T-607-16
Sentencia T-607/16
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR SUSTRACCION DE MATERIA-Configuración
Hay carencia actual de objeto por sustracción de
materia, en aquellos casos en que deja de existir el objeto jurídico respecto
del cual el juez constitucional debe tomar una decisión.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA
SALUD-Alcance
El tratamiento integral implica la prestación
oportuna, continúa e ininterrumpida del servicio por parte de los prestadores
de asistencia en salud, así como la entrega de los medicamentos, insumos y
servicios que se requieran para la recuperación de la salud. Los trámites
internos de los proveedores de asistencia en salud deben ser expeditos, ágiles
y cumplir lo que establezca el médico tratante, de lo contrario se lesiona el
derecho fundamental a la salud.
DERECHO A LA SALUD DE ENFERMO DE CANCER-Tratamiento integral
El servicio de las personas diagnosticadas con cáncer,
debe ser asumido con sujeción a su estado de debilidad manifiesta, en aras de
que pueda sobrellevar su enfermedad de manera digna, por ello, se deben aplicar
estas premisas para que la prestación de los servicios que necesiten para su
tratamiento sea integral.
DERECHO A LA SALUD DE PACIENTE CON CANCER-Protección constitucional especial
SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL
SERVICIO DE SALUD-Reiteración
de jurisprudencia
SERVICIO DE TRANSPORTE O TRASLADO DE
PACIENTES-Inclusión en el
Plan Obligatorio de Salud bajo ciertas condiciones
DERECHO A LA SALUD DE PACIENTE CON CANCER-Orden a EPSS brindar a la accionante el
tratamiento integral que requiere para el manejo adecuado del cáncer que padece
y suministrar medicamento ordenado por médico tratante
SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL
SERVICIO DE SALUD-Orden a
EPSS suministrar transporte terrestre intermunicipal para la accionante y un
acompañante
Referencia:
Expediente T-5648695
Acción
de tutela presentada por la señora Ana Celiz Invachy Benavidez contra
Comfamiliar EPSS y Secretaria de Salud de la Gobernación del Huila
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil
dieciséis (2016)
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María
Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares
Cantillo, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previas al
cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha
proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de
revisión del fallo de segunda instancia proferido el veinticinco (25) de abril
de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Pitalito, Huila, en el proceso de tutela iniciado por la señora Ana Celiz
Invachy Benavidez contra la Caja de Compensación Familiar Comfamiliar EPSS.
El proceso de
referencia fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Siete de
la Corte Constitucional, mediante Auto del veintiocho (28) de julio de dos mil
dieciséis (2016)[1].
I.
ANTECEDENTES
La señora Ana Celiz
Invachy Benavidez, que padece de cáncer de mama, presentó
acción de tutela contra la EPSS Comfamiliar del Régimen Subsidiado de Salud,
por no haber suministrado los gastos de transporte terrestre intermunicipal
desde Pitalito hacia Neiva, alimentación y hospedaje para un acompañante, que
requiere para asistir a su tratamiento de Poliquimioterapia de alto riesgo, que
le practican cada quince días para tratar la enfermedad que padece, toda vez
que dice carecer de los recursos económicos suficientes para sufragarlos.
Además, requiere el suministro de la droga prescrita por su médico tratante, la
cual le ha sido negada.
1.
Demanda y solicitud
1.1.
La señora Ana Celiz Invachy Benavidez, de 52 años de edad, se encuentra
afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado
a través de Comfamiliar EPSS, de la ciudad de Pitalito, (Huila). A la misma le
fue diagnosticado un cáncer de mama estado III[2].
El
grupo familiar de la accionante está constituido por su compañero, una hija y
dos nietos; la familia sobrevive de los jornales que percibe el jefe del hogar;
algunos recursos que, eventualmente, ingresa su hija cuando recolecta café. Ella
se encarga de las labores en el hogar y el cuidado de los nietos. Tiene cinco
hijos más que viven independientes pero no cuentan con recursos suficientes
para ayudarlos, ya que tienen obligaciones familiares con sus hijos y compañeras.
1.2.
Para tratar la enfermedad que le fue diagnosticada, desde el catorce (14) de
septiembre de dos mil quince (2015), por lo general, en las tardes asiste a
citas de control[3]
con el Oncólogo que le asignó su EPSS, y al día siguiente en las mañanas le
practican las sesiones[4]
de Poliquimioterapia de alto riesgo.
Para
tal efecto, tenía que desplazarse sola de manera periódica en servicio público
terrestre desde su residencia ubicada en la vereda Mira Calles, del municipio
de Pitalito, hasta la Unidad Oncológica Surcolombiana S.A.S, en la ciudad de
Neiva, (Huila), para lo cual debía recorrer una distancia
de 195 kilómetros, con un tiempo de viaje aproximado de tres (3) horas,
cuarenta (40) minutos.
1.3.
Refiere la accionante que el pasado mes de enero instauró una acción de tutela,
para que le fueran autorizados y suministrados los gastos de transporte
terrestre e intermunicipal, alimentación y hospedaje para asistir a citas de
control cada quince días, la que le fue concedida por el Juzgado Segundo Penal
del Circuito de Pitalito[5].
1.4.
El diecisiete (17) de febrero, debido a que no contaba con los recursos
suficientes para el transporte de otra persona o familiar que la acompañara, la
accionante acudió sola al tratamiento de Poliquimioterapia de alto riesgo que
le practicaban en la ciudad de Neiva. Al salir de la sesión sintió mareos y debilidad,
lo cual le ocasionó un desvanecimiento. Esta circunstancia, no era la primera
vez que se presentaba por lo que en el centro oncológico le manifestaron que en
el futuro debía acudir acompañada.
1.5.
Con fundamento en los hechos arriba descritos, el veinticuatro (24) de febrero
de este año, Ana Celiz Invachy Benavidez nuevamente interpuso acción de tutela,
objeto de revisión en esta providencia, contra Comfamiliar EPSS por presunta
vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana, la
salud y la seguridad social. Al efecto, sus pretensiones están encaminadas a
lograr la autorización y suministro de los gastos de transporte, alimentación y
hospedaje para un acompañante toda vez que, como consecuencia del tratamiento
que recibe, necesita de la asistencia de un familiar para su cuidado y
desplazamiento.
La
accionante, informó que el tres (3) de mayo terminó su tratamiento de Poliquimioterapia.
Posteriormente, el especialista le ordenó tomar una pastilla diaria del medicamento
Tamoxifeno de 20 mg, sin embargo en la farmacia de la EPSS le negaron la
entrega del mismo argumentando que con la IPS (Unidad Oncológica
Surcolombiana S.A.S) no se contrataron los medicamentos.
