T-572-10
Sentencia T-572/10
Sentencia T-572/10
ACCION DE TUTELA CONTRA INSTITUTO DE BIENESTAR
FAMILIAR-Caso de menor de edad con
Síndrome de Down que es separado de su madre por presunto abuso sexual
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Estándares relacionados con el alcance y contenido de
los principios de protección especial a la niñez y promoción del interés
superior del menor
La
jurisprudencia constitucional ha hecho esfuerzos significativos para
sistematizar los estándares normativos, nacionales e internacionales frente a
los cuales se ha comprometido el Estado colombiano, en relación con el alcance
y contenido de los principios de protección especial a la niñez y promoción del
interés superior y prevaleciente del niño. Así, de acuerdo con lo establecido
en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y el artículo 44
de la Constitución Política, los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás. A partir de esta cláusula de prevalencia, la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que los niños, niñas o adolescentes
tienen un estatus de sujetos de protección constitucional reforzada, lo que
significa que la satisfacción de sus derechos e intereses, debe constituir el
objetivo primario de toda actuación (oficial o privada) que les concierna. Esta
protección especial de la niñez y preservación del interés superior para
asegurar el desarrollo integral se encuentra consagrada en diversos tratados e
instrumentos internacionales que obligan a Colombia.
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE
ELLA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Procedimientos administrativos de protección y medidas
de restablecimiento en el orden jurídico colombiano
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE
ELLA-Procede amparo constitucional
con el fin de establecer una relación materno filial digna entre el menor y su
madre
Para la Corte es claro que si se ordena diseñar un
plan de restablecimiento de la relación materno-filial, se adoptaría una
decisión que satisface en mayor medida el interés superior de PEDRO. De la
aplicación de los criterios jurídicos relevantes que se reseñaron en la parte
motiva de esta sentencia, una orden de esa dimensión: (a) es la que mejor
garantiza el desarrollo integral de PEDRO, puesto que le brindaría la
posibilidad real de desarrollar un vínculo materno-filial con su madre
biológica, salvo que en la opinión informada de un equipo de profesionales
capacitados, ello no satisfaga su interés prevaleciente; (b) es la que mejor
preserva las condiciones requeridas para el ejercicio de sus derechos
fundamentales, en particular su derecho a tener una familia y no ser separada
de ella si no es en atención a su interés superior; por lo tanto, debe (c)
propender por la protección de PEDRO frente a riesgos prohibidos, puesto que
abre la posibilidad de que sea reintegrado al cuidado de MARIA únicamente si
ésta se considera apta, luego de un completo proceso de acompañamiento
terapéutico, para proporcionarle los cuidados que necesita; (d) establece un
equilibrio entre los derechos fundamentales prevalecientes de PEDRO y los de su
madre, que en caso de ser necesario, deberá romperse a favor de los derechos de
PEDRO por decisión de un comité de profesionales; decisión que debe (e)
respetar la necesidad de evitar cambios desfavorables en la situación actual de
PEDRO, ya que mantiene su ubicación en el hogar en el que se encuentra, pero
garantiza, por la intervención psicológica del comité interdisciplinario, que
comience a establecer gradualmente –no de manera casi directa, como se disponía
en el fallo del juez de primera instancia– un proceso de acercamiento con su
madre.
Referencia:
expediente T-2.221.881
Acción de tutela instaurada por MARÍA a nombre
propio y en representación de su hijo PEDRO, en contra del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar.
Magistrado
Ponente:
Dr. JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá,
D.C., quince (15 ) de julio de dos mil diez (2010).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan
Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro
del trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Dieciocho (18) de
Familia de Bogotá.
I.
ANTECEDENTES
Anotación Preliminar.
1. Esta Sala ha adoptado como medida de protección de la
intimidad del niño involucrado en este proceso, suprimir de la providencia y de
toda futura publicación de la misma sus nombres verdaderos y los de sus
familiares, al igual que los datos e informaciones que permitan su
identificación[1].
Hechos relatados por la demandante.
2. MARÍA, a nombre propio y en representación de su hijo
PEDRO, menor de edad que sufre Síndrome de Down, interpuso acción de tutela en
contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF) por
considerar que esta entidad les está vulnerando el derecho a tener una familia
y a no ser separados de ella y, en especial, la protección constitucional del
interés superior del niño a que su hijo tiene derecho, con base en los
siguientes hechos y consideraciones:
2.1
Afirma que el ICBF, mediante la Resolución Nº 19 del veintiséis (26) de
junio de 2004, declaró en “situación de peligro” al niño PEDRO y que
luego, mediante la Resolución No 31 del dieciséis (16) de septiembre del mismo
año, el niño fue declarado en “situación de abandono”. La actora
interpuso recurso de apelación en contra de esta última resolución pero fue
confirmada mediante Resolución No 2010 de 2004.
2.2
Dice la actora: “las resoluciones mediante las cuales se declara en
situación de peligro y en estado de abandono a mi menor hijo, se producen
porque el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Bogotá – Centro
Zonal Revivir, cree que he realizado y practicado actos sexuales en la
humanidad de mi menor hijo [y] que he consentido estos actos libidinosos,
cuando en realidad de verdad (sic) eso no es cierto”. Afirma que
incluso, en el marco de la investigación penal que fue adelantada para
esclarecer estos hechos, fue absuelta “pues la Fiscalía pudo constatar que estas
acciones jamás se sucedieron (sic) y que de lo que me acusan es propio
de un niño que padece síndrome de Down”.
