Sentencia T-581 de 2007

T-581-07 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-581/07 AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Quien padece enfermedad catastrófica se encuentra imposibilitado para defenderse por sí mismo HECHO SUPERADO-Concepto DERECHO A LA SALUD-Contenido DERECHO A LA SALUD-Criterios que se deben tener en cuenta para ser protegido por tutela ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Línea jurisprudencial respecto a periodos mínimos de cotización ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Prestación de servicios médicos sin cumplir periodo mínimos de cotización en casos de urgencia e incapacidad económica del usuario DERECHO A LA SALUD-Normatividad y jurisprudencia constitucional sobre copagos y cuotas moderadoras ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Exoneración de copagos, cuotas moderadoras, cuotas de recuperación o pago de porcentaje ACCION DE TUTELA-No existe hecho superado Siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia, esta Corte se aparta totalmente de los argumentos del juzgado de segunda instancia para negar la presente tutela, pues encuentra que en el caso sub examine no se configuran los elementos para que opere el fenómeno jurídico del hecho superado. Si bien es cierto que a partir de la fecha en que se procedió a dictar sentencia ya se había realizado la primera sesión de quimioterapia, con ella no se agotó el tratamiento integral ordenado por el médico tratante. Adicionalmente, no está acreditado en el expediente que la entidad demandada haya autorizado todas las quimioterapias prescritas y los demás procedimientos requeridos por el accionante para tratar el “linfoma no Hodgkin” sin algún costo adicional. En el presente caso no puede predicarse de modo alguno la carencia actual de objeto, y menos aún ante la palpable vulneración de los derechos fundamentales del usuario declarar la cesación de la misma por sustracción de materia debido a la categoría de la enfermedad, pues si bien es cierto, ya se practicó la primera sesión de quimioterapia de alta toxicidad, debe tenerse en cuenta que se trata de un padecimiento que requiere de un tratamiento bastante largo, delicado, completo y constante, no es posible dejar de lado que estamos frente a una enfermedad de las denominadas catastróficas o de alto costo, en virtud de la cual el joven padece intenso sufrimiento no sólo por la enfermedad misma, sino por los múltiples efectos secundario que conlleva su tratamiento. DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DE PERSONA CON LINFOMA NO HODGKIN-Tratamiento integral para el cáncer y exoneración de copagos y cuotas moderadoras Referencia: expediente T-1592189 Acción de tutela instaurada por Clarena Ríos Orozco como agente oficiosa de Jorge Armando Ríos Restrepo contra Salud Total S. A. Empresa Promotora de Salud. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil siete (2007). La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Catalina Botero Marino y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela dictados por el Juez Treinta y Tres Penal Municipal de Medellín el dieciséis (16) de enero de 2007 y el Juez Primero Penal del Circuito de Medellín el siete (7) de febrero de 2007. I. ANTECEDENTES La señora Clarena Ríos Orozco actuando como agente oficiosa del señor Jorge Armando Ríos Restrepo interpuso acción de tutela contra la EPS Salud Total S. A. con el propósito que se ampararen los derechos fundamentales a la salud, la vida, la seguridad social, la igualdad y la vida digna de su sobrino, además se otorgue la protección especial que el Estado debe brindar a las personas que por su situación particular se encuentran en condiciones de vulnerabilidad. Lo anterior, por cuanto considera que la EPS accionada se ha negado a cubrir el costo total de los servicios para "procedimientos dx y tto poli quimioterapia (ciclo completo de tratamiento) "QUIMIOTERAPIA DE ALTA TOXICIDAD Código ISS 33305 [Medicamentos, insumos, administración y honorarios médicos] de forma INTRAHOSPITALARIA Y URGENTE, por riego de síndrome de lisis tumoral”, con el argumento que el afectado no posee las semanas requeridas para brindarle el tratamiento ordenado por su médico. 1. Hechos y Pretensiones 1.- Manifiesta la peticionaria que Jorge Armando Ríos Restrepo tiene 20 años de edad, que está vinculado al Sistema de Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo en calidad de cotizante desde el día veintisiete (27) de julio de 2006. 2.- Indica que a Jorge Armando Ríos le fue diagnosticado “linfoma no hodgkin” (cáncer en el tejido linfoide). Para el tratamiento de esta enfermedad, su médico tratante, doctor Mauricio Lema Medina, solicitó de manera prioritaria la práctica de los “procedimientos dx y tto poli quimioterapia (ciclo completo de tratamiento) "QUIMIOTERAPIA DE ALTA TOXICIDAD Código ISS 33305[Medicamentos, insumos, administración y honorarios médicos] (…) en forma INTRAHOSPITALARIA Y URGENTE, por el riesgo de síndrome de lisis tumoral”[1]. 3.- Aduce la ciudadana que la EPS Salud Total S. A. autorizó el servicio de forma parcial bajo el argumento que Jorge Armando Ríos Restrepo no tenía las semanas de cotización requeridas para brindarle el 100% de la atención necesitada. En ese sentido, mediante escrito de veintiocho (28) de diciembre de 2006[2] la Entidad demanda estableció que sólo cubriría el 80% del costo total de los servicios médicos solicitados. 4.- Agrega que carecen de recursos económicos que les permita el pago del porcentaje que exige la EPS Salud Total, toda vez que Jorge Armando Ríos Restrepo es quien sostiene a la abuela con un salario mínimo que devenga como operario en la Empresa Ensambles y Fabricación de Antioquia (EFA). 5. Sumado a lo anterior, señala la accionante que al momento de interponer la presente tutela el señor Jorge Armando Ríos se encontraba hospitalizado en la Clínica Soma, habitación 721 A. 6.- Así pues, la señora Ríos solicita al juez de tutela ordenar a la EPS Salud Total S. A. “AUTORICE, BRINDE, PRACTIQUE TODOS Y CADA UNO DE LOS PROCEDIMIENTOS, MEDICAMENTOS, EXAMENES CLÍNICOS Y DE AYUDAS DIAGNOSTICAS, HOSPITALIZACIONES QUE SEAN REQUERIDOS POR EL PACIENTE PARA LA RECUPERACIÓN DE SU SALUD Y LOS CUALES HAYAN SIDO ORDENADOS POR LOS MÉDICOS TRATANTES Y PROFESIONALES DE LA SALUD ENCARGADOS DE LA RECUPERACIÓN DE MI SOBRINO, ASI MISMO Y EN CONSIDERACIÓN DE LA CARENCIA DE RECURSOS ECONÓMICOS SEA EXONERADO DE TODO TIPO DE PAGO Y POR CUALQUIER CONCEPTO COMO COPAGOS, ADEMAS QUE AUTORICE Y CUBRA TODOS Y CADA UNO DE LAS TERAPIAS QUE MI SOBRINO NECESITE Y QUE BRINDE LA ATENCIÓN INTEGRAL HASTA QUE MI SOBRINO RECUPERE LA SALUD Y LA CALIDAD DE VIDA”[3]. 6.