T-593-17
Sentencia T-593/17
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Formas previstas por
ordenamiento jurídico
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia
excepcional/ACCION DE TUTELA CONTRA
PARTICULARES-Solicitud de
rectificación de información
En el caso de la acción de tutela en
contra de particulares, la Sala resalta que el artículo 86 de la Constitución
Política dispone que esta acción procede en contra de particulares cuando (i)
presten un servicio público, (ii) su conducta afecte grave y directamente un
interés colectivo, o (iii) cuando se predique respecto de ellos la existencia
de un estado de indefensión o subordinación. Por su parte, el numeral 7 del
artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 prescribe que la acción de tutela procede
en contra de las actuaciones y omisiones de los particulares, entre
otras, “cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o
erróneas (…)”.
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA INTIMIDAD, AL BUEN
NOMBRE Y A LA HONRA-Procedencia
En
relación con las posibles vulneraciones a los derechos fundamentales a la
intimidad (15 de la C.P.), al buen nombre (art. 15 de la C.P) y a la honra
(art. 21 de la C.P), esta Corte se ha pronunciado reiteradamente sobre la
procedencia de la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos de
defensa judicial procedentes en el caso concreto. En particular, habida cuenta
de su naturaleza, objeto de protección y finalidades, la Corte ha destacado la
procedencia de la acción de tutela frente a amenazas o vulneraciones de tales
derechos, incluso en aquellos casos en los que también resultaría procedente la
acción penal ante la eventual configuración de los delitos de injuria y
calumnia, entre otros.
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Solicitud de rectificación previa
como requisito específico de procedibilidad
Esta
Corte ha reiterado que la solicitud de rectificación previa al particular, como
requisito de procedibilidad de la acción de tutela, solo resulta exigible
respecto de los medios masivos de comunicación. Esta premisa se funda en lo
dispuesto por los artículos 20 de la Constitución Política y 42.7 del Decreto
2591 de 1991. Este requisito de procedibilidad se ha limitado únicamente a las
tutelas ejercidas en contra de los “medios masivos de comunicación” con dos fundamentos, a
saber: (i) según la Corte “el derecho a la rectificación, contenido de manera expresa en el
artículo 20 de la Constitución, se predica respecto de los medios masivos de
comunicación, como contrapartida de la amplia protección que les confiere la
misma Carta, en desarrollo de la libertad de prensa”, y (ii) “el carácter a todas luces
excepcional de esta norma [artículo 42.7] hace que su interpretación deba ser estricta”. Si
bien la solicitud de rectificación previa como requisito de procedibilidad para
el ejercicio de la acción de tutela tradicionalmente ha sido exigible a los
medios de comunicación convencionales, dicho requisito es extensible, en los
términos de la reciente jurisprudencia constitucional, a otros canales de
divulgación de información. En la sentencia T-263 de 2010, tras definir el
requisito de la rectificación previa para la interposición de la acción de
tutela, la Corte señaló que la presentación de esta solicitud da lugar a
que “el periodista o el medio de
comunicación – u otra persona que informe, debido a la amplitud
tecnológica que hoy se presenta con recursos como el Internet -, tiene el deber de responder si se mantiene o
rectifica en sus aseveraciones”.
DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION, LIBERTAD DE
INFORMACION Y OPINION-Alcance
DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION, LIBERTAD DE
INFORMACION Y OPINION-Reiteración de jurisprudencia sobre la verdad y
la imparcialidad como límites cuando exista colisión con otros derechos
SOLICITUD DE RECTIFICACION-Carga de la prueba
SOLICITUD DE RECTIFICACION-Exoneración de carga de la prueba cuando se trata de afirmaciones
y negaciones indefinidas
La Corte ha señalado que la
exoneración de la carga de la prueba en relación con afirmaciones o negaciones
indefinidas habrá de aplicarse con especial cautela habida cuenta de las
posibles limitaciones que genere en relación con las libertades de expresión,
opinión o información.
SOLICITUD DE RECTIFICACION-Subreglas
En relación con la solicitud de rectificación, la Corte Constitucional
ha desarrollado las siguientes sub reglas jurisprudenciales, a saber: (i) por
regla general quien cuestiona la veracidad o imparcialidad de la información
tiene el deber de demostrar la falsedad o parcialidad de la misma; y (ii) se
exonera del cumplimiento de este deber cuando se trate de “hechos notorios,
afirmaciones o negaciones indefinidas”. En este último caso, la carga de la
prueba se traslada al emisor del mensaje “dada la dificultad [para el
solicitante o demandante] de demostrar tal clase de asertos”.
DERECHO
A LA HONRA Y AL BUEN NOMBRE-No
vulneración por cuanto no se desvirtuó la veracidad y la imparcialidad de la
información difundida por accionado
Referencia: Expediente T-6.191.148
Acción de tutela instaurada por James Hernán Gómez Serrato en
contra de William Vianney Solano Atehortúa.
Magistrado Ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil
diecisiete (2017).
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Carlos Bernal Pulido,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de
revisión del fallo de tutela de segunda instancia proferido el día 13 de
febrero de 2017 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de
Buga, mediante el cual se revocó la sentencia dictada el 19 de diciembre de
2016 por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías del mismo municipio. Por medio de esta última sentencia se había
concedido la protección constitucional de los derechos fundamentales del
ciudadano James Hernán Gómez Serrato, en el marco de la acción de tutela que
promovió en contra del señor William Vianney Solano Atehortúa.
I. ANTECEDENTES
1.
El día 5 de diciembre de 2016, el ciudadano James Hernán
Gómez Serrato presentó demanda de acción de tutela, como mecanismo transitorio,
en contra de William Vianney Solano Aterhortúa. Esta acción se ejerció con el
propósito de proteger sus derechos fundamentales a la dignidad humana y buen
nombre, en conexidad con sus derechos a la vida, libertad religiosa, honra e
intimidad de la familia. En su criterio, estos derechos se vulneraron como
consecuencia de dos mensajes publicados por el accionado en la red social
Facebook, a saber: uno, en su cuenta personal, y el otro, en su cuenta personal
y en la cuenta abierta a nombre del “Periódico DCerca”[1],
que el mismo accionado administra. Este último mensaje también fue difundido
mediante la aplicación “WhatsApp”.
1. Hechos
2.
El señor James Hernán Gómez Serrato se desempeña como
Concejal del municipio de Buga, Valle del Cauca, y fue electo para el periodo
2015 a 2019. Por su parte, el señor William Vianney Solano Aterhortúa trabaja
como periodista en el mismo municipio.
3.
El día 30 de noviembre de 2016, William Solano publicó en su
cuenta personal de Facebook el mensaje titulado “Quien (sic) te
juzga?”[2].
Este mensaje fue publicado a propósito de un incidente presentado entre dos
residentes del municipio, uno de ellos aparentemente vinculado familiarmente
con James Gómez. En este mensaje, William Solano relató “algunos apartes de
acciones no santas del referido señor Concejal James Hernán Gómez Serrato, solo
algunas acciones de las muchas que conozco debidamente sustentadas y que podré
publicar, ya que son asuntos políticos de alguien que se usufrutua (sic)
con recursos públicos”[3].