1.6.
Mediante la presente acción de tutela, la demandante pretende que se protejan
sus derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana, la salud y la
seguridad social, y, en consecuencia se ordené a Comfamiliar autorizar y
suministrar los gastos de transporte terrestre intermunicipal, alimentación y
hospedaje para un acompañante desde Pitalito a Neiva, o a cualquier otra ciudad
donde el médico tratante crea necesario la prestación de los servicios de
salud.
2.
Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas
2.1. Caja
de Compensación Familiar del Huila –COMFAMILIAR-
2.1.1. El
primero (1º) de marzo de dos mil dieciséis (2016), el representante legal de la
Caja de Compensación Familiar del Huila Comfamiliar, que ejerce funciones de
entidad prestadora de salud, mediante apoderado dio respuesta a la acción de
tutela. Señaló que la solicitud de suministro de viáticos (transporte,
alojamiento y alimentación con acompañante) es improcedente, ya que el artículo
127 de la Resolución 5592 de 2015, establece que el transporte ambulatorio está
cubierto con cargo a la prima adicional para zonas especiales por dispersión
geográfica y de acuerdo a la verificación realizada el municipio de Pitalito se
encuentra excluido.
2.1.2. De
igual forma, indicó que “es claro que la Secretaría Departamental de Salud
de Huila, es la directamente responsable de suministrar al usuario (viáticos)
ya que por ley y en materia de competencia el ente territorial, es quien tiene
a su cargo aquellos eventos no incluidos en el POSS – Excluidos, (sic) de
conformidad con la Resolución 5334 de 2008”.
2.1.3. Así
mismo, manifestó que el suministro del transporte y el alojamiento no se
encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, por lo tanto, la Entidad
Promotora y de Salud del Régimen Subsidiado no está en la obligación de asumir
su cobertura. Y al no estar incluido en el POS, le corresponde a la Secretaría
de Salud Departamental del Huila pagar estos servicios.
2.1.4. Con
fundamento en los argumentos descritos, solicitó se declare que la EPSS
Comfamiliar no vulneró los derechos fundamentales de la accionante y en
consecuencia se ordene su desvinculación del trámite, ordenándosele a la
Secretaría de Salud Departamental del Huila, el suministro del transporte, viáticos
y demás prestaciones no cubiertas por el Plan de Beneficios del Régimen
Subsidiado de Salud.
2.2.
Secretaría de Salud Departamental del Huila
La Secretaría
de la Gobernación del Huila no dio respuesta a la tutela, dejando vencer el
término que tenía para contestar.
3.
Decisiones de los jueces de tutela
3.1.
Primera Instancia
3.1.1. El
Juzgado Tercero Civil Municipal de Pitalito, (Huila), mediante auto del dos (2)
de marzo de dos mil dieciséis (2016), dispuso oficiar al médico internista
Hemato – Oncólogo de la Unidad Oncológica Surcolombiana para que certificara si
la paciente Ana Celiz Invachy Benavides requería asistir a la Poliquimioterapia
con un acompañante dadas las secuelas del procedimiento.
En la
respuesta dada por el especialista[6]
se informó que Ana Celiz es usuaria de esa unidad, desde el diez (10) de agosto
de dos mil quince (2015), y se encuentra en el último ciclo de tratamiento que
por su nivel de toxicidad no generaría discapacidad alguna, por lo cual no
tendría impedimento para realizar sus actividades diarias. Por ello, considera
que el tratamiento oncológico que recibe no justifica por, sí mismo, la
necesidad de acompañante a las quimioterapias.
3.1.2.
Mediante providencia del nueve (09) de marzo de dos mil dieciséis
(2016), el juez negó la solicitud de amparo. En el análisis del caso concreto
el juzgador hizo referencia al amparo que otro juez de la República efectuó
para que la accionante obtuviera el reconocimiento de sus gastos de transporte
entre Pitalito y Neiva, (Huila), por parte de su EPSS.
3.1.3. En
relación con los gastos de traslado para el acompañante, enunció las reglas
jurisprudenciales de la sentencia T-346 de 2009[7],
que estableció las subreglas para que proceda el pago de los costos que genera
un transporte de los pacientes que requiere acudir a citas y/o tratamientos que
permitan recuperar su salud; el juez citó apartados de la referida sentencia de
la Corte, entre los que encontramos:
“donde se
acredite que (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos
económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse
la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud
del usuario. También se ha garantizado la posibilidad de que se brinde
transporte y traslado a un acompañante cuando este es necesario. La regla
jurisprudencial aplicable para la procedencia del amparo constitucional
respecto a la financiación del traslado del acompañante es: “(i) el paciente
sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera
atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio
adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten
con los recursos suficientes para financiar el traslado”.
3.1.4.
Consideró que si bien por vía de tutela se puede impartir la orden para que la
empresa prestadora del servicio de salud cubra el transporte (ya sea urbano o
de una ciudad a otra, bien sea del afiliado o del acompañante, cuando el
paciente lo requiera, de forma que pueda recibir oportunamente los servicios
médicos asistenciales), para que proceda el amparo deben observarse las reglas
jurisprudenciales. Señaló que la Corte ha determinado que los costos de
traslado deberán igualmente incluir el de un acompañante, cuando los mismos
médicos tratantes así lo consideren, o se trata de un paciente que presente
discapacidad mental y no pueda valerse por sí mismo, o que corresponda a un menor
de edad o persona de la tercera edad.
3.1.5. Con
fundamento en las reglas jurisprudenciales citadas, y teniendo en cuenta la
respuesta dada por el especialista en la que indica que la accionante se
encuentra en el último ciclo de tratamiento oncológico, el cual,
por su nivel de toxicidad, no justifica la necesidad de un acompañante a las
quimioterapias, decidió negar el amparo solicitado.
3.2. Impugnación
En
el escrito la accionante solicitó, se revocara la decisión del juez de primera
instancia habida consideración que su familia es de escasos recursos económicos
y no puede asumir los gastos que le genera un acompañante para asistir a sus
citas de Poliquimioterapia de alto riesgo como quiera que no se puede valer por
sí sola y siente mareos y malestares después de recibir la medicación que le
suministran.
Manifestó
que el día nueve (9) de marzo acudió sola a la terapia por no contar con los
recursos suficientes para que la acompañara un familiar y en la Unidad Oncológica
Surcolombiana SAS le informaron que debía asistir con un acompañante debido al
delicado estado en el que sale de la sesión de quimioterapia.
3.3.
