Sentencia T-586 de 2008

T-586-08 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-586/08 DERECHO A LA SALUD-Derecho prestacional protegible vía constitucional LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE CIRUGIA DE BY PASS GASTRICO POR OBESIDAD MORBIDA DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Autorización por la EPS Cruz Blanca de la cirugía de by pass gástrico por obesidad mórbida y la continuación del tratamiento integral que requiera la demandante Referencia: Expediente T- 1840498 Acción de tutela instaurada por Carmen Buitrago de Libreros contra Cruz Blanca EPS S.A. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil ocho (2008). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º, de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela de primera instancia dictado por el Juzgado Quince (15) Civil Municipal de Cali, el día seis (6) de noviembre de dos mil siete (2007) y cuya impugnación fue confirmada por el fallo proferido por el Juzgado Sexto (6) Civil del Circuito de Cali, el día cuatro (4) de diciembre de dos mil siete (2007), dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Carmen Buitrago de Libreros en contra de Cruz Blanca EPS S.A. I. ANTECEDENTES. La señora Carmen Buitrago de Libreros interpuso acción de tutela en contra de Cruz Blanca EPS S.A., por considerar vulnerados sus derechos constitucionales a la vida, dignidad humana, integridad física, seguridad social y salud. HECHOS. La señora Olga Cuartas Castro sustentó su demanda de acuerdo con los siguientes hechos: 1.- Adujo ser afiliada a Cruz Blanca EPS S.A. en calidad de cotizante del régimen contributivo. 2.- Expresó que desde hace un tiempo padece de HIPERTENSIÓN ARTERIAL SISTEMÁTICA, DISLIPIDEMIA, GASTRITIS CRÓNICA ANTRO CORPORAL EROSIVA, HEMORRAGIAS UTERINAS ANORMALES, TRASTORNOS ARTICULARES A OBESIDAD, SÍNDROME DE ANSIEDAD, LIPOMATOSIS, ARTROSIS DEGENERATIVA, NEURALGIA Y NEURITIS, LUMBALGIAS, ARTRALGIAS MÚLTIPLES, OBESIDAD MÓRBIDA CON COMORBILIDADES ASOCIADAS. 3.- Señaló que debido a su OBESIDAD MÓRBIDA GRADO DOS (2) debe realizarse la cirugía BARIATICA TIPO BYPASS GÁSTRICO para darle un mejor manejo a dicha enfermedad y de esa manera “seguir con el tratamiento para que así me pueda reincorporar a mi familia y por último generar fe, esperanza, convivencia, no sólo para mi como paciente sino también para mi núcleo familia, ya que mi OBESIDAD MÓRBIDA es una afección crónica que, sus síntomas y comorbilidades asociadas se acumulan con el tiempo siendo una enfermedad grave.”[1] 4.- Enunció que desde hace mucho tiempo ha presentado un aumento progresivo de peso y que, en la actualidad tiene una talla de un (1) metro con cincuenta y nueve (59) centímetros y un peso de ciento nueve (109) kilogramos, con un índice de masa corporal de cuarenta y tres punto doce (43.12), cuando lo normal sería un peso de sesenta (60) kilogramos. 5.- Agregó que debido al aumento significativo de peso en el último año, se le han presentado limitaciones para la realización de actividades físicas diarias, lo cual le impide ejercitarse, caminar distancias, subir escaleras, vestirse y, le ha generado problemas respiratorios, además de todos los síntomas asociados a sus patologías anteriormente mencionadas. 6.-Manifestó que “dado el alto índice de fracasos en los diferentes tratamientos convencionales basados en dietas, medicamentos psicoterapia y ejercicio físico entre otros, no se ha logrado alcanzar los resultados esperados y los altos índices de recidivas (sic). Por ello, después de consultar a varios médicos y especialistas de la EPS, donde todos coinciden con mi diagnóstico de OBESIDAD MÓRBIDA CON COMORBILIDADES, finalmente decidí consultar a la CLÍNICA DE LA OBESIDAD en la Fundación Valle del Lili, quien determinó que el tratamiento médico que requería para la curación de mis patologías es la CIRUGÍA BARIATICA TIPO BYPASS GÁSTRICO, siendo esta la única y mejor opción terapéutica.”[2] 7.- Añadió que, debido a sus múltiples padecimientos, se encuentra en tratamiento médico por intermedio de Cruz Blanca EPS, en la ciudad de Cali, en el Centro Médico Familiar Pasoancho, sede a la cual está inscrita. Sin embargo, en la actualidad no le han autorizado la realización de la CIRUGÍA BIATRICA TIPO BYPASS GASTRICO, ordenado por el médico tratante, Doctor José Pablo Vélez debido a que el procedimiento no se encuentra contemplado dentro de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud, sin tener en cuenta que si no se le realiza tal cirugía de forma inmediata, inevitablemente su OBECIDAD MÓRBIDA GRADO DOS (2) le acarreará problemas en su salud y vida, inclusive, hasta, llevarla a la muerte. 8.- Por último, señaló que, “este es el momento en que ha pasado el tiempo y estoy desmejorándome a causa de mi enfermedad, pero la EPS no ha querido dar las ó órdenes para la cirugía, como lo ordenó el médico tratante, violando con este hecho los ordenamientos de la ley 100 de 1993 y demás disposiciones referentes a la prestación del servicio obligatorio de salud.”[3] Solicitud de tutela. 9.- La señora Carmen Buitrago de Libreros considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, integridad física, seguridad social y salud por lo que solicita se ordene a Cruz Blanca EPS practicarle la CIRUGÍA BARIATRICA TIPO BYPASS GASTRICO, ordenada por su médico tratante, Doctor José Pablo Vélez, y se le garantice el tratamiento integral para manejar su enfermedad de OBESIDAD MÓRBIDA CON COMORBILIDADES ASOCIADAS y así, lograr un mínimo de calidad de vida. Pruebas aportadas al proceso 10.- En el expediente constan las siguientes pruebas: - Original de la historia clínica de la señora Carmen Buitrago de Libreros[4]. - Copia de la historia clínica de la señora Carmen Buitrago de Libreros[5]. - Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Carmen Buitrago de Libreros.[6] -Copia del carné de afiliación como cotizante a Cruz Blanca EPS de la señora Carmen Buitrago de Libreros.[7] - Original[8] y copia[9] de la carta envidad el día diez (10) de octubre de dos mil siete (2007) por parte de Cruz Blanca EPS a la señora Carmen Buitrago de Libreros en la que se le informa que el procedimiento de cirugía BARIATRICA, BAYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA ordenado por su médico tratante, no se encuentra en el Manual de Procedimientos e Intervenciones incluidas en el Plan Obligatorio de Salud (MAPIPOS), Resolución 5261 de 1994. - Original[10] y copia[11] de la autorización del servicio médico de “nutrición y dietetica”, emitida por Cruz Blanca EPS. - Original[12] y copia[13] de la autorización del servicio médico de “fisioterapia”, emitida por Cruz Blanca EPS. - Original[14] y copia[15] de la autorización del servicio médico de “medicina interna y control”, emitida por Cruz Blanca EPS. - Original[16] y copia[17] de la autorización del servicio médico de “fisiatria”, emitida por Cruz Blanca EPS. - Original[18] y copia[19] del resumen la historia médica de la señora Carmen Buitrago de Libreros, emitida por su médico tratante, doctor José Pablo Vélez, integrante de la Fundación Valle