Sentencia T-576 de 1998

T-576-98 Sentencia T-576/98 Sentencia T-576/98 DERECHO AL TRABAJO-No es absoluto DERECHOS FUNDAMENTALES-Núcleo esencial DERECHO AL TRABAJO FRENTE A LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-Facultad de desarrollar una labor remunerada REINTEGRO AL CARGO-Improcedencia general de tutela La tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo; además, frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad "precaria" (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta. No se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Alcance ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA-Motivación del acto/DEBIDO PROCESO-Motivación retiro del cargo Hoy en nuestro país, en la Constitución de 1991, la motivación, que es expresión del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida en el artículo 209. La Constitución de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo. La discrecionalidad no supone la libertad de la administración para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuación concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean, para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo. La motivación se orienta al convencimiento de las partes, eliminando cualquier arbitrariedad y facilitando el saber por qué se tomó la decisión respectiva, lo cual permite la viabilidad de los recursos. Pone de manifiesto la vinculación de la Administración al ordenamiento jurídico y por consiguiente, la motivación se puede caracterizar como la explicación, dada por la Administración, mediante fundamentación jurídica, de la solución que se da al caso concreto. Y, porque también permite el control de la actividad administrativa por parte de la opinión pública, como extensión del principio de publicidad del artículo 209 de la C. P. En otras palabras, la comunidad tiene derecho a estar informada, la sociedad no es indiferente al conocimiento de las resoluciones que le puedan interesar y por consiguiente para esa sociedad son importantes los motivos que originan una remoción; esta es una proyección del principio de publicidad y es corolario del Estado democrático. La publicidad, que implica motivación, es esencial en el ordenamiento colombiano. Esa necesidad de motivar los actos (salvo excepciones expresamente consagradas), se integra a la publicidad, entendida como lo contrario al secreto o reserva. Por eso el retiro debe motivarse, porque si ello no ocurre materialmente no hay publicidad y se viola por tanto el debido proceso. ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación concomitante y posterior ACTO ADMINISTRATIVO-Motivación como requisito de validez DECLARACION INSUBSISTENCIA DE EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No motivación FUNCION NOTARIAL-Es técnica/PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Incorporación de la confianza legítima/NOTARIO EN INTERINIDAD-Desvinculación por incumplimiento de deberes o por concurso El cargo de Notario, sea de carrera, en propiedad o en interinidad, no está expresamente señalado dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción; y no puede estar porque la función notarial es eminentemente técnica y esta circunstancia es la antítesis del libre nombramiento y remoción. Además, el Notario, aún el interino, no puede quedar al vaivén de los intereses politizados o personales del nominador. El Notario designado, así sea en interinidad, goza de una expectativa, solo podrá ser desvinculado, si no cumple con sus deberes y cuando la designación se haga por concurso. Una de las razones que justifican la anterior afirmación, está contenida en la figura de la confianza legítima, íntimamente ligada al principio de la buena fé. Esa confianza legítima, derivada de la buena fe, es un mecanismo válido para evitar el abuso del derecho. Es decir, hay que enfatizar que solo por concurso o por incumplimiento del deber se altera la permanencia de un Notario que desempeñaba sus funciones en interinidad. Lo contrario, desvincularlo sin estas razones, iría en contra de la buena fé y de la confianza legítima. Pero, no se puede ir al otro extremo de considerar que automáticamente todos los Notarios son inamovibles. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD-Nominación y retiro de servidores públicos DERECHO DE PERMANENCIA DE NOTARIO EN INTERINIDAD-Alcance/FUNCION NOTARIAL-Interés general Respecto a todos los Notarios interinos, bien sea que hayan sido nombrados antes o después de la Constitución de 1991, el derecho a permanencia se expresa en lo siguiente: como según el artículo 53 de la C.P. debe haber estabilidad en el empleo, ésta solo se puede afectar por motivos de interés general, luego tales motivos deben estar explicitados en el acto de desvinculación; además, la permanencia de Notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio. Por supuesto que, una vez hecho el concurso, se procederá a nombrar a quien lo gane. El interés general es un principio fundante y es también principio de la función pública por eso, cuando se afecte ese interés general puede haber retiro del interino; y esa afectación del interés general debe expresarse en la motivación del acto administrativo. Este es el alcance de la permanencia para los interinos mientras se hacen los nombramientos en propiedad previo el concurso ordenado por el artículo 131 C.P. NOTARIO EN INTERINIDAD-Retiro debe ser motivado/EMPLEADOS DE CARRERA-Retiro debe ser motivado Necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción; salvo los empleados que tienen el estatuto de libre nombramiento y remoción. Los Notarios en interinidad no se pueden calificar como de libre nombramiento y remoción. Hoy el nombramiento de Notario debe hacerse en propiedad mediante concurso. El hecho de ser interino (que no es igual a libre nombramiento y remoción) no implica autorización para la no motivación del decreto que los retire. Si el nominador retira a un Notario interino y éste no es reemplazado por un Notario en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la desvinculación debe incluir las razones