Segunda Instancia
El Juzgado
Primero Civil del Circuito de Pitalito, (Huila), confirmó la solicitud de
amparo mediante providencia del veinticinco (25) de abril de dos mil dieciséis
(2016), con fundamento en las reglas jurisprudenciales señaladas en la
Sentencia T-364 de 2005[8],
que estableció los supuestos bajo los cuales procede el pago de transporte para
la acompañante, igualmente con fundamento en el concepto del médico encontró
plenamente justificada la decisión del juez de instancia y la confirmó.
4. Pruebas
aportadas por las partes, evaluadas por el juez de tutela y en sede de revisión
4.1. Para el momento
en que el juez resolvió la situación, se encontraban en el expediente las
siguientes pruebas aportadas: (i) documento de identidad de Ana Celiz Invachy
Benavidez[9];
(ii) ordenes médicas de procedimientos, citas por oncología y tratamiento
suministrado en la terapia de poliquimioterapia expedidas por la Unidad
Oncológica Surcolombiana S.A.S a nombre de la señora Ana Celiz Invachy
Benavidez[10]
y; (iii) acción de tutela del Juzgado Segundo Penal del Circuito del tres (3)
de febrero de 2016, por medio del cual se le concedió el amparo de los derechos
a la vida, dignidad humana y ordenó a Comfamiliar EPSS suministrar, a favor de
Ana Celiz Invachy Benavidez, los gastos de transporte terrestre intermunicipal
entre Pitalito hasta Neiva, (Huila).
4.2. Dentro del
trámite surtido en la Corte Constitucional, el doce (12) de septiembre de dos
mil dieciséis (2016), se consultó con la accionante aspectos relacionados con su
actual estado de salud y algunas circunstancias de su ubicación y residencia. Indicó
que vive en el campo en una vereda del municipio de Pitalito, (Huila), junto
con su compañero, una hija y dos (2) nietos menores de edad; manifestó que el
tratamiento de poliquimioterapia que le suministraban en la ciudad de Neiva
tenía lugar desde las 7:00 a.m. hasta las 2:00 p.m., aproximadamente. Dijo que
cada vez que salía de las terapias sentía mareos y malestar, por esa
circunstancia no era capaz de viajar en bus bajo los efectos de la medicación
que recibía, sintiendo la necesidad de tomar un descanso hasta el día siguiente
para regresar hasta su hogar, agrega además, que por lo general las citas de
control las tiene el día antes del tratamiento. Establece que en algunas
oportunidades y con muchos esfuerzos económicos logró acudir a las citas en
compañía de su compañero o algún hijo, lo que le produjo costos adicionales en
el tratamiento que no estaba en la capacidad de asumir, para lo cual tuvieron
que realizar préstamos encaminados a cubrir los gastos que le generaba su
traslado y el de su acompañante desde Pitalito a Neiva, dentro los que están:
veintisiete mil pesos ($27.000), en transporte; diez mil pesos ($10.000), en
hospedaje, disponiendo de escasos recursos para sus alimentos y los de la
persona que la asistía. Narra que en ocasiones casi pasaban sin comer.
De
igual manera informó, que el tres (3) de mayo terminó su última terapia y su
especialista le ordenó tomar una pastilla diaria del medicamento Tamoxifeno de
20 mg, le explicó que en su EPSS le debían hacer una transcripción del mismo y
entregarlo en la farmacia de Pitalito (Huila) perteneciente a la entidad. Sostiene
la accionante que la primera caja del medicamento fue suministrada por el
oncólogo tratante, pero al efectuar el trámite ante la farmacia de la EPSS en
Pitalito no le entregaron la droga y la explicación se basó en que no tienen
convenio con la Unidad Oncológica Surcolombiana S.A.S.,
motivo por el cual, tuvo que adquirirla en otro lugar por un valor de treinta y
cinco mil pesos ($35.000), suma que para ella es muy alta y, por esa razón no
ha vuelto a consumirla.
La señora Ana Celiz
manifestó que continúa en citas de control con el oncólogo, quien le prescribió
una mamografía que le fue practicada el pasado veinte (20) de junio con
resultados favorables, por último, refirió que no ha contado con apoyo
psicológico alguno por parte del centro oncológico y “su fe en Dios ha sido
su fortaleza para sobrellevar la enfermedad”.
4.3. El diecinueve
(19) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), la actora envió a esta
Corporación cinco (5) folios que contienen: a) prescripción del medicamento Tamoxifeno,
de 20 miligramos, cantidad ciento veinte (120) pastillas[11];
b) orden de servicios para consulta especializada por Hemato - Oncología[12];
c) recordatorio de cita médica especializada para el viernes trece (13) de
enero de dos mil diecisiete (2017)[13];
d) orden de monoquimioterapia hormonal[14]
y; e) relación de citas de consulta y quimioterapias[15].
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia y procedencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro
del trámite de referencia con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º, del
artículo 86 y el numeral 9º, del artículo 241 de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991[16].
2. Procedibilidad de la Acción de Tutela
2.1. Legitimación por activa
Según el artículo 86 de la Constitución,
la acción de tutela puede ser promovida por cualquier persona, ya sea por sí
misma o por medio de un tercero que actúe en su nombre, cuando sus derechos
constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción o
la omisión de las autoridades públicas y excepcionalmente por los particulares.
En el presente caso, la acción de tutela
fue presentada por la señora Ana Celiz Invachy Benavidez en nombre propio, por
lo que se puede afirmar que, en efecto, existe legitimación en la causa por
activa para el ejercicio del mecanismo de amparo.
2.2. Legitimación por pasiva
La Secretaría de Salud de la Gobernación
del Huila y EPSS COMFAMILIAR, demandadas en esta causa son, respectivamente,
una entidad pública y una Corporación de Derecho Privado que cumple funciones
de protección y seguridad social, por lo tanto, de acuerdo con el artículo 5º del
Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva, en la medida en que
a ellas se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en
discusión.
2.3. Inmediatez
La acción de tutela fue interpuesta el
veinticuatro (24) de febrero de 2016, y el tratamiento al que le correspondió
acudir sola fue el diecisiete (17) de febrero del mismo año, es decir,
transcurrieron 8 desde el momento en el que requirió del acompañamiento de un
familiar para acudir a su tratamiento hasta cuando fue presentada la acción de
tutela, para la Sala es evidente que se cumple el requisito de inmediatez.