de Lili – Clínica de la Obesidad- en la que se lee: “Paciente con cuadro de obesidad por más de 5 años, consume dulce, no consume licor, toma aspirina. Falla a tratamientos múltiples supervisados con dietas, medicamentos y ejercicios con pocos resultados. Astrosis en rodillas. Lumbalgia mecánica, artalgias en caderas. Ronca mucho, sueño irregular, poco descanso con el sueño, se duerme con facilidad en sus actividades normales de la vida diaria. Dislipidemia. Hipertensión Arterial, Dislipidemia. Peso: 116 Kg Talla: 156 cm IMC: 48 kg/m. PACIENTE CON OBESIDAD MORBIDA, IMC DE 48 KG/M, CON FALLA A MULTIPLES TRATAMIENTOS QUIEN ES CANDIDATO A BYPASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA, INSTRUCCIONES Y ORDENES. EL PACIENTE DEBE INGRESAR A TRTAMIENTO POR GRUPO DE OBESIDAD, EL TRATAMIENTO SE INICIA CON LA CIRUGÍA Y DEBE CONTINUAR MANEJO POR GRUPO MULTIDISCIPLINARIO DE OBESIDAD…”[20]. Y continúa: “Historia de hipertensión arterial y dislipidemia. Riesgo alto de enfermedad cardiovascular y muerte prematura por su obesidad extrema. Requiere tratamiento quirúrgico de obesidad con cirugía bariátrica, debido a la falla de los tratamientos no quirúrgicos. Favor autorizar BYPASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA. Autorizar uso de Ligasure y Sutura mecánica. Este procedimiento no es estético, tiene clara indicación médica. La obesidad mórbida es una enfermedad que pone en riesgo la vida del paciente.”[21] - Copia de autorización de servicios de la CIRUGÍA BAYPASS GÁSTRICO NO POS[22]. - Programa de CIRUGÍA BARIATRICA, emitida por el médico cirujano general, doctor Fernando Quiroz.[23] Intervención de Cruz Blanca EPS. S.A. 11.- Cruz Blanca EPS S.A. por medio de su apoderada, Doctora Carolina Acevedo García, solicitó la improcedencia de la tutela toda vez que: 1. Carmen Buitrago de Libreros se encuentra al Sistema General de Seguridad Social en la Salud en el régimen contributivo a través de Cruz Blanca EPS en calidad de cotizante independiente desde el cuatro (4) de julio de dos mil (2000), registrando a la fecha trescientas noventa y nueve (399) semanas de cotización al Sistema. 2. En la actualidad la peticionaria presenta un cuadro clínico de OBESIDAD MÓRBIDA, motivo por el cual le fue prescrito el procedimiento BAYPASS GÁSTRICO No 1, el cual no puede ser autorizado por la EPS, por cuanto que no forma parte de los beneficios del Plan Obligatorio de Salud POS. 3. No obstante que es un paciente de cincuenta (50) años, con una talla de ciento cincuenta y seis (156) centímetros, peso de ciento dieciséis (116) kilogramos, un índice de masa corporal de cuarenta y ocho (48) y que fue valorada por su médico tratante, doctor José Pablo Vélez de la Fundación Valle del Lili, el cual le prescribió la CIRUGÍA BYPASS GÁSTRICO para el manejo de su enfermedad, Cruz Blanca EPS cuenta y ofrece a sus usuarios el “PROGRAMA DE TRATAMIENTO CONTRA LA OBECIDAD” coordinado por un equipo médico interdisciplinario, compuesto por medicina interna, endocrinología nutricionista, acondicionamiento físico y psiquiatría para el manejo de sus problemas relacionados con la OBECIDAD MÓRBIDA. Por ello, Cruz Blanca EPS,“ invita a la paciente a iniciar el manejo (de su OBECIDAD MÓRBIDA) con nuestro equipo multidisciplinario en obesidad pues no se niega el servicio. Por otro lado, el Dr Vélez, no está adscrito a Cruz Blanca EPS y la orden se generó a partir de una consulta particular. Por consiguiente, corresponderá al (la) usuario (a) y/o su núcleo familiar en virtud del principio de solidaridad, sufragar el costo del procedimiento solicitado, y en caso de que no cuenten con los recursos económicos para el efecto, podrán acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación de atenderlo (a) de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota d recuperación con sujeción a las normas vigentes (art.28 Decr. 806 de 1998)”[24] Por otra parte la EPS accionada anotó que: “la obesidad tiene muchos tratamientos, en los cuales el paciente es el eje principal para el éxito de estos, pues incluso la cirugía no es la panacea para la solución de este problema y a mediano plazo (2-4 años), si el paciente no controla el mal hábito alimenticio, se observan las complicaciones de la cirugía (que son más severas que la misma obesidad).POR ESTO EL TRATAMIENTO DE LA OBESIDAD SE DEBE ENFOCAR A LA PARTE MENTAL Y DE HABITOS ALIMENTARIOS, YA QUE ES ESTA LA CAUSA DE LA OBESIDAD (EXCESO EN LA INGESTA DE ALIEMENTOS) Y LA CIRUGÍA NO CORRIGE ESTE DEFECTO, LA CIRUGÍA NO HACE QUE EL PACIENTE DEJE DE COMER, PUES SU TRASTORNO ES DE UN GRAN COMPONENTE PSICOLÓGICO, entonces la cirugía sólo sería un paño de agua tibia más en el tratamiento de la obesidad, pues si el paciente no deja de comer, a pesar de las cirugías que haga, este tratamiento fallará Y PEOR AUN, QUEDARÁ ESTE PACEINTE SOEMETIDO A UN DÉFICIT MULTIVITAMINICO, NO CORREGIBLE SECUNDARIO A SU CIRUGÍA Y TODA LA GAMA DE COMPLICACIONES QUE ESTO CONLLEVA, SIENDO LA MUERTE EL PEOR DESENLACE DE ESTE TRATAMIENTO (casos ya documentados en la ciudad). Por esto la cirugía no es la fórmula para solucionar el problema de obesidad, lo que hace es cambiar un problema por otro. El problema no es la obesidad sino la mala conducta alimentaria…”[25] Por último solicitaron: “se ordene al Ministerio de la Protección Social y al Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA, que en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas, suministren a la EPS los recursos económicos suficientes y necesarios para el cumplimiento del presente fallo judicial, para lo cual bastará la comunicación simple de la EPS donde se indique los recursos que se requieren para tal fin, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por desacato. Que en el evento de que la decisión sea favorable al (la) accionante, se indique concretamente el servicio no POS que deberá ser autorizado y cubierto por la entidad, evitando fallos integrales que den lugar a que en el futuro se termine asumiendo el valor de prestaciones que no tengan relación directa con la patología, o que no implican afectación del derecho a la vida, que precisamente es el objeto con el que fue concebida la acción de tutela.”[26] Pruebas aportadas al proceso. 12.- La Entidad Promotora de Salud, Cruz Blanca EPS S.A. aportó las siguientes pruebas: - Copia del certificado de la escritura pública cero cero ciento setenta y nueve (00179) del veintisiete (27) de enero de dos mil cinco (2005) en la que se le otorgaba poder general a la doctora Carolina Acevedo García para representar judicialmente a Cruz Blanca EPS dentro de todo tipo de procesos, emitida por el notario veintiocho (28) de Bogotá.[27] - Escrito emitido por la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral –ACEMI- , titulado “ “Sistema de Salud” y “Derecho a la Salud” Historia de su Interrelación en la Jurisprudencia Constitucional” Alberto Carrasquilla B. y Diego López Medina.[28] Intervención del Ministerio de la Protección Social. 13.