formales y materiales, normativas y fácticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el parámetro ya señalado de que es por motivos de interés general que afecten el servicio por lo que puede producirse el retiro. DEBIDO PROCESO EN ACTO ADMINISTRATIVO-No motivación retiro del cargo La falta de motivación de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque aún no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisión en contra del derecho porque la motivación es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la función revisora de lo contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivación se convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia. Esa actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en un indefensión constitucional. El art. 29 C. P. incluye entre sus garantías la protección del derecho a ser oído y a disponer de todas las posibilidades de oposición y defensa en juicio, de acuerdo con el clásico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser así, se produciría la indefensión. La garantía consagrada en el art. 29 C.P., implica al respecto del esencial principio de contradicción de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis. DERECHO DE DEFENSA EN ACTO ADMINISTRATIVO-No motivación retiro del cargo DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Alcance El Estado le debe a la persona, como derecho prestacional, el derecho a un proceso justo y adecuado, es decir, que antes de privar a alguien de un bien jurídico debe haber una actuación del Estado que nunca puede implicar restricciones a los derechos fundamentales. Esto significa una muralla a los abusos que puede cometer la administración. En otras palabras, el debido proceso también apunta hacia la erradicación de la arbitrariedad, para impedir que se obstaculice la defensa en el proceso. DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-No motivación acto de retiro del servicio Referencia: Expediente T-169421 Procedencia: Tribunal Superior Sala Civil de Santafé de Bogotá Accionante: Francisco Enrique Villamil Tema: Reiteración de Jurisprudencia sobre retiro Notario Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Santa Fe de Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998). La Sala Séptima de la Corte Constitucional, integrada por Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa, y Alejandro Martínez Caballero, como ponente, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION Ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Dentro de la acción de tutela instaurada por Francisco Enrique Villamil Navarro contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho y contra el actual Notario 13 de Santafé de Bogotá, doctor Roberto Martínez Rubio. H E C H O S Los relata el solicitante de la tutela de la siguiente manera: “1. El Gobierno Nacional por medio del Decreto 1125 del 6 de Julio de 1992 retiró del servicio al Dr. EDUARDO GARCIA BADEL y designó “en interinidad al Doctor FRANCISCO ENRIQUE VILLAMIL NAVARRO, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 19.165.627 de Bogotá, para desempeñar el cargo de Notario Trece del Circuito de Santafé de Bogotá. Según dicho decreto, la designación se hizo MIENTRAS SE PROVEE EL CARGO EN PROPIEDAD MEDIANTE CONCURSO”. (la mayúscula es mía). “2. El día 4 de julio de 1992, la Superintendencia de Notariado y Registro, (Organismo al cual se encuentran adscritas las Notarías en Colombia) me comunicó dicho nombramiento, indicándome los documentos necesarios para tomar posesión. “3. El día 10 de agosto de 1992 tomé posesión del cargo ante el Señor Ministro de Justicia, Dr. ANDRES GONZALEZ DIAZ. El día 11 de agosto del mismo año se efectúo el Acta de entrega del anterior Notario, con asistencia de un delegado de la superintendencia de Notariado y Registro. “4. El 20 de agosto de 1992 envié a la División Legal de la Superintendencia de Notariado y Registro los documentos solicitados por la misma Entidad, como requisitos para la posesión. “5. Con fecha 26 de agosto de 1992 la Superintendencia de Notariado y Registro certificó sobre el nombramiento y la posesión del Dr. FRANCISCO ENRIQUE VILLAMIL NAVARRO como Notario Trece de Bogotá. “6. Con fecha 27 de diciembre de 1994 envié comunicación al Dr. ERNESTO SAMPER PIZANO, Presidente de la República, donde le manifestaba mi deseo de continuar y permanecer al frente de la citada Notaria con el fin de ser llamado a participar en el concurso de ingreso a la carrera, de conformidad con el Artículo 131 de la Constitución Nacional, una vez fuera convocado por el Gobierno Nacional, tal y como lo indicaba el Decreto de Nombramiento. “7. Con fecha 27 de diciembre de 1994, envié comunicación al Dr. NESTOR HUMBERTO MARTINEZ NEIRA, Ministro de Justicia y del Derecho (para esa fecha), donde le manifestaba mi deseo de continuar y permanecer al frente de la citada Notaria con el fin de ser llamado a participar en el concurso de ingreso a la carrera, de conformidad con el Artículo 131 de la Constitución Nacional, una vez fuera convocado por el Gobierno Nacional, tal y como lo indicaba el decreto de nombramiento. “8. Con fecha 28 de diciembre de 1994, envié comunicación al Dr. PEDRO BONNET LOCARNO, Superintendente Nacional de Notariado y Registro, donde le manifestaba mi deseo de continuar y permanecer al frente de la citada Notaria con el fin de ser llamado a participar en el concurso de ingreso a la carrera, de conformidad con el Artículo 131 de la Constitución Nacional, una vez fuera convocado por el Gobierno nacional, tal y como lo indicaba el decreto de nombramiento. “9. Con fecha 2 de febrero de 1995, la Superintendencia de Notariado y Registro certifica nuevamente sobre la designación y el ejercicio del cargo de Notario Trece de Bogotá al Dr. FRANCISCO ENRIQUE VILLAMIL NAVARRO. “10. Con fecha 1 de junio de 1995, envié a la Superintendencia de Notariado y Registro copias auténticas de todos los documentos necesarios para acreditar los requisitos para ser Notario en propiedad, una vez se citare a concurso por parte del Gobierno Nacional. Adjunto fotocopia de las