- Por último, pide la accionante, en virtud de lo dispuesto por el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991 y debido a la urgencia que el caso amerita, ordenar como MEDIDA PROVISIONAL: “Cubrir el 100% y de manera inmediata la atención requerida por mi sobrino, ya que cada minuto que pasa sin el tratamiento solicitado, es fatal para el”[4]. 2. Trámite procesal El dos (2) de enero de 2007, el Juzgado Treinta y Tres (33) Penal Municipal de Medellín, avocó el conocimiento de la acción y acto seguido, mediante Auto Interlocutorio 001 del mismo día, concedió la medida provisional solicitada por la accionante con base en los siguientes argumentos: “El examen de los hechos invocados por la accionante como soporte de su pretensión principal, al igual que la documentación anexada al escrito, indica que le asiste la razón, pues se trata de un joven que se encuentra hospitalizado, en delicado estado de salud, debido a la enfermedad que lo afecta (cáncer), a quien el especialista en Oncología Clínica, Dr. Mauricio Lema Medina, le ha ordenado de manera prioritaria el procedimiento denominado 'QUIMIOTERAPIA DE ALTA TOXICIDAD Código ISS 33305" en forma INTRAHOSPITALARIA Y URGENTE, por síndrome de lisis tumoral, para mejorar su salud además, se trata de un paciente, según lo afirma la demandante, sin prueba en contrario, con absoluta incapacidad económica para costear el tratamiento ordenado, es por lo que en aras de proteger el derecho a la vida digna, se ordenará al señor Gerente de SALUD TOTAL, o a quien haga sus veces, para que de inmediato autorice y asuma el 100% del costo económico del procedimiento denominado "QUIMIOTERAPIA DE ALTA TOXICIDAD Código ISS 33305" en forma INTRAHOSPITALARIA Y URGENTE, ordenado por el facultativo que viene tratando al paciente JORGE ARMANDO RÍOS RESTREPO que, corno atrás se anotó, se encuentra afectado por una enfermedad de las denominadas Ruinosas o Catastróficas, que atenta contra su integridad personal, el cual fue ordenado el día 28 de diciembre del 2006, además de la atención integral que requiera, en virtud de su enfermedad, eximiéndole de copagos y cuotas moderadoras, hasta tanto, mediante el respectivo fallo, se tome una decisión definitiva. Por lo expuesto, el JUZGADO TREINTA Y TRES PENAL MUNICIPAL DE MEDELLIN, en nombre del Pueblo y por autoridad de la Constitución, concede la medida provisional solicitada, ordenando al señor Gerente de la EPS SALUD TOTAL, o a quien haga sus veces, que en forma inmediata, autorice el cubrimiento del 100% del costo del procedimiento denominado "QUIMIOTERAPIA DE ALTA TOXICIDAD Código ISS 33305" en forma INTRAHOSPITALARIA Y URGENTE, ordenados por el facultativo tratante para el mal que padece, al señor JORGE ARMANDO RÍOS RESTREPO, al igual que la atención integral derivada de su enfermedad, eximiéndole de copagos y cuotas moderadoras, orden que mantendrá su vigencia hasta el respectivo fallo, en el que se tomará una decisión definitiva”[5]. De igual forma, por medio de Oficio No. 001 de dos (2) de enero del mismo el Juzgado en mención dispuso notificar al Gerente de la EPS Salud Total lo relacionado con la admisión, el decreto de la medida provisional y el trámite de esta acción para que se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones formuladas en su contra. 3. Respuesta de la Entidad Accionada Salud Total S. A. Empresa Promotora de Salud. 1.- El señor Álvaro Pérez Vélez, Gerente y Representante Judicial de Salud Total S.A., Sucursal Medellín, respondió la acción de tutela de la referencia y solicitó al juez de conocimiento negar todas las peticiones realizadas por la señora Clarena Ríos Orozco en representación del señor Jorge Armando Ríos Restrepo, por cuanto lo perseguido con la respectiva acción es el cubrimiento económico de un servicio que ya fue prestado al usuario en la Clínica “Soma” el veintinueve (29) de diciembre del 2006 siendo su egreso hospitalario el treinta (30) de diciembre del mismo año. Por tal motivo, a juicio de la accionada actualmente no existe violación o vulneración de los derechos fundamentales del señor Ríos. 2.- Manifestó que el señor Jorge Armando Ríos se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde el diecisiete (17) de enero de 2006 y cuenta a la fecha con un total de ochenta (80) semanas cotizadas. 3.- Indicó que la señora Clarena Ríos Orozco interpuso la presente acción de tutela con el fin de obtener de la EPS accionada la cobertura total del procedimiento de “Quimioterapia de Alta Toxicidad” requerida por el señor Jorge Armando Ríos, servicio que se encuentra incluido dentro del POS, pero por ser catalogado como de alto costo, requiere para su cobertura económica por parte de la EPS el cumplimiento del requisito de los períodos de carencia, esto es, cien (100) semanas de cotización al Sistema de Salud. 4.- Dado que Jorge Armando Ríos sólo ha cotizado al Sistema de Seguridad Social en Salud ochenta (80) semanas, esta entidad procedió a autorizar de manera proporcional, es decir el 80%, el cubrimiento económico del procedimiento requerido por el señor Ríos. 5.- Así mismo, reiteró el Representante de la EPS que “el procedimiento "Quimioterapia de Alta Toxicidad" requerido a través de la presente acción, fue practicado al señor Ríos el 29 de diciembre del 2006 en la Clínica Soma, es decir, 5 días antes de notificarse a esta Entidad la Medida Provisional, no consideramos acertada la posición asumida por la parte actora, debiendo hacerse claridad a algunos (sic) aspectos de su demanda, con el fin de que tenga mayor claridad el Despacho a la hora de emitir su decisión”[6]. 6.- Agregó que desde su punto de vista, resulta claro que la solicitud de la accionante no está dirigida a obtener la atención médica del señor Ríos Restrepo; sino que está orientada a dirimir una controversia de tipo económico a fin de lograr la cancelación del porcentaje que debieron asumir por servicios que ya fueron prestados al paciente. 7.- En consonancia con lo anterior, para la EPS Salud Total, el juez debe negar el amparo solicitado dado que la acción de tutela es ineficaz para obtener reembolsos económicos. Así pues, sería equivocado un pronunciamiento del Despacho respecto del cubrimiento económico de los servicios prestados al usuario; el recurso de amparo no puede ser utilizado para discusiones de derechos de contenido patrimonial, sino de derechos fundamentales. 8.- Adicionalmente adujo que el presente caso debe ser resuelto por medio de los instrumentos existente dentro del sistema legal colombiano como la acción para controversias dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud ante la jurisdicción laboral, o ante la Superintendencia Nacional de Salud, quienes determinarán en su momento si nuestra Entidad actuó en contravía de lo dispuesto por la normatividad vigente. 9.