- El Juzgado Quince (15) Civil Municipal de Cali, en auto interlocutorio No 6029, del veintitrés (23) de octubre de dos mil siete (2007) dispuso notificar al Ministerio de la Protección Social y conceptualizar sobre la necesidad y pertinencia de la CIRUGÍA BARIATRICA –BYPASS GÁSTRICO. 14.- En cumplimiento de tal requerimiento, el Ministerio de la Protección Social, a través de su Coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales, doctora Myriam Salazar Conteras, señaló que, en términos generales, la CIRUGÍA BARIATRICA sirve para denominar el conjunto de procedimientos quirúrgicos usados para tratar problemas relacionados con la OBESIDAD o de EXCESO DE PESO. Igualmente manifestó que, algunos de esos procedimientos podrían estar incluidos dentro de los beneficios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS al estar descritos en la Resolución 2561 de 1994. Sin embrago, si su realización obedece a razones meramente estéticas o de embellecimiento, las Entidades Promotoras de Salud no están obligadas a cubrirlos en virtud de lo señalado por el artículo 18 de la Resolución 2561 de 1994. Por el contrario, “si su ejecución es por razones funcionales, las EPS deben cubrirlos sin necesidad de que existan fallos judiciales al respecto. En el sistema no hay guías o protocolos y flujogramas para efectos de calificar en un caso para efectos de calificar en un caso dado el objetivo de un tratamiento respecto a lo funcional o estético, por lo cual eso debe ser realizado en cada caso teniendo en cuenta el concepto del médico o profesional tratante.”[29] II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN. Primera Instancia. Juzgado Quince (15) Civil Municipal de Cali. 1.- El Juzgado Quince (15) Civil Municipal de Cali, mediante sentencia proferida el día seis (6) de noviembre de dos mil siete (2007), tuteló los derechos a la vida, seguridad social y a la salud de la señora Carmen Buitrago de Libreros pues, si se tiene en cuenta el artículo 2° constitucional al Estado le corresponde ejercer un control sobre las entidades particulares que prestan el servicio público de carácter obligatorio a la seguridad social para evitar que cometan actos arbitrarios y, amparados en una Ley, Decreto o Reglamento, realicen hechos que atenten contra la vida y a la salud de las personas. Así las cosas, para el juez quince (15) Civil Municipal de Cali “es innegable que si las autoridades son las encargadas de velar porque la prestación de los servicios se realicen eficientemente, es preciso doblemente que se les exija a las mismas que cuando se trate de protección a la Salud y a la Seguridad Social de los pacientes que padecen enfermedades como la que sufre la paciente CARMEN BUITRAGO DE LIBREROS, si se le prescribe un tratamiento por el médico como única opción para el mejoramiento de su salud, brinden una vigilancia eficaz, no solo a las entidades del Estado que prestan servicios de salud, sino en especial a las entidades particulares.”[30] Por lo tanto, “si Cruz Blanca EPS demanda que las cotizaciones de los usuarios se efectúen cumplidamente, de igual manera, el servicio prestado por esa empresa debe ser óptimo, ya que si bien es cierto cuando una persona no ocupa sus servicios, tiene que seguir aportando, así mismo la entidad tiene que brindar el servicio médico, suministrar la droga al igual que los elementos, instrumentos o aparatos terapéuticos que la persona necesita para sus tratamientos, autorizar los procedimientos quirúrgicos prescritos porque si se acude ante el profesional de la medicina para que lo examine, conceptúe sobre la clase de enfermedad que padece y dictamine qué medicamentos, material médico-quirúrgico, cirugías etc requiere el usuario, es para que la empresa, además de brindarle los servicios médicos especializados le entregue la droga y autorice en su integridad las órdenes impartidas por los médicos tratantes,”[31] Por esas razones, el Juzgado Quince (15) Civil Municipal de Cali decidió tutelar los derechos fundamentales a la vida, seguridad social y salud de la señora Carmen Buitrago de Libreros ordenándole a la EPS Cruz Blanca autorizarle la intervención quirúrgica consistente en BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA CON EL USO DE LIGASURE Y SUTURA MECÁNICA así como demás exámenes que sean indispensables para mantener el tratamiento integral y de esa manera protegerle su vida. Impugnación. 2.- Por medio de su apoderada judicial, doctora Carolina Acevedo García, Cruz Blanca EPS interpuso recurso de apelación en contra del fallo proferido por el Juzgado Quince (15) Municipal de Cali, el día seis (6) de noviembre de dos mil siete (2007), reiterando los mismos argumentos expuestos con ocasión de la contestación del escrito de tutela. Segunda Instancia. Juzgado Sexto (6) Civil del Circuito de Cali. 3.- El Juzgado Sexto (6) Civil del Circuito de Cali, mediante providencia proferida el día cuatro (4) de diciembre de dos mil siete (2007), decidió revocar la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Quince (15) Civil Municipal de Cali, y en su defecto negó la tutela a los derechos fundamentales a la vida, seguridad social y salud de la peticionaria, por considerar que en el presente caso no se cumplen todos los requisitos jurisprudenciales para la inaplicación de las reglas que regulan la exclusión de prestaciones del Plan Obligatorio de Salud POS. En efecto, para el juez de segunda instancia, el caso de la señora Carmen Buitrago de Libreros encuadra dentro de tres de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha señalado para inaplicar las normas que regulan la exclusión de algunos beneficios del Pan obligatorio de Salud POS a saber: que la no práctica de la CIRUGÍA BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA CON EL USO DE LIGASURE Y SUTURA MECÁNICA acarrea un grave peligro a la salud de la accionante; que el procedimiento médico o el tratamiento haya sido prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS accionada y; que la accionante no cuenta con los recursos económicos suficientes para costear el valor de la intervención quirúrgica. Sin embargo, frente al segundo de los requisitos señalados por la Corte Constitucional, el juez de instancia señaló: “Ante la dificultad para determinar si efectivamente a la paciente le han faltado los tratamientos alternos para recuperar su salud, es palmario que dicha particularidad no puede ser presumida por esta instancia judicial, pues correspondía a la actora allegar las constancias respectivas, puesto que es de suma importancia determinar que se ha hecho todo un proceso médico especializado para obtener que baje de peso, como lo indica aquel profesional, de lo contrario estamos ante una prescripción médica sin sustento, particularidad que permite inferir que aquellos no se realizaron y por lo tanto las alternativas POS con diferentes profesionales de la medicina como Dietistas, Nutricionistas, Psicólogos, entre otros; no fueron agotadas y sólo se prescribe la mentada cirugía por ser mas rápida para logara el resultado esperado”.[32] Revisión por la Corte Constitucional. Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Tres (3), mediante Auto del siete (7) de marzo de dos mil ocho (2008) dispuso su revisión por la Corte Constitucional. Pruebas allegadas a instancia de Revisión. 1.- Mediante escrito radicado el veintiuno (21) de abril de dos mil ocho (2008) en la Secretaria General de esta Corporación, la señora Carmen Buitrago de Libreros allegó prueba documental relacionada con el proceso en curso de revisión por la Sala Octava (8) de esta Corte junto con una copia de todo el expediente[33]. Ahora bien, del escrito presentado por la peticionaria a la Secretaria General de la Corte Constitucional cabe resaltar lo siguiente: “Debido a que todos los intentos por reducir de peso han fracasado y que cada vez mi vida se ve más afectada por las complicaciones de salud que se me han presentado secundarias a mi obesidad acudo a la Fundación Clínica Valle del Lili, en la Clínica de la Obesidad, fui valorada por el Dr. José Pablo Vélez, médico especialista en esta patología, quién después de revisar mi historia clínica y evaluación médica consideró que curso con una OBESIDAD MÓRBIDA y que el tratamiento necesario para mi enfermedad es la CIRUGÍA BARIATICA, por lo cual solicito ayuda a la EPS, ya que en el momento no cuento con el recurso económico para pagarla de manera particular, dependo económicamente de mi hija quien tampoco cuenta con el dinero requerido para dicha intervención. Quiero dejar muy en claro que la reducción de peso que yo necesito es de aproximadamente 41 kilos, cifra que bajo terapias convencionales nutricionales y ejercicio físico es casi imposible de conseguir, esto manifestado también por los médicos y nutricionistas que han tenido acceso al manejo de mi OBESIDAD por lo cual decido acudir a la cirugía como última instancia... En los tratamientos médicos que se me han establecido para el manejo de mi OBESIDAD los resultados han sido muy bajos y los médicos adscritos a la EPS consideran que la CIRUGÍA BARIATICA es una excelente alternativa para el manejo de la misma ya que le fracaso en los otros métodos ha sido evidente. Después de recibir la sentencia de falla de tutela N. 224 del 6 de noviembre de 2007 (sentencia de segunda instancia), acudo a la EPS por las órdenes de la misma, soy valorada por el Dr. Fernando Quiroz (cirujano adscrito a la EPS) quien considera que por mis patologías asociadas a la OBESIDAD MÓRBIDA requiero de la CIRUGÍA BARIATICA como alternativa al tratamiento, esto quiere decir que si el mismo médico perteneciente a la EPS considera bajo su criterio médico que requiero de la cirugía, no encuentro los fundamentos para la negación de la misma, ya que he sido valorada por 2 especialistas en la patología y están de acuerdo en que requiero la CIRUGÍA BARIATICA para manejo de mi enfermedad... Se plantea por parte del Ministerio de la Protección Social que existen unos procedimientos incluidos en el POS a los que se puede acudir y que son por vía abierta y no por laparoscopia, con respecto a esto quisiera manifestar que soy un paciente de alto riesgo quirúrgico por las patologías que presento y la CIRUGÍA BARIATICA a pesar de ser una cirugía grande, la vía laparoscopia es segura, minimiza los riesgos y complicaciones siendo esta solución de mis problemas, y si por parte del personal médico especializado NO me han ofrecido otras alternativas quirúrgicas incluidas en el POS es porque NO soy candidata para las mismas, incluso el riesgo quirúrgico, la estancia hospitalaria, gastos médicos, medicamentos y otras complicaciones aumentan cuando se realizan por vía abierta, disminuyendo estos factores si la vía es laparoscopia, esto explicado por los médicos especialistas, de esta manera se incrementaría mucho más el riesgo de mi cirugía pudiendo llevar a graves complicaciones, mayores gastos y compromiso de mi vida... Según la jurisprudencia es obligatorio que las EPS suministren a sus afiliados medicamentos o procedimientos excluidos en el POS cuando se amenacen los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física, cuando el paciente no puede asumir el costo de lo requerido, cuando el medicamento o procedimiento ha sido ordenado por médico adscrito a la EPS al cual se encuentra afiliado, como es mi caso, se pidió dos conceptos médicos uno particular y luego uno por parte de la EPS Dr. Fernando Quiroz cirujano, quién considera la CIRUGÍA BARIATICA como tratamiento médico requerido para manejo de mi OBESIDAD...”[34] (subrayado fuera de texto) III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. Competencia. 1.- Esta Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. Presentación del caso y problemas jurídicos objeto de estudio. 2.- La señora Carmen Buitrago de Libreros considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad, integridad física, seguridad social y salud por parte de Cruz Blanca EPS S.A. al negarle la práctica de la CIRUGÍA BARIATICA – BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA CON USO DE SUTURA MECÁNICA Y LIGASURE, ordenado por el médico particular Doctor José Pablo Vélez, galeno perteneciente a la Clínica Valle del Lili – Clínica de la Obesidad- y, por el médico, Doctor Fernando Quiroz, cirujano general adscrito a Cruz Blanca EPS S.A, para tratar la OBESIDAD MÓRBIDA que presenta desde algunos años y las patologías colaterales que tal enfermedad le ha generado. Por tal razón, solicita se ordene a Cruz Blanca EPS S.A. autorizarle la práctica de la CIRUGÍA BARIATICA – BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA CON USO DE SUTURA MECÁNICA Y LIGASURE y el tratamiento integral prescrito por los médicos, Doctores José Pablo Vélez – médico particular- y Fernando Quiroz –médico adscrito a la EPS- . Por su parte, Cruz Blanca EPS S.A., por medio de su apoderada general, doctora Carolina Acevedo García, sostuvo que en el presente caso no procede la acción de tutela como quiera que Cruz Blanca EPS S.A. no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la señora Carmen Buitrago de libreros toda vez que dentro de las exclusiones y limitaciones previstas en las normas vigentes - Resolución 5261 de 1994 MIPOS- expedidas por el Gobierno Nacional no se encuentra el tratamiento requerido por la accionante – CIRUGÍA BARIATICA –BYPASS GÁSTRICO-, como sí, otros tratamientos menos riesgosos –dietas ejercicios, nutricionistas etc, con la supervisión de un grupo interdisciplinario de médicos que controlan el procedimiento – que podrían conducir al mismo resultado, esto es, reducción de peso y masa corporal. Por consiguiente, siendo que el procedimiento requerido por la señora Carmen Buitrago de Libreros no se encuentra incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, es fácil concluir que no existe obligación legal para la EPS Cruz Blanca de autorizar y cubrir el procedimiento quirúrgico que requiere la peticionaria, por lo tanto, le corresponde a ésta misma cubrir el monto total de la operación ó en su defecto acudir al Estado para que sea éste quien acarreé el valor total de la intervención. El Juzgado Quince (15) Civil Municipal de Cali tuteló los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social de la señora Carmen Buitrago