Para los fines de este fallo, se resaltan los apartes del artículo
cuestionado por el accionante, así:
(i) “Fue de dominio público que al señor Concejal James
Hernán Gómez Serrato, le dieron el manejo de las manipuladoras del Programa de
Alimentación Escolar, PAE, cerca de unas cien manipuladoras de este programa
estaban bajo su direccionamiento; existen serios señalamientos en su paso por
este grupo de mujeres, serias denuncias ante algunas instancias que luego
producirán resultado. Puestos y gestiones por parte de este señor a mujeres a
cambio de favores sexuales (…) Contundentes señalamientos indican que llegó a
exigir mínimo 10 votos a cada manipuladora para conservar el trabajo por 4
años”[4].
(ii) “Los
balones repartidos no alcanzaron señor Concejal a las personas que se sienten
insatisfechas por sus tratos, ni tantos balones pueden ocultar las denuncias
por el presunto delito de peculado por uso por utilizar el bus del IMDER en
Buga, ni el uso indebido de espacios deportivos para intereses netamente
personales.”[5]
(iii)
“El señor James Hernán Gómez Serrato es amigo del tráfico de
influencias en asuntos, que a veces no cuajaban como aquella vez que no fue
desembolsado a su favor la comisión que no alcanzó ni para darle a la
interventora de un contrato hoy denunciado ante las autoridades respectivas.”[6]
(iv)
“No es control político proponer que saquen a los jóvenes y a
quienes van a la bombonera a punta de garrote y con la policía, mucho menos
sugiriendo que les quiten la energía y el agua. No es gestión política el
Tráfico de influencias para la consecución de puestos en Aguas de Buga, ni
Desarrollo Institucional, ni instalar a ahijadas en el hospital del estado en
plena campaña electoral, mucho menos con el dedillo la entrega de vehículos con
el ex secretario de tránsito municipal.”[7]
(v) “Benditas
fuentes de información. Nada más revelador que las quejas de trabajadores mal
pagos, mujeres traicionadas o insatisfechas en toda la extensión de la palabra,
por un hombre hoy sumergido en la corrupción, al que han denunciado por
violencia intrafamiliar, inasistencia alimentaria, golpear a adultos mayores,
corrupción, celebración indebida de contratos, funge de servidor del altar y de
ejercer control político del que hace rato él mismo se rajó y a colmo de males,
se atreve a señalar sin fundamento alguno a quien quiere devorar solo por
moverle la banca, quitarle el puesto, aunque para hacerlo invente una historia
así tenga que hacerlo matar.// Y a Usted quien lo juzga señor Concejal James
Hernán Gómez Serrato, quien lo juzga? (sic)”[8]
4.
Posteriormente, el día 4 de diciembre de 2016, en su cuenta
personal de Facebook, en la cuenta creada en la misma red social nombrada como
“Periódico DCerca” y mediante una nota de audio difundida en la
aplicación para celular “WhatsApp”[9], William
Solano publicó un nuevo mensaje titulado “Te andan buscando”[10].
En esta oportunidad, el accionado indicó que fue alertado acerca de una
persona identificada como Fabián Gutiérrez Henao, conocido como Alias “Memin”,
sobre quien manifestó lo siguiente:
“(…) el hijo de un miembro de la banda de la 19, que fue
asesinado en la Ciudad de Buga, está averiguando donde (sic) resido, donde (sic) me pueden ubicar más
fácil (…) “eso fue por la publicación que usted hizo sobre el Concejal
James Hernán Gómez Serrato, memin (sic) es cuota del Concejal y lo tiene
en la secretaría (Sic) de Gobierno, lo usan para parar a quien se atreva
a meter con Gómez” recalcó.// La situación ya fue puesta en conocimiento de las
autoridades respectivas en la capital del País, acá en Buga, no pasa nada.//
Además de ello, he sido citado a la Fiscalía de Buga, este lunes 5 de diciembre
a las 10:45 de la mañana en la Uri, carrera 9 Bis, 17-71. Según la citación,
con el propósito de buscar una solución pacífica a un conflicto, por el delito
de Injuria por vías de hecho. La citación igual que la intimidación o la
amenaza, me llega justo después de publicar unas acciones del señor Concejal
James Hernán Gómez Serrato, investigado por la Fiscalía General de la Nación
por el concurso de varios delitos y que serán las mismas autoridades judiciales
las que tendrán que dar los respectivos resultados (…)”[11]
2. Pretensiones y fundamentos
5.
En la demanda de acción de tutela, el accionante formuló las
siguientes pretensiones:
(i) Tutelar los derechos fundamentales invocados o cualquier otro
que se considere vulnerado en este caso;
(ii) Que
“se ordene el retracto del señor WILLIAM VIANNEY SOLANO, de las afirmación
(sic) publicadas en las redes sociales y difundidas por aplicación WhatsApp, en
escrito y en audio por los mismos medios utilizados en sus publicaciones para
atentar contra mis derechos fundamentales, y se inste para que en lo sucesivo
en ejercicio de su oficio de periodista comunique bajo el principio de
responsabilidad social, sin injuriar y calumniar a todo aquel que anuncie o
haga referencia en sus notas escritas y habladas (sic)”[12];
y,
(iii)
“Las demás acciones que considere su Señoría que permita el
resarcimiento y continua protección de los derechos fundamentales a mí
violados”[13].
6.
Estas pretensiones se fundamentaron en las siguientes
consideraciones específicas del accionante sobre algunos apartes de los dos
mensajes publicados:
(i) En
relación con la afirmación contenida en el primer mensaje acerca de “las
quejas de trabajadores mal pagos”, el accionante afirmó que “nunca he
sido empleador de alguien.”[14]
(ii) En
relación con el comentario realizado por William Solano sobre “mujeres
traicionadas o insatisfechas en toda la extensión de la palabra”, el actor
respondió que corresponde a una “situación de pleno carácter personal e
íntimo, situaciones que catálogo de chismes, habladuría, desagravios, como se
quieran llamar.”[15]
(iii)
Igualmente, en el primer mensaje se hizo alusión a “favores
sexuales”, se indicó en la demanda de tutela que esta manifestación no solo
lo ha afectado en su vida personal, sino también a su familia, incluyendo a sus
padres y a sus hijos.