- Salud Total EPS en su escrito de contestación argumentó que, en este caso se está en presencia de un hecho superado, por cuanto la quimioterapia de Alta Toxicidad ya fue practicada y el egreso hospitalario fue dado el treinta (30) de diciembre de 2006, por lo tanto ha desaparecido el motivo que podría haberse invocado para instaurar el amparo. Sin embargo, alegó que en todo caso no existió de por medio vulneración alguna a los derechos fundamentales del afectado. 10.- No obstante por tratarse de un procedimiento de alto costo sujeto a períodos mínimos de cotización, la entidad reconoció que tuvo que autorizar la cobertura parcial del mismo de acuerdo con el número de semanas cotizadas, esto es el 80% del costo total. 11.- Concluyó la EPS accionada que el juez debe denegar la acción de tutela dado que no existió violación alguna a los derechos fundamentales de Jorge Armando Ríos Restrepo, además solicitó que ejecutoriada la sentencia que ponga fin al proceso se expidan sendas copias auténticas de la misma con certificación de ello. 4. Pruebas que obran en el expediente Las pruebas documentales que obran en el expediente son: 1.- Copia de la cédula de ciudadanía de Jorge Armando Ríos Restrepo. (Folio 22) 2.- Copia de la cédula de ciudadanía de Clarena Ríos Orozco. (Folio 23) 3.- Copia del formulario de afiliación e información del afiliado a la EPS Salud Total, como empleado cotizante de EFA Ensambles y Fabricaciones de Antioquia S. A., de veintisiete (27) de julio de 2006, en el que consta el salario del afectado, correspondiente a $ 408.000 (Folio 21) 4.- Copia de la solicitud de orden de servicios, realizada por el Doctor Mauricio Lema Medina, Oncólogo clínico y hematólogo. (Folio 17) 5.- Copia de la autorización de servicios de la EPS Salud Total, por el cubrimiento sólo del 80% del tratamiento. (Folios 8 y 9) 6.- Copia de la historia clínica de Jorge Armando Ríos Restrepo. (Folio 10 al 20) 7.- Copia de la orden del tratamiento prescrito por el Dr. Mauricio Lema Medina (Folios 6 y 7) 5. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN 5.1 Fallo de primera instancia. El Juzgado Treinta y Tres (33) Penal Municipal de Medellín, que obró como juez de conocimiento de la acción de tutela en primera instancia concedió el amparo constitucional de los derechos invocados. En sus consideraciones, sostuvo que la actitud asumida por la Entidad demandada constituye un riesgo para la salud del afectado y para sus condiciones de vida en general, cuyo deterioro es manifiesto por la ausencia de servicio ordenado por su médico tratante, lo cual torna imperiosa la intervención de la autoridad judicial mediante la adopción de las medidas que estime indispensables para la inmediata y efectiva protección de sus garantías constitucionales. Manifestó además, que teniendo en cuenta las condiciones señaladas en la acción impetrada y la incapacidad de pago del afectado para subsidiar el valor del servicio en salud requerido (afirmación que se entendió prestada bajo la gravedad del juramento) la Entidad Promotora de Salud deberá brindar la atención necesitada por el usuario, con el fin de no obstaculizar el tratamiento, así luego éstas tengan la facultad de repetir contra el Estado por aquellos servicios que no incluidos en el POS o que los usuarios no están en capacidad de pagar. Consideró que, el caso particular debe ser examinado desde un ángulo distinto al que planteó la Entidad accionada, pues estimó que sí se está en presencia de una posible vulneración a derechos fundamentales del afectado, tales como la vida diga, la salud y la seguridad social, los cuales aunque en principio “no tenga tal carácter, lo adquiere en los casos de conexidad directa y claramente establecida, con derechos de tal naturaleza que puedan ponerse en peligro por la ineficaz o deficiente prestación de aquella"[7]. Sumado a lo anterior, indicó el Despacho que “no podría predicarse de modo alguno la carencia actual de objeto, como lo quiere hacer ver la empresa promotora de salud demandada y menos aún, ante la palpable vulneración de los derechos fundamentales del usuario, declarar la cesación de la misma por sustracción de materia, debido a la categoría de la enfermedad, porque si bien es cierto, la quimioterapia de alta toxicidad ya se le practicó y además fue dado de alta el joven afectado, sin que ello sea considerado como la prevalencia de los derechos fundamentales teniendo en cuenta que se trata de una enfermedad que requiere de un tratamiento bastante delicado, completo y constante, porque no es posible dejar de lado que estamos frente a una enfermedad de las denominadas catastróficas o de alto costo. Igualmente agregó que no puede perderse de vista “la incapacidad económica invocada para costear el tratamiento ordenado por el médico (…) Salud Total EPS, sin demoras, debió prestar el servicio de salud requerido por el paciente, la cual se ha visto diezmada por la negativa de la entidad a autorizarlo, de manera oportuna (…) toda vez que de haberse efectuado con la premura que el caso amerita, sus condiciones de vida en general habrían mejorado o al menos estabilizarse al hallarse bajo el control (…)”[8]. Fue así como el a quo decidió que, dadas las especiales circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentra el afectado y lo urgente que se torna el suministro del servicio requerido, proteger las garantías fundamentales del señor Jorge Armando Ríos, a fin de conjurar el riesgo que se cierne sobre su vida en condiciones dignas. En ese sentido se ordenó a Salud Total EPS autorizar y hacer efectivo, si aun no lo ha hecho, el denominado TRATAMIENTO PARA EL CÁNCER, en los términos prescritos por el médico tratante, el cual debe ser integral para recuperar el estado de salud deteriorado por la enfermedad CÁNCER POR GANGLIOS CANCEROSOS -LINFOMA NO HODGKIN-, siempre y cuando el paciente permanezca vinculado a la entidad accionada. Adicionalmente, el Juzgado Treinta y Tres Penal de Medellín aclaró que su decisión “ha de hacerse a partir de enero dos [2] de dos mil siete [2007], fecha en la cual fue presentada y admitida la acción de tutela de la referencia, e igualmente concedida la orden de la medida provisional, es decir, que los gastos y demás erogaciones ocurridas antes de esta fecha han de ser cubiertas tanto por la Empresa Promotora de Salud como por el afectado en los términos establecidos en la normatividad vigente, porque mal haría el juez constitucional en ordenar a través de este proveído, cubrir incluso los servicios prestados antes de asumir el conocimiento de la misma y de proferida la medida provisional, que dicho sea de paso, para la fecha en mención carecía de sentido, debido precisamente a que el servicio de salud requerido por el usuario -quimioterapia de alta toxicidad-, le había sido prestado desde diciembre 29 de 2006; como si se tratará entonces de un debate relacionado con aspectos meramente económicos y no de los derechos fundamentales del joven, los