2.3
Manifiesta que han transcurrido más de cuatro (4) años y PEDRO “ha
perdido todo contacto o vínculo familiar, [con] su propia progenitora y
sus dos hermanos, sin que se le haya permitido al menor visita alguna,
causándole un grave daño, (…) se encuentra alejado, aislado totalmente;
circunstancias estas que cuando vuelva a ver a todos sus familiares,
indudablemente su reacción puede ser de rechazo”. Agrega: “[n]o se me ha
permitido ver a mi hijo, dizque porque le causo perjuicio; es mi hijo y me lo
han arrancado de mi ser; (…) me lo quitaron sin tener ninguna
fundamentación legal valedera para que se profirieran esas resoluciones de
abandono y peligro”.
2.4
Por medio de la presente acción de tutela la actora reclama,
específicamente, la entrega de su hijo por parte del ICBF. Revisada en conjunto
la estructura de la demanda se identifican los siguientes grupos de argumentos expuestos
por la demandante para justificar su solicitud: (i) Sostiene que
actualmente cuenta con todas las condiciones necesarias para brindarle la
atención y el cuidado que reclama su hijo, entre ellas, “una red de apoyo
familiar en familia extensa, la que se puede responsabilizar del proceso de
habilitación y protección que requiere [PEDRO]”, un inmueble de su
propiedad y recursos económicos suficientes para asumir los gastos que pueda
generar la asistencia de su hijo, y un “perfecto estado mental [y]
psicológico” para asumir sus obligaciones legales como madre del niño;
(ii) Que no existen, “y si existieron, hoy han desaparecido de manera
ostensible”, las razones que justificaron la declaratoria de situación de
peligro y estado de abandono de su hijo; y por último, (iii) que de
acuerdo a las disposiciones normativas constitucionales y legales, así como la
dogmática jurisprudencial que define el interés superior del niño, lo que
corresponde en este caso es que su hijo vuelva al seno materno en cumplimiento
del mandato según el cual todo niño tiene derecho a una familia y a no ser
separado de ella.
2.5
El veintitrés (23) de enero de dos mil nueve (2009), la solicitud de
tutela fue admitida por el Juzgado Dieciocho (18) de Familia de Bogotá.
Intervención de
la parte demandada.
3.
Gisela Mosquera Delgado, en su
condición de Defensora de Familia de la Defensoría Uno del Centro Especializado
de Protección Revivir, solicitó negar la solicitud de amparo de la accionante.
Para motivar su solicitud sostuvo lo siguiente:
3.1
En el año 2003, la actora contaba
con la custodia de su hijo PEDRO, sin embargo, por condiciones de “descuido
y negligencia” la perdió. En primer lugar, indica que PEDRO fue
víctima de abuso sexual por parte de una profesora cuando se encontraba
estudiando en el Instituto Campestre Sibaté. Según la Defensora de Familia, la
prueba del abandono está en que “la tutelante dejaba a su hijo PEDRO
al cuidado de terceras personas, lo cual implicaba que fuera objeto de maltrato
por parte de estas”, pero básicamente porque “los comportamientos
sexuales que presentaba PEDRO eran de desconocimiento (sic) de la
tutelante”. En segundo lugar, agrega que el vínculo matrimonial de la
actora se disolvió por causa de “problemas de infidelidad y alcoholismo de
la tutelante”. Según la representante del ICBF, la situación de alcoholismo
degeneró en problemas psiquiátricos y por todo ello, los hijos mayores de la
actora se encuentran ahora bajo el cuidado de la abuela paterna y el padre;
3.2
A partir de lo anterior, sostiene
que la madre no cuenta con las condiciones psicológicas y emocionales para
atender a PEDRO. Afirma que “ante los comportamientos sexualizados (sic)
de su hijo [MARIA] accedió a la petición que de manera obsesiva le
hacía su hijo en cuanto a que le efectuara determinados actos sexuales con el
fin de que superara la fijación que tenía, lo cual se le facilitaba debido a
que dormía en la misma cama con su hijo PEDRO”. Señala que esta
situación “es reconocida por ella en entrevista con el equipo
psicosocial de la institución Asociación Hogar para Niño Especial”.
3.3
La Defensora de Familia indica
que “durante la permanencia en la institución Asociación Hogar para el Niño
Especial PEDRO se ha mostrado agresivo, hiperactivo con presencia de
conductas sexualizadas con sus pares y en ocasiones con los adultos(as)
cuidadoras”. Según ella, esta conducta guarda una relación directa con las
visitas que le realiza la actora al niño, las cuales lo desestabilizan
emocionalmente, creando disfunciones en los procesos de atención brindados por
la institución en el niño.
3.4
Afirma que la “la extinción de
la patria potestad de los padres respecto de sus hijos encuentra su
justificación en la medida que se protege al NNA [Niño, niña o adolescente]
de personas que no brindan las condiciones morales éticas sociales etc.,
sino que por el contrario con sus conductas –acciones u omisiones- ponen en
riesgo la correcta formación del NNA en un ambiente de armonía y unidad”. En
ese sentido, “en el caso sub-judice la tutelante no está en la capacidad
de brindar a su hijo PEDRO condiciones morales para que tenga un
desarrollo integral y adecuado de su personalidad por cuanto participó de
juegos sexuales que éste le proponía a raíz de su abuso sexual con la excusa de
que así se le quitaría la obsesión que tenía el niño (…) respecto a las
relaciones sexuales.”
