tipo de excusa médica, sólo presentó un escrito alegando que no trabajó por culpa de la Cooperativa. Concluye indicando que “Hay rumores que el trabajador hace tiempo estaba buscando esta cirugía pues ya venía con ese trauma sobre esto no ha indagado nada ante la EPS para tener pruebas sobre ese particular pero es muy sospechoso que tras una caída de 6 metros de altura en la clínica solo le dieron inicialmente 7 días de incapacidad”. 2.1.2. El señor Heriberto Macías afirmó que no es claro que el accidente de trabajo sufrido por Elizandro Macías haya sido en su lugar de trabajo, lo que es objeto de investigación por parte de su empleador, la Cooperativa Intersalud. Explicó, que la vinculación laboral del accionante fue directamente con la Cooperativa con quien suscribió un contrato de prestación de servicios de trabajo asociado para la ejecución de algunos procesos que se necesitaban en el taller de carpintería, para lo cual le enviaron algunos de sus trabajadores asociados, entre ellos el accionante a quien se le pagaba el salario mínimo vigente de esa época, es decir la suma de $515.000.00. Precisó que a lo que se comprometió con exactitud en la audiencia de conciliación fue a realizar una interacción para que a través de la Cooperativa se volviera a vincular al trabajador a otro centro de trabajo a partir del 1° de noviembre y hasta el 31 de diciembre de 2010 y al pago de $515.000 el día 30 de enero de 2011. Manifestó que el señor Elizandro Macías se presentó el 2 de noviembre de 2010 ante el señor Fredy Sánchez propietario de la carpintería Muebles y Diseños Sánchez, sitio convenido para el reintegro, quien lo invitó para que colaborara en labores según las recomendaciones de la ARP. El accionante aclaró que no se presentaba para trabajar, sino únicamente para hacer acto de presencia, que no tenía ninguna obligación de trabajar y que asistiría de vez en cuando. Esto desató un conflicto entre el dueño del taller, el trabajador y la Cooperativa, lo que a la postre terminó desbaratando el acuerdo conciliatorio, puesto que ese no era el sentido de lo acordado en la conciliación. Por último, consideró que los derechos cuya protección solicita se habían amparado en la audiencia de conciliación que se vio truncada por la forma irrazonada con que actuó el trabajador. Aunque afirmó que esta dispuesto a cumplir con lo pactado en la audiencia, considera que con la actitud del trabajador en cualquier sitio va a ser mal recibido. Así, lo mejor es acudir a la jurisdicción laboral para exigir el cumplimiento de lo acordado que hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo. 2.2 Expediente T- 3.017.104 El apoderado judicial de la empresa Flores de Britania S.A., sostiene que la acción es improcedente por cuanto la accionante no ha agotado ante la jurisdicción ordinaria laboral el otro mecanismo judicial que tiene a su disposición para la defensa de sus derechos y además, sus reclamaciones no tienen carácter constitucional. Están construidas sobre un fueron inexistente, no probado, en tanto que se trata de la finalización del vínculo contractual suscrito a término fijo, que tuvo como fecha de inicio el 22 de julio de 2000, para lo cual se le avisó con la debida antelación, tal como lo prevé el artículo 46-1, subrogado por el artículo 3° de la Ley 50 de 1990. No puede pretender la actora que de la discapacidad se derive la existencia de un fuero que permita alegar que la terminación del contrato se dio por dicha limitación, puesto que en los términos del artículo 5° de la Ley 361 de 1997, no ha sido catalogada como tal por la EPS Famisanar o la ARP Sura y por tanto, nunca ha sido de conocimiento de la demandada, “Si bien es cierto pudieron haber existido incapacidades de la extrabajadora, estas fueron respetadas y canceladas en su momento, siendo absolutamente claro que al momento de la terminación del contrato, la accionante se encontraba laborando en forma absolutamente normal”. Tal calidad, no puede surgir por el hecho de que tenga que continuar con unos controles médicos por un problema de salud ya superado, en donde la sintomatología no indican que se esta frente a una persona limitada. En consecuencia, no existiendo conexidad entre la terminación del contrato y la discapacidad que no ha sido dictaminada, se concluye que el único motivo de la terminación del contrato de trabajo fue la finalización del plazo[14]. Por otra parte, afirma que durante la relación laboral, la accionante no se encontraba desamparada frente al sistema de seguridad social, en tanto que estuvo afiliada a la EPS Famisanar y a la ARP Sura, servicios estos, que de conformidad con lo establecido en los artículos 75 y 76 del Decreto 806 de 2008, gozan de un periodo de protección que se extiende para quienes no cuentan con una relación laboral, “pero tienen una enfermedad que necesita continuar el tratamiento, como es el caso de la accionante.” 