cuales para entonces le habían sido plenamente rescatados, valorados y defendidos por la empresa promotora de salud”[9]. Finalmente, con base en los argumentos antes expuestos el Juez de Primera Instancia concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, la igualdad y seguridad social en conexidad con la vida en condiciones dignas del señor Jorge Armando Ríos. 5.2 Impugnación de la Entidad Demandada Salud Total EPS Mediante escrito del veintidós (22) de enero de 2007, el señor Álvaro Pérez Vélez, Representante Judicial de Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud impugnó el fallo aludido en el punto anterior con base en los fundamentos que se expondrán a continuación. Manifestó la Entidad demandada que sin perjuicio de la mencionada providencia, encuentra necesario manifestar su inconformidad de acuerdo con los siguientes puntos:(i) lo ordenado por el juez de primera instancia no le corresponde asumirlo de forma total a la EPS[10], (ii) Tratamiento integral ordenado[11], (iii) Obligación de la secretaria de salud frente asunción de los servicios médicos[12], (iv) Antecedente administrativo - sanción de la Superintendencia Nacional a la Secretaria de Salud de Bogotá por el incumplimiento de la obligación legal de los entes territoriales de prestar los servicios no pos o sujetos a periodos mínimos de cotización[13] (v.) Exoneración de Copagos y Cuotas Moderadoras[14]. En los párrafos siguiente la Sala mencionará de manera sucinta algunos argumentos adicionales expresados por la EPS Salud Total S. A en su escrito de impugnación.. En primer término, consideró el impugnante que “Si bien es cierto en el momento de interponer y responder la tutela, el usuario no tenia derecho al cubrimiento total del servicio, de acuerdo a lo establecido en el literal h del artículo 14 de la Ley 1122 el usuario actualmente tendría derecho al cubrimiento al 100% del servicio y por tanto carecería de fundamento la presente acción. En ese orden de ideas informamos al despacho que desde la notificación de la medida provisional el 5 de enero de 2007, SALUD TOTAL EPS viene brindando los servicios al usuario con el cubrimiento total sin aplicársele períodos de carencia de conformidad con la precitada ley”[15]. En segundo lugar, se refirió al tema relacionado con el “Tratamiento Integral” ordenado por el a quo, cuya inconformidad fundamenta a partir del decreto 2591 de 1991 en el que se establece que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales debe ser actual e inminente, es decir, que al momento de tomar la decisión y producir una orden judicial, el juzgador debe comprobar la existencia de la acción u omisión que afecta los mencionados derechos, contrario sensu, no es posible emitir órdenes para proteger derechos que no han sido amenazados o violados, es decir ordenes futuras que no tienen fundamento fáctico en una conducta positiva o negativa de la autoridad pública o de particulares. Como resultado del análisis de diversos textos citados en el escrito de impugnación, estimó el Representante Judicial de Salud Tota S. A. que la sentencia recurrida debe modificarse en cuanto que, las decisiones de tutela deben ser concisas y precisas, no pueden hacerse respecto de casos futuros y mucho menos para proteger derechos que no tengan la naturaleza de fundamentales. En ese orden de ideas, el juez constitucional no tiene competencia para proferir órdenes judiciales sobre tratamientos futuros o eventuales que no tengan soporte en una solicitud de servicios del médico tratante. Así pues, el juez podrá intervenir sólo cuando la EPS se ha abstenido de autorizar un tratamiento médico o procedimiento ordenado por un medico adscrito a la Entidad. Para la EPS demandada resulta claro que no existe obligación legal que le exija asumir la cobertura de tratamientos sujetos a períodos mínimos de cotización cuando quiera que estos no se verifiquen; por el contrario la normatividad dispone que la atención de tales servicios corresponde al Estado mediante sus Entes Territoriales, lo cual hace concluir que fue el Estado mismo el que vulneró los derecho del accionante[16]. Lo procedente es que la Secretaría de Salud de Medellín dando aplicación a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 61 del Decreto 806 de 1998 indique la Institución a la cual debe ser remitida el paciente a efectos de que se surta la atención requerida. Concordante con lo anterior, insistió que la prestación de los servicios de salud no cubiertos por el POS para la población pobre del régimen contributivo del SGSSS corresponde asumirla a los departamentos y distritos con recursos del subsidio a la oferta de servicios provenientes de rentas cedidas en el entendido de que a estas el objeto de atender a la población pobre y vulnerable, en todo caso sin capacidad de pago que se encuentre dentro de los parámetros establecidos en los artículo 28 y 61 del Decreto 806 de 1998. Por otro lado el impugnante solicitó que, adicional a las declaraciones antes descritas, no puede olvidarse como efectivamente si se hizo en la primera instancia, incorporar dentro del fallo de tutela la facultad que posee la EPS para recobrar los costos asumidos en exceso de los servicios médicos y quirúrgicos que requiera el afiliado en el evento de otorgarse la protección de los derechos fundamentales al afectado. Por último, en cuanto a la exoneración de Copagos y Cuotas Moderadoras ordenado por el Despacho, indicó la impugnante que es de vital importancia reconocer el significado que estos tienen al interior del Sistema de la Segundad Social, pues contribuyen al sostenimiento del mismo[17]. Para finalizar, solicitó como (i) petición principal: revocar el fallo proferido por el Juez Treinta y Tres Penal Municipal de Medellín, en lo relativo a que “si bien es cierto en el momento de interponer y responder la tutela, el usuario no tenía derecho al cubrimiento total del servicio, de acuerdo a lo establecido en el literal h del articulo 14 de la ley 1122 el usuario actualmente tendría derecho al cubrimiento al 100% del servicio y por tanto carecería de fundamento la presente acción, los cuales ya le fue autorizados al señor JORGE ARMANDO RÍOS RESTREPO en cumplimiento de la sentencia atacada”[18]. (ii) peticiones subsidiarias: 1. Modificar el numeral 2 del fallo impugnado, “en el sentido de que los servicios que SALUD TOTAL está obligada a autorizar a la accionante, son aquellos que le ha ordenado hasta la fecha su médico tratante, en consecuencia los servicios no contenidos en el Plan Obligatorio de Salud o sometidos a períodos mínimos de cotización que requiera en el futuro no estamos obligados a autorizarlos. 2. Expedir dos (2) copias auténticas de la providencia que ponga fin al presente proceso con sendos oficios de ejecutoria”[19]. 