comunicaciones y fotocopia de las certificaciones donde se demuestran que llenaba los requisitos necesarios para ser Notario en propiedad. “11. Con fecha diciembre de 1995, envié por segunda vez copia de todos los requisitos para ser Notario en propiedad, por petición de la Superintendencia de Notariado y Registro. “12. Los documentos que determinan mis calidades para ser Notario en propiedad, que fueron enviados por tres veces a la Superintendencia de Notariado y Registro, son los que adjunto a continuación: a. Hoja de Vida b. Cédula de Ciudadanía y Tarjeta Profesional c. Certificado (Actas de Grado) Universidad Externado de Colombia d. Diploma Doctor en Derecho Universidad Externado de Colombia e. Solicitud de Examen de Admisión Caja Nacional de Previsión f. Constancia Consejo Superior de la Judicatura g. Certificado de Antecedentes Disciplinarios Procuraduría General de la Nación h. Certificado vigencia cédula de ciudadanía Registraduría Distrital del Estado Civil. i. Certificación Seguros del Estado prestación de servicios desde 1980 hasta 1991 (más de 11 años) j. Certificación Fundación Autónoma de Colombia de servicios desde el 2 de marzo de 1982 hasta el 21 de agosto de 1993 (más de 11 años) k. Certificación Banco Central Hipotecario prestación de servicios desde el 16 de octubre de 1990 hasta el 6 de agosto de 1992. “13. Por medio del Decreto 277 del 11 de febrero de 1998, el Presidente de la República y la señora Ministra nombra en interinidad al Dr. ROBERTO MARTINEZ RUBIO como Notario Trece del Circulo de Santafé de Bogotá, sin haberse citado a concurso por el Gobierno Nacional, sin proveer el cargo en propiedad como es de ley (un Notario interino tiene como escalafón ser Notario en propiedad. El nombramiento del nuevo Notario no es en propiedad no proviene de un concurso como lo ordena mi decreto de nombramiento y la Constitución Nacional. “14. Con fecha febrero 17 de 1998, la Superintendencia de Notariado y Registro me comunicó la existencia del Decreto del nuevo nombramiento e indicaba el nombre del nuevo Notario. “15. Con fecha marzo 4 de 1998, presenté ante la Procuraduría General de la Nación, una queja contra el Dr. ERNESTO SAMPER PIZANO (PRESIDENTE DE LA REPUBLICA) y Dra. ALMA BEATRIZ RENGIFO LOPEZ (MINISTRA DE JUSTICIA Y DEL DERECHO), por incumplimiento al Decreto Nº 167 del 23 de enero de 1998, por medio del cual se congelaba la nómina del Estado Colombiano, mientras se llevaban a cabo las respectivas elecciones Parlamentarias y Presidenciales. Yo era funcionario del orden Nacional, con dependencia absoluta de la Superintendencia del Notariado en Colombia), tal y como lo demuestran las respectivas comunicaciones entre el Notario y la respectiva Superintendencia. “El Decreto 167 de 1998, dice en su artículo 1º: “A partir del 3 de febrero de 1998, congélanse las plantas de personal de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales y las de los empleados públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional”. Los Notarios estamos adscritos a la Superintendencia Nacional de Notariado y Registro, de la cual recibimos todo el control y vigilancia y actualmente es la nominadora de Notarios en la República de Colombia ya que sin el visto bueno de ella no puede ser nombrado ni removido Notario alguno, en el orden departamental. En el orden nacional el nominador es el Presidente de la República junto con Ministro de Justicia y del Derecho, pero seguimos siendo adscritos a dicha Superintendencia. El Decreto de cambio de Notario tiene fecha 11 de febrero de 1998, o sea a los 8 días de la fecha del Decreto de congelación de nómina, y su ámbito de aplicación es del orden nacional, porque depende de la firma del Presidente y la Ministra. “El Decreto 167 de 1998, dice en su artículo 2º: “Se exceptúan de la congelación establecida en el artículo anterior, las siguientes situaciones: “Cuando se trate de la provisión, encargo o retiro de funcionarios, cuyo nombramiento o designación es de competencia del Presidente de la República”. De esta norma se desprende con claridad, sin hacer un esfuerzo etimológico de su contenido, que el Señor Presidente de la República podía hacer los nombramientos o encargos de vacantes (provisionar o encargar) pero no lo facultaba para hacer nombramientos de personas en ejercicio del cargo. En cuanto a la posibilidad de retiro de funcionarios, si analizamos el espíritu del Decreto (“por el cual se congelan las plantas de personal de las rama ejecutiva del poder público, en el orden nacional”) sólo sería viable si mediara causal justificada o sanción disciplinaria de destitución. Ninguno de los casos se aplica al nombramiento del nuevo Notario Trece de Santafé de Bogotá. “16. Desde mi posesión ejercí el cargo de Notario Trece de Santafé de Bogotá, sin existir sanción disciplinaria ni penal alguna, según los archivos de la Superintendencia de Notariado y Registro. Para confirmar dicho hecho basta con revisar el decreto de nombramiento del nuevo Notario donde aparece causal alguna para el respectivo cambio de Notario. “17. Hasta la fecha de presentación de esta tutela, el Gobierno Nacional no ha convocado a concurso alguno para proveer el cargo en propiedad, tal y como lo ordena la Constitución Nacional de 1991, la cual rige para todos los efectos el Decreto de mi nombramiento como Notario interino por cuanto fue dictado en vigencia de la nueva Constitución (julio de 1992). “18. El Gobierno Nacional, incumplimiendo lo dispuesto en el Decreto de Nombramiento Nº 1125 del 6 de julio de 1992, como Notario Trece de Santafé de Bogotá y en abierto incumplimiento legal del Decreto 167 de 23 de enero de 1998, dispuso retirarme del servicio y nombrar como interino al Dr. MARTINEZ RUBIO. (El nombramiento del Dr. MARTINEZ RUBIO ha debido hacerse mediante concurso, en propiedad y una vez existiera el Decreto Presidencial de descongelación de la nómina del Ejecutivo del orden Nacional). “19. Dicho Decreto de nombramiento del nuevo Notario, pugna abiertamente contra la Ley, repito en total incumplimiento de los Decretos mencionados. No se dispuso en dicho