2.3. Expediente T-3.031.103 El Representante Legal de la empresa accionada al intervenir dentro del trámite de la tutela, explicó que la terminación del contrato en “misión” que tenía suscrito no fue ilegal, toda vez que a la luz de la Ley 50 de 1990, las empresas de servicios temporales están facultadas para dar por terminado en cualquier momento dichos contratos, una vez la empresa usuaria a la cual presta los servicios el trabajador así lo solicita. Afirma que la desvinculación también se produjo con justa causa sin lugar a indemnización como lo prevé la legislación laboral, toda vez que el accionante estuvo incapacitado por más de 180 días y la EPS lo desafilió negando el cubrimiento de las incapacidades que se produjeran en adelante. Advierte que no obstante que el actor le presentó una incapacidad generada por su EPS el 15 de junio de 2010, tan sólo 30 días después se le dio por terminado su contrato de trabajo, pues cumplía más de 180 días de incapacidad por enfermedad común. El amparo es improcedente, toda vez que el actor confunde la incapacidad médica que es temporal con la limitación física que es permanente y para ser acreedor a la indemnización prevista en la Ley 361 de 1997, el trabajador debe estar inscrito como limitado físico en la respectiva EPS en los términos del artículo 5°, lo que no sucede en el presente caso y por tanto, la empresa no estaba obligada a requerir autorización del Ministerio de la Protección Social para su retiro. Además, el actor cuenta con otros medios judiciales para hacer sus reclamaciones, como acudir a la justicia ordinaria laboral para obtener una revisión de la calificación de la pérdida de su capacidad laboral en busca del reconocimiento de la pensión de invalidez, siendo además la acción inoportuna, al haber transcurrido 7 meses de la terminación del contrato. 3. Decisiones de tutela objeto de revisión 3.1. Expediente T- 3.015.372 3.1.1 Sentencia de primera instancia proferida el 4 de enero de 2011 por el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga Denegó por improcedente el amparo al considerar que no se ha probado la vulneración del derecho al mínimo vital invocado por el actor ante el incumplimiento de lo pactado en la conciliación, pues es evidente que aún no se ha hecho exigible el plazo pactado, pues el pago de la indemnización se fijo para el 30 de enero de 2011. Adicionalmente, si bien se garantizó con el acuerdo la reubicación laboral del actor, las diferencias surgidas entre el nuevo patrono y el empleado son ajenas a la Cooperativa y en caso de incumplimiento de lo pactado, el actor tiene a su disposición otro mecanismo judicial distinto a la acción de tutela que puede ejercer ante la jurisdicción ordinaria laboral. 3.1.2 Sentencia de segunda instancia proferida el 7 de febrero de 2011 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga. Consideró el fallador de segunda instancia que le asiste razón al a - quo al negar el amparo constitucional por improcedente, toda vez que del cumplimiento de lo pactado en el acta de conciliación se derivan reclamaciones de índole legal y patrimonial que escapan al ámbito de la acción, debiendo entonces el actor acudir ante la jurisdicción ordinaria que se considera el mecanismo idóneo. Sostiene que no se probó el perjuicio irremediable además de que carece de inmediatez, pues la situación data de varios meses, lo que demuestra la supervivencia del actor, quien cuenta con la ayuda económica de la familia. La acción es improcedente ante la diversidad de criterios sobre el origen de la dolencia padecida por el accionante, que por su complejidad requiere de un procedimiento en el que se escuchen las partes para que puedan ejercer su derecho de defensa y de contradicción y un etapa probatoria que permita llegar a un pronunciamiento que dirima el conflicto. 