3. “En el evento en que el despacho desestime nuestras peticiones y en su defecto confirme la sentencia, solicitamos se mantenga el recobro por los servicios tutelados y ORDENE en forma expresa al Estado Colombiano Ministerio de la Protección Social, Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) para que proceda a pagar a SALUD TOTAL S.A. EPS, dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la respectiva cuenta de cobro, los costos que en exceso haya asumido en cumplimiento del fallo impugnado”[20]. Ahora bien, independientemente de lo anterior solicitó “se tenga en cuenta que el costo económico de los servicios médico asistenciales que requiera el señor JORGE ARMANDO RÍOS RESTREPO serán asumidos por Salud Total, siempre y cuando ostente la calidad de afiliada del Régimen Contributivo y por ende no se encuentre en mora por concepto de pago de aportes”[21]. 5.3 Fallo de segunda instancia. Mediante providencia del siete (7) de febrero de 2007 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín revocó en su totalidad el fallo del Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal de Medellín de diez (10) de enero del mismo año. El Juez de Segunda Instancia otorgó la razón al impugnante, puesto que consideró que el a quo no examinó suficientemente las pruebas, ni las respuestas del accionado, circunstancia que conllevó a que el dos (2) de enero se ordenara a Salud Total EPS la realización de un procedimiento de quimioterapia, que ya había sido realizado en la Clínica “Soma”a cargo de la misma entidad demandada, el día veintinueve (29) de diciembre de 2006. Consideró el ad quem que “Si el señor Jorge Armando Ríos Restrepo pagó el 20% por el período de carencia, carece de relevancia jurídica entonces y ahora. Si pagó, fue porque podía hacerlo. Si no pagó, a su egreso el 30 de diciembre de 2006, fue porque Salud Total no le hizo esa exigencia. No por atender una orden equivocada del Juzgado que para entonces desconocía le existencia de una acción de tutela en su contra. La acción de tutela no procede para dirimir conflictos de carácter litigioso pues para eso el accionante contaba con la vía ordinaria para hacer el respectivo reclamo. No puede convertirse la acción de tutela en una factura de cobro”[22]. Desde el punto de vista del Juzgador “La acción de tutela se instauró para obtener del juez constitucional tres cosas:1. Un derecho de carácter litigioso ante el cual la acción de tutela es improcedente.2. Una atención integral para recibir toda clase de atenciones POS y no POS no ordenadas por el médico tratante y, mucho menos, negadas por la EPS. 3. La exoneración del pago de cuotas moderadoras”[23]. Finalmente, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín decidió revocar, en su integridad, el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Treinta y Trés Penal Municipal de Medellín, que había concedido la protección de los derechos fundamentales al señor Jorge Armando Ríos Restrepo, presuntamente vulnerados por Salud Total EPS. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. 2. Presentación del caso y problema jurídico a resolver La señora Clarena Ríos Orozco, actuando como agente oficiosa del señor Jorge Armando Ríos Restrepo, interpuso acción de tutela contra la EPS Salud Total S. A., con el propósito que se autoricen, brinden, practiquen todos y cada uno de los procedimientos, medicamentos, exámenes clínicos, hospitalizaciones que sean requeridos por el paciente para la recuperación total de su salud, que hayan sido ordenados por el médico tratante. Así mismo y en consideración a la carencia de recursos económicos del joven Jorge Armando Ríos solicita la exoneración de todo tipo de pagos por cualquier concepto, entre los que se encuentran los “Copagos”. Finalmente, pide se autorice toda la atención integral hasta que el afectado recupere la salud y la calidad de vida. Encuentra la Sala que, en este caso específico debe determinar si: 1. La señora Clarena Ríos Orozco está legitimada para actuar como agente oficiosa del señor Jorge Armando Ríos. 2. El hecho generador de la presunta amenaza o violación a los derechos fundamentales se encuentra superado. 3. La EPS Salud Total S. A. vulneró los derechos a la salud, y a la vida del señor Jorge Armando Ríos Restrepo, por haberse negado a cubrir el costo total de los servicios para "procedimientos dx y tto poli quimioterapia (ciclo completo de tratamiento) "QUIMIOTERAPIA DE ALTA TOXICIDAD Código ISS 33305 [Medicamentos, insumos, administración y honorarios médicos] de forma INTRAHOSPITALARIA Y URGENTE, por riesgo de síndrome de lisis tumoral”, ordenado por el médico tratante, bajo el argumento que el afectado no tiene el número de semanas de cotización exigidas por la ley para brindarle la atención requerida. Y 4. Salud Total EPS, en este caso específico está vulnerando el derecho a la salud, y a la vida del señor Jorge Armando Ríos Restrepo, al negar la exoneración del pago de las cuotas moderadoras o “Copagos”. Con el fin de decidir los problemas planteados, la Sala (i) reiterará la jurisprudencia sobre legitimidad del agente oficioso cuando una persona padece una enfermedad catastrófica. (ii) hará referencia sobre el hecho superado y la obligación del juez de tutela de verificar el restablecimiento de los derechos invocados. (iii) luego estudiará el alcance del derecho a la salud y su protección por vía de tutela (iv) después realizará un análisis sobre la inaplicación de los períodos mínimos de cotización en caso de enfermedades catastróficas o ruinosas (v) asimismo se referirá al tema de la exoneración de copagos o cuotas moderadora y (vi) finalmente, resolverá el caso concreto. 2. 1. Legitimidad del agente oficioso cuando una persona padece una enfermedad catastrófica Acorde con la normatividad sobre esta materia (artículo 10, Decreto 2591 de 1991),[24] la jurisprudencia constitucional ha reiterado que ‘no se pueden agen­ciar derechos ajenos, en materia de tutela, cuando no se demuestra la imposi­bilidad del titular de éstos de ejercer su propia defensa, bajo el entendido que sólo éste puede disponer de sus derechos y propender a su c protección’.[25] Es decir, los elementos indispensables de la agencia oficiosa en materia de tutela son ‘(i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícita­mente que está actuando como tal y (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la tutela a nombre propio’.[26] Esta Corporación mediante sentencia T-913 de 2006 reiteró la posibilidad de agenciar oficiosamente el derecho de una persona que requiere un servicio de salud para garantizar su vida o su integridad personal —varios de ellos, para tratar algún tipo de cáncer—. Así, por ejemplo, lo ha permitido a los padres,[27] a los hijos,[28] a los hermanos,[29] a los cónyuges,[30] a los compañeros,[31] o al cuñado.