(iv)
Agregó el accionante que se violaron sus derechos
fundamentales al “endilgarle” los delitos de violencia intrafamiliar e
inasistencia alimentaria y se vulneró su “LIBERTAD RELIGIOSA, al comparar
las afirmaciones que sobre mi hace con mi labor como Ministro de la palabra en
la Basílica del Señor de los Milagros de Buga. (sic)”[16]
(v) Respecto
de la frase “aunque para hacerlo invente una historia así tenga que hacerlo
matar” contenida al finalizar el primer mensaje, el accionante señaló que
lo “está tratando de un delincuente asesino.”[17]
(vi)
En relación con el segundo mensaje que también circuló en
redes sociales, el accionante manifestó que “el señor WILLIAM VIANEY (sic)
SOLANO, irresponsablemente anuncia que un tercero lo necesita ubicar por la
publicación contra mi hecha el 30 de noviembre de 2016, señor Juez, ese no es
mi actuar, y me parece bien que el señor SOLANO acuda ante la autoridad
competente a denunciar, porque con ello entraré a demostrar que no acostumbro
ese tipo de prácticas delincuenciales.”[18]
3. Admisión y
contestación de la demanda e intervención de la Fiscalía General de la Nación
7.
El 6 de diciembre de 2016, el Juzgado Cuarto Penal Municipal
con Funciones de Control de Garantías de Buga admitió la referida demanda y,
adicionalmente, vinculó al trámite a la Fiscalía General de la Nación[19].
Posteriormente, mediante el auto de 12 de diciembre del mismo año, se ordenó la
correspondiente vinculación de la sociedad Facebook Security[20].
8.
Por medio del escrito de 10 de diciembre de 2016[21],
el señor William Solano solicitó que se denieguen las pretensiones con base en
las siguientes razones. Primero, señaló que en su mensaje no hace referencia a “encuentros
íntimos de sexualidad, si no de tratos sociales con damas que en su momento se
relacionaron con el citado Concejal, las que advierten malos pagos o salarios
en el programa de manipuladoras Programa de Alimentación Escolar, PAE.”[22]
9.
Segundo, en relación con los actos de violencia referidos,
afirmó que tiene conocimiento de varios incidentes en los que se ha visto
involucrado el señor Concejal. Como fundamento de este señalamiento resaltó el
incidente “registrado contra la humanidad de un adulto mayor conductor de
una comunidad religiosa y que fue víctima de palabras ofensivas, atropellos,
insultos y golpes (…) [razón por la cual] la víctima instaura la
respectiva denuncia por lesiones personales ante la Fiscalía General de la
Nación (…) Otro caso tiene que ver con los hechos acontecidos contra un
funcionario del hospital del Estado Local del Divino Niño, al que según la
víctima, intimidaron y amenazaron que si denunciaba lo despedían de esa casa de
salud. Y el no menos importante BULLÍNG CIBERNÉTICO (sic) ocasionado al
señor HUGO ARMANDO LOZANO FERIA hasta tanto fue amenazado de muerte por las
redes, situación emanada y dinamizada por el mismo señor Concejal JAMES HERNÁN
GÓMEZ SERRATO y puesta en conocimiento ante las mismas autoridades por parte
del señor HUGO ARMANDO LOZANO FERIA (…) Además de las investigaciones
adelantadas por LA FISCALIA 29 EJE TEMÁTICO DE PROTECCIÓN A LOS MECANISMOS DE
PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA DIRECCIÓN DE FISCALIAS NACIONALES BUNKER. (sic)”[23]
10.
Tercero, señaló otros hechos presuntamente constitutivos de
violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades en los que incurrió
el accionante cuando fungió como edil del municipio de Buga. A su juicio, estas
circunstancias contrarían la ética y el respeto a la “sociedad que él tan
dignamente dice representar”. Posteriormente, frente a todos los hechos
similares que narró, William Solano sostuvo que “mediante el desarrollo de
las acciones penales mutuas, demostraré su (sic) responsabilidades y
culpabilidades indicadas en los artículos publicados dentro de mi ejercicio
profesional.”[24]
11.
Cuarto, sostuvo que con sus notas periodísticas no pretendió
atentar contra la libertad religiosa del accionante. Sin embargo, resaltó que
si buscaba destacar que “alguien que participa de actos litúrgicos en la
iglesia distintamente de su denominación religiosa, debe ser ejemplo a seguir
para el (sic) sociedad que lo rodea y el relevo social que advierte dicho
tejido social, comparación que hago, para desvirtuar su espiritualidad religiosa
va en el sentido de que no es sano, de que una persona que profesa una religión
cualquiera, acuda a hijos de miembros de la antigua banda criminal la 19 para
averiguar la dirección de mi casa sin saber yo con qué fin (…)”[25].
12.
En relación con este último hecho, el accionado agregó es de
“dominio público” que el Concejal Gómez “lo mandó a buscar” con
el hijo de un extinto miembro de la banda de la 19. Al respecto señaló que si
bien “[s]er hijo de un extinto miembro de cualquier organización al margen
de la ley no es delito alguno, un hijo no es culpable de las actividades que
pueda ejercer su padre, sin embargo, el solo hecho que a un periodista sitiado,
atacado, amenazado, intimidado con armas de fuego por el cumplimiento de sus
funciones, sea advertido que un hijo de alguien que según las autoridades
estuvo al margen de la ley, ese solo hecho produce pánico (…)”[26].
13.
Quinto, el accionado señaló que la afirmación “Aunque para
hacerlo invente una historia, así tenga que hacerlo matar”[27],
incluida en las columnas cuestionadas, hace referencia “al BULLÍNG
CIBERNÉTICO del que fue víctima el señor HUGO ARMANDO LOZANO FERIA hasta tanto
fue amenazado de muerte por las redes, situación emanada y dinamizada por el
mismo señor Concejal JAMES HERNÁN GÓMEZ SERRATO”[28].
Al respecto, precisó que desde la cuenta de Facebook del accionante “se
incitó” a la publicación de varios comentarios “indecentes” que
vulneraron los derechos a la vida, buen nombre, honra y dignidad del señor Hugo
Armando Lozano Feria, es decir, los mismos derechos cuya protección solicita el
accionante. A juicio del señor William Vianney Solano, esto debe ser tenido en
cuenta para negar las pretensiones de la presente acción de tutela.
14.
Finalmente, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, solicitó protección de su derecho a la libertad de expresión en
la difusión de los dos mensajes referidos, el cual, en su opinión, está
reforzado por su ejercicio periodístico, así como por la reserva de sus
fuentes. Además, aportó como pruebas[29],
una solicitud de medida de protección realizada ante la Fiscalía General de la
Nación por “ACTOS DE INTIMIDACIÓN” y una constancia de fecha de 5 de
diciembre de 2016 de “No acuerdo conciliatorio”, dentro de la indagación
iniciada por el delito de injuria por vías de hecho, con base en la denuncia
formulada por el señor James Gómez en su contra.
15.
Por medio del oficio
DS-27-21-FC-5337 de 12 de diciembre de 2016[30], la
Coordinación de Fiscalías de Buga informó que el día 2 de diciembre de 2016,
James Gómez formuló querella en contra de William Solano. En esta indagación,
se programó audiencia de conciliación para el siguiente 5 de diciembre,
diligencia en la cual las partes no llegaron a ningún acuerdo, por lo que ese
mismo día se repartieron las diligencias a la Fiscalía Tercera Local de Buga.