3.5
Refiriéndose específicamente
sobre los hechos narrados en la demanda afirma que no es cierto que PEDRO “haya
perdido contacto con el su (sic) grupo familiar debido a que después de
la medida de abandono tuvo contacto con su progenitora, pues esta lo visitaba
en la institución. Tan es así que esas visitas le eran perjudiciales para su
proceso terapéutico en la institución pues presentaba comportamientos
disruptivos”, razón por la cual según informes de la institución
posteriormente, fueron suspendidas. Agrega que “[n]o me consta que la
tutelante se encuentre en perfecto estado mental y psicológico y con plena capacidad
para cuidar a su hijo”.
3.6
Explicó también que “la negligencia de [la
actora] en la protección de su hijo implicó que el ICBF le brindara
protección por encontrarse en situación de riesgo como es el abuso de que fue
víctima su hijo por lo que se abrió una investigación que concluyo (sic) con
medida de restablecimiento dictada a su favor por el Centro Zonal (…) hoy
adaptabilidad, medida que busca brindarle protección integral ante situaciones
de riesgo como es el abuso sexual”. Señaló que “durante el desarrollo
del proceso de restablecimiento de derechos de PEDRO la tutelante no
movilizó recursos en aras de recuperar a su hijo” (…). “En efecto,
dentro del expediente aparece que la medida de restablecimiento adoptada a
favor del NNA PEDRO se encuentra en firme, cuyos términos están
agotados”.
3.7
En relación con la protección del
interés superior del niño, luego de hacer referencia a varias disposiciones
constitucionales y legales, así como de trascribir apartes de la jurisprudencia
de esta Corporación, la Defensora de Familia sostuvo que, dada la “situación
de indefensión [de PEDRO] por el abuso de que fue objeto sin olvidar su
deficiencia de tipo psíquico, pues sufre de Síndrome de Down con retardo
mental”, se hizo necesario realizar en su favor acciones de protección como
las que se han tomado, en este caso, respecto del hijo de la actora.
Del fallo
de tutela de primera instancia.
4.
El Juzgado Dieciocho (18) de
Familia de Bogotá resolvió conceder el amparo a favor de la accionante. En
consecuencia, ordenó a la Dirección del ICBF, Regional Bogotá – Centro Zonal
Revivir, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo, iniciar el trámite pertinente para que el menor
PEDRO fuera reintegrado a su familia. El Juzgado sostuvo que para ello era
necesario “hacer la entrega del menor en cuestión, tomando las medidas
necesarias para que [PEDRO] tenga el mínimo impacto posible al momento
de su reintegro” y dispuso para ello, que el trámite no podía ser superior
a cuarenta y cinco (45) días. En ese sentido, ordenó al ICBF “prestar todo
el apoyo institucional al menor PEDRO y su grupo familiar como lo es
apoyo psicológico, terapéutico, educacional, de capacitación, de salud, de
prevención, con el fin de garantizar al menor un nivel de vida adecuado”.
5.
La Defensora de Familia de la
Defensoría Uno del Centro Especializado de Protección Revivir impugnó la decisión
del Juez de tutela. El Juzgado Dieciocho
(18) de Familia de Bogotá no concedió la impugnación presentada por la parte
accionada, por haber sido presentada fuera de término.
Actuaciones surtidas en sede de revisión.
6.
La Sala de Selección Número Tres
de la Corte Constitucional, decidió escoger para su revisión el expediente T-2.221.881.
Como consta en dicho auto, de acuerdo con el sorteo realizado en la sesión
correspondiente, el expediente fue repartido al Magistrado Juan Carlos Henao
Pérez.
7.
De acuerdo con el artículo 7° del
Decreto 2591 de 1991, y dadas las dimensiones particulares del caso, con el fin
de garantizar los derechos fundamentales del niño PEDRO a su integridad física
y a su desarrollo afectivo, social y moral, la Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, ordenó en forma transitoria la suspensión de las órdenes
dictadas en primera instancia por el Juzgado Dieciocho (18) de Familia de
Bogotá (Supra Párr. 4), en la sentencia de tutela del seis (6) de
febrero de dos mil nueve (2009). A juicio de la Sala, esta medida era necesaria
y urgente para que la Corte Constitucional pudiera examinar si en
las circunstancias del caso, la entrega del niño a la madre, accionante en este
asunto, pone en peligro sus derechos fundamentales.
8.
Por considerarse útiles y
necesarias en el asunto de la referencia y de conformidad con lo establecido en
el artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992 -Reglamento Interno de la Corte
Constitucional-, en el marco del proceso de revisión se decretaron las
siguientes pruebas:
8.1.
Se ordenó a la Coordinadora
del Centro Especializado de Protección Revivir del ICBF y a la Defensora de
Familia de la Defensoría Uno de este Centro Zonal, dentro del término de cinco
(5) días hábiles:
a.