[32] En este contexto —la defensa de los derechos constitucionales al acceso al servicio de salud— la Corte señaló específi­camente que: se presume la incapacidad para acudir directamente a la juris­dicción cuando una persona padece de una enfermedad catastrófica. (…)Concretamente en casos, en los que la persona que solicita la tutela de sus derechos a la vida y a la salud, por medio de agente oficioso, padece cáncer y está en tratamiento, la jurisprudencia ha presumido su incapacidad para defenderse por sí misma, en razón al alto impacto que tienen los tratamientos actualmente existentes en la integridad física y psicológica de toda persona. Así, en la sentencia T-514 de 2006 se consideró que si bien el accionante “(…) no manifestó en forma expresa en el escrito de la demanda que su esposa se encontraba imposibilitada para promover su propia defensa, de acuerdo con lo [probado en el expediente] (…) consta que ésta ha sido sometida a intensas y continuas sesiones de quimioterapias y radioterapias que la desgastan físicamente (…)”[33] 2. 2. Ausencia de hecho superado. Obligación del juez de tutela de verificar el restablecimiento de los derechos invocados. En relación con este asunto, esta Corporación ha manifestado que “la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial, cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada. En ese caso la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción”[34] En efecto la Corte Constitucional en reciente Sentencia T-306 de 2006 señaló lo siguiente:“La Sala encuentra que la solicitud inicial de la demandante se encuentra satisfecha, pues el Instituto de Seguros Sociales –I.S.S.- E.P.S. Seccional Cesar le está entregando actualmente los medicamentos cuya entrega constituía la pretensión central de la demanda de tutela. Lo anterior hace que un pronunciamiento de fondo sobre el caso planteado resulte inocuo, por lo cual la Sala de Revisión se abstendrá de pronunciarse al respecto”. En términos generales, se ha entendido el hecho superado como la satisfacción de lo pedido en tutela. Así por ejemplo, en sentencia T-082 de 2006, una señora solicitaba unos medicamentos que ya estaban siendo entregados al momento de la revisión de la providencia La Corte consideró que al desaparecer los hechos que generaron la vulneración, la acción de tutela perdía su eficacia e inmediatez y por ende su justificación constitucional, así se configuraba un hecho superado que conducía a la carencia actual de objeto, la cual fue declarada por esa razón en la parte resolutiva de la sentencia. Igualmente, en sentencia T-630 de 2006 el peticionario solicitaba que se ordenara a la Entidad demandada la prestación de ciertos servicios médicos que ya habían sido efectivamente proporcionados, esta Corporación en esa oportunidad reiteró “si durante el trámite de la acción de tutela, la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales desaparece, la tutela pierde su razón de ser, pues bajo esas condiciones no existiría una orden que impartir ni un perjuicio que evitar”.[35] No obstante lo anterior, se ha expresado que: “[p]ara que el juez constitucional pueda determinar que el hecho generador de la presunta amenaza o violación se encuentra superado, es necesario establecer plenamente que tal circunstancia se encuentra claramente acreditada en el expediente. Si existe duda en torno a la verdadera reivindicación de los derechos afectados, el juez de tutela está en la obligación de emitir un pronunciamiento de fondo, en el sentido de conceder o negar el amparo solicitado. Si ello no ocurre en las instancias respectivas, le corresponde a la Corte en sede de revisión, proceder a revocar la providencia, toda vez que no es jurídicamente viable abstenerse de emitir pronunciamiento cuando las circunstancias que motivaron el ejercicio del derecho de amparo constitucional, aún se mantienen vigentes”[36]. (Subrayado fuera del texto) 2. 3. Alcance del derecho a la salud y su protección por vía de tutela. La Corte ha sostenido que el artículo 49 de la Constitución Política, establece que la salud, en favor de todos los habitantes del territorio Nacional, es tanto un derecho como un servicio público[37]. Por ello, surge la obligación del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[38]. Con todo, se ha explicado por parte de este Tribunal Constitucional que el mencionado derecho a la salud, no es un derecho cuya protección se pueda brindar prima facie por vía de tutela. La garantía de este derecho implica el reconocimiento de que su faceta prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano. Además, por consagrarse el derecho a la salud en normas constitucionales del tipo “principios generales”, tal como la mayoría de los derechos fundamentales, se hace necesario determinar cuáles son las prestaciones que lo definen, es decir, se debe llenar de contenido. En este contexto, se debe tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable mediante tutela. Así, según la jurisprudencia de la Corte el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos casos el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios. A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho. Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios. Respecto del primer criterio la Corte ha señalado que, “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo.”[39] De ahí, que en el caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido evidente cuya garantía resulta indiscutible. Respecto de la garantía de prestaciones incluidas en los planes, cabe señalar que recientemente el legislador (Ley 1122/07 art. 41) confirió a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre las entidades promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en dicha materia fue circunscrita a controversias relativas a: (i) negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del(a) usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad en Salud.