2.4. Subsidiariedad
2.4.1. El artículo 86 de la Carta
Política establece que, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para
reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando estos se encuentren
amenazados o vulnerados por la omisión o acción de las autoridades públicas o
de los particulares. No obstante, ésta solo resulta procedente cuando no
existen, o se han agotado todos los mecanismos judiciales y administrativos que
resultan efectivos para la protección de los derechos fundamentales, a no ser
que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual
procederá como medida transitoria. Esto tiene como finalidad impedir que este
mecanismo excepcional, se convierta en principal.
2.4.2. Sobre el tema de seguridad social en salud, las Leyes 1122 de 2007[17]
y 1438 de 2011[18], otorgaron a la
Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para decidir,
con las atribuciones propias de un juez, algunas controversias entre las EPS (o
entidades que se les asimilen) y sus usuarios. Específicamente, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, señala que la Superintendencia Nacional
de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las
facultades propias de un juez, los asuntos relacionados con la “cobertura
de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de
salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o
entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”.
Este trámite judicial se inicia con la presentación de una
petición informal, que no requiere derecho de postulación, en la cual se deben
narrar los hechos que originan la controversia, la pretensión y el lugar de
notificación de los sujetos procesales. Dentro de los diez (10) días siguientes
a la radicación del oficio se debe dictar el fallo, el cual puede ser impugnado
dentro de los tres (3) días siguientes. El procedimiento debe llevarse a cabo
con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial,
economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente el derecho al debido
proceso de las partes[19].
De lo anterior, se observa que, en principio, el procedimiento
judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud podría resultar idóneo y
eficaz, pues su propósito es servir como herramienta protectora de derechos
fundamentales y su uso debe ser difundido y estimulado para que la propia
justicia ordinaria actúe con celeridad y bajo el mandato de resolver los
conflictos desde la perspectiva constitucional. Sin embargo, el término para
resolver en segunda instancia los conflictos ventilados a través de tal
procedimiento no fue regulado por el legislador, deficiencia que conlleva, en
eventos como el estudiado, que la acción de tutela se valore como el mecanismo
adecuado para la protección material de los derechos constitucionales[20].
En efecto, cuando se evidencian circunstancias en las cuales está en riesgo
la vida, la salud o la integridad de las personas, y se trata de casos que ya
está conociendo el juez constitucional en sede de revisión, esta Sala ha
sostenido que resulta desproporcionado enviar las diligencias al ente
administrativo de la salud, pues la demora que implica esta actuación, por
la urgencia
y premura con la que se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría implicar el desamparo
de los derechos o la irreparabilidad in natura de las consecuencias[21].
2.4.3. Así las cosas, la Sala considera
que la señora Ana Celiz Invachy Benavidez que padece de una enfermedad
catastrófica y se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado de Salud no cuenta
con un medio distinto al de la acción de tutela para invocar la protección de
sus derechos en riesgo. Aunque la accionante no solicitó directamente a la EPS
demandada la autorización de los gastos de traslado, hospedaje y alimentación
para un acompañante, el mecanismo constitucional resulta procedente
considerando que el apremio de tal solicitud demanda una respuesta judicial sin
más demoras en atención a su precaria condición médica. Se resalta, que “remitir
en sede de revisión los asuntos bajo examen a la Superintendencia de Salud
desconocería la urgencia con la que se requiere el amparo de los derechos, toda
vez que los actores, adultos postrados y en estados límites de salud, requieren
medidas impostergables para asegurar unas condiciones dignas de existencia a
pesar de la complejidad de sus padecimientos, y resultaría desproporcionado,
someterles a una espera mayor de la que ya han afrontado desde la presentación
de la acción de tutela”[22].
3. Problema
jurídico
3.1. La señora
Ana Celiz Invachy Benavidez, que padece cáncer de mama, cada quince (15) días
recibía tratamiento de Poliquimioterapia de alto riesgo, en la Unidad Oncológica
Surcolombiana S.A.S. de Neiva. Presentó acción de tutela contra la EPSS
Comfamiliar, por no haber suministrado los gastos de: transporte terrestre
intermunicipal, desde Pitalito hacia Neiva, hospedaje y alimentación para su
acompañante.
Los jueces de
instancia negaron el amparo, al considerar que según información suministrada
por el especialista tratante, la accionante se encuentra en el último ciclo del
tratamiento y no requiere en ese estado acompañante.
La accionante,
terminó la quimioterapia, el tres (3) de mayo de dos mil dieciséis (2016),
posteriormente su especialista le prescribió el medicamento “Tamoxifeno de 20
miligramos”[23].
Durante la consulta el médico le explicó que en la EPSS Comfamiliar lo debían
autorizar y en la farmacia de Pitalito, (Huila) le harían la entrega. Sin
embargo, la farmacia de la EPSS no autorizó el suministro argumentando que no tienen
contratados los medicamentos oncológicos con la Unidad Oncológica Surcolombiana
S.A.S.
3.2. Con
fundamento en la situación fáctica expuesta, a la Sala Primera de Revisión de
la Corte Constitucional le corresponde, determinar si las entidades accionadas
vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud de la
accionante, al no autorizar: i) el subsidio de los gastos de transporte,
alojamiento y alimentación de un acompañante, requerido para acceder al
tratamiento contra el cáncer que le suministran en un municipio distinto al de
su residencia, bajo el argumento de que dicho servicio no está incluido en el
POS y a quien le corresponde cubrir la prestación es a la Secretaría de Salud
Departamental y, ii) al negarle la entrega del medicamento prescrito por el
especialista, asignado por la EPSS, que requiere para tratar la enfermedad que
padece, bajo la consideración de que, la EPSS no tiene convenio con la IPS al
que está adscrito el médico tratante.
3.3. Para
resolver el problema jurídico planteado, la Sala entrará a estudiar el tema
relacionado con: a) la carencia actual del objeto; b) el derecho fundamental a
la salud, tratamiento integral y prohibición de imposición de barreras
administrativas y; c) el servicio de transporte como un medio de acceso al
servicio de salud y su solicitud a través de la acción de tutela, para
finalmente; d) entrar a resolver el caso concreto.
3.2. Carencia
actual de objeto por sustracción de materia. Reiteración de jurisprudencia
3.2.1.
Conforme al artículo 86 de la Carta Política, toda
persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, y “(…) la
protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita
la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”. Así, cuando los supuestos de
hecho que dan lugar a la amenaza o violación de los derechos fundamentales
desaparecen, dado que sobre el asunto debatido ya hay una solución, se
configura la carencia actual de objeto por sustracción de materia[24].
Esta
Corporación, al resolver una acción de tutela interpuesta por un Concejal en
condición de discapacidad de la ciudad de Tunja, contra la Alcaldía de esa
misma municipalidad, porque las instalaciones del Consejo no tenían las
facilidades de acceso para personas como él; expuso el criterio de la carencia
actual de objeto por sustracción de materia, dado que no había objeto jurídico
tutelable al fallar el asunto, pues se encontró que el accionante ya no ejercía
como concejal[25].