Decreto, ni se me otorgó recurso alguno para la protección de mis derechos fundamentales. “20. Sin que el Decreto de nombramiento del nuevo Notario hubiere sido publicado en el Diario Oficial, el Superintendente de Notariado y Registro me informo sobre la decisión presidencial. De esta comunicación se infiere que no fuí retirado por bajo rendimiento o por haber incurrido en conducta susceptible de sanción disciplinaria, ya que el señor Superintendente manifiesta, en comunicación del 17 de febrero de 1998: “Sea la oportunidad para expresar a usted en nombre del Gobierno Nacional y de la Superintendencia de Notariado y Registro, nuestros agradecimientos por la labor desempeñada durante el tiempo de servicio a la institución notarial y a la comunidad en general”. “21. Dados los antecedentes históricos del Gobierno del Presidente ERNESTO SAMPER PIZANO, su apatía y fastidio con los funcionarios nombrados por el anterior Presidente, Dr. CESAR GAVIRIA TRUJILLO, nos hace merecer la consideración de que el retiro del servicio obedeció a persecución política y a la intención de favorecer a algunos grupos liberales, ya que el nuevo Notario formó parte del Gobierno Nacional del Dr. SAMPER PIZANO. “22. La desviación así ordenada, sin mediar el concurso ordenado por la Constitución Nacional y por el Decreto de Nombramiento, me causa graves perjuicios morales y patrimoniales, que lesionan los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, por cuanto tenía la garantía constitucional y legal de permanecer en mi cargo hasta realizarse el concurso y hasta cuando no me hubiera sido favorable dicho concurso. “23. Es cierto que tengo a disposición, como medio de defensa judicial la acción contencioso administrativo, la cual se ejercerá en su oportunidad legal, pero para la decisión que ponga fin a la reparación, tendría que esperar un término dispendioso de más de 3 años (término aproximado de duración del proceso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho). Mientras tanto he sido lesionado en mi derecho al trabajo y a mi permanencia, con un Decreto totalmente ilegal. “24. Como Notario Trece del Circulo de Santafé de Bogotá intento la acción de tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio irremediable como es el ser retirado del servicio, sin causa alguna, con Decreto Presidencial totalmente ilegal, sin mediar concurso alguno; y con la remota posibilidad de participar en el concurso que reglamenta el Gobierno Nacional. Podré participar en dicho concurso público en DESVENTAJA frente a los demás Notarios por cuanto no tendría dicha calidad en el momento del concurso. Yo tenía el derecho a participar en el concurso, ordenado por la Constitución Nacional, según se desprende del derecho adquirido en mi Decreto de Nombramiento. “25. De conformidad con la Constitución la acción de tutela no procede cuando el afectado disponga de otro medio de Defensa Judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para así evitar un perjuicio irremediable, como en el caso concreto.” El solicitante de la tutela aportó pruebas para demostrar el nombramiento que se hizo como notario, el retiro del cargo, el cumplimiento de requisitos para acceder al puesto y la idoneidad para ejercer el cargo. Pero, además, en el expediente obra también la siguiente prueba: que una vez se retiró del cargo de Notario, el doctor Villamil continuó en la Notaria como asesor, (hay constancia de haber recibido entre el nueve de marzo y el dos de abril de 1998: $7’195.730,oo), habiendo sido también retirado de la asesoría el 3 de abril de 1998. Y también hay prueba de que el doctor Villamil le vendió al nuevo Notario Martínez Rubio, la dotación de la Notaría por cincuenta (50) millones de pesos. Y, obviamente está en el expediente el decreto 277 de 11 de febrero de 1998 que retira del servicio al doctor Villamil Navarro, sin considerando alguno, y solamente se dice que ello lo hace el Presidente de la República “En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial de los que le confiere el numeral 13 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 5º del decreto 2163 de 1970, 61 y 66 del decreto reglamentario 2184 de 1983”. PETICIONES Considera el solicitante que se la han violado los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo y pide, en consecuencia, el reintegro al cargo, como mecanismo transitorio mientras la jurisdicción contencioso-administrativa decide o mientras se nombre Notario en propiedad. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado 27 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, el 21 de abril de 1998, denegó la tutela por existir otra vía judicial de reclamo y no darse los casos del perjuicio irremediable. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Civil, el 28 de mayo de 1998, confirmó la decisión de primera instancia por similares razones. FUNDAMENTOS JURIDICOS A. COMPETENCIA Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constitución en armonía con los artículos 33, 35, y 42 del Decreto No. 2591 de 1991. Además, su examen se hace por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala correspondiente y del reparto que se verificó en la forma señalada por el reglamento. B. TEMAS JURIDICOS PARA EL CASO CONCRETO La solicitud está orientada a la protección de los derechos fundamentales constitucionales del debido proceso, la igualdad y el trabajo, que se dice han sido vulnerados en el presente caso, por lo cual el solicitante cree que debe ser reintegrado al cargo de Notario 13 de Santafé de Bogotá. Entonces, habrá que dilucidar en lo sustantivo dos aspectos: la relación de los derechos de igualdad y del trabajo frente a la permanencia en el cargo, y en cuanto al debido proceso, hay que ver si hay afectación de éste por no motivarse una decisión de retiro. En lo adjetivo hay que considerar si existe otra vía judicial para lograr el reintegro, porque, como es sabido, en la tutela impera el principio de la subsidiariedad. Para dilucidar esos temas se reiterará en esta decisión lo ya expresado en la SU-250/98. Ya se dijo en la mencionada sentencia: “1. El