3.2. Expediente T- 3.017.104 3.2.1. Sentencia de primera instancia del Juzgado Promiscuo Municipal de Sopó, proferida el 10 de diciembre de 2010 Negó el amparo por considerar que los hechos en que se fundamenta la tutela, son de carácter laboral para cuya reclamación la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial que puede hacer valer ante la jurisdicción ordinaria laboral. Adicionalmente considera que al momento de la terminación del contrato laboral, la empresa accionada no tenía conocimiento de la enfermedad que dice la accionante se originó dentro de la relación laboral, puesto que no se acreditó su existencia por medio de los dictámenes y conceptos médicos, por tanto no se le ha vulnerado derecho alguno, ni tampoco se encuentra amparada por el fuero de la Ley 361 de 1997. Encuentra el despacho judicial que el procedimiento de terminación del contrato de trabajo se efectuó dentro de los lineamientos legales y en caso de considerar que su despido se originó en la enfermedad, que su contrato es a término indefinido, que tiene derecho a ser indemnizada y que se le debe garantizar la seguridad social, deberá acudir a la jurisdicción competente para reclamarlos. 3.2.2. Sentencia de segunda instancia proferida el 28 de febrero de 2011 por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Zipaquirá Confirmó el fallo de primera instancia por considerar improcedente el amparo, toda vez que la accionante cuenta con un medio ordinario de defensa que de manera eficaz permite la defensa de los derechos que estima vulnerados. No encontró que se hayan estructurado las excepciones trazadas por la jurisprudencia constitucional para solucionar por esta vía un conflicto claramente laboral que requiere de un amplio y detallado debate probatorio que es de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral. 3.3 Expediente T-3.031.103 3.3.1 Sentencia de primera instancia del Juzgado 25 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santiago de Cali, proferida el 23 de enero de 2011 Negó el amparo al considerar que de acuerdo con las pruebas allegadas surge un litigio de orden laboral, cuya definición debe hacerse en el marco de la jurisdicción ordinaria laboral, no siendo la acción de tutela el mecanismo idóneo para atender las reclamaciones del actor. También encuentra improcedente la acción por no existir vulneración de su mínimo vital al haber transcurrido más de seis meses de su desvinculación. 3.3.2 Sentencia de segunda instancia del Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Cali del 3 de marzo de 2011 Con argumentos similares, el juez de segunda instancia confirmó el fallo recurrido, en tanto que la acción de tutela no debe reemplazar los mecanismos ordinarios que puede intentar ante la justicia ordinaria o ante la contenciosa administrativa para obtener el reintegro de un trabajador frente a cualquier tipo de vinculación laboral. No se vislumbra en su criterio, la existencia de un perjuicio irremediable que imponga el amparo. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Nacional y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 15 de abril de 2011 de la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte Constitucional. 2. Cuestión de constitucionalidad Corresponde a esta Sala de Revisión resolver la siguiente cuestión de relevancia constitucional común a los casos acumulados en los que se presenta unidad de materia, consistente en determinar si vulneraron las accionadas los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la salud y al debido proceso administrativo de trabajadores a quienes se les dio por terminado el contrato de trabajo, que en opinión de los accionantes desconocieron las condiciones de salud en que se encontraban y no obtuvieron la previa autorización del Ministerio de la Protección Social para la finalización del contrato. Con el fin de dar solución al problema jurídico planteado, en primer lugar se analizará la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reintegro al trabajo cuando se trata de proteger el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores en discapacidad física o mental. En segundo lugar, y en caso de que las acciones de tutela presentadas sean procedentes, se estudiará el derecho a la estabilidad laboral reforzada, al reintegro y a la reubicación laboral de personas con dichas limitaciones y, finalmente, se aplicará la solución de la cuestión general de constitucionalidad, a cada caso concreto según la naturaleza del vínculo contractual suscrito con los accionados. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reintegro al trabajo, cuando se trata de proteger el derecho a la estabilidad laboral reforzada de trabajadores en discapacidad física o mental. Reiteración de jurisprudencia 3.1. Por regla general la acción de tutela ha sido prevista en el artículo 86 constitucional como un mecanismo subsidiario y residual, que no está llamado a prosperar para el reclamo de prestaciones o acreencias laborales que se derivan de la existencia de una relación laboral, tales como pago de salarios, reconocimiento de prestaciones sociales, incapacidades, pensiones, reintegro de trabajadores o pago de indemnizaciones, entre otras, puesto que el ordenamiento jurídico ha establecido que en principio deben ser tramitadas ante la jurisdicción ordinaria laboral o ante la jurisdicción contenciosa administrativa, según corresponda. No obstante, esta Corporación ha considerado que, la acción de tutela resulta procedente, cuando se verifica en el caso concreto los siguientes presupuestos: (i) que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados[15]; (ii) que de no concederse la tutela como mecanismo de protección se produciría un perjuicio irremediable[16]; y (iii) que el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas o trabajadores disminuidos físicamente). Ello es así porque, como lo ha afirmado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, el análisis de procedibilidad se puede llevar a cabo sobre criterios más amplios cuando se encuentran amenazados o vulnerados derechos fundamentales que ameritan la intervención inmediata del juez de tutela. 3.2. Análisis de procedibilidad en los casos concretos 3.2.1. En el expediente T-3.015.372, el actor afirma en su escrito de tutela que se presentó una vulneración a sus derechos fundamentales, derivada de la decisión de la cooperativa de trabajo a la que se encontraba asociado, de ordenarle no trabajar al servicio de la Carpintería Macías de Floridablanca, Santander, mientras se encontraba en incapacidad. Señala igualmente que producto de sus quebrantos de salud, la desvinculación que se realizó y la intención de buscar una solución concertada a su situación acudió, junto a los representantes de Intersalud Cooperativa de Trabajo Asociado y la Carpintería Macías, ante el Ministerio de la Protección Social para que a través de un acuerdo conciliatorio se llegara a una situación satisfactoria para las partes en contienda. A raíz de esta situación, se suscribió el acta de conciliación No. 1902 del 28 de octubre de 2010, en la que se le ofreció al accionante, Elizandro Macías Cala por parte del señor Heriberto Macías, “colaborar para el integro (sic) del trabajador a través de la cooperativa a partir del 1 de noviembre de 2010 y hasta el 31 de diciembre de esta anualidad y el pago de $515,000 correspondiente un (sic) mes de compensación ordinaria adeudada. La cual será cancelada el 30 de enero de 2011 […]”[17]. Igualmente Intersalud se comprometió a través de su representante legal “a cancelar los $194,000 correspondientes a una devolución de aportes a seguridad social los cuales serán cancelados en efectivo el 8 de noviembre de 2010 […] y a la reubicación a partir del 1 de enero de 2011 en un centro de trabajo que la cooperativa buscara (sic) en estos dos (2) meses y a la cancelación de una compensación mensual de $515,000 pesos para el día 6 de diciembre de 2010 […]”[18]. Cabe señalar igualmente que la Inspectora de Trabajo, Yanette Padilla Carreño, suscribió el documento y se aclaró en el acta que “el presente acuerdo no viola derechos ciertos e indiscutibles del (a) trabajador (a)”[19]. Dado lo anterior, y recordando que la acción de tutela sólo procede de manera excepcional para obtener el reintegro laboral, o el pago de salarios o prestaciones dejadas de percibir cuando se acredita el cumplimiento de tres requisitos, a saber, i) que los medios ordinarios de defensa judicial no sean idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados[20]; (ii) que de no concederse la tutela como mecanismo de protección se produciría un perjuicio irremediable[21]; y (iii) que el accionante sea un sujeto de especial protección constitucional, debe señalarse que en el presente caso los dos primeros requisitos no se acreditan. En primera instancia, debe señalarse que el actor acudió a la acción de tutela el 22 de diciembre de 2010, fecha para la cual, si bien ya se había realizado la conciliación antes reseñada, los compromisos en ella contenidos, en especial los relativos al pago de una compensación por los salarios de noviembre y diciembre de 2010 a cargo de Heriberto Macías, y el compromiso de la Cooperativa accionada frente