de Libreros, por considerar que así como los usuarios tienen la obligación de pagar los aportes mensuales para que el servicio de salud les sea prestado, las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud también deben brindar el servicio, suministrar la droga, al igual que los elementos, instrumentos o aparatos terapéuticos que la persona necesita para sus tratamientos, autorizar los procedimientos quirúrgicos prescritos, más aún cuando se ha acudido a donde un profesional de la medicina para que examine y conceptúe sobre la enfermedad padecida. En consecuencia, el Juzgado Quince (15) Civil Municipal de Cali, ordenó a la EPS accionada autorizar la realización de la CIRUGÍA BARIATICA – BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA CON USO DE SUTURA MECÁNICA Y LIGASURE -. En el escrito de impugnación de la sentencia de primera instancia, la apoderada judicial de Cruz Blanca EPS S.A., doctora Carolina Acevedo García, reiteró los descargos realizados con ocasión de la contestación del escrito de tutela. Por su parte, el Juzgado Sexto (6) del Circuito de Cali revocó el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Quince (15) Civil Municipal de Cali y, decidió no tutelar los derechos a la vida, seguridad social y salud de la señora Carmen Buitrago de Libreros por considerar que no se cumplía con uno de los requisitos jurisprudenciales señalados por esta Corte para inaplicar las normas que regulan las exclusiones de prestaciones del Plan Obligatorio de Salud. En efecto, para el juez de segunda instancia no se demostró adecuadamente que la señora Carmen Buitrago de Libreros agotara las demás técnicas y procedimientos para adelgazar incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y ofrecidos por Cruz Blanca EPS S.A. 3.- Con fundamento en lo expuesto, debe la Sala revisar la sentencia emitida que niega la protección solicitada. En este orden de ideas, deberá resolver los siguientes asuntos (i) ¿Cruz Blanca EPS S.A. vulnera los derechos fundamentales a la vida, salud, integridad física, seguridad social y dignidad humana de la señora Carmen Buitrago de Libreros al negarle la autorización para la realización de la CIRUGÍA BARIATICA – BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA CON USO DE SUTURA MECÁNICA Y LIGASURE- para curar la enfermedad -OBESIDAD MÓRBIDA- que padece y, de esa manera controlar sus demás patologías derivadas de dicho padecimiento? ii) ¿la CIRUGÍA BARIATICA, en su especialidad de BAYPASS GÁSTRICO se encuentra incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud –POS-?. Para resolver las cuestiones planteadas estima la Sala importante reiterar su jurisprudencia sobre: (i) el derecho fundamental a la salud; (ii) la línea jurisprudencial de la Corte relacionada con el problema de salud pública de obesidad mórbida y la autorización de la cirugía bariática (iii) la afectación al derecho a la salud cuando no se suministran prestaciones incluidas en el Plan Obligatorio de Salud –POS-; (iv) analizar el caso concreto. El derecho a la Salud: derecho fundamental de carácter prestacional susceptible de ser protegido a través de tutela. Reiteración de Jurisprudencia. 4.- La Constitución Política de 1991 consagró el derecho a la salud dentro de los llamados derechos económicos, sociales y culturales, denominados también derechos de segunda generación. Así pues, dispuso en su artículo 49 que la salud es “un servicio público” de carácter esencial y obligatorio, cuya dirección organización y reglamentación le corresponde al Estado, a través del Ministerio de la Protección Social y demás entidades de derecho público encargadas de su supervisión y prestación con estricta observancia de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia[35]. Con base en las premisa anterior, la jurisprudencia de esta Corporación en diferentes fallos estableció que el derecho a la salud era uno de aquellos derechos de carácter prestacional que requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable la eficacia del servicio público[36]. En esa medida la jurisprudencia constitucional consideró que, el derecho a la salud sólo era tutelable si su desconocimiento acarreaba, a su vez, la violación de un derecho fundamental, el cual, la mayoría de las veces consistía en el derecho a la vida. En otras palabras, para la jurisprudencia de antaño el derecho a la salud no era un derecho autónomo susceptible de ser protegido prima facie a través de la acción de tutela sino, en la medida en que el titular del derecho demostrara que había una estrecha “conexidad” entre el derecho a la salud vulnerado y el derecho fundamental a la vida. Por consiguiente, el derecho a la salud era un derecho fundamental “por conexidad”. Sin embargo, esa tradición jurisprudencial, se fue replanteando con el paso del tiempo y dejando de un lado la distinción hecha entre los derechos civiles y políticos de carácter fundamental susceptibles de ser protegidos por vía de tutela y los derechos civiles y políticos de contenido prestacional cuyo amparo no procedía, en principio, a través de esta acción constitucional, se llegó a la conclusión de que todos los derechos son fundamentales, pues son bienes jurídicos que el constituyente de 1991 quiso proteger por el sólo hecho de estar consagrados en la Constitución. En efecto, la sentencia T- 016 de 2007 señaló: “De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquella personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).” Con ello, la jurisprudencia de esta Corte precisó el alcance de los derechos consagrados en la constitución y, en esa medida elevó a rango de “fundamental” el derecho a la salud, aunque no hiciera expresa referencia al mismo. Sin embargo, sí abrió la compuerta para que este derecho fuese objeto de protección por vía de tutela sin, despojarlo de su carácter de prestacional. Por lo tanto, el derecho a la salud es un derecho fundamental de contenido prestacional que requiere de normas presupuestales, procedimentales y de organización para su efectividad y cuya dirección, reglamentación y organización radica en cabeza del Estado, en estricta observancia de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia. Línea jurisprudencial en torno al problema de salud pública que representa la obesidad mórbida y la autorización por parte de las Entidades Promotoras de Salud de la cirugía bariatica –bypass gástrico-. No puede desconocerse que en ciertos casos particulares, el exceso de peso y masa corporal en las personas puede causar la enfermedad denominada OBESIDAD MÓRBIDA; patología que no se presenta cuando hay un simple sobrepeso , el cual puede ser tratado a través de procedimientos y “planes de adelgazamiento” , la mayoría de las veces con dietas, ejercicios bajo la supervisión de médicos especialistas en el tema, como podrían ser nutricionistas y dietistas. En esos casos, la ciencia de la medicina ha señalado que no obstante estar en riesgo de padecer una obesidad mórbida, con el debido cuidado y seguimiento del tratamiento prescrito por los médicos tratantes, el éxito en la reducción del peso y