Este último Despacho libró diversas órdenes de policía judicial “con el
objetivo de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar; identificar
e individualizar al señor WILIAN (sic) VIANNEY SOLANO ATEHORTUA y ampliación de
querella del señor GOMEZ SERRATO.”[31]
16.
Por último, la Coordinación de Fiscalías de Buga señaló que
el día 12 de diciembre de 2016 libró la solicitud de audiencia preliminar de
formulación de imputación por estos hechos. Asimismo, se aportó copia del
registro en el Sistema Penal Oral Acusatorio - SPOA sobre esta indagación, la
noticia criminal, las misiones de trabajo ordenadas a los investigadores de
policía judicial y la solicitud de audiencia preliminar[32].
17.
Facebook Security no se pronunció en relación con este
asunto.
4. Decisiones objeto de
revisión
4.1. Sentencia de
primera instancia
18.
El 19 de diciembre de 2016, el Juzgado Cuarto Penal Municipal
con Funciones de Control de Garantías de Buga profirió sentencia de primera
instancia mediante la cual amparó los derechos fundamentales a la honra, buen
nombre, intimidad y dignidad del accionante[33].
19.
En este fallo se ordenó al accionado que “en el término de
los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, retire del
muro de su perfil de Facebook y los demás medios que utilizó, las publicaciones
y artículos divulgados en contra del señor JAMES HERNÁN GÓMEZ SERRATO,
adicionando la correspondiente disculpa por la afectación causada, dirigida al
mismo accionante, publicación que deberá estar habilitada para el mismo número
de personas que en su oportunidad tuvieron acceso a los mensajes y durante el
lapso en el que este último permaneció publicado.”[34]
20.
Dicha decisión se fundamentó en las siguientes
consideraciones. Primero, la acción de tutela resulta procedente en este caso
toda vez que “la publicación objeto de controversia fue realizada en la red
social Facebook (…) contenido del cual el accionado tiene pleno control, sumado
a que es una red pública que sobrepasa la esfera privada, siendo factible
concluir el grado de indefensión del accionante ante el poder de disponer de
dicha publicación como pretenda”[35].
21.
Segundo, para la fecha de expedición de este fallo, la
denuncia penal formulada por el accionante se encontraba en fase de indagación
preliminar. A partir de lo cual el a quo concluyó que este mecanismo era
insuficiente para restablecer los derechos fundamentales del accionante y, por
lo tanto, la acción de tutela resultaba procedente en este caso para proteger
sus derechos a la honra, buen nombre, intimidad y dignidad.
22.
Finalmente, consideró que el uso de “palabras injuriosas,
insultos, o insinuaciones insidiosas y vejaciones” desborda la protección
del derecho a la libertad de expresión. Asimismo, advirtió que en el caso sub
examine, las dos publicaciones realizadas por el periodista en su muro de
Facebook lesionan los derechos fundamentales que adujo el accionante. En
efecto, a juicio del a quo, las afirmaciones realizadas por el señor
William Solano “no corresponden exclusivamente a información sobre su labor
como Concejal del municipio, ni son acusaciones irrelevantes, sino que
trasciende incluso ámbitos personalísimos como sus prácticas religiosas y vida
familiar, resaltándose que la información es de alto contenido pernicioso.”[36]
4.2. Impugnación
23.
El 20 de diciembre de 2016, William Solano impugnó[37]
el fallo de primera instancia con base en dos argumentos. Primero, el accionado
señaló que “no es mentira lo manifestado dentro de mi ejercicio profesional
y de investigador que el señor JAMES GÓMEZ SERRATO dentro de su ejercicio
ciudadano y hoy como concejal de la ciudad, ha manchado su buen nombre y demás,
con sus mismas acciones como las que se encuentran consignadas en la FISCALÍA
29 EJE TEMÁTICO DE PROTECCIÓN A LOS MECANISMO (sic) DE PARTICIPACIÓN
DEMOCRÁTICA (…) a quien le solicito pida usted información al respecto para ser
tenida en cuenta dentro del mismo proceso en segunda instancia, donde noto que
su señoría no adentró dentro en la respuesta dada de mi parte en la presente
acción para fallar la primera instancia (…) (sic)”[38].
Adicionalmente, para demostrar la veracidad de algunas de sus afirmaciones,
allegó copia de dos denuncias penales en contra del señor James Gómez
formuladas por terceros por el delito de lesiones personales.
24.
Segundo, el accionado resaltó en su escrito de impugnación
que “debe tenerse en cuenta que el señor SERRATO, para reclamar la
protección de sus derechos aquí peticionados, DEBIÓ haberme solicitado como
medio de comunicación independiente, así el referido señor no lo considere, la
RECTIFICACIÓN de lo por mí manifestado con su respectiva prueba (…)”. En
opinión del accionado, esta solicitud de rectificación previa resultaba
necesaria “para yo proceder analizar o viabilizar lo presentado por el
peticionado, y así se ajustaría el mismo a los preceptos constitucionales, de
lo contrario entraría el señor SERRATO y el operador de justicia, a conculcar
derechos que la norma nos da a todos los Colombianos y a quienes ejercemos el
periodismo investigativo e independiente (sic)”[39].
En apoyo de estas afirmaciones, citó varios apartes jurisprudenciales de la
Corte Constitucional.
25.
Posteriormente, el día 6 de febrero de 2017, el accionado
presentó un memorial[40]
mediante el cual aportó un “dvd” que contiene las declaraciones
realizadas por Ramiro Bejarano Guzmán. En estas declaraciones, se afirma que “conocer
por pruebas contundentes y fidedignas las conductas desplegadas por el
accionante (…)”. Asimismo se allega “copia de la columna editorial “NOTAS
DE BUHARDILLA” del 21 de Enero de 2017 (…) referente a la corrupción
generalizada en el municipio de Guadalajara de Buga.”[41]
Esta última columna también fue publicada por Ramiro Bejarano Guzmán.
4.3. Segunda Instancia
26.
Mediante la sentencia de 13 de febrero de 2017[42],
el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Buga revocó el fallo
de tutela de primera instancia y, con fundamento en dos razones, denegó el
amparo solicitado. Primero, en este caso no se cumple con el requisito de
subsidiariedad y tampoco se configura un perjuicio irremediable que permita el
ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio. A esta conclusión
arribó el ad quem tras señalar que el accionante acudió a los mecanismos
ordinarios de defensa para lograr la protección de sus derechos fundamentales.
En efecto, el accionante formuló denuncia ante la Fiscalía General de la Nación
con base en los mismos hechos a los expuestos en la demanda de tutela. Segundo,
en este caso no se aprecia vulneración alguna de los derechos fundamentales a
la vida, intimidad familiar y a la libertad religiosa del accionante, más
cuando él mismo reconoce en la demanda de tutela que “es una persona pública
y de la política [y que, por lo tanto,] se encuentra expuesto a que en
medios, y como es del caso; en redes sociales o mensajes de audio, se hable
mal, bien o regular de sus actuaciones como representante de la comunidad” en
igual forma catalogado como de “chismes, habladurías, desagraviaos (sic).”[43]
5. Actuaciones en sede
de revisión
27.