[40] Por lo anterior, respecto de la protección del derecho fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneración del mismo a causa de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideración de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de la protección. El mismo análisis vale para el caso de los tres supuestos restantes del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente el nuevo mecanismo diseñado por el legislador. Respecto del segundo criterio cabe señalar que la incapacidad económica para acceder a servicios excluidos de los planes obligatorios, al conjugarse con sucesos concretos como las condiciones particulares - en relación con su especial consagración en la Constitución- de quien alega la posibilidad de acceder a ellos, o como los eventos que rodean la situación en que se solicita su garantía, pueden derivar en el desconocimiento del carácter indivisible e interdependiente[41] de los llamados derechos civiles y políticos, y los derechos económicos sociales y culturales. El concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos económicos sociales y culturales, se define a través de elementos relacionados con el favorecimiento y realización de aspectos como la vida, la dignidad y el desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los derechos civiles y políticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en un caso concreto se determina que la falta de garantía del derecho a la salud trae como consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su protección debe brindarse por el juez constitucional. No resulta pues razón suficiente, cuando se presentan las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan reclamar y acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el sólo hecho de no tener como asumir su costo. De un lado, la Corte Constitucional ha definido el principio de justicia que procura que los servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la población, “… que es una expresión específica del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)”[42]. De otro, el inciso final del artículo 13 de la Constitución de 1991, establece una clara obligación en cabeza del Estado de proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de índole económica. Y, la protección que el juez de tutela brinda en estos casos, no es más que el cumplimiento de dicha obligación. 2. 4. Inaplicación de los períodos mínimos de cotización en caso de enfermedades catastróficas o ruinosas Según la legislación colombiana de Seguridad Social en Salud, el artículo 164 de la ley 100 de 1993, así como el Decreto 806 de 1998 reglamentario de la misma ley[43] determinaron que los tratamientos correspondientes a las enfermedades consideradas como catastróficas o ruinosas del nivel VI, entre las que se cuenta el cáncer, corren por cuenta de la EPS a la cual se encuentra afiliado el usuario siempre y cuando éste haya completado como mínimo 100 semanas de cotización al Sistema de Salud, las cuales 26 deberán haberse hecho en el último año. Precisan las normas que, en caso de que el período de cotización sea menor, el acceso a dichos servicios requerirá de un pago por parte del usuario, atendiendo a su capacidad socioeconómica. A pesar de lo anterior, la jurisprudencia constitucional[44] en muchas oportunidades ha sostenido que la aplicación de las disposiciones sobre esta materia pueden llegar a vulnerar el derecho constitucional a la salud y a la vida, cuando quien necesita un tratamiento correspondiente a enfermedades catastróficas o ruinosas, no cuenta con el mínimo de semanas de cotización ni con los recursos para cubrir el pago adicional exigido. Esta Sala considera pertinente recordar algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional a partir de los cuales se consolida la línea jurisprudencial referida a la inaplicación de las normas sobre períodos mínimos de cotización en caso de enfermedades catastróficas o ruinosas. Desde el año de 1997, la Corte Constitucional viene sosteniendo que “...la sujeción a períodos mínimos de cotización, prevista en la norma (artículo 164 de la Ley 100 de 1993), es como de ella misma resulta, excepcional, y únicamente puede exigirse en los casos que contemple expresamente el Presidente de la República al reglamentarla (art. 189-11 C.P.). Se trata, en efecto, de "servicios de alto costo", cuya enunciación no puede quedar librada a la voluntad de las mismas entidades prestadoras del servicio de salud"[45]. Mas tarde, en sentencia T-437 del mismo año, esta Corporación destacó el carácter excepcional de los casos en los que, a la luz del artículo 164 de la Ley 100 de 1993, debe el afiliado haber cotizado un mínimo de semanas para acceder a todos los servicios del P.O.S. El sentido de la jurisprudencia fue desde aquella época el siguiente:“Es claro que la norma legal entonces considerada (artículo 164 de la Ley 100 de 1993) distingue dos tipos de situaciones respecto de la atención a los afiliados y beneficiarios de las E.P.S.: un régimen general que excluye toda clase de preexistencias y uno excepcional -servicios de alto costo-, que permite la sujeción a períodos mínimos de cotización que en ningún caso pueden exceder las 100 semanas de afiliación al sistema. Tales servicios deben ser señalados en los decretos reglamentarios del mencionado artículo”(...) “Es justamente tal condición excepcional la que exige interpretación restrictiva del precepto, pues, a juicio de la Sala, no pueden ser las entidades prestadoras del servicio -las E.P.S.- las que decidan unilateralmente o mediante la imposición de cláusulas contractuales ajenas a la normatividad cuáles son las enfermedades de alto costo, ni tampoco las que establezcan los niveles mínimos de cotización requeridos para cada una de ellas. “No puede olvidarse que, según el artículo 164 de la Ley 100 de 1993, "para períodos menores de cotización -esto es, para aquéllos casos en los cuales se haya cotizado menos de lo que las normas establecen en cuanto al tipo de enfermedad de alto costo-, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de acuerdo con su capacidad económica". En esa oportunidad concluyó la Corte que: “(…) no es permitido a las empresas promotoras de salud imponerle, aun tratándose de enfermedades de alto costo, el número máximo de semanas de cotización en todos los casos. Vulneran entonces los derechos a la salud y a la seguridad social de la persona, y pueden poner en peligro su vida, especialmente en las hipótesis de enfermedades tan graves como el cáncer.” Posteriormente, mediante sentencia C-089 de 1998, al estudiar la constitucionalidad de la ley 352 de 1997 por medio de la cual se regula el tema del Sistema de Salud previsto para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, la Corte manifestó que: “la posibilidad de contemplar períodos mínimos de cotización para ciertos servicios no puede convertirse en barrera absoluta e infranqueable de acceso a los mismos ni en la exigencia de que el afiliado, aun tratándose de enfermedades catastróficas, asuma en su totalidad los costos correspondientes”[46] (Subrayado fuera del texto) De igual manera, en la sentencia T-328 de 1998 el Alto Tribunal expresó con relación a las personas que no tienen medios económicos para sufragar el costo del tratamiento o medicamento, o no han cumplido con las semanas de cotización, lo siguiente: “No cabe duda de que los derechos fundamentales de las personas priman sobre cualquier otro tipo de derechos[47] y cuando el conflicto anteriormente descrito se presenta, esta Corporación ha sido enfática y clara en la decisión de protegerlos, inaplicando para el caso concreto la legislación y ordenando la prestación de los servicios