masa corporal está “casi” garantizado. Sin embargo, cuando la masa corporal de las personas excede de un IMC del ž 40, los médicos especialistas en el tema han dictaminado que , allí sí hay un problema de obesidad mórbida, el cual de no ser tratado de forma oportuna podría generar graves problemas a la salud y vida de las personas que lo sufren e incluso llevarlos hasta la muerte. Así, en el más resiente fallo sobre el tema que aquí se trata, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, conceptualizó: “La obesidad se clasifica en grados según Índice de Masa Corporal, IMC (Boddy Mass Index, BIM), que es el Peso (en Kg) dividido por la Talla (en m2), establecido por L.A.J. Quetelet en Bélgica en 1835, según cita de Kral (2001)... La Organización Mundial de la Salud (OMS 1997) Y los National Institutes of Healh (NIH 1998) han adoptado el IMC como parámetro de obesidad. Obesidad. Clase IMC (Kg/m2) Normal ­­­­­­­­------------------ 18,5-24,9 Sobrepeso ------------------- 52,0-29,9 Obesidda I 30,0-34,9 II 35,0-39,9 III Ž 40. Los riesgo de comorbilidad y mortalidad asociados con estas categorías se clasifican como “aumentos” en el rango de 25,0-29.9 Kg/m2, “moderados” en la Clase I “severos” en la Clse II y “muy severos” en la Clase III (Kral 2001). Y concluyó: “Se denomina obesidad mórbida la correspondiente a un IMC ž 40. Pero en el Consensus Development Panelde los National Institutes of Health (NIH 1992) se acordó designar como “obesidad severa” aquella asociada con el más alto riesgo de morbilidad y mortalidad, con preferencia sobre “obesidad mórbida”, término que fue considerado de connotación redundante y peyorativa (Kral 2001). Sin embargo, en la práctica clínica generalmente se utilizan los términos así: obesidad mórbida IMC ž 40; obesidad severa 40”[37] no conlleva un inminente peligro a la vida y la salud del individuo que lo padece y que puede ser controlado a través de procedimientos y “planes de adelgazamiento” Con todo, según los estudios médicos realizados sobre el tema, el tratamiento más adecuado para controlar, manejar y curar la obesidad mórbida es la llamada cirugía bariática, en su especialidad de bypass gástrico. Así se lee en la página de Internet de la Clínica del Country de Bogotá en la que se publica un estudio realizado sobre el tema: “Según la Sociedad Estadounidense de Cirugía Bariatrica y los Institutos Nacionales de Salud, en la actualidad el bypass gástrico es el procedimiento modelo en la cirugía de reducción de peso. Se trata de uno de los procedimientos más frecuentemente realizados en Estados Unidos. En este procedimiento, el grapado crea una pequeña bolsa (de 15 a 20 cc) en el estómago. El resto del estómago no se extrae, pero queda completamente cerrado con el grapado y separado de la bolsa gástrica. El orificio de salida de esta bolsa recientemente formada se evacua directamente hacia la porción inferior del yeyuno, con lo cual se elude la absorción de calorías. Esto se hace dividiendo el intestino delgado justo después de pasar el duodeno, a fin de levantarlo y formar una unión con la bolsa gástrica recientemente formada. El otro extremo se une a la parte lateral de la ramificación de Roux del intestino, lo cual crea una “Y” que le da su nombre a la técnica. La longitud de cualquiera de los dos segmentos del intestino se puede aumenta con el objeto de producir niveles inferiores o superiores de malabsorción. El promedio de reducción de sobrepeso después del procedimiento del bypass gástrico es, por lo general, mayor en un paciente colaborador que el obtenido con procedimientos puramente restrictivos .Un año después de la cirugía, la reducción de peso puede promediar 77% del sobrepeso corporal. Hay estudios que revelan que luego de 10 a 14 años, algunos pacientes mantienen del 50% al 60% de la reducción de sobrepeso. Un estudio de 500 pacientes realizado en el año 2000 mostró que el 96% de ciertas condiciones de salud asociadas con la obesidad (dolor de espalda, apnea obstructiva del sueño, alta presión sanguínea, diabetes y depresión) que se estudiaron, se mejoraron o resolvieron... En un estudio de 125 pacientes se logró una reducción del sobrepeso del 74% al cabo de un año, del 78% a los dos años, del 81% a los tres años, del 84% a los cuatro años y del 91% a los cinco años”[38] De acuerdo con lo anterior, es claro que la cirugía bypass gástrico es uno de los procedimientos más acertados para obtener la reducción de peso y masa corporal. Sin embargo, es indiscutible su alto grado de peligrosidad y riesgo. -. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional en torno a la problemática relacionada con la obesidad mórbida y su tratamiento por medio de la cirugía bariática, en su especialidad de bypass gástrico, desarrolló toda una línea jurisprudencial que se fue precisando y enriqueciendo con el paso del tiempo. En un principio la Corte entendió que a la cirugía bariática, en su especialidad de bypass gástrico, se le debía dar el tratamiento de “procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud” y, en esa medida debía analizarse su autorización por vía de tutela conforme los lineamientos trazados por ella misma para inaplicar las normas que regulan la exclusión de prestaciones del Plan Obligatorio de Salud. Así, la Sala Cuarta de Revisión, mediante sentencia T-264 de 2003, precisó que después de realizar un estudio sobre los antecedentes jurisprudenciales realizados por esta corporación para inaplicar las norma que regulan las exclusiones y limitaciones de procedimientos y medicamentos excluidos del POS, el juez de tutela debe establecer el alcance de la orden de protección con el fin de garantizar materialmente la vigencia de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, especialmente si de las pruebas obrantes en el expediente se evidencia que a pesar de la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, resulta ser perjudicial para el accionante. En esa oportunidad, tras constatar un riesgo latente a la vida de la accionante, ordenó conformar un equipo multidisciplinario que determinara el procedimiento más pertinente para tratar el problema de obesidad mórbida de la peticionaria. Posteriormente, la Sala Séptima de Revisión, mediante sentencia T-828 de 2005 negó el amparo solicitado por el peticionario para la realización de la cirugía del bypass gástrico, toda vez que tras analizar los requisitos jurisprudenciales para autorizar procedimientos excluidos del POS, se encontró que no había sido un médico adscrito a la EPS accionada, quien había prescrito la realización de la cirugía bariática. Sin embargo, en ese mismo año la Corte tras conocer el caso de una señora que padecía obesidad mórbida y otras patologías asociadas a su enfermedad, a la cual le habían prescripto la cirugía de bypass gástrico, dispuso que era necesario, además del lleno de los requisitos jurisprudenciales para inaplicar las normas que excluyen procedimientos del POS, obtener el consentimiento informado del paciente. En esa oportunidad señaló la Corte: “Cuando la realización de un procedimiento médico, implica