derecho al trabajo y el derecho a la igualdad frente al retiro 1.1. Se harán algunas precisiones sobre el tratamiento constitucional del derecho al trabajo. Está por un lado el derecho al trabajo como derecho subjetivo (artículo 25 C.P.) y por otro lado la política de empleo (“El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar”, artículo 54 C.P.) que constituye un derecho programático; son dos aspectos muy diferentes. Por el contrario, son normas concordantes el artículo 53 C.P. sobre estabilidad en el empleo y el 125 C.P. que liga la estabilidad de los servidores públicos a la carrera administrativa. Clarificar es necesario para comprender el alcance de la permanencia en el trabajo. En la sentencia T-047/95, (Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa) se indicó que todo derecho, así sea fundamental, es limitado y por consiguiente el derecho al trabajo no supone una expectativa absoluta; en la misma sentencia se hizo referencia al derecho de igualdad en relación con el trabajo; luego es un antecedente jurisprudencial que informa con seriedad el caso que se resuelve en la presente tutela. Este es el criterio expresado por la Corte Constitucional en la sentencia mencionada: “Es cierto que el derecho al trabajo es fundamental, y, por tanto, su núcleo esencial es incondicional e inalterable. Pero lo anterior no significa que los aspectos contingentes y accidentales que giran en torno al derecho al trabajo, sean, per se, tutelables, como si fueran la parte esencial. Una derivación del derecho al trabajo podría convertirse en parte esencial del mismo derecho, cuando concurren, a lo menos, varios elementos, como son la conexidad necesaria con el núcleo esencial del derecho en un caso concreto, la inminencia de un perjuicio si se desconoce el hecho, merecimiento objetivo para acceder al oficio o para ejercerlo, la necesidad evidente de realizarlo como única oportunidad para el sujeto. Si se confunde el derecho fundamental con los derivados del mismo, se daría el caso de que todo lo que atañe a la vida en sociedad sería considerado como derecho fundamental, lo cual es insostenible.[1]” 1.2. Como la jurisprudencia transcrita plantea la inalterabilidad del NUCLEO ESENCIAL de un derecho fundamental, es indispensable ver en qué consiste, según la jurisprudencia, tal núcleo esencial: "....El núcleo esencial de un derecho fundamental puede definirse como el ámbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los particulares. ....Visto desde la perspectiva de los derechos subjetivos, el contenido esencial de un derecho fundamental consiste en aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales dejaría de adscribirse a ese tipo, desnaturalizándose. Por otra parte, la jurisprudencia de intereses ha diseñado una fórmula según la cual el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. ....La interpretación y aplicación de la teoría del núcleo esencial de los derechos fundamentales está indisolublemente vinculada al orden de valores consagrado en la Constitución. La ponderación de valores o intereses jurídico-constitucionales no le resta sustancialidad al núcleo esencial de los derechos fundamentales. El núcleo esencial de un derecho fundamental es resguardado indirectamente por el principio constitucional de ponderación del fin legítimo a alcanzar frente a la limitación del derecho fundamental, mediante la prohibición de limitaciones desproporcionadas a su libre ejercicio"[2]. En otra Sentencia, sostuvo la Corte: "...Siguiendo a Peter Haberle, se denomina 'contenido esencial' al ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyuntura o ideas políticas[3]". Y en la T-047/95: De acuerdo con lo anterior, se colige que el núcleo esencial de un derecho fundamental consiste en su naturaleza, es decir, en su esencia como principio de operación, en la esfera irreductible del derecho; en otras palabras, el núcleo esencial es el constitutivo del ente jurídico que determina su calidad de inherente a la persona. Aquel bien que por esencia se le debe a la criatura racional y en algunos casos a la persona moral, de manera incondicional.[4]” 1.3. En este último fallo se analizó además la relación entre trabajo e igualdad: “El derecho al trabajo, al ser reconocido como fundamental, exige la protección a su núcleo esencial, pero no la trae consigo la facultad de obtener una vinculación concreta, porque ésta también puede constituir una legítima expectativa de otros, con igual derecho. Así, pues, en aras del derecho a la igualdad, no hay que proceder contra los intereses ajenos, sino en concordancia con ellos, de suerte que se realice el orden social justo, es decir, la armonía de los derechos entre sí. Así las cosas, debe entenderse que el derecho al trabajo no consiste en la pretensión incondicional de ejercer un oficio o cargo específico, en un lugar determinado por el arbitrio absoluto del sujeto, sino en la facultad, in genere, de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo indeterminados. Ahora bien, con respecto a la igualdad de oportunidades, por ésta se entiende la misma disposición en abstracto frente a una eventual situación; es compartir la expectativa ante el derecho, así después por motivos justificados, no se obtengan exactamente las mismas posiciones, o los mismos objetivos. Como todos los miembros de la especie humana comparten la identidad esencial, es lógica consecuencia que se compartan las mismas oportunidades. Este es uno de los casos en que la igualdad equivale a la identidad, pero en abstracto, porque en lo real será la proporcionalidad. La igualdad como sinónimo de identidad absoluta, de disponer exactamente de los mismos bienes, no es siempre posible, porque cuando aparece la titularidad sobre un derecho, dicha titularidad excluye a los demás, implicando una especie de discernimiento jurídico. Establecer una violación al principio de igualdad de oportunidades equivale a desconocer que los humanos tienen identidad esencial, y, por ello, aspiraciones comunes, así luego la vida misma se encargue de establecer justas diferencias con base en la cantidad y calidad de trabajo real.