El expediente de la referencia fue escogido para revisión
mediante Auto de 30 de junio de 2017, proferido por la Sala de Selección Número
Seis de la Corte Constitucional[44].
28.
Mediante el auto de 9 de agosto del presente año, este
Despacho ordenó oficiar, por intermedio de la Secretaría General de esta Corte,
a la Coordinación de Fiscalías de Buga. Este oficio tuvo por objeto que se
informara a esta Corte sobre el estado actual de la indagación penal adelantada
en contra de William Solano, con base en la denuncia formulada por James Gómez.
Así mismo, se ordenó oficiar a la Dirección Nacional de Seccionales y Seguridad
Ciudadana de la Fiscalía General de la Nación para que precisara cuáles
actuaciones se han desarrollado a partir de la solicitud de medidas de
protección presentada por el accionado y cuál es su estado actual.
29.
Por medio del oficio No DS-27-21-580 del pasado 23 de agosto[45], la
Fiscalía 4 Local remitió un informe ejecutivo que contiene los hechos objeto de
investigación y las actuaciones procesales más relevantes presentadas en
desarrollo del proceso. En este informe se advierte que en el marco de dicho
proceso penal ya se formuló imputación, se presentó escrito de acusación en
contra de William Solano por el delito de injuria por vías de hecho y se
instaló la respectiva audiencia de formulación de acusación. Esta audiencia fue
suspendida por solicitud de la Fiscalía con el propósito de analizar el
planteamiento realizado por el representante de la víctima relativo a la
adecuación típica de los hechos al delito de calumnia.
30.
Mediante el oficio DS-27-21-F20L-1090 de 29 de agosto de 2017[46], la
Fiscalía 20 Local de Buga informó que en la carpeta de remisiones de otras
instituciones, se encontró una solicitud de medida de protección realizada el 5
de diciembre de 2016 por William Vianney Solano Atehortua, ante el Comando de
Policía de Buga. En este documento se anotó que la medida fue solicitada por “ACTOS
DE INTIMIDACIÓN, desplegados por los señores FABIAN ALEXANDER GUTIERREZ HENAO y
JAMES HERNAN GOMEZ SERRATO”.
31.
Adicionalmente, se informó de la radicación de la denuncia No
76111600016620160163, que fue instaurada el 5 de diciembre por Fabián Gutiérrez
Henao en contra de William Solano, por el delito de injuria por vías de hecho. Esta
indagación finalizó, en razón del acuerdo de conciliación celebrado entre denunciante
e indiciado.
32.
Por último, dentro del término de traslado de las anteriores
pruebas, la Secretaría de esta Corte recibió el 8 de septiembre de 2017,
mediante correo electrónico, un escrito remitido por James Hernán Gómez
Serrato. En este documento se narra la ocurrencia de hechos nuevos que, en
criterio del accionante, continúan vulnerando sus derechos fundamentales.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
33.
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la
referencia. Esta competencia está prevista en el inciso 2° del artículo 86 y el
numeral 9° del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problemas jurídicos
34.
Habida cuenta de los hechos y antecedentes procesales de esta
actuación, le corresponde a esta Sala pronunciarse y responder los siguientes
problemas jurídicos:
34.1.
¿Resulta procedente la acción de tutela promovida en este
caso en contra de un particular que ejerce la actividad periodística y difunde
información y opiniones por medio de redes sociales? La respuesta a este
problema jurídico implica abordar, a su vez, dos problemas jurídicos, a saber:
¿Procede la acción de tutela pese a que el accionante presentó denuncia ante la
Fiscalía General de la Nación con base en los mismos hechos? y ¿Procede esta
acción pese a que el accionante no le presentó al accionado la solicitud de
rectificación previa?
34.2.
¿Se vulneran los derechos fundamentales al buen nombre, a la
honra, a la intimidad y a la libertad religiosa de un Concejal con la
publicación de mensajes en redes sociales en los que se hace alusión a
irregularidades y desmanes en los que presuntamente ha incurrido, así como a
denuncias penales en su contra?
35.
Para resolver estos problemas jurídicos, la Sala seguirá la
siguiente metodología. Primero, se estudiarán los requisitos de procedibilidad
de la acción de tutela en este caso, con particular énfasis en las reglas de
procedencia frente a los particulares, las diferencias entre la acción penal y
la acción de tutela en cuanto a su alcance y objeto de protección, y la
obligatoriedad de presentar la solicitud de rectificación previa. Segundo, se
reiterará la jurisprudencia constitucional sobre el alcance de las libertades
de expresión, opinión e información. Tercero, la Sala se referirá a la carga de
la prueba de quien solicita rectificación por cuanto estima que la información
divulgada fue falsa o parcializada. Finalmente, con base en los argumentos
desarrollados en las anteriores secciones, esta Sala resolverá el caso
concreto.
3. Requisitos de
procedibilidad de la acción de tutela
36.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política,
toda persona puede ejercer la acción de tutela “mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre”,
para la protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre que
resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública o de particulares. En relación con estos últimos, el mismo
artículo dispone que la acción de tutela procede siempre que sean encargados de
la prestación de un servicio público, que afecten grave y directamente el
interés colectivo o respecto de quienes se esté en situación de indefensión o
subordinación[47].
Finalmente, la acción de tutela resulta procedente cuando el accionante no
disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la protección
de sus derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la
consolidación de un perjuicio irremediable.
37.
Los siguientes son los requisitos generales de
procedibilidad de la acción de tutela.
3.1. Legitimación en la causa: activa y pasiva
38.
La acción de tutela debe ser promovida por el titular de los
derechos fundamentales que se estiman vulnerados o amenazados, sea directamente
o por su representante, por quien actúa a su nombre en calidad de agente
oficioso, por el Defensor del pueblo o el Personero Municipal[48].
Y, a su vez, esta acción debe ser ejercida en contra del sujeto responsable de
la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, sea este una autoridad
pública o un particular.
39.
En el caso de la acción de tutela en contra de particulares,
la Sala resalta que el artículo 86 de la Constitución Política dispone que esta
acción procede en contra de particulares cuando (i) presten un servicio
público, (ii) su conducta afecte grave y directamente un interés colectivo, o
(iii) cuando se predique respecto de ellos la existencia de un estado de
indefensión o subordinación. Por su parte, el numeral 7 del artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991 prescribe que la acción de tutela procede en contra de las
actuaciones y omisiones de los particulares, entre otras, “[c]uando se solicite
rectificación de informaciones inexactas o erróneas (…)”.
40.
En relación con la legitimación en la causa por activa en el
presente caso, la Corte advierte que los dos mensajes difundidos por el
periodista William Solano y cuestionados mediante la presente acción de tutela
hacen alusión clara y expresa al “Concejal James Hernán Gómez Serrato”,
quien, por tales publicaciones, estima vulnerados sus derechos fundamentales y
solicita su amparo. Así las cosas, el accionante es el titular de los derechos
fundamentales que se pretenden proteger con esta demanda, por lo que se cumple
con este requisito.