la intervención o manipulación del cuerpo del paciente, el médico tratante o los médicos que hayan intervenido o participado con sus conceptos científicos especializados en la elaboración de propuestas médicas que buscan solucionar los problemas de salud que aquejan al paciente, deberán suministrar a éste, la información suficiente, que ajustada a la realidad científica y fáctica que rodean su caso en particular en ese momento, permita que el paciente, haciendo uso de su autonomía individual, asienta sobre el procedimiento a él propuesto, y acepte en consecuencia someterse o no al mismo en aras de mejorar su estado de salud, o en el caso extremo, el de salvaguardar su propia vida.” Y, en su parte resolutiva dispuso: “ORDENAR a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, que dispondrá de un plazo máximo de quince (15) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, si ya no lo hubiere hecho, para que gestione con las entidades de salud públicas o privadas con las que tenga contrato, la realización a la señora Belsy Yaneth Sandoval de Delgado, la cirugía de BYPASS GÁSTRICO a ella recomendada. Previo esto, se deberá obtener el consentimiento informado de la paciente quien habrá recibido de su médico tratante, y de los demás médicos, especialistas que tengan a su cargo el tratamiento y manejo de las demás dolencias que la aquejan, la información pertinente de beneficios, riesgos y demás efectos que pueda generar en la salud y en su organismo la cirugía de BYPASS GÁSTRICO. La Secretaría Distrital de Salud, asumirá los costos de las prestaciones médicas aquí ordenadas, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.”[39] La importancia de esta sentencia radicó en que creó una subrregla a las reglas ya establecidas por esta Corte para autorizar prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud. A partir de allí, la jurisprudencia constitucional[40] exigió como requisito sine qua non para la realización de la cirugía del bypass gástrico, la obtención del consentimiento informado del paciente[41] y, ello en razón de que la cirugía bariatica es considerada como un procedimiento de “alta peligrosidad” cuya práctica pone el alto riesgo de muerte a las personas que padecen obesidad mórbida. Luego, en sentencia T-725 de 2007, la Corte precisó y unificó las condiciones necesarias para que la cirugía bariatica pudiese ser autorizada por vía de tutela y dispuso que, en primer lugar debía quedar plenamente demostrado que la persona tenía una patología que le impedía absolutamente desenvolverse en comunidad o que tenía graves consecuencias para su vida biológica, “incluso la existencia misma del afectado”[42]; en segundo lugar debía demostrar que el diagnóstico y solicitud de práctica del procedimiento habían sido proferidos por los médicos vinculados a la EPS accionada; en tercer lugar, debía acreditarse que no existía otro tratamiento capaz de evitar el daño a la vida y; por último, debía quedar claro que la persona no contaba con los medios económicos necesarios para sufragar el tratamiento, bien sea directamente o por medio de mecanismos de financiación no confiscatorios que cubran el riesgo. Sin embargo, al lado del cumplimiento de esos requisitos –que no son más que los señalados por esta Corporación para inaplicar las normas que regulan las exclusiones de prestaciones del Plan Obligatorio de Salud- la Corte en dicha sentencia puntualizó sobre la necesidad de la obtención del consentimiento informado del paciente (cuestión que ya había introducido la sentencia 1229 de 2005) y de la valoración técnica realizada al paciente “candidato” de la cirugía bypass gástrico, por parte de un grupo interdisciplinario de médicos, realizada antes de la emisión de la orden médica en el que se le prescriba dicho procedimiento. Así, la sentencia T-725 de 2007 dispuso: La Corte Constitucional, en múltiples oportunidades[43], ha adelantado un análisis constitucional de la procedencia de la acción de tutela interpuesta por personas que padecen de obesidad mórbida[44] contra las entidades promotoras de salud que niegan el procedimiento denominado “Bypass Gástrico por Laparoscopia”, en razón de que el mismo se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud[45]. En estos casos, la Corte ha exigido de manera estricta el cumplimiento de los cinco requisitos mencionados en el aparte anterior de esta sentencia. En efecto, en primer lugar, debe quedar demostrado que la persona tiene un patología que le impide absolutamente desenvolverse en comunidad o que tiene graves consecuencias para su vida biológica.. En segundo término, debe demostrarse que el diagnóstico y solicitud de práctica del procedimiento han sido proferidos por los médicos vinculados a la EPS. En tercer término, debe quedar claro que no existe otro tratamiento capaz de evitar el daño a la vida. Finalmente, debe quedar claro que la persona no cuenta con los medios económicos para sufragar el tratamiento, bien sea directamente o por medio de mecanismos de financiación no confiscatorios que cubran este riesgo. En aplicación de estos criterios, la Corte Constitucional ha tenido ocasión de ordenar, en reiteradas ocasiones, el procedimiento quirúrgico denominado “bypass gástrico por laparoscopia” frente a diagnósticos médicos de obesidad mórbida, siempre y cuando se cumpla plenamente con los requisitos antes mencionados, dada la intensidad de la afectación que esta enfermedad implica para los derechos fundamentales de la persona. Debe recordarse, en este punto, que la Corporación, debido a la complejidad y al riesgo quirúrgico que supone el procedimiento genéricamente descrito, ha sido enfática en exigir el especial cumplimiento de dos requisitos particulares: (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, en cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento[46]; y (ii) el “consentimiento informado del paciente”[47], que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo.” Ahora bien, en el más reciente fallo de esta Corte –T-414 de 2008- , la Sala Octava de Revisión tras realizar un estudio minucioso sobre el problema de salud pública en relación con la obesidad mórbida y su tratamiento a través de la cirugía bariática, en su especialidad de bypass gástrico, precisó toda la línea jurisprudencial atrás reseñada y de forma novedosa esclareció un punto sobre el cual la jurisprudencia constitucional no había enfatizado. Veamos. Como quedó trazado a lo largo de esta breve reseña jurisprudencial, durante un largo período, la Corte consideró que a la cirugía del bypass gástrico debía tratársele como un procedimiento no POS es decir, como un tratamiento excluido del Plan Obligatorio de Salud. Esto, en razón de que si se observa la Resolución 2561 de 1994, artículo 62, que relación a las “DERIVACIONES DE ESTÓMAGO” bajo el código 07631, se percata que en ninguno de sus apartes se nombra la palabra “cirugía bariatica” y menos aún, “cirugía bypass gástrico” sino por el contrario se hace referencia a “Anastomosis del estomago; incluye gatroduodenostomía con el código 07630 y Anastomosis en Y