[5] Y es que la diferenciación abstracta implica discriminación, en tanto que la diferenciación real es requisito material para que opere la igualdad real, que se funda, según ya se dijo, en la proporcionalidad entre entes que se han diferenciado. Se iguala lo diverso. Sin lo anterior se haría imposible, por ejemplo, entender la igualdad dentro del pluralismo, que siempre parte del supuesto de una distinción. Se distingue, pero se equipara, y el acto de equiparar lo diverso se hace con base en la regla de la proporcionalidad, la cual está, por cierto, consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, que señala entre los principios mínimos fundamentales que debe tener en cuenta el legislador para expedir el estatuto del trabajo, el de la "remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”. 1.4. Pues bien, la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo; además, frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta. En reciente sentencia se analizó uno de los excepcionales ejemplos en que hay propiamente estabilidad absoluta: “Esta mayor fuerza normativa de los principios constitucionales del trabajo, cuando se trata de mujeres embarazadas, es clara en materia de garantía a la estabilidad en el empleo. En efecto, si bien, conforme al artículo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es aún más fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada. Esto sucede, por ejemplo, en relación con el fuero sindical, pues sólo asegurando a los líderes sindicales una estabilidad laboral efectiva, resulta posible proteger otro valor constitucional, como es el derecho de asociación sindical (CP art. 39). Igualmente, en anteriores ocasiones, esta Corporación también señaló que, debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de los minusválidos (CP art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral superior, la cual se proyecta incluso en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En efecto, la Corte estableció que había una inversión de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos fundamentales de los minusválidos, por lo cual, en tales eventos “es a la administración a quien corresponde demostrar por qué la circunstancia o condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su decisión.[6]” En ese mismo orden de ideas, la Corte considera que, por las razones largamente expuestas en los fundamentos anteriores de esta sentencia, la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera igualdad entre los sexos, si no existe una protección reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada. Así, el ordinal segundo del artículo 11 de la mencionada Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer establece, respecto a la estabilidad laboral y la licencia por maternidad.[7]” En conclusión, no se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable.” Esta posición jurisprudencial implicó en la sentencia SU-250/98, que no prospera la tutela por la presunta violación al derecho al trabajo y al derecho a la igualdad. Además, tampoco se dan en esta tutela los requisitos indispensables para que exista el perjuicio irremediable, base del mecanismo transitorio. Este punto merece este análisis: 2. La subsidiariedad en la tutela Para reclamar reintegro, existe otro procedimiento, se trata de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se tramita en la jurisdicción contencioso administrativa, luego hipotéticamente sólo se aceptaría la tutela como mecanismo transitorio si hay un perjuicio irremediable. Por consiguiente hay que analizar cuándo hay ese perjuicio. La Corte ha dicho: “Si la acción de tutela se otorga como mecanismo transitorio, debe existir un perjuicio irremediable. Por ello, la Sala considera importante recordar los elementos del mismo: "A- El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio. El fundamento de la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas"[8] . Se explicará mas adelante que no se dan esos requisitos. Por ahora se estudiará otro tema: el que tiene que ver con el debido proceso, se requiere hacer unas previas consideraciones que son ratificación de la jurisprudencia SU/250/98: “3. La importancia de la motivación de los actos administrativos Hoy, la desvinculación de una persona del cargo que venía ocupando exige un acto administrativo motivado? En otras palabras, genéricamente se puede concebir un acto administrativo sin expresión de su causa jurídica ? “3.1. Planteamiento histórico y teórico del tema : La motivación de los actos administrativos es una elaboración relativamente actual. En el antiguo régimen español no se exigía ni siquiera para las sentencias judiciales porque la motivación se consideraba incompatible con el prestigio de la autoridad (Novísima Recopilación, Libro XI, Título XVI, Ley VIII, que se proyecta en la Legislación Indiana). En el sistema Napoleónico imperial se consideraba innecesario motivar expresamente los actos administrativos. Esas posiciones llevaron al reconocimiento de la discrecionalidad para una buena cantidad de actos administrativos, (p. ej. en el caso de algunos nombramientos y retiros de funcionarios públicos). Pero, ante los abusos por la no exigencia de motivación, dice Gaston Jéze que el mismo “derecho público francés ha sido constantemente modificado, después del siglo XIX, incluyéndose restricciones y limitaciones cada vez más severas y estrictas”.