Informar, teniendo en cuenta la entrada en vigencia de la Ley
1098 de 2006, cuál es el estado actual del proceso administrativo de protección
que adelanta su despacho en relación con el niño PEDRO. Específicamente: (i)
bajo qué medida de protección (situación jurídica específica) se encuentra
actualmente el niño a cargo del ICBF, y (ii) si esta medida tiene el
carácter transitorio o permanente. (iii) Se solicitó, de existir, el
envío de las copias de los actos administrativos que definan la situación
jurídica del niño PEDRO posteriores a la Resolución 2010 de 2004 que confirmó
su declaratoria en situación de abandono.
b.
Precisar -en orden cronológico desde la fecha en que se
encuentra a cargo del ICBF hasta el día de hoy- cómo han funcionado las visitas
al niño PEDRO. Específicamente, (i) cuándo y bajo qué condiciones se han
permitido las visitas a sus familiares; (ii) cuándo y por qué motivos
han sido suspendidas y (iii) sí actualmente, la señora MARÍA cuenta con
la posibilidad de visitar a su hijo.
8.2.
Se solicitó, a los Directores(as)
de los Departamentos de Psicología de las Universidades Nacional de Colombia,
Pontificia Universidad Javeriana, Fundación Universitaria Konrad Lorenz,
Universidad de los Andes y al Director del Instituto Nacional de Medicina Legal
y Ciencias Forenses que designaran a un profesional especializado de sus
respectivos departamentos o facultades para que (i) revisaran los
documentos que obran en el expediente de tutela de la referencia, y (ii)
efectuaran una visita al hogar de la señora MARÍA, para efectos de elaborar una
valoración y emitir un concepto profesional sobre las posibilidades con las que
ella cuenta para desempeñar su rol de madre. Para estos efectos, se dispuso que
la Secretaría General de la Corte Constitucional hiciera llegar a cada Director(a)
de Departamento una (1) copia completa de los tres (3) cuadernos que conforman el
expediente de la referencia. Para la valoración y la emisión del concepto
profesional se concedió un plazo de diez (10) días hábiles.
8.3.
Se ordenó al Director del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que designara a un
profesional médico y un psicólogo de dicha entidad para que (i) revisara
los documentos que obran en el expediente de la referencia, y (ii)
efectuaran una valoración médica y psicológica integral del niño PEDRO, quien
se encuentra ubicado en la Asociación
Hogar para el Niño Especial, con miras a rendir un informe detallado a esta
Corporación sobre su estado actual, y sobre la posible existencia de requerimientos
especiales de salud, la atención psicológica para su crianza y la posibilidad
de reintegrarse al núcleo familiar con su madre, la señora MARÍA. Para estos
efectos, se dispuso que la Secretaría General de la Corte Constitucional. Para
la elaboración de este informe, se concedió un plazo de diez (10) días hábiles.
8.4.
Por último, se ofició a la Defensora de Familia de la Defensoría Uno del
Centro Especializado de Protección Revivir del ICBF y a la Coordinadora de la
Asociación Hogar para el Niño Especial, para que (i) Remitiera a
esta Corporación copia de los Informes de Seguimiento al Plan de Atención
Integral Individual realizados al niño PEDRO desde el mes de octubre de dos mil
ocho (2008) a la fecha y (ii) Reunieran al equipo técnico interdisciplinario
de la Institución encargada del cuidado del niño PEDRO para que se realizaran una
valoración integral y remitieran un concepto que de cuenta de las posibilidades
de reintegración a su núcleo familiar. En el auto se indicó que “para la
realización de este informe es indispensable que se realice una valoración
completa y detallada sobre las condiciones psicológicas actuales de la señora MARÍA
para asumir el cuidado del niño PEDRO.” Para cumplir con esta
orden se dio un plazo de diez (10) días hábiles.
9.
Teniendo en cuenta la necesidad de
practicar las pruebas decretadas, se ordenó suspender los términos procesales
hasta cuando fueran recibidas y valoradas
por el Magistrado ponente.
Del
contenido de las pruebas recaudadas por parte de la Corte Constitucional y
otras actuaciones.
A
continuación se referencian los apartados más relevantes de las pruebas
recaudadas por esta Corporación.
a. Defensoría Uno del Centro Especializado de Protección
Revivir
10. El quince (15) de julio de 2009, la Defensora de Familia de la Defensoría Uno del Centro
Especializado de Protección Revivir envió escrito a esta Corporación indicando
que el contenido de los artículos 107 de la Ley 1098 y 58 del Código del Menor
es el mismo:
ARTÍCULO 107. CONTENIDO DE LA DECLARATORIA DE
ADOPTABILIDAD O DE VULNERACIÓN DE DERECHOS. En la resolución que
declare la situación de adoptabilidad o de vulneración de derechos del niño,
niña o adolescente, se ordenará una o varias de las medidas de
restablecimiento consagradas en este Código.
En
la misma resolución se indicará la cuota mensual que deberán suministrar los
padres o las personas de quienes dependa el niño, la niña o el adolescente,
para su sostenimiento mientras se encuentre bajo una medida de
restablecimiento, cuando a ello haya lugar.
PARÁGRAFO
1o. Dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de la resolución que
declara la adoptabilidad podrán oponerse las personas a cuyo cargo estuviere
el cuidado, la crianza y educación del niño, niña o adolescente, aunque no lo
hubieren hecho durante la actuación administrativa. Para ello deberán
expresar las razones en que se fundan y aportar las pruebas que sustentan la
oposición.