de Roux Código 07631”. Pues bien, tras diferentes cuestionamientos realizados por esta Corte –en sentencia T-4141 de 2008- en relación con la terminología utilizada por el artículo 62 de la Resolución 2561 de 1994 al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, dicha entidad concluyó: “La resolución 5261 de 1994, que establece las actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, no expresa taxativamente el procedimiento utilizando la expresión inglesa de By-pass gástrico pero sí estableció en su ARTICULO 62 las intervenciones quirúrgicas abdominales que como técnicas quirúrgicas se utilizan para realizar la derivación de estomago, como son: “Anastomosis del estómago; incluye gatroduodenostomía con el código 07630 Anastomosis del estómago en Y de Roux Código 07631. “Procedimiento que, como ya se mencionó anteriormente, SON LOS QUE SE UTILIZAN EN EL BY PASS GÁSTRICO...” Lo anterior llevó a que esta Corporación en sentencia T-414 de 2008, concluyera, acertadamente, que el BYPASS GÁSTRICO sí se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominación diferente, tal como lo expuso el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. En efecto, la Sala Octava d Revisión, en dicho fallo aclaró: “Sin embargo, en cada caso concreto, será el médico tratante y el grupo interdisciplinario los que determinen el tratamiento, medicamentos y procedimientos indicados e cada paciente para el manejo de su obesidad, con su respectivo consentimiento informado y respeto del derecho al diagnóstico como ya se señaló. Para finalizar, en lo que respecta a la tercera pregunta que trata sobre lo descrito en el artículo 62 de la Resolución 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES EN ESTÓMAGO” bajo el Código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía y el Código 07631 Anastomosis de estómago en Y de Roux, conforme a los dictámenes solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariatica...” (negrilla y subraya fuera de texto) Por consiguiente, se puede afirmara que el procedimiento consistente en la realización del Bypass gástrico para la reducción de peso y masa corporal , ocasionado por la enfermedad de obesidad mórbida, está incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominación distinta. En ese orden de ideas, las Entidades Promotoras de Salud deben cubrir la totalidad del costo de la cirugía bariática, en los pacientes con obesidad mórbida que así lo requieran, siempre que el médico tratante y un grupo interdisciplinario de médicos así lo dictaminen y, el paciente dé su consentimiento informado. Ahora bien, el médico tratante y la comisión interdisciplinaria de médicos son quienes determinarán el tratamiento, los medicamentos y procedimientos indicados en cada paciente para el manejo de su obesidad y, no le es permitido a la Entidad Promotora de Salud ni al juez de tutela cuestionar sus decisiones. Consecuencia de lo anterior es que, si en sede de tutela se reclama la autorización de la cirugía Byppas gástrico por la negativa de las Entidades Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de tutela debe ordenar su práctica con cargo total a la Entidad Promotora de Salud Accionado sin, la posibilidad de repetir al fondo Nacional de Solidaridad – FOSYGA- , por estar dicho procedimiento quirúrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud. Afectación del Derecho a la salud cuando no se suministran prestaciones incluidas en el Pan Obligatorio de Salud POS. Breve reiteración de jurisprudencial. De acuerdo con el artículo 162 y 177 de la ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud es “el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud, EPS” Por su parte el artículo 8 del Decreto 806 de 1998 señala que: “La Entidades Promotoras de Salud y las Adaptadas garantizarán la prestación de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, del Régimen Contributivo en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud por concepto de la Unidad de Pago por Capacitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.” Con base en ello, esta Corte en diferentes pronunciamientos ha señalado que a las Entidades Promotoras de Salud les asiste la obligación de garantizar la prestación del servicio de salud, suministrando los medicamentos y procedimientos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud sin oponer demora o negación al servicio. Así en sentencia T-1384 de 2000, la Corte señaló: “Debe la Corte recordar, en este punto, que los beneficiarios del sistema de seguridad social están afiliados al "sistema", como lo establece el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, aunque la atención sea garantizada por una E.P.S. por conducto de su red de I.P.S. (artículo 159 numerales 1 y 4 de la Ley 100 de 1993). En estos términos, la relación contractual entre la E.P.S. y el afiliado tiene por único objeto establecer la persona obligada en garantizar la atención y definir el conjunto de I.P.S. que están a disposición del afiliado para que la atención sea efectiva. En estas condiciones, la imposibilidad de una E.P.S., por circunstancias ajenas al afiliado, de prestar el servicio asistencial requerido en determinado lugar no puede traducirse legítimamente en denegación del servicio. La E.P.S. está en la obligación de garantizar el servicio, se repite, y, por lo tanto, deberá disponer el traslado del afiliado al lugar en el cual pueda recibir la atención requerida.” Por otra parte, la Corte ha dispuesto que cada vez que las Entidades Promotoras de Salud nieguen la prestación del servicio o procedimiento requerido, incluido en el Plan Obligatorio de Salud, surge para el usuario el derecho subjetivo de reclamar el servicio por vía de tutela, para garantizar la efectiva protección a su derecho fundamental a la salud. Al respecto señaló la sentencia T- 260 de 2007: “Cuando una persona vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, solicita un tratamiento o medicamento incluido en el Plan Obligatorio de Salud, la E.P.S. no podrá negarse a brindar el servicio, so pena de incurrir en violación del derecho fundamental de la salud del afiliado. Sin embargo, para que proceda la acción de tutela en tales hipótesis, esta Corporación definió la necesidad de demostrar i) que el procedimiento o medicamento cuya práctica o suministro reclama ha sido formulado por su médico tratante inscrito a la respectiva E.P.S. o A.R.P., y ii) que esta última haya negado su práctica o suministro.” Por lo tanto, cada vez que la Entidad Promotora de Salud niegue la prestación de un servicio incluido en el Plan Obligatorio de Salud, el usuario puede interponer acción de tutela para obtener la efectiva protección a su derecho fundamental a la salud y, el juez constitucional debe concederla si efectivamente hubo una negativa por parte de la EPS en practicar o prestar el servicio y, si el medicamento o procedimiento cuyo suministro se solicita fue prescrito por médicos adscritos a la EPS accionada.[48] Caso Concreto. De acuerdo con las consideraciones de esta Corte, plasmadas en la parte considerativa de e...