a su reubicación, aún no eran exigibles, pues se pactaron, respectivamente, para el 30 de enero y el 1° de enero de 2011. Lo anterior implica que el accionante al momento de la interposición de la acción de tutela sólo podía sospechar del ánimo de la empresa de no cumplir la conciliación, pues estaba cobijado por un documento que tiene fuerza de cosa juzgada y contiene una obligación clara expresa y exigible, representada en el acta de conciliación No. 1902 del 28 de octubre de 2010. Así, el actor tiene un mecanismo a su disposición para que su situación laboral se regularice, y con ello, los derechos fundamentales por él invocados se concreten, mecanismo que fue suscrito y avalado por la Inspectora de Trabajo. Así, y si bien podría inferirse que el actor es un sujeto de especial protección dados los quebrantos de salud que padece, esta sola circunstancia no hace procedente la protección de tutela que solicita, pues está claro que cuenta con otros mecanismos de defensa judicial de sus derechos, en especial el proceso ejecutivo laboral, para que en caso del eventual incumplimiento del acuerdo conciliatorio que temía, se le obligara a los aquí accionados tanto a su reintegro, como al pago de sumas de dinero que le permitiría, una vez llegada la fecha para hacerlos exigibles. Debe anotarse que además de que el proceso ejecutivo laboral, al ser un mecanismo ágil que se presenta como eficaz para la protección de los derechos del trabajador, el actor cuenta con el acta de conciliación, que al ser un instrumento que comparte muchas de sus características con los mecanismos judiciales –en especial porque hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo-, en sí misma ofrece cierta protección y amparo a los derechos que se invocan. Ante la perspectiva antes esbozada, se aprecia como el eventual perjuicio que padecería el actor no es irremediable, puesto que la proximidad entre la fecha de la interposición de la acción de tutela y el momento para hacer exigibles las obligaciones contenidas en el acta de conciliación hacen avizorar una pronta solución a la situación del actor, en especial porque su reintegro y el pago de sumas de dinero adeudadas sería inminente. Las anteriores consideraciones ponen de presente que para este caso, no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para la procedencia a de la acción de tutela con fines a obtener el reintegro y el pago de sumas de dinero adeudadas al trabajador, debiéndose destacar que la existencia en el presente caso de un acuerdo conciliatorio suscrito y vinculante para el trabajador y los accionados, implica el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, necesario para resolver de fondo frente al caso del señor Elizandro Macías Cala. Por lo anterior, se confirmará la sentencia de segunda instancia proferida el 7 de febrero de 2011 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga, que confirmó la sentencia del 4 de enero de 2011 del Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, por las consideraciones aquí expuestas. 3.2.2. Frente al expediente T-3.017.104 debe señalarse que Anabella Vargas Varila, la accionante, solicita la protección de sus derechos fundamentales, que sostiene, habrían sido vulnerados por la decisión de su empleador de desvincularla el 22 de noviembre de 2010, previo aviso del 15 de octubre del mismo año. La accionante manifiesta que padece, de acuerdo con la historia clínica aportada, “TRAUMATISMO DE TENDON DEL MANGUITO ROTATORIO DEL HOMBRO.” // “TENDINOSIS DEL SUPRAESPINOSO CON UNA RUPTURA PEQUEÑA”, situación que para ella implica estar prácticamente discapacitada[22] por el dolor. La accionante manifestó en repetidas ocasiones a lo largo de su escrito de tutela que la discapacidad que alega no ha sido calificada aún, y que la demostración de que la enfermedad que padece implica para ella la situación de discapacidad está en la historia clínica aportada. Al revisar la documentación aportada por la accionante se verifica que el motivo de consulta registrado en su historia clínica, del 8 de agosto de 2008, obedece a “CONTROL || Causa Externa: ENFERMEDAD GENERAL”, destacando que en esa época se encontró que la accionante presentaba “CUADRO DE DOLOR DE AMBOS HOMBROS, DE MAYOR INTENSIDAD EL (sic) HOMBRO DERECHO, HACE MÁS DE 4 AÑOS […]”[23], diagnosticándose finalmente un síndrome de manguito rotatorio. Igualmente, se aportó una remisión del 31 de julio de 2010[24], en la que se diagnostica una lesión del manguito