[9] A su vez, en el derecho administrativo español, a finales del siglo pasado la motivación se consagró por primera vez en la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo el 19 de octubre de 1889. Pero fueron tímidas exigencias. Más fuerte fue la crítica respecto a la discrecionalidad que hizo Eduardo García de Enterría, al decir: “Particularmente importante es la exigencia de motivación de los actos discrecionales, que ha establecido la nueva LPC, corrigiendo en este punto con acierto el antiguo artículo 43 LPA, que la omitía” [10]. El planteamiento de que la discrecionalidad no se puede confundir con la arbitrariedad está magníficamente expresado en el libro “Estudios sobre la Constitución Española”, en la intervención de Tomás-Ramón Fernández : “La nueva construcción a que aludo tiene que partir necesariamente del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que consagra el artículo 9.3 in fine, de la Constitución, principio cuya articulación técnica es también tributaria de la obra de GARCIA DE ENTERRIA (68). En su significación más primaria, el principio en cuestión postula una distinción neta entre arbitrariedad y discrecionalidad, entre lo que es fruto de la mera voluntad o el puro capricho de los administradores y lo que, por el contrario, cuenta con el respaldo -mayor o menor, mejor o peor, es otra cuestión- de una fundamentación que lo sostiene. Discrecionalidad no es arbitrariedad, como insisten en afirmar de un modo sistemático ya las Ss. de los Tribunales cualquiera que sea el rumbo ulterior de su argumentación, con cita expresa en todo caso subraya la S. de 21 de noviembre de 1985, “conceptos antagónicos”, que, en palabras de la Sentencia de 13 de julio de 1984, “nunca es permitido confundir, pues aquello (lo discrecional) se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso y no meramente de una calidad que lo haga inatacable, mientras que lo segundo (lo arbitrario), o no tiene motivación respetable, sino -pura y simplemente- la conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece lo es tal que escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter realmente indefinible y su inautenticidad.” En la normatividad Colombiana también se ha tocado lo de la discrecionalidad, por ejemplo, el actual Código Contencioso Administrativo colombiano estableció la razonabilidad de las decisiones discrecionales en el artículo 36 : “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Desde octubre de 1975 la doctrina colombiana mediante concepto de la Sala de Consulta del consejo de Estado había recogido la tesis que un Estado de Derecho no hay facultades puramente discrecionales al decir: “De manera general, se observa que las actuaciones administrativas, cualquiera que sea su materia, están reguladas más o menos detalladas en la ley. En algunos casos, la ley o el reglamento determinan la jurisdicción, el órgano competente, la facultad de que se trata, la oportunidad ejercería, la forma externa en que debe vertirse la decisión con que se ejerce, el sentido y finalidad en que debe ejercerse, los hechos cuya ocurrencia condiciona ese ejercicio. En síntesis: todo los pasos, forma, contenido, oportunidad, objetivo y efectos de la facultad administrativa cuya aplicación se está regulando. Todo está reglado en la norma y el órgano simplemente pone en acto la facultad atribuida. Esta forma detallada y completa de regulación es la ideal en el Estado de derecho, si la preocupación central de éste es la contención del poder y su subordinación al derecho en salvaguardia de los intereses de los administrados. Pero un tal tipo de reglamentación es de una rigidez impracticable ya que es imposible que la norma lo prevea todo y predetermine y calcule todas las formas de relaciones y consecuencias jurídicas de las mismas. Hay casos en que es forzoso dejar a la apreciación del órgano o funcionario algunos de aquellos aspectos. Unas veces será la oportunidad para decidir, facultándolo para obrar o abstenerse, según las circunstancias; otras, la norma ledará opción para escoger alternativamente en varias formas de decisión; en algunas ocasiones, la ley fijará únicamente los presupuestos de hecho que autorizan para poner en ejercicio la atribución de que se trata, dando al órgano potestad para adoptar la decisión conveniente. Esto es, que hay facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la posibilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias de hecho y de oportunidad y conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su decisión, dentro de esos mismos criterios. Pero, en consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabarían con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completa por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición que se esta”[11]. Pero es la doctrina italiana la que otorga particular relieve a la motivación de los actos administrativos, planteando que en éstos son siempre relevantes la causa legal o jurídica y los motivos o móviles particulares. Su influencia llega al Comité de Ministros del Consejo de Europa que el 27 de septiembre de 1977 recomienda a sus integrantes el principio de que “cuando un acto administrativo es susceptible de afectar a los derechos, libertades o intereses, el administrado debe ser informado de los motivos sobre los que se funda. Esta información será facilitada por indicación de los motivos en el propio acto, o bién a requerimiento del interesado, mediante comunicación escrita en un plazo razonable”. Sin embargo, no se puede minimizar el hecho de que, anticipándose a la doctrina y a las recomendaciones hechas en Europa y antes enunciados, en Colombia, en la reforma administrativa de 1968, se le salió al paso a la arbitrariedad con una disposición muy importante, es la contenida en el artículo 26 del decreto 2400 de 1968, que pese a establecer que en los casos de funcionarios que no pertenezcan a una carrera se puede declarar la insubsistencia sin motivar la providencia, de todas maneras exige que : “deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida”. Hoy en nuestro país, en la Constitución de 1991, la motivación, que es expresión del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida en el artículo 209 “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”. La Constitución de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo. Es la desviación de poder que hoy contempla el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como causal autónoma de nulidad de los actos administrativos, y que antes se deducía del artículo 66 del anterior Código, cuando se hablaba de abuso o desviación en las funciones propias del funcionario público. Esta tesis de motivar el acto, es reciente en nuestro ordenamiento, ya que antes