PARÁGRAFO
2o. Para garantizar la adecuada atención del niño, niña o adolescente en el
seno de su familia, el Defensor de Familia podrá disponer que los padres o
las personas a cuyo cargo se encuentre, cumplan algunas de las siguientes
actividades:
1.
Asistencia a un programa oficial o comunitario de orientación o de
tratamiento familiar.
2.
Asistencia a un programa de asesoría, orientación o tratamiento de
alcohólicos o adictos a sustancias que produzcan dependencia.
3.
Asistencia a un programa de tratamiento psicológico o psiquiátrico.
4.
Cualquiera otra actividad que contribuya a garantizar el ambiente adecuado
para el desarrollo del niño, niña o adolescente.
ARTÍCULO 58. Igualmente podrá el Defensor de
Familia, con el objeto de garantizar una adecuada atención del menor en el
seno de su familia, si es el caso, disponer que los padres o personas a cuyo
cuidado esté el menor, cumplan algunas de las siguientes actividades:
1)
Asistencia a un programa oficial o comunitario de orientación o de
tratamiento familiar.
2)
Asistencia a un programa de asesoría, orientación o tratamiento a alcohólicos
o adictos a sustancias que produzcan dependencia, cuando sea el caso.
3)
Asistencia a un programa de tratamiento sicológico o siquiátrico.
4)
Cualquiera otra actividad que contribuya a garantizar un ambiente adecuado
para el desarrollo del menor.
11. La Defensora de
Familia de la Defensoría Uno del Centro Especializado de Protección Revivir
indica que tanto la medida de abandono contemplada en el antiguo Código del
Menor y la medida de adaptabilidad como se definió en la nueva Ley de Infancia
y Adolescencia, son medidas administrativas de carácter provisional que pueden
ser modificadas en cualquier tiempo, siempre que sean superadas las
circunstancias que dieron origen a la medida. En relación con la situación del niño PEDRO indica:
“se encuentra en situación de
abandono, medida decretada en la resolución Nº 0031 del 16 de septiembre de
2004 confirmada en resoluciones Nos 034 del 04 de octubre de 2004 y 2010 del 5
de noviembre de 2004. [E]n el proceso de restablecimiento de derechos de
PEDRO no se ha expedido resolución alguna en dicho proceso (sic) pero
si equipos técnicos con los equipos psicosociales de la institución donde éste
se encuentra y el de la Defensoría en el cual se conceptúa que la medida de
abandono continúa por cuanto su progenitora, la señora MARÍA no tiene
las condiciones mentales que puedan garantizar el cuidado de su hijo PEDRO”
12. Indica que la actora “no se dejó valorar por el
psicólogo de la institución donde se encuentra su hijo. Circunstancia que
impide evidenciar un cambio en la situación de vulneración de los derechos de
su hijo, si ésta se encuentran superadas (sic) para modificar su medida
de restablecimiento por la de reintegro a medio familiar por cuanto la
información arrojada en las valoraciones a su progenitora no es sólida”.
13. En relación con las visitas hechas por MARÍA a su hijo
PEDRO, indica que “ésta no contaba con permiso de visitas, prohibición que
se dio desde la expedición de la medida de abandono del NNA PEDRO, visitas
que fueron renovadas con la tutela”. Señala que la suspensión de las
visitas se causó dado los comportamientos disruptivos de PEDRO luego de las
visitas de su progenitora. Agrega que, las visitas del hermano mayor de PEDRO,
evidenciaban un fuerte vínculo familiar a pesar de que éstas no eran tan
frecuentes. Por el contrario, en relación con las visitas de MARÍA “hubo una
baja respuesta emocional y afectiva por parte de su hijo, comportamiento que ha
ido disminuyendo por la familiaridad dada entre ellos, familiaridad que se da a
través de los regalos y comida que le lleva. Así mismo, las visitas de la
progenitora en la institución son cada quince días, (…) visitas en las
cuales el vínculo afectivo se ha incrementado entre ellos por los obsequios que
le lleva [MARÍA].
14. Concluye: “[e]n este orden de ideas la
medida de abandono del NNA PEDRO sigue vigente debido a que su
progenitora no cumplió con el proceso terapéutico impartido por la institución
con el objeto de mejorar las pautas de crianza, aprender el manejo de la
discapacidad de su hijo, entre otros. En virtud de lo cual la medida de
abandono del NNA PEDRO, no obstante su carácter transitorio se ha
convertido en carácter permanente debido a que la situación de vulneración de
derechos del NNA PEDRO no se ha superado por el estado psicológico de su
progenitora”.
b.
Del informe del equipo psico-social de la Asociación Hogar para el Niño
Especial.
15. La Defensora de Familia de la Defensoría Uno del Centro
Especializado de Protección Revivir requirió a la Asociación Hogar para el niño
especial para que informara si la actora cuenta con la posibilidad de visitar a
su hijo PEDRO desde octubre del año 2007, bajo qué condiciones se han permitido
las visitas, cómo han funcionado y si han sido suspendidas. La respuesta dada
por la Asociación Hogar para el niño especial fue remitida a esta Corporación,
en la que informa:
“Posterior a la revisión de
historia del adolescente, se pudo confirmar que la señora MARÍA no
contaba con el permiso autorizado de visitas el cual es emitido por la
Defensoría de Familia durante los años 2007 y 2008, quien si contó con este
permiso a partir del 23 de septiembre de 2008 fue el señor HERMANO de
PEDRO. Durante las visitas se evidenció un vínculo afectivo muy fuerte entre
ellos, aunque la frecuencia de visitas por parte de él ha disminuido.”