rotador derecho y se remite a la paciente a tratamiento quirúrgico ante la ineficacia de los tratamientos médicos. Finalmente presenta una pre-autorización de servicios médicos del 10 de septiembre de 2010 para la realización del procedimiento quirúrgico de “SUTURA DEL MANGUITO ROTADOR POR ENDOSCOPIA”. Efectivamente, de lo aportado se puede comprobar que la accionante padecía de una dolencia consistente en el síndrome del manguito rotador, que efectivamente estaba adelantando las gestiones para ser operada de la dolencia a la espera de una feliz recuperación y que el padecimiento por el dolor crónico en su hombro la aquejaba hacía más de cuatro años. Sin embargo, esta dolencia, padecida sin duda alguna por la accionante, no la ubica automáticamente en la categoría de sujeto de especial protección constitucional como discapacitada. Esto es así por cuanto el simple hecho de que una persona padezca una enfermedad no implica automáticamente que se encuentre en situación de discapacidad, entendida esta como “la deficiencia física, mental o sensorial, ya sea permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”[25]. Esto es así, pues se aprecia de la misma definición que la deficiencia física, mental o sensorial, esta debe afectar la normal facultad de ejercer actividades esenciales para la vida diaria, situación que en el campo laboral se ha asociado con la capacidad de cumplir las funciones propias del empleo. Al respecto, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), mediante el Convenio 159 sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas -aprobado por el Estado colombiano mediante Ley 82 de 1988-, definió como ‘persona inválida’ a “toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden substancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida” (Art. 1°)[26]. En nuestra Constitución existe un conjunto de normas que se encamina a la protección de personas que padecen limitaciones físicas, síquicas o sensoriales, haciendo que ellos sean considerados sujetos de especial protección constitucional (artículo 13), se ordena el diseño de políticas tendientes a la rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (artículo 47) y para el caso concreto se establece, en desarrollo de lo anterior, que el estado deberá garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud (artículo 54). Nuestro ordenamiento y el concepto de sujeto de especial protección que introduce, busca además de tratar de equiparar las oportunidades de las personas en discapacidad, incluso realizar una ‘diferenciación positiva justificada’ en favor de personas en circunstancias de debilidad manifiesta, como cuando, por ejemplo, se hace una valoración más favorable de las condiciones de procedencia de la acción de tutela, o cuando se permite, de manera extraordinaria, la procedencia del amparo para solicitar, como en este caso, el reintegro laboral. Así, sólo cuando la condición de discapacidad de quien pretende beneficiarse de una acción que introduce una ‘diferenciación positiva justificada’ esté probada o sea evidente, procede aplicar esa medida, pues hacerlo de manera indiscriminada implica el desconocimiento del principio de igualdad que inspira nuestro ordenamiento. En el presente caso la accionante aporta suficiente material probatorio para mostrar que padece una enfermedad, pero no para evidenciar o mostrar al menos el por qué la accionante es merecedora de un trato preferencial propio de los sujetos de especial protección, en especial porque ya venía padeciendo el síndrome del manguito rotador al menos desde el año 2008, situación que no le impedía trabajar ni desempeñarse socialmente de manera adecuada, de acuerdo con lo relatado por ella misma. Igualmente, de acuerdo con el escrito de tutela y la contestación de la misma por la empresa accionada, la accionante no se encontraba incapacitada al momento de operar la terminación del contrato de trabajo a término fijo que los vinculaba. Tal como lo dijo la propia accionante, la eventual limitación que implicaría la enfermedad que padece no había sido calificada por ninguna entidad del Sistema General de Seguridad Social o una junta de calificación de invalidez como limitante para el desempeño de sus funciones como trabajadora[27] y tampoco es inmediato derivar que una persona que padece se síndrome del manguito rotador esté en condición de discapacidad, menos cuando existe un tratamiento que puede curarla –o al menos así se supone que ocurrirá al realizarse