del Decreto 01 de 1984 art. 35 no existía una obligación general, por ello, la jurisprudencia contenciosa consideró que la decisión administrativa expresa debía estar fundamentada en la prueba o en informes disponibles y motivarse, al menos en forma sumaria, si afectaba a particulares. La justificación de esa decisión fue la aplicación por remisión (artículo 282 C.C.A.) del artículo 303 del C.P.C. que dispone que “las providencias serán motivadas a excepción de los autos que se limiten a disponer un trámite”. El ordenamiento jurídico contemporáneo preve un control jurisdiccional al acto que afecta intereses protegidos de los administrados, mediante el examen de los hechos antecedentes que hacen posible la aplicación de la norma jurídica que dota a la administración de menor o mayor grado de discrecionalidad. Es decir, la discrecionalidad no supone la libertad de la administración para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuación concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean, para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo. Y es que la teoría del uso del poder discrecional, a pesar de los preceptos consignados en el Código Contencioso Administrativo y en la Constitución de 1991, acusa todavía visiblemente el lastre de su origen autoritario. Aun hoy hay quienes creen en la vieja equiparación de los discrecional y lo que no requiere justificación. Aunque el constitucionalismo de nuestros días es radicalmente incompatible con la arbitrariedad que se manifiesta en el reconocimiento de poderes exentos de justificación es indiscutible que esta nueva fé no ha logrado terminar del todo el culto a los viejos ídolos, que siguen inconscientemente practicándose con toda naturalidad en una suerte de sincretismo al que es urgente ya poner fin, en esta sociedad cuyo Estado se define como social de derecho. “3.2. Criterios que actualmente maneja la doctrina en cuanto a la exigencia de motivación de los actos administrativos : Dos posiciones se han adoptado frente a la exigencia de motivar los actos administrativos. Quienes consideran que es un requisito de fondo y quienes piensan que es un requisito formal. Es del primer criterio García Trevijano para quien la motivación es esencial y permite desenmascarar las posibles desviaciones de poder. Por su parte, García de Enterría dice : “La motivación, como ya dijimos, es un medio técnico de control de la causa del acto. Por ello no es un simple requisito meramente formal, sino de fondo (más técnicamente : la motivación es interna corporis, no externa ; hace referencia a la perfección del acto más que a formas exteriores del acto mismo). Quiere decirse que la motivación ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión. Por ejemplo : no bastaría jubilar a un funcionario invocando simplemente una razón de “incapacidad física” ; habrá que concretar qué incapacidad física en particular y cómo se ha valorado y en qué sentido la misma justifica legalmente la resolución. No cabe sustituir un concepto jurídico indeterminado que esté en la base de la Ley de cuya aplicación se trata por otro igualmente indeterminado; habrá que justificar la aplicación de dicho concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trata ; otra cosa no es expresar un motivo, es, más bien, formular una conclusión. Es lo que en Derecho francés suele llamarse la publicación de fórmulas passe-partout o comodines, que valen para cualquier supuesto y no para el supuesto determinado que se está decidiendo. Nuestra jurisprudencia está normalmente en esta línea (quizá con la única excepción de los acuerdos de fijación del justiprecio expropiatorio por los Jurados Provinciales de Expropiación, acaso por tratarse de una motivación técnica más que jurídica) ; así, Sentencias de 21 de marzo de 1968, 23 de diciembre de 1969, 7 de octubre de 1970, etc. En la misma línea y con especial energía se sitúa la doctrina del Tribunal Constitucional (así, la Sentencia, antes citada, de 17 de julio de 1981: “la motivación es no sólo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos” ; lo mismo la Sentencia de 16 de junio de 1982 : “debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos”). La expresión “sucinta”, que contiene el artículo 54, no puede interpretarse en el sentido de que basta apuntar un principio de motivación, aunque, como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de junio de 1982, “la doctrina del Tribunal Supremo ha precisado que la motivación escueta o sucinta, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de motivación, ni acarrea nulidad”. En la otra actitud, considerar que la motivación es un requisito formal, está Marienhoff, quien dice : “La “motivación” no es otra cosa que un aspecto o ingredientes del elemento “forma” del acto administrativo : no es, pues, un elemento autónomo de dicho acto. Tiende a poner de manifiesto la “juridicidad” del acto emitido, acreditando que, en el caso, concurren las circunstancias de hecho o de derecho que justifican su emisión. Aléjase así todo atisbo de arbitrariedad. En suma : trátase de una expresión de la “forma” que hace a la substancia del acto.[12]” De todas maneras, el criterio fundamental de la motivación incluye el deslinde entre lo discrecional y lo arbitrario. En el escrito de Tomás-Ramón Fernández se indica : “La motivación de la decisión comienza, pues, por marcar la diferencia entre la discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no hay motivación que se sostenga, el único apoyo de la decisión será la sola voluntad de quien la adopta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un Estado de Derecho en el que no hay margen, por principio, para el poder puramente personal. Lo no motivado es ya por este sólo hecho, arbitrario, como con todo acierto concluyen las Ss. de 30 de junio de 1982 y 15 de octubre y 29 de noviembre de 1985, entre otras. La motivación, por otra parte, es, como ha dicho la SC. De 17 de junio de 1981, “no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos”, una garantía elemental del derecho de defensa, incluída en el haz de fa...