16. Indican que luego de que el Juzgado Dieciocho (18) de
Familia de Bogotá ordenara el proceso de reintegro familiar, “el equipo de
atención psicosocial de la Asociación realizó entrevistas, visita domiciliaria
y taller vivencial con la señora MARIA, así mismo se realizó
atención individual por área de psicología para preparar a PEDRO; debido
al grado de discapacidad cognitiva del adolescente este proceso se orientó más
al manejo de pautas de crianza de la señora MARÍA dado que el nivel de
pensamiento de PEDRO es demasiado concreto y no lograría asimilar de manera
adecuada los temas tratados dentro de una consulta. El proceso se ha realizado
mediante monitoreo de las visitas dentro de la asociación por parte del área de
psicología.”
17. Informan que “[d]urante las primeras visitas, se
pudo evidenciar una baja respuesta emocional y afectiva por parte de PEDRO probablemente
por no reconocer o no recordar de manera clara a la progenitora, este
comportamiento continuó durante algunas visitas, pero ha ido disminuyendo en la
medida en que ha habido familiaridad entre ellos (…)”. Señalan que la
actora ha infringido algunas normas relacionadas con las visitas al niño PEDRO,
como por ejemplo, asistir en horarios en los cuales no se permiten las visitas,
tomarle fotografías al niño, saludarlo por “la ventanilla de la puerta de
ingreso de la Asociación con otros familiares o personas que no tiene (sic)
permiso”, lo que ha hecho que se le llame la atención.
18. Específicamente, en respuesta a la solicitud hecha por
esta Corporación dirigida a obtener una valoración completa y detallada sobre
las condiciones psicológicas actuales de la señora MARÍA para asumir el cuidado
de su hijo, anexaron un informe cuyos datos más relevantes a continuación, en
extenso, se transcriben:
“Área de vida y supervivencia.
“PEDRO presenta retraso mental
moderado, síndrome de down y desnutrición aguda con 33kg de peso y 135 cm de
estatura e índice de masa corporal 18.1%. No recibe medicación a permanencia.
Dentición permanente, apiñamiento dental severo y gingivitis marginal simple
“Área de protección.
“PEDRO viene de una
familia monoparental con jefatura femenina por parte de su progenitora la
señora MARÍA. El adolescente tiene dos hermanos maternos, AAA de
31 años de edad y BBB de 30 años de edad quien según refiere su
progenitora fue consumidor de sustancias psicoactivas.
“El adolescente ingresa al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar debido a una denuncia instaurada en la
Fiscalía por parte de AAA quien reportó que su progenitora MARÍA
abusaba sexualmente de PEDRO. Ante esta situación el adolescente ingresa
al Centro de emergencia Paz de Cerro, por encontrarse en situación de peligro,
negligencia y presunto abuso sexual por parte de su progenitora. El día 16 de
octubre de 2003 es trasladado a la Asociación Hogar para el niño especial y el
día 16 de septiembre de 2004 es declarado en situación de abandono.
“El día 6 de febrero de 2009 el
Juzgado Dieciocho de Familia emitió un fallo de acción de tutela instaurada por
MARÍA contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en cuanto al
reintegro de de su hijo menor a medio familiar. La Juez (…) notificó que en un
término de 48 horas siguientes a la notificación se debería iniciar el trámite
pertinente y tomar las medidas necesarias para que PEDRO tuviera un
mínimo impacto posible y en un término de 45 días calendario se procediera a su
reintegro familiar. Para dar cumplimiento a la notificación del equipo
psicosocial de la asociación realiza acciones como entrevistas, visita
domiciliaria, taller vivencial y seguimiento a las visitas de familia. El día
25 de marzo de 2009 la Corte Constitucional mediante auto (…) resuelve
suspender en forma provisional la orden emitida por la Juez (…) mientras que la
Corte decide sobre el caso. La Defensora de Familia Gisela Mosquera autorizó
visitas cada quince días por parte de la señora MARÍA hasta el momento
de definir la situación jurídica del adolescente.
“Área de Desarrollo
“PEDRO presenta un nivel de
interacción social adecuado aunque poco limitado por su nivel de lenguaje;
eventualmente arremete a sus pares sin motivo aparente pero este comportamiento
es fácilmente reorientado mediante llamados de atención, aún así se presenta
frecuentemente. Su estado de ánimo permanece estable y no se evidencian
alteraciones significativas en esta dimensión aunque tiende a ser un poco
irritable sin que esto sea un indicador de una alteración psicológica. A pesar
de no necesitar supervisión constante si se necesita un nivel de monitoreo
medio de su comportamiento dado que tiende a deambular por espacios de la
Asociación diferentes a los destinados para realización de las actividades de
tipo terapéutico.