la cirugía pre-aprobada por su EPS-, y que si bien estuvo incapacitada durante la vigencia de su vinculación laboral pudo seguir desempeñándose en su trabajo, y lo hizo incluso hasta el momento en que se produjo la desvinculación[28]. El hecho de que una persona a lo largo de un contrato de trabajo hubiere sido incapacitada por alguna razón, pero hubiera conseguido reintegrarse no puede activar, per se, las medidas de ‘diferenciación positiva justificada’ que se predican exclusivamente de los sujetos de especial protección. Tampoco puede pretenderse que el hecho de que exista una pre-aprobación para una cirugía, el diagnóstico de un síndrome o que se esté haciendo un manejo clínico de unos síntomas conduzca a la aplicación de dichas medidas, pues estas se reservan a quien esté discapacitado, es decir, de quien además de, por ejemplo, padecer una enfermedad, afronta una dificultad mayor a la de la generalidad de las personas para adelantar actividades de la vida diaria, como trabajar. La accionante, desafortunadamente, no muestra como la enfermedad que sin duda padece y por la cual recibe tratamiento médico, le dificulta la realización de sus actividades diarias, en especial el trabajo, ni va más allá de su dicho, sin que sea evidente que la accionante esté realmente en condición de discapacidad. Se reitera, a manera de conclusión, que no por el hecho de que una persona se hubiere enfermado, o se encuentre enferma, o se le esté dando un tratamiento médico, esté a la espera de una intervención quirúrgica o hubiere sido incapacitada en el pasado, se deriva automáticamente la condición de discapacitado del individuo; tampoco se adquiere de manera automática la calidad de sujeto de especial protección constitucional y por lo mismo, no es legítimo que cualquiera acceda a medidas de ‘diferenciación positiva justificada’, so pena de afectar el principio de igualdad que inspira nuestro ordenamiento jurídico. Es así como en el caso concreto, ante la falta de evidencia de que la accionante efectivamente se encuentre en situación de discapacidad, y por ende, careciendo de la calidad de sujeto de especial protección, la acción de tutela para buscar su reintegro laboral y para obtener el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir es improcedente, por el incumplimiento de uno de los requisitos jurisprudenciales antes citados. En esta medida, se confirmará la sentencia proferida el 28 de febrero de 2011 por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Zipaquirá, que confirmó la sentencia de primera instancia del Juzgado Promiscuo Municipal de Sopó, proferida el 10 de diciembre de 2010, por las razones antes expuestas. 3.2.3. Por su parte, en el expediente T-3.031.103, el actor Yovanni Cárdenas Montaño, fue diagnosticado con “SINDROME DEL TUNEL CARPIANO // ARTROPATIA TRAUMATICA // TRAUMATISMO CEREBRAL FOCAL // HEMORRAGIA SUBARACNOIDEA TRAUMATICA” como secuelas de un accidente de tránsito que le generaron más de 180 días continuos de incapacidad, razón por la cual su empleador decidió desvincularlo. En el presente caso, el actor no cuenta con medios ordinarios de defensa judicial eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados, pues el trámite de un procedimiento laboral ordinario podría tardar demasiado para la realización de las pretensiones de una persona calificada con una incapacidad del 33.29% y que ha sido incapacitada incluso luego de haber sido desvinculado de su trabajo y haber pasado más de 180 días en incapacidad. Igualmente, la situación de salud expuesta por el accionante, en el sentido de que afronta secuelas permanentes e irreversibles[29] y por persistir sus incapacidades, muestra que de no concederse la tutela como mecanismo de protección se produciría un perjuicio irremediable y es claro, por lo señalado antes, que el accionante es sujeto de especial protección constitucional al encontrarse en situación de discapacidad. Por lo anterior, la Sala estima procedente la acción de tutela en este caso concreto como mecanismo de defensa judicial para evitar la consumación de un perjuicio irremediable al derecho al mínimo vital y a la salud del accionante. 4. El derecho a la estabilidad laboral reforzada de trabajadores en condiciones de debilidad manifiesta o indefensión. Reiteración de jurisprudencia 4.1. El artículo 53 de la Constitución Política consagra la protección a la estabilidad en el empleo respecto de todos los trabajadores, como un principio que rige de manera general la...