41.
En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, está
acreditado que los mensajes fueron publicados inicialmente en la red social
Facebook por parte de William Solano, así como que uno de ellos fue difundido
mediante “WhatsApp”. Así lo reconoció directamente el accionado en su
escrito de contestación de demanda[49].
De este modo, la acción fue promovida en contra de quien emitió la información
que, en opinión del accionante, vulnera sus derechos fundamentales y, por lo
tanto, también se cumple con el requisito de legitimación en la causa por
pasiva.
42.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha reiterado
que “divulgar o publicar información a través de medios de comunicación de
alto impacto social, que trascienden la esfera privada, como es el caso de las
redes sociales, genera una situación de inferioridad que se enmarca en la
hipótesis de un estado de indefensión”[50].
Esta indefensión del afectado con la información publicada se explica, según la
jurisprudencia, debido a que el emisor del mensaje es quien controla la forma,
el tiempo y la manera como se divulga el mensaje, por cuanto “tiene el poder
de acceso y el manejo de la página”[51]
mediante la cual se canalizan y publican los contenidos.
43.
Precisamente, en el caso sub judice, el periodista
William Solano publicó los mensajes en la red social Facebook, tanto en su
cuenta personal como en la página de la cuenta creada para su periódico
independiente “DCerca”. También difundió uno de ellos mediante la
aplicación “WhatsApp”. Así las cosas, el accionado es, en este caso,
quien emitió y ha controlado las condiciones de la publicación, de modo que
resulta procedente la interposición de la acción de tutela por parte del
accionante en su contra. En efecto, en los términos de la jurisprudencia
constitucional, el primero se encuentra en una situación de inferioridad, la
cual se enmarca en un estado de indefensión que habilita la procedencia de la
acción de tutela en contra de particulares.
3.2. Inmediatez
44.
La acción de tutela debe interponerse dentro de un término
razonable y proporcional respecto del momento de la amenaza o de la vulneración
de los derechos fundamentales[52].
En consecuencia, en cada caso, el Juez de tutela “debe tomar en cuenta las
condiciones del accionante, así como las circunstancias que rodean los hechos
para determinar lo que debería considerarse como plazo razonable. Para ello, debe
valorar las pruebas aportadas de acuerdo a los principios de la sana crítica,
con el fin de determinar si hay una causal que justifique la inactividad del
accionante.”[53]
45.
En el caso concreto, el accionante interpuso la acción de
tutela un día después de que se publicó el segundo mensaje, esto es, el 4 de
diciembre de 2016. Por lo tanto, esta Sala advierte que la interposición de la
demanda de tutela se realizó, a todas luces, dentro de un término razonable y
proporcional y, por lo tanto, se cumple también con el requisito de inmediatez.
3.3
. Subsidiariedad
46.
La acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial idóneo y efectivo para la protección de sus
derechos fundamentales o, en caso de existir tal recurso judicial, se ejerza
como mecanismo transitorio para evitar el acaecimiento de un perjuicio
irremediable. El carácter subsidiario de esta acción “impone al interesado
la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios
ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la
protección de sus derechos fundamentales (…) y sólo ante la ausencia de dichas
vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo
constitucional.”[54]
47.
En relación con las posibles vulneraciones a los derechos
fundamentales a la intimidad (15 de la C.P.), al buen nombre (art. 15 de la
C.P) y a la honra (art. 21 de la C.P)[55],
esta Corte se ha pronunciado reiteradamente sobre la procedencia de la acción
de tutela ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial
procedentes en el caso concreto. En particular, habida cuenta de su naturaleza,
objeto de protección y finalidades, la Corte ha destacado la procedencia de la
acción de tutela frente a amenazas o vulneraciones de tales derechos, incluso
en aquellos casos en los que también resultaría procedente la acción penal ante
la eventual configuración de los delitos de injuria y calumnia, entre otros.
48.
Para determinar la procedencia de la acción de tutela en
estos casos, la Corte Constitucional ha dispuesto, entre otras, las siguientes
reglas jurisprudenciales:
48.1.
La acción de tutela proporciona la protección “más amplia
y comprensiva”[56]
de los derechos a la intimidad, al buen nombre y a la honra, dado que
procede en contra de cualquier acción y omisión que los amenace o vulnere. Por
su parte, la acción penal únicamente procede cuando la conducta que amenaza o
vulnera tales derechos constituye delito de injuria o calumnia[57].
En otros términos, desde temprana jurisprudencia, la Corte ha reconocido que “[l]a
vía penal sólo protege determinadas vulneraciones a los anotados derechos
fundamentales, al paso que la protección que la Constitución Política depara a
los mismos es total.”[58]
48.2.
Del principio de ultima ratio del derecho penal[59]
se deriva que la acción penal solo procede “cuando se trata de vulneraciones
especialmente serias de estos derechos fundamentales, frente a las cuales los
otros mecanismos de protección resultan claramente insuficientes.”[60]
En otros términos, “[l]a sanción penal se restringe a aquellas situaciones
en las cuales la sociedad estima que la afectación del derecho constitucional
es extrema”[61].
48.3.
En los otros casos, cuando la afectación no constituya un
delito de injuria o calumnia (ante la falta de demostración, por ejemplo, del
elemento subjetivo del animus injuriandi o calumniandi)[62],
la acción de tutela resulta procedente, en especial cuando devenga necesaria
para “evitar la consumación de un perjuicio irremediable.”[63].
48.4.
La acción de tutela resulta procedente en estos casos,
además, habida cuenta de la necesidad de adoptar un remedio judicial célere y
eficaz para el restablecimiento de los derechos. Así, la procedencia de esta
acción se justifica en el propósito de evitar “que los efectos de una
eventual difamación sigan expandiéndose y prologándose en el tiempo como
acontecimientos reales y fidedignos. En consecuencia, la Corte Constitucional
ha señalado que en materia de vulneración de derechos fundamentales al buen
nombre y a la honra, la acción penal no excluye, en principio, el ejercicio
autónomo (sic) la tutela”[64].
49.
En tales términos, la procedencia de la acción de tutela en
estos casos se justifica a la luz de tales reglas jurisprudenciales que se
fundan, particularmente, en la naturaleza, objeto de protección y finalidades disímiles
de la acción penal y la acción de tutela. La acción penal (i) solo procede ante
graves atentados contra el bien jurídico “integridad moral”, compuesto
por los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre[65],
es decir, aquellos comportamientos que cumplen con los elementos objetivos y
subjetivos previstos en los tipos penales de injuria y calumnia[66];
(ii) activa “la investigación de los hechos que revistan las características”
de delito (Art. 66 de la Ley 906 de 2004); y (iii) persigue definir y declarar
las responsabilidades penales a las que haya lugar en razón de las conductas
delictivas, así como el restablecimiento de los derechos afectados con estos
comportamientos.
50.