“En el área de Terapia Ocupacional
PEDRO es funcional en su desempeño ocupacional e independiente en la
ejecución de las actividades ocupacionales básicas, con requerimiento de
supervisión del adulto cuidador. Es necesario que continúe involucrado en
talleres de tipo cognitivo para incrementar, mejorar y/o mantener procesos
mentales superiores tales como: observación, atención, concentración, memoria a
corto y a largo plazo y creatividad; a su vez involúcralo (sic) en
actividades instrumentales del hogar, en las cuales se evidencian buenas
habilidades, destrezas y adecuado seguimiento instruccional (sic) para
la ejecución de estas
“PEDRO desde el área de
fisioterapia no presenta alternación neuromotora, lo que le permite ejecutar
movimientos de forma voluntaria y selectiva. Es normotónico, su actividad
refleja osteotendinosa normal y no presenta reflejos patológicos. Se observa
buen equilibrio y las reacciones protectivas se encuentran conservadas. Sus
rangos de movilidad articular se encuentran completos, excelente flexibilidad,
y fuerza global adecuada para la edad. La piel y faneras están dentro de
parámetros normales. Realiza cambios de decúbito, de posición hasta bípedo,
presenta un estable patrón de marcha, hace carrera, salto bipodal y unipodal,
lanza, decepciona, hace alcances, agarres y pinza fina, patea y ataja. A PEDRO
le falta mayor coordinación en los patrones fundamentales de movimiento
anteriormente mencionados.
“En el área de Educación
Especial, según valoraciones realizadas PEDRO presenta un diagnóstico de
Alteración en los Repertorios Básicos para el aprendizaje, razón por la cual
debe asistir a un programa educativo especializado que tenga en cuenta sus
necesidades educativas especiales y ritmo de aprendizaje. Actualmente se
encuentra vinculado al programa Educativo Aula Hogar, Grado 0, con el objetivo
de crear espacios y exponer a PEDRO a situaciones de la vida cotidiana y
de un medio escolar no formal que le permita potencializar o alcanzar
aprendizajes significativos, que le faciliten su desempeño, garantizando así,
el derecho a la educación.
“Concepto
“Durante las entrevistas y
visita domiciliaria se pudo constatar que la señora MARÍA cuenta con las
condiciones económicas apropiadas y habitaciones para tener a su hijo en medio
familiar. Pero teniendo en cuenta los antecedentes de la historia de PEDRO y
la posibilidad de un presunto abuso sexual, no es posible determinar si el
reintegro a medio familiar es el más adecuado para el adolescente dado que la
información recolectada no es lo sólida (sic) para emitir una valoración
a favor de este reintegro.
“Respecto a la valoración desde
el área de psicología el proceso se llevó a cabo pero los resultados no fueron
los esperados dado que la Sra. MARÍA se negó rotundamente a ser valorada
con una prueba de personalidad como parte del proceso integral de evaluación
desde psicología; este evento puede crear sospechas sobre rasgos de su
personalidad contraproducentes en relación con el proceso de crianza y cuidado
del adolescente en referencia, pero dado que es solo una presunción y no se
logró recopilar información al respecto, no se podría afirmar esto con absoluta
certeza.
[Siguen firmas de los nueve (9)
especialistas que suscriben el documento].
c. Informe de valoración y concepto profesional
elaborado por la Pontificia Universidad Javeriana.
19. El Departamento de
Psicología de la Universidad Javeriana, con el fin de responder a la solicitud
de esta Corporación, relacionada con emitir un concepto profesional para
determinar las posibilidades de la señora MARÍA para desempeñar su rol de
madre, integró un equipo de seis (6) profesores calificados del área de
psicología clínica y psicología jurídica, quienes aportaron un informe
elaborado “a partir de una valoración efectuada con base en 1) Revisión de
antecedentes (expediente), 2) Entrevista en visita domiciliaria y 3)
Exploración clínica a través de la aplicación de pruebas psicodiagnósticas”. Indicaron
como conclusión del concepto lo siguiente:
“De
acuerdo con el resultado obtenido durante el proceso de valoración, la Sra. MARÍA
no evidencia un comportamiento que pueda ser considerado de riesgo para el
desempeño de su función materna. Por lo tanto, se considera que la Sra. MARÍA
puede asumir y desempeñar su rol de madre y ofrecerle a PEDRO un
ambiente familiar y una dedicación adecuada. Sin embargo, es
indispensable que en caso de reintegrarse el hijo a la familia, la madre cuente
con una orientación y un acompañamiento cercano por parte de una institución
especializada en los problemas que presenta el niño (p.ej. Fundación Síndrome
de Down), a fin de que adquiera habilidades de entendimiento y acción para el
manejo de la enfermedad. La presencia de factores de riesgo históricos se
atenúa con la presencia de los factores de protección actuales, los cuales
indican un avance significativo en el comportamiento de la Sra. MARÍA frente
a las obligaciones que como madre le corresponden” [subrayas del original].
d. Informe de valoración y concepto profesional
elaborado por la Fundación Universitaria Konrad Lorenz.
20. La Fundación Universitaria Konrad Lorenz designó dos
(2) profesionales calificadas del área de psicología (una psicóloga clínica y
una psicóloga jurídica) para que rindieran
un concepto profesional para determinar las posibilidades de la señora MARÍA para
desempeñar su rol de madre, cuya conclusión es la siguiente:
“Como
se evidencia en el informe MARÍA está motivada y tiene los recursos
financieros y de tiempo para asumir el cuidado y la educación de su hijo,
presenta en la actualidad un estado de salud física estable, pese a existir un
antecedente de preinfarto, tiene un alto deseo de asumir la crianza y cuidado
de su hijo. Estos aspectos podrían resultar positivos, contemplarse como
factores protectores y deberán potenciarse en caso de existir un reintegro.