Así, dijo en tal oportunidad[26]:
“Carencia actual de objeto
por sustracción de materia
Durante el transcurso del proceso pueden sobrevenir hechos que cambien
la situación del accionante frente a la entidad accionada. (…) Se
presenta, en consecuencia, una inexistencia del objeto jurídico tutelable.
Esta Corporación ha considerado que cuando el hecho está superado, la
protección a través de la tutela pierde sentido y, en consecuencia, el
juez de tutela queda imposibilitado para emitir orden alguna de protección del
derecho fundamental invocado”[27].
En consecuencia,
hay carencia actual de objeto por sustracción de materia, en aquellos casos en
que deja de existir el objeto jurídico respecto del cual el juez constitucional
debe tomar una decisión.
3.2.2. Al margen de
que ocurra o no la carencia actual de objeto, la Corte como órgano de revisión
de la acción de tutela puede pronunciarse de fondo sobre los problemas constitucionales
de los cuales está conociendo y tomar decisiones tales como: Compulsa de copias
a los entes competentes, hacer llamadas de atención para que las entidades o
los particulares de los que se predica la vulneración o amenaza en el futuro no
incurran en las mismas acciones e incluso revocar las decisiones de los jueces
de instancia cuando fuera necesario.
3.2.3. Respecto a la
solicitud de amparo de la accionante, cabe anotar que en este asunto no se
presenta sustracción de materia, puesto que aunque la primera fase del
tratamiento de quimioterapia de la paciente finalizó, la actora sigue sometida
a controles periódicos e igualmente debe suministrársele la droga prescrita por
el médico tratante en las cantidades y periodicidad que requiere. Sobre este último
punto, es preciso advertir que esta Sala tuvo conocimiento de la negativa por
parte de la farmacia de la EPSS para disponer la entrega del medicamento
ordenado (Tamoxifeno de 20 mg), una vez el asunto ya se encontraba en sede de
revisión. Esta circunstancia, podría entonces, enmarcarse en un asunto en el
que el juez constitucional debe entrar a adecuar el objeto de conocimiento del
proceso ante los cambios fácticos que se introdujeron con ocasión de la
información recolectada en esta instancia judicial, en ejercicio de su facultad
de analizar de manera oficiosa, a partir de las circunstancias concretas del
caso, cuál es el conflicto que se le presenta y si el mismo ha de ser resuelto
a través de la acción de amparo constitucional, en virtud de su carácter
informal[28].
Considerando lo anterior, no cabría
abstenerse de emitir una decisión de fondo sobre la acción de
tutela de la referencia, ya que el hecho que dio base a las vulneraciones
expuestas por la peticionaria en estricto sentido no ha desaparecido pues el
efectivo goce de su derecho fundamental a la salud sigue dependiendo de la
vigilancia y el manejo constante de su enfermedad por parte de los
especialistas, así sea por medio de citas médicas o del hecho de que su
tratamiento se dé por medio de pastillas que toma todos los días desde su casa
pero cuya evolución y efectividad deben ser objeto de control.
4. El derecho
fundamental a la salud, tratamiento integral y prohibición de imposición de
barreras administrativas. Reiteración de jurisprudencia
4.1 La
Constitución Política establece, en su artículo 48, que la Seguridad Social es
un derecho irrenunciable y un servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso
debe garantizarse a todas las personas y debe prestarse siguiendo los
principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. El Sistema de Seguridad
Social se encuentra integrado, entre otros, por el Sistema General de Salud.
Por su parte, en el artículo 49 ibíd se determina que la atención de la
salud es un servicio público a cargo del Estado, que debe garantizar “a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud, (…) conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad”, cuando un servicio médico resulta
indispensable para asegurar el disfrute de su salud, este no se puede ver
interrumpido a causa de barreras administrativas que no permitan el acceso a
tratamientos y procedimientos necesarios para recuperar la salud. Así mismo, el
derecho a la salud tiene elementos esenciales como son: la accesibilidad física
y económica, consideradas como condiciones mínimas en las que se deben prestar
los servicios de salud.
4.2. El alcance
del derecho a la salud inicialmente se limitó a la prestación del mismo, se
consideró que era un derecho progresivo que para su ejecución, sería
implementado a través de las políticas públicas, mediante actos legislativos o
administrativos. Posteriormente, fue reconocido por la jurisprudencia como un
derecho fundamental cuando su amenaza o vulneración afectaba otras garantías
superiores como la vida, de esta manera se relacionó con otros derechos cuya
protección pretendió garantizar el constituyente primario. De esta manera se
sostuvo en la sentencia T-016 de 2007[29]
donde se manifestó que:
“… la
fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son
fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los
Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”.
4.3.
Posteriormente, en la sentencia T-760 de 2008[30],
la Sala Segunda de Revisión dictó ordenes tendientes a superar las fallas
generales de regulación que detectó en el Sistema de Seguridad Social en Salud,
y se concluyó que la salud es un derecho fundamental autónomo “en lo que
respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados
por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes
obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”.
Desde este precedente jurisprudencial, la Corte abandonó la tesis de la
conexidad entre el derecho a la salud y la vida e integridad personal, para
pasar a proteger el derecho fundamental y autónomo a la salud. En concreto se
consideró lo siguiente:
“Se trata
entonces de una línea jurisprudencial reiterada por esta Corte, la cual ha
establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que envuelve
como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones de orden
económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos
derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema de
Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales
sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico.
Es por ello que
esta Corporación, ha precisado que la salud puede ser considerada como un
derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino
que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en
condiciones dignas.
En conclusión,
la Corte ha señalado que todas las personas, sin excepción, pueden acudir a la
acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho
constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que
prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino
también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce
efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de
distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que
deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos
internacionales, constitucionales y jurisprudenciales”[31].
La jurisprudencia constitucional actual advierte, sobre estos
fundamentos, que el derecho a la salud no puede entenderse como la mera
supervivencia biológica, dejando de lado el concepto de la Organización Mundial
de la Salud (OMS) que propende porque ésta implique condiciones físicas y
psíquicas óptimas en el ser humano. Bajo esa concepción, esta Corte ha definido
el derecho a la salud como “la facultad que tiene todo ser
humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el
plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”[32].
4.4. Esta postura
fue recogida en la Ley 1751 de 2015[33]
allí, el legislador reconoció la salud como derecho fundamental y, en el
artículo 2° se especifica que éste es un derecho autónomo e irrenunciable y
debe ser prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad.