Por su parte, en estos casos, la acción de tutela procede
ante cualquier amenaza o vulneración de los derechos fundamentales. Esta acción
no tiene por objeto verificar si tales conductas configuran o no delito alguno,
ni mucho menos analizar ni declarar la responsabilidad penal del sujeto
responsable de la lesión al derecho. En este tipo de asuntos, el objeto y las
finalidades de esta acción se limitan a constatar si, en el caso concreto, se
amenazan o vulneran los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre, y,
de acreditarse ello, adoptar los remedios judiciales necesarios para que cese
tal situación, como, por ejemplo, la rectificación de información inexacta y
errónea en el términos del artículo 42.7 del Decreto 2591 de 1991.
51.
Así las cosas, para la Corte es claro que mediante el
ejercicio de la acción penal se pueden adoptar medidas de protección de los
derechos fundamentales señalados. Sin embargo, habida cuenta de las diferencias
relacionadas con la naturaleza, el objeto, alcance y finalidades de ambas
acciones, la existencia y procedencia del ejercicio de la acción penal no
excluye la acción de tutela, la cual resulta procedente frente a amenazas o
vulneraciones de los derechos al buen nombre y a la honra, en atención a las
consideraciones precedentes.
52.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala
advierte que la presente acción de tutela supera el examen de subsidiariedad y,
por lo tanto, resulta procedente. Si bien está acreditado que, con base en los
mismos hechos, el accionante ejerció en contra del accionado la acción penal
por la eventual configuración del delito de “injuria por vías de hecho”
y la acción de tutela, lo cierto es que, mediante el ejercicio de tales
acciones, se persiguen finalidades distintas. En particular, lo pretendido por
el accionante por medio de la presente acción de tutela se ajusta al objeto de
protección y finalidades de este mecanismo.
53.
Así, mediante el ejercicio de la acción de tutela en el
presente caso el señor James Gómez únicamente persigue que se ordene al
accionado “el retracto” es decir, la rectificación de la información
difundida. Esta solicitud se funda en que, en su opinión, es falsa y lesiona
sus derechos fundamentales a la honra y al buen nombre, entre otros. Pues bien,
en estos términos, esta pretensión resulta afín al objeto, el alcance y la
finalidad de la acción de tutela y se enmarca expresamente en uno de los supuestos
de su procedencia en contra de particulares (Art. 42.7 del Decreto 2591 de
1991). Por lo tanto, en el caso concreto, el ejercicio paralelo de la acción
penal no desplaza ni torna improcedente la presente solicitud de amparo.
4. Solicitud de
rectificación previa como requisito específico de procedibilidad de la acción
de tutela
54.
El derecho de rectificación es fundamental. En efecto, el
artículo 20 de la Constitución Política prescribe, en su último inciso, que “se
garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad”. Según
la Corte, el ejercicio de este derecho necesariamente “conlleva la
obligación de quien haya difundido información inexacta o errónea de corregir
la falta con un despliegue equitativo”[67] y “busca
reparar tanto el derecho individual transgredido como el derecho colectivo a
ser informado de forma veraz e imparcial”[68].
55.
Esta Corte ha reiterado que la solicitud de rectificación
previa al particular, como requisito de procedibilidad de la acción de tutela,
solo resulta exigible respecto de los medios masivos de comunicación[69].
Esta premisa se funda en lo dispuesto por los artículos 20 de la Constitución
Política y 42.7 del Decreto 2591 de 1991. Este requisito de procedibilidad se
ha limitado únicamente a las tutelas ejercidas en contra de los “medios
masivos de comunicación” con dos fundamentos, a saber: (i) según la Corte
“[e]l derecho a la rectificación, contenido de manera expresa en el artículo 20
de la Constitución, se predica respecto de los medios masivos de comunicación,
como contrapartida de la amplia protección que les confiere la misma Carta, en
desarrollo de la libertad de prensa”[70], y (ii) “[e]l
carácter a todas luces excepcional de esta norma [artículo 42.7] hace
que su interpretación deba ser estricta”[71].
56.
De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(En adelante, la Corte IDH), los medios de comunicación social son “verdaderos
instrumentos de la libertad de expresión (...) razón por la cual es
indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones”[72].
Adicionalmente, a partir del reconocimiento de las dimensiones individual y
social de la libertad de expresión, se ha entendido que los medios de
comunicación constituyen el vehículo que permite el ejercicio de esta última
faceta. En consecuencia, de acuerdo con esta distinción, los medios masivos de
comunicación aseguran el derecho “a recibir cualquier información y a
conocer la expresión del pensamiento ajeno”[73],
así como el “intercambio de ideas e informaciones y (...) la comunicación
masiva entre los seres humanos”[74].
Por último, garantizan el ejercicio de la libertad de expresión de “los
directores, editores y comunicadores del mismo, a título individual. En este
sentido, es fundamental que los directores, editores y periodistas que laboran
en dichos medios gocen de la protección y de la independencia, necesarias para
realizar sus funciones a cabalidad (...)”[75].
57.
En cuanto a la forma que pueden adoptar los medios de
comunicación, la propia Corte IDH ha resaltado que “resulta inusual que (…)
no estén a nombre de una persona jurídica”[76].
En efecto, existe una fuerte asociación entre el concepto de medios masivos de
comunicación con la existencia de una persona jurídica, que ha sido constituida
específicamente para desarrollar actividades de difusión de la información y de
la opinión. Incluso, en muchos casos, se trata de una sociedad comercial que
tiene autorización para el uso del espectro radioeléctrico[77]
y que, mediante el uso de diversas herramientas tecnológicas -vgr.
internet, aplicaciones móviles, redes sociales, medios escritos convencionales,
entre otros-, asegura la transmisión de sus pensamientos, ideas, opiniones o
datos a un público numeroso, indeterminado y heterogéneo.
58.
Ahora bien, la jurisprudencia ha señalado que la solicitud
previa de rectificación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de
la acción de tutela en estos casos parte de la presunción de buena fe del
emisor del mensaje. Esto por cuanto se presume que los hechos que sustentan sus
opiniones o informaciones son verificables y razonablemente contrastados; sin
embargo, la propia Corte ha reconocido que no es posible excluir “la
posibilidad de que [el emisor] pueda caer en error”[78].
Por esta razón, según la jurisprudencia constitucional, el requisito de la
solicitud de rectificación previa “pretende dar al emisor de la información
la oportunidad de contrastar y verificar por sí mismo si las aseveraciones de
quien solicita la rectificación son ciertas o, por el contrario, si se mantiene
en el contenido de la información por él difundida”[79].
59.
Si bien la solicitud de rectificación previa como requisito
de procedibilidad para el ejercicio de la acción de tutela tradicionalmente ha
sido exigible a los medios de comunicación convencionales, dicho requisito es
extensible, en los términos de la reciente jurisprudencia constitucional, a
otros canales de divulgación de información. En la sentencia T-263 de 2010,
tras definir el requisito de la rectificación previa para la interposición de
la acción de tutela, la Corte señaló que la presentación de esta solicitud da
lugar a que “el periodista o el medio de comunicación – u otra
persona que informe, debido a la amplitud tecnológica que hoy se presenta con
recursos como el Internet -, tiene el deber de responder si se mantiene o
rectifica en sus aseveraciones” (subrayas fuera de texto).