excluidos, cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política, pues ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de los derechos personalísimos de los individuos y, cuando so pretexto de su cumplimiento se atenta contra ellos, no solamente es posible inaplicarla, sino que es un deber hacerlo.” (Subrayado fuera del texto)[48] Seguidamente, en providencia T-691 de 1998, la Corte resolvió el caso de una persona que, debiendo en principio asumir los costos de una enfermedad catastrófica por carecer del número de semanas exigido, logró probar que no contaba con un ingreso económico suficiente para tal efecto y que le era imposible obtener la protección por un plan complementario. La Corte decidió inaplicar por inconstitucional, para el caso concreto, el artículo 61 del Decreto 806 de 1998. En consecuencia, se ordenó en esa oportunidad, a la E.P.S. demandada iniciar las sesiones de quimioterapia requeridas por el actor, de acuerdo con lo prescrito por el médico tratante, sin exigirle el pago de porcentaje alguno en relación con el costo del tratamiento, el cual debería ser llevado a cabo y asumido económicamente en su totalidad por la E.P.S. Además agregó que ésta podría repetir por el costo del aludido tratamiento, en contra de la Subcuenta de Enfermedades Catastróficas o Ruinosas del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud[49]. Igualmente, mediante sentencia T-253 de 2004 se estableció que:“(…) el debate que se presenta entre las Entidades Promotoras de Salud y el afiliado que requiere tratamiento porque se le ha diagnosticado una enfermedad catastrófica o ruinosa, y que no ha cotizado el número de semanas que la ley señala, ha sido resuelto en el sentido de que estando demostrada la situación de urgencia y la incapacidad económica del usuario para cubrir el costo a su cargo, la entidad responsable no puede oponerse a realizar el tratamiento o procedimiento médico que requiera el afectado(…)” Así pues, en jurisprudencia más reciente la Corte ha fortalecido esta doctrina, por ejemplo en sentencia T- 642 de 2006 reiteró que: “en casos de enfermedad y tratamientos permanentes comprobados, no existe norma legal que ampare la negativa de prestar un servicio. Pues, por encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. Por tanto en estos casos, los afiliados que no cumplan con los períodos mínimos de cotización y requieran ser tratados en razón de una enfermedad considerada catastrófica o ruinosa, sin tener los recursos necesarios para sufragar el porcentaje que le correspondería, tienen el derecho y las entidades el deber de atenderlos.” Igualmente señaló que “…tratamientos como el requerido por la accionante, en los cuales se exige de una determinada periodicidad a afectos de poder mantener no sólo una condición de salud adecuada, sino también de garantizar la vida misma, no pueden condicionarse para su prestación a la estricta aplicación de lineamientos legales, que lo único que generan es la violación de derechos fundamentales de carácter constitucional, que deben primar en su aplicación y protección. En consecuencia, una enfermedad como la que aqueja a la accionante, calificada como ruinosa o catastrófica, y que además de ello se encuentra en una etapa de evolución terminal, no permite que los servicios reclamados sean restringidos en el tiempo, pues la condición de salud y la inminente afectación de la vida, representa un peligro constante que hace que la paciente se encuentre en una condición crítica e incluso de permanente urgencia”. (Subrayado fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, esta Corporación ha señalado que las entidades responsables no pueden obstaculizar la realización de tratamientos o procedimientos médicos requeridos por un afiliado que se le ha diagnosticado una enfermedad catastrófica o ruinosa, bajo el argumento que no ha cotizado el número de semanas que la ley señala, estando demostrada la situación de urgencia y la incapacidad del usuario de cubrir el costo a su cargo. En ese sentido, la Corte Constitucional estableció la regla jurisprudencial[50] en virtud de la cual el juez constitucional puede ordenar la prestación de servicios médicos cuando no se ha cumplido con el período mínimo de cotización, siempre y cuando se reúnan las siguientes condiciones: 1- Que la falta del medicamento, tratamiento o servicio médico excluido por la reglamentación legal o administrativa o no suministrado por no alcanzar el mínimo de semanas cotizadas amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte, sino también cuando se afectan con dicha omisión las condiciones de existencia digna. 2- Que el medicamento o tratamiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS, o el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el incluido en el plan. 3- Que el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera. 4- Que el servicio médico requerido haya sido prescrito por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante. Entonces, aunque el afiliado a la entidad prestadora de salud no haya cotizado el número de semanas exigidas legalmente, si se cumplen las anteriores reglas, procederá la protección constitucional al demandante mediante acción de tutela[51]. 2. 5. Exoneración de copagos o cuotas moderadora Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, a continuación se revisará la normatividad vigente sobre los copagos, su finalidad, causales de exigibilidad, así como la jurisprudencia constitucional que trata sobre las exenciones a su uso y los límites en su implementación. El artículo 2 del Acuerdo 30 de 1996 del CNSSS, define los copagos como los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema. Ahora bien, sobre los montos a cancelar por copagos en el art. 9 del Acuerdo señalado se estableció que estos se aplicarán según el nivel socioeconómico del cotizante, para el régimen contributivo de conformidad con el ingreso base de cotización expresado en salarios mínimos mensuales vigentes, que en todo caso no pueden superar el tope establecido en el art. 10 del Acuerdo que establece límites temporales de un año calendario y de montos máximos para ese período que van desde un mínimo de medio salario mínimo legal para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea menor a dos salarios mínimos, hasta cuatro salarios mínimos cuando el ingreso base cotización supere los cinco salarios mínimos legales vigentes. Por su parte, para el régimen subsidiado, en virtud del artículo 11, “los beneficiarios del régimen subsidiado contribuirán a financiar el valor de los servicios de salud que reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o categorías fijadas por el Sisbén (…)”. Para nuestro análisis importa destacar, el artículo 7 del Acuerdo 260 de 2004 del CNSSS el cual establece que los siguientes servicios médico...