En consecuencia,
al considerarse el derecho a la salud como un derecho fundamental, es
procedente su protección a través, de la acción de tutela cuando éste resulte
amenazado o vulnerado y no exista otro medio idóneo de defensa judicial. Además,
tiene mayor relevancia cuando los afectados sean sujetos de especial protección
constitucional, como aquellos que padecen enfermedades degenerativas,
catastróficas y de alto costo, entre ellas, el cáncer. Este trato diferenciado
tiene fundamento en el inciso 3º, del artículo 13 de la Constitución Política
que establece la protección por parte del Estado a las personas que se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Al respecto, sobre esta
función garantista y protectora a la que están obligados los operadores del
sistema de salud frente a personas en estado de debilidad manifiesta, se dijo
en la Sentencia T-499 de 2014[34],
que:
“Con relación a
aquellos sujetos que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta
por padecer de enfermedades catastróficas o ruinosas -Cáncer - se le ha
impuesto al Estado, la sociedad y, por supuesto, los jueces constitucionales,
el deber de adoptar medidas que comporten efectivamente una protección
reforzada, teniendo en cuenta que entre mayor sea la desprotección de estos
sujetos, mayor deben ser la medidas de defensa que se deberán adoptar”.
4.5. Así las
cosas, a quienes padecen de enfermedades catastróficas, como el cáncer, se les
debe garantizar siempre un tratamiento integral, en los términos, que de igual
manera, se establecieron en el artículo 8° de la Ley 1751 de 2015[35], garantizándoseles
el acceso efectivo al servicio de salud, lo que incluye suministrar “todos
aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias,
entre otros, con miras a la recuperación e integración social del paciente, sin
que medie obstáculo alguno independientemente de que se encuentren en el POS o
no”.
De manera que, a
toda persona que sea diagnosticada con cáncer se le deben garantizar los
tratamientos que sean necesarios de manera completa, continúa y, sin dilaciones
injustificadas, de conformidad con lo prescrito por su médico tratante, así se
evita un perjuicio irremediable en la salud y la vida del paciente. Bajo esta
concepción las personas tienen el derecho a que se les garantice el
procedimiento de salud que requieran, integralmente, en especial, si se trata
de una enfermedad catastrófica o si está comprometida la vida o la integridad
personal, es por ello que los distintos actores del sistema tienen la obligación
de garantizar los servicios de salud requeridos por las personas.
4.6. Por su
parte, en la Ley 1384 de 2010[36],
se estipuló que el cáncer es una enfermedad de interés en salud pública y
prioridad nacional y “la tarea fundamental de las autoridades de salud será
lograr la prevención, la detección temprana, el tratamiento oportuno y adecuado
y la rehabilitación del paciente”. Esta disposición tiene como objetivo
establecer las acciones para el control integral del cáncer en la población
colombiana, de manera que se reduzca la mortalidad y la morbilidad por cáncer
adulto, así como mejorar la calidad de vida de los pacientes oncológicos, a
través de la garantía por parte del Estado y de los actores que intervienen en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud vigente, de la prestación de
todos los servicios que se requieran para su prevención, detección temprana,
tratamiento integral, rehabilitación y cuidado paliativo.
Así mismo, en el
literal b) del artículo 4° ibíd se previó que para la atención integral
del cáncer en Colombia se debía tener en cuenta un cuidado paliativo
consistente en “Atención brindada para mejorar la calidad de vida de los
pacientes que tienen una enfermedad grave o que puede ser mortal. La meta del
cuidado paliativo es prevenir o tratar lo antes posible los síntomas de la
enfermedad, los efectos secundarios del tratamiento de la enfermedad y los
problemas psicológicos, sociales y espirituales relacionados con la enfermedad
o su tratamiento. También se llama cuidado de alivio, cuidado médico de apoyo y
tratamiento de los síntomas”.
Para la Sala, el
término paliativo utilizado en la anterior disposición no se limita al cuidado
de los pacientes cuya enfermedad no responde a tratamiento curativo y se
encuentran en sus últimos días de vida, sino en sentido amplio como aquellas
acciones que procuran un cuidado del cuerpo, mente y espíritu del paciente de
cáncer, por medio de un enfoque multidisciplinario. A propósito del concepto “cuidados
paliativos”, este fue ampliado por la Organización Mundial de la Salud -OMS-,
así: «Enfoque que mejora la calidad de vida de pacientes y familias que se
enfrentan a los problemas asociados con enfermedades amenazantes para la vida,
a través de la prevención y alivio del sufrimiento por medio de la identificación
temprana e impecable evaluación y tratamiento del dolor y otros problemas,
físicos, psicológicos y espirituales»[37].
De manera que, el
manejo de esta enfermedad requiere de un tratamiento integral que debe comenzar
desde el diagnóstico hasta el restablecimiento de la salud, que implica tener
en cuenta las distintas disciplinas de la medicina, por ejemplo, para la
atención emocional se debe contar con ayuda psicológica y social, con
profesionales que apoyen las situaciones difíciles y de estrés, del paciente y
desde luego con los oncólogos y demás especialistas que participan en la
atención del cáncer.
Para ello, el Estado y los proveedores de asistencia que intervienen en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud deben garantizar la prestación de
todos los servicios que se requieran para el tratamiento integral, entendiendo
que“la integralidad hace referencia a un
conjunto de medicamentos, tratamientos y procedimientos, necesarios para la
materialización del derecho a la salud”[38], incluyendo rehabilitación y el cuidado paliativo
multidisciplinario, de manera continua e ininterrumpida, “ello
implica que el paciente reciba toda la atención, sin que haya que acudir al
ejercicio de acciones legales de manera reiterada y prolongada en el tiempo
para tal efecto”[39].
En consecuencia, se debe brindar un servicio eficiente en todas las etapas de
la enfermedad, de tal forma que quienes la padecen puedan tener un alivio para
sobrellevarla dignamente.
4.7. Ahora, los
prestadores de salud en sus trámites internos para la entrega de medicamentos o
autorización de servicios no pueden trasladar a los usuarios cargas
administrativas que se convierten en un obstáculo o en una amenaza al derecho
fundamental a la salud. Estas situaciones se pueden presentar cuando, por
ejemplo, la entidad niega determinados insumos, medicamentos, servicios,
tratamientos o procedimientos por asuntos de verificación, autorización de
servicios, ausencia de convenios, por el vencimiento de un contrato con una
IPS, por la falta de solicitud de autorización de un medicamento NO POS, por parte
del Comité Técnico Científico[40],
entre otros argumentos para la negación. Esta Corporación, refiriéndose a la
enfermedad que padece la actora explicó en la sentencia T-920 de 2013[41], que:
“Por la
complejidad y el manejo del cáncer esta Corporación ha reiterado el deber de
protección especial que deben tener las entidades prestadoras del servicio de
salud, y por lo tanto, ha ordenado que se autoricen todos los medicamentos y
procedimientos POS y NO POS que se requieran para el tratamiento específico e
incluso inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones al POS, razón por
la cual se le debe otorgar un trato preferente”.
4.8. Como
corolario de lo anterior, se tiene que el tratamiento integral implica la
prestación oportuna, continúa e ininterrumpida del servicio por parte de los
prestadores de asistencia en salud, así como la entrega de los medicamentos,
insumos y servicios que se requieran para la recuperación de la salud. Los
trámites internos de los proveedores de asistencia en salud deben ser
expeditos, ágiles y cumplir lo que establezca el médico tratante, de lo
contrario se lesiona el derecho fundamental a la salud. Específicamente, el
servicio de las personas diagnosticadas con cáncer, debe ser asumido con
sujeción a su estado de debilidad manifiesta, en aras de que pueda sobrellevar
su enfermedad de manera digna, por ello, se deben aplicar estas premisas para
que la prestación de los servicios que necesiten para su tratamiento sea integral.
5. El servicio de transporte como un medio de acceso al
servicio de salud del régimen subsidiado -reiteración de jurisprudencia
5.1. Todo ciudadano puede solicitar a través de la acción de
tutela un servicio médico cuando aquel resulta indispensable para garantizar el
disfrute de su salud. En principio, la persona que solicita una prestación no
POS debe asumir directamente el costo del servicio, debido a que los recursos
económicos del Sistema de Seguridad Social en Salud son limitados y, con aras
de asegurar su equilibrio financiero, deben financiar prioritariamente lo que
está explícitamente contenido en el plan de beneficios[42].
5.2. En relación con los gastos que ocasiona la prestación de un
servicio de salud ordenado en un lugar distinto al domicilio del paciente, esta
Corporación, en la sentencia T-1079 de 2001[43], estudió el caso de una señora,
afiliada al sistema como cotizante de la Caja Nacional de Previsión Social, que
requería un procedimiento quirúrgico que le fue autorizado en una ciudad
distinta a su domicilio, la actora argumentó en el amparo que por razones
económicas le era imposible trasladarse a otra ciudad. En esa oportunidad, la
Corte concluyó que no se había conculcado ningún derecho fundamental, en razón
a que no se negó la prestación del servicio médico y como quiera que no se
probó la falta de recursos económicos de la demandante o de sus hijos, quienes
se encontraban vinculados laboralmente, eran quienes en primera instancia
debían tomar las medidas necesarias para asegurar que durante el tiempo en que
su progenitora permaneciera en otra ciudad contara con la presencia de algún
acompañante si era indispensable.
La anterior decisión se fundamentó en el principio de solidaridad que
les asiste a los parientes cercanos conforme lo establece nuestro Estado social
de derecho[44].
Desde entonces se ha considerado que era procedente la acción de tutela para
lograr el reconocimiento y pago relativo a los gastos de acompañante de un
paciente, pero se debe probar la falta de recursos económicos del usuario del
sistema o de su grupo familiar.
5.3. Posteriormente, en sentencia T-900 de 2002[45], se
analizaron algunos casos donde se pretendía, por parte de los usuarios, que las
respectivas EPS asumieran el valor de su transporte; allí se indicó que “sólo
si se está ante la falta comprobada de recursos económicos por parte de la
persona enferma o de sus parientes, y existe certeza de que al no acceder al
tratamiento médico ordenado se pone en peligro la vida o la salud del paciente,
sólo en esas circunstancias, recaerá, se repite, en cabeza del Estado la
obligación de poner a disposición del afectado los medios que le permitan el
acceso al tratamiento indicado”. En el pronunciamiento se establecieron
unas reglas para que proceda el pago de los gastos de transporte cuando: (i) ni
el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos
necesarios para costear el traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone
en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. En diferentes pronunciamientos de las Salas de Revisión de esta
Corporación[46],
se ha reiterado esta garantía de acceso efectivo a los servicios médicos.
5.4. Por su parte, en la sentencia T-760 de 2008[47], la Sala Segunda de
Revisión dictó órdenes tendientes a solucionar las fallas generales de regulación
que detectó en el Sistema de Seguridad Social en Salud, concretamente en
relación con el transporte y
hospedaje de un usuario, que si bien no son servicios médicos, se puede
considerar que son complementarios al servicio de salud que deban prestar en un
municipio distinto al domicilio del paciente, lo cierto es que “(…) toda persona tiene derecho a
que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a
los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento
a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen
instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los
costos de dicho traslado”. De esta manera, se materializa el acceso
efectivo a los servicios médicos que permitirán el restablecimiento de la salud
del enfermo.
Concretamente,
en lo que respecta a los servicios complementarios que implican el derecho a
los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención
médica, en la sentencia T-760 de 2008 se reiteró, que es obligación de las
entidades promotoras asumir el transporte de una persona, siempre y cuando se
acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen
los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii)
de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física
o el estado de salud del usuario”. De esta manera, se siguió el precedente
trazado en la sentencia T-900 de 2002, que estableció las reglas para que
proceda el pago de los gastos de traslado a una ciudad distinta del domicilio
de los pacientes y su posterior recobro.
Así
mismo, se reconoció en la T-760 de 2008 que “la jurisprudencia constitucional ha reconocido el
derecho a acceder al transporte necesario para acceder al servicio de salud
requerido, e incluso a la manutención cuando el desplazamiento es a un
domicilio diferente al de la residencia del paciente, si se carece de la
capacidad económica para asumir tales costos”. Así pues,
las reglas relacionadas con los servicios no POS que
requieren las personas para su movilidad entre su residencia y el lugar donde
reciben los servicios de salud, exigen que los interesados cubran los gastos de
transporte y a los que haya lugar, siempre y cuando tengan capacidad de
pago para asumir los costos. Así se asegura el equilibrio financiero del
sistema de salud y lograr, entre otros objetivos, la ampliación de cobertura
hasta lograr que toda la población acceda a los servicios médicos asistenciales.