60.
Esta premisa es compatible con el alcance de la libertad de
expresión en internet definido por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. Al respecto, en la sentencia T-550 de 2012, con fundamento en
la Declaración Conjunta sobre la Libertad de Expresión en Internet[80],
la Corte concluyó que “la libertad de expresión se aplica en Internet del
mismo modo que en otros medios de comunicación, concluyéndose que las redes
sociales no pueden garantizar un lugar para la difamación, el denuesto, la
grosería, la falta de decoro y la descalificación” [81]
(subrayas fuera de texto).
61.
El reconocimiento del alcance y la eficacia de la libertad de
expresión en internet en términos análogos al que este principio tiene en
relación con los otros medios de comunicación no solo es razonable sino
necesario. En este sentido, en la sentencia T-634 de 2013, la Corte reconoció
que “de manera concomitante al aumento de posibilidades para compartir,
comunicar y entretener, las redes sociales generan también riesgos para los
derechos fundamentales a la intimidad, protección de datos, honor, honra, imagen
y buen nombre, entre otros.”[82]
62.
En tales términos, la Corte Constitucional ha reconocido que
la libertad de expresión se aplica de la misma manera y tiene igual eficacia y
alcance en internet y en redes sociales que la que tiene en relación con los
otros medios de comunicación convencionales. En esta medida, siempre que, en la
emisión o publicación de información en estos medios se desconozcan los límites
de veracidad e imparcialidad, procede la rectificación en condiciones de
equidad. Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia T-145 de 2016,
identificó dos reglas generales y cinco sub reglas aplicables a la
rectificación en condiciones de equidad en redes sociales.
63.
Las reglas generales exigen que (i) “la rectificación o
aclaración tenga un despliegue informativo relevante al que tuvo la noticia
inicial”[83],
es decir, que esta debe tener una difusión y destinatarios equivalentes a
aquellos que tuvo la publicación reprochada; y, (ii) el emisor del mensaje debe
reconocer expresamente “que incurrió en un error o en una falsedad”[84].
Sobre esta última, la jurisprudencia ha aclarado que, para el caso de las redes
sociales, cuando las publicaciones se realicen a título personal la
rectificación corresponde a quien hizo la publicación.
64.
A su turno, las sub reglas aplicables a la rectificación en
condiciones de equidad, respecto de publicaciones realizadas en redes sociales,
son las siguientes: (i) la rectificación debe tener el mismo alcance,
despliegue, difusión y tiempo de duración que la publicación reprochada; (ii)
previa verificación de los hechos, el emisor del mensaje debe proceder a
rectificar la información publicada en un término razonable; (iii) la carga de
la prueba le corresponde a quien solicita la rectificación, salvo que se trate
de afirmaciones amplias e indeterminadas, caso en el cual aquella se invierte;
(iv) la rectificación se circunscribe al contenido informativo o, en su
defecto, a los fundamentos fácticos en los cuales se basan las opiniones
emitidas; y, (v) la rectificación se constituye en la reparación constitucional
de los derechos
vulnerados.
65.
En tal sentido, la solicitud de rectificación previa como
requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de tutela es
extensible, en los términos de la reciente jurisprudencia constitucional, a
otros canales de divulgación de información, como, por ejemplo, la internet y
las redes sociales, especialmente, cuando por medio de ellos se ejerce una
actividad periodística, como manifiesta el accionado. Esta carga, por supuesto,
debe cumplirse a la luz del criterio de razonabilidad. En este orden de ideas,
la rectificación puede solicitarse por medio de un mensaje interno ‘in box’
o un comentario en la publicación, de conformidad con las características propias
de la red social utilizada para la emisión del mensaje. En todo caso, la
exigencia de este requisito no puede dar lugar a limitar injustificadamente el
ejercicio de la acción de tutela en aquellos casos en que no sea posible
contactar o localizar al autor del mensaje, para efectos de solicitar la
rectificación.
66.
Es más, habida consideración de lo señalado en los párr.
53 y 54, resulta injustificado que la solicitud de rectificación dependa
únicamente de la existencia del medio de comunicación como persona jurídica con
un objeto social específico, dedicado a la difusión de información.
Tradicionalmente, la solicitud de rectificación previa se exige en aquellos
casos en que la acción de tutela ha sido instaurada, por ejemplo, en contra de
una revista, periódico, emisora, canal de televisión –especialmente, cuando la
publicación no tiene un autor directo conocido–, o de una persona que transmite
su mensaje empleando cualquiera de las mismas vías. No obstante, el mismo
impacto social es posible alcanzarlo tanto con los anteriores canales de
transmisión de información como con las redes sociales, de lo que se sigue que
el requisito de procedibilidad relativo a la rectificación previa no debe
depender de la forma de constitución jurídica del medio, sino de su capacidad
de difusión y alcance informativo.
67.
En el caso concreto, la Corte estima acreditado que el
accionado, señor William Solano, ejerce la actividad periodística en el
municipio de Buga. Precisamente, el accionado es reconocido pública y
ampliamente como una persona que ejerce este oficio, como se constata con las
columnas periodísticas aportadas al expediente, incluso publicadas por otras reconocidos
periodistas[85],
en las que el señor Solano no solo se presenta y es identificado como
periodista y director del periódico “D Cerca” en la ciudad de Buga. Es
más, tras verificar sus publicaciones, escritas y auditivas, que de manera
frecuente son divulgados a la comunidad por el accionado, se advierte que su
objetivo es transmitir noticias de interés público, sobre temas de actualidad
principalmente política, suscitadas, por regla general, en su municipio de
residencia. Además, según las pruebas obrantes en el expediente, esta Sala
encuentra acreditado que su actividad investigativa y periodística es
desarrollada con importante despliegue entre la comunidad.
68.
Precisamente, está demostrado que los mensajes publicados en
relación con el señor James Gómez y cuestionados por éste último mediante la
presente acción de tutela fueron divulgados a través de Facebook, en la cuenta
personal del periodista William Solano y en la de su periódico “DCerca”.
El segundo mensaje fue además transmitido a través de una nota de voz en la
aplicación “WhatsApp”.
69.
En tales términos, la Corte concluye que, en aplicación de
las subreglas jurisprudenciales antes señaladas y de lo previsto en el artículo
42.7 del Decreto 2591 de 1991, el accionante ha debido presentar una solicitud
de rectificación previa al accionado como requisito de procedibilidad para la
interposición de la presente acción de tutela. En consecuencia, el
incumplimiento de dicha carga tornaría, per se, improcedente la acción
de tutela en el presente asunto. No obstante, habida cuenta de la relevancia
del problema jurídico sustancial del presente asunto, la Corte se pronunciará
sobre el alcance de la libertad de expr...
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