“Por
otra parte, el evento relacionado con las supuestas conductas abusivas
(conductas sexualizadas) que aparecen reportadas en el expediente no se
consideran riesgosas, existieron dificultades por parte de la madre en el
pasado para manejar este tipo de situaciones, muy comunes en niños con Síndrome
de Down donde las respuestas de la madre están relacionadas con un manejo
inexperto del desarrollo sexual del niño y no con las satisfacción de
necesidades o impulsos sexuales de la madre, no se evidencian otras conductas o
características que pudieran indicar la probabilidad de presentación de eventos
similares.
“Vale
la pena resaltar que la madre ha estado preparándose emocional, física,
económica y socialmente para el regreso de su hijo, ha contado con una
institución cercana especializada en el cuidado y educación de niños con
Síndrome de Down, ha venido desarrollando un plan para organizar y coordinar
sus actividades laborales y el cuidado de su hijo, colabora con la evaluación
que se la ha realizado, asiste a las citas que se le ponen, entre otras.
“Sin
embargo, existe evidencia de una deficiencia en las estrategias para afrontar y
resolver problemas, y en este momento no tiene las competencias parentales que
garanticen la seguridad y el bienestar del adolescente y que se requieren para
ejercer la maternidad de un hijo con las características de PEDRO.
“Entre
la características de MARÍA que se configuran en situaciones de riesgo
para el bienestar de PEDRO se presentan (…)
“1.
Dificultades para la construcción de un vínculo seguro entre madre e hijo,
determinado por la separación como resultado de la institucionalización y por
las dificultades de la madre para establecer relaciones de confianza y para
expresar el afecto de manera estable y continua.
“2.
Limitado conocimiento y habilidades para establecer límites de conducta,
identificar las necesidades de su hijo, y manejar las características propias
del Síndrome de Down
“3.
Déficit en las habilidades de solución de conflictos y de afrontamiento a
situaciones difíciles que se evidencian en la historia de la madre y que han
determinado las interacciones conflictivas con su familia
“4.
Carencia de una red de apoyo que pueda hacerse cargo de PEDRO en caso de
enfermedad o muerte de MARÍA y déficit en las habilidades que se
requieren para construir una red de apoyo funcional
“Estas
situaciones de riesgo, no son insuperables y pueden ser manejadas a partir de
las siguientes recomendaciones:
“1.
Remitir a MARÍA a un proceso terapéutico dirigido a desarrollar las
habilidades que se reportan deficitarias en los resultados de la evaluación,
especialmente las habilidades para el cuidado y educación de su hijo y las
requeridas para el manejo de la condición de PEDRO, incluyendo las
necesarias para manejar la conducta sexual de un adolescente con Síndrome de
Down.
“2.
Promover la interacción entre la madre y el hijo con el fin de facilitar la
formación del vínculo y desarrollar confianza.
“3.
Trabajar con la madre en el establecimiento de redes sociales que le sirvan
como apoyo a ella y a PEDRO.
“4.
Realizar una supervisión del proceso de fortalecimiento de habilidades para el
cuidado de PEDRO y un acompañamiento a la madre para facilitar su rol
materno.”
e. Comunicación de la Defensora de Familia del Centro
Zonal Revivir.
21. La nueva Defensora de Familia del Centro Zonal Revivir
– Regional Bogotá, Gloria María Calderón Villalba, remitió a la Corte
Constitucional un estudio de caso de la situación jurídica y psicosocial de
PEDRO, firmado además por varios profesionales adscritos al Centro Zonal
Revivir (dos trabajadoras sociales y una psicóloga). Manifiestan que luego de
reunirse con el equipo interdisciplinario del Centro zonal Revivir para
discutir el caso de PEDRO se encontraron situaciones que configuran violaciones
al debido proceso protegido por el artículo 29 de la C.P y el artículo 26 de la
Ley 1098 de 2006, dentro de las cuales, a juicio de la Defensora de Familia, se
encuentran las siguientes:
1. “Antes proferir la Resolución de adaptabilidad no se
vinculó a la familia extensa”, como,
por ejemplo, los tíos o los hermanos del niño.
2. “Se observa un vacío en el expediente del año 2000 al
año 2003”.
3. “No se observa valoración de psicología de la
progenitora, no obstante aparecer en el expediente un informe de septiembre 12
de 2003, que dice ‘(…) Requiere atención y acompañamiento a la familia para
facilitar el proceso de empoderamiento y garantizar el respeto de sus derechos
(…)”
4. “Falta valorar a los hijos mayores de MARÍA, señores AAA y BBB, quienes no
se han vinculado en el proceso de Restablecimiento de Derechos. Es importante
esta valoración para determinar el rol de madre de MARÍA.
5. Existe una discordancia entre la parte considerativa y
la parte resolutiva de la Resolución que confirma la declaratoria de situación
de abandono de PEDRO, que fuera apelada por MARÍA. En la parte considerativa de
esta resolución se indica: “Como es un niño