5.5. Como se desprende de lo descrito, el
propósito de la Corte Constitucional es evitar que la atención médica,
tendiente a recuperar la salud, se vea obstaculizada por los límites en
cobertura de su EPS, o por razones de tipo económico, como la capacidad
de pago del usuario
o de su grupo familiar. Es decir, no es suficiente tener derecho
a un servicio médico, si no cuenta con los medios para acceder al mismo de
manera efectiva, pues se ha reiterado que el derecho a la salud no sólo incluye
el acceso formal a la atención médica, sino también el suministro de los medios
indispensables para materializar la prestación de tal servicio.
5.6. De lo anterior podemos afirmar que el derecho a la salud
contiene dos (2) elementos esenciales, a saber: la accesibilidad física y la
accesibilidad económica[48], consideradas como condiciones
mínimas que se deben prestar los servicios de salud. Entendiendo, el acceso
físico cuando una persona le asignan un procedimiento médico o una consulta
especializada en un municipio diferente al de su residencia, y el económico
como aquellos gastos de transporte que debe cubrir el paciente, para todos los
casos, así como los costos de su estadía en algunos de ellos.
Por regla general, quien requiera de una prestación que
no se encuentre en el Plan Obligatorio de Salud POS debe asumir su costo, en
razón a la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Salud,
pues el modelo de salud en Colombia financia lo que está expresamente contenido
en el plan de beneficios.
5.7. Dentro de los servicios excluidos del POS, se encuentran aquellos
relacionados con los gastos de transporte para el acompañante del paciente que
requiere acceder a un servicio de salud en un lugar diferente al de su
residencia. El trayecto solicitado por los usuarios generalmente es entre el
lugar de residencia del paciente y la I.P.S. que le brinda la atención médica,
servicio que usualmente carece de una orden médica, y que, ocasionalmente no
han sido solicitadas directamente ante la E.P.S. Igualmente,
se encuentran excluidos del POS los costos de hospedaje y alimentación, en los
que incurre el paciente cuando el servicio se presta en un municipio distinto
al de su domicilio.
5.8. En aquellos eventos en los que una EPSS autoriza un servicio
médico en un municipio distinto al de residencia de un paciente, los gastos de
transporte, hospedaje y alimentación deben entenderse como complementarios, y
la entidad tiene claro que, en principio, el usuario deberá asumir su costo,
pero en el caso del régimen subsidiado el asunto es distinto pues se debe
presumir la falta de capacidad de pago de sus afiliados, que previamente fueron
identificados por el Gobierno como personas pertenecientes a los niveles de 1 y
2 del SISBEN[49], sin capacidad económica suficiente.
Asistencia que encuentra soporte en el principio de solidaridad[50],
sobre el cual se fundamenta nuestro Estado social y de derecho y con las normas
de competencia que regulan el Sistema de Seguridad Social se ha establecido la
cobertura de los servicios no POS, como lo son los gastos de trasporte y
hospedaje.
Así mismo, el
legislador entendió la necesidad de reforzar la protección para un sector
específico de la población, personas que padecen de cáncer y por medio de la
expedición de la Ley Sandra Ceballos, se establecieron las acciones para la
atención integral de esta enfermedad. En el artículo 14[51] se estableció para
quienes padecen la enfermedad la opción de facilitarles un hogar de paso, pago
del costo de desplazamiento y apoyo psicosocial, de acuerdo con sus
necesidades, debidamente certificadas por el Trabajador Social o el responsable
del Centro de Atención a cargo del paciente, cuando así lo exija el tratamiento
o los exámenes de diagnóstico. Igualmente, servicios gratuitos para los menores
y por lo menos para un familiar o acudiente, quien será su acompañante durante
la práctica de los exámenes, su tratamiento o trámites administrativos.
5.9.
A propósito del transporte de un paciente ambulatorio del régimen subsidiado,
el Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Resolución 5521[52] expedida el veintisiete
(27) de diciembre de dos mil trece (2013), determinó en el artículo 12[53] cuándo procede el pago
del transporte y a qué entidad le compete según el caso.
Así
las cosas, se reconoce dicho servicio para aquellos afiliados que residan en
los municipios incluidos en el listado anexo de la citada resolución; y cuando
una Empresa Promotora de Salud Subsidiada -EPSS- que ha sido contratada por un
municipio para que atienda su población, decide incluir en la red de servicios
una Institución Prestadora de Salud -IPS-, en un municipio distinto del lugar
al cual fue contratado[54],
tiene la obligación de pagar los gastos de transporte de la población que tiene
afiliada.
5.10.
Igualmente, se previó un mecanismo para reconocer el cobro de los servicios sin
cobertura por parte del Ministerio de Salud y de la Protección Social, mediante
la Resolución 1479 del seis (6) de mayo de dos mil quince (2015),[55] que reguló el
procedimiento para el cobro y pago por parte de las entidades territoriales
departamentales y distritales a los prestadores de servicios de salud, por los
servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud –POS-,
provistas a los afiliados al Régimen Subsidiado de Salud, autorizados por los
Comités Técnico Científicos CTC u ordenados mediante providencia judicial.
5.11.
A fin de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud de los afiliados al
régimen subsidiado de salud, los servicios que no se encuentren incluidos en el
POS deberán ser cubiertos por la Secretaría de Salud Departamental[56], al efecto la Entidad
Promotora de Salud procederá a observar el procedimiento allí establecido para
efectuar la correspondiente solicitud de cobro del servicio de transporte
terrestre intermunicipal de un paciente ambulatorio.
5.12. Situaciones como las descritas autorizan al juez constitucional
a ordenar a la entidad accionada que asuma el costo del transporte, cuando sea
necesario. De esta manera, se eliminan las barreras de acceso al servicio de
salud y las cargas desproporcionadas que no debe padecer una persona que se
encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta.
6. La señora Ana Rosa Invachy Benavidez tiene derecho a
un tratamiento integral para tratar el cáncer que padece -Solución del caso
concreto-
6.1. La Sala estudia el caso de la señora Ana
Celiz Invachy Benavidez, diagnosticada con cáncer de mama estado III. La actora
pertenece al régimen subsidiado[57],
está afiliada a la EPSS Comfamiliar, entidad que autorizó el procedimiento prescrito
por el médico tratante en una ciudad distinta a la del domicilio de la
accionante y no ha hecho entrega del medicamento incluido en el POS, ordenado
por el especialista.
6.2.
Se llevaron a cabo las citas médicas y los exámenes que fueron necesarios para
diagnosticar la enfermedad, las consultas con el especialista en oncología y se
adelantaron las sesiones de quimioterapia que fueron ordenadas por el galeno.
Sin embargo, se evidencia que no ha habido un acompañamiento psicosocial, no se
indagó si la accionante contaba con los recursos económicos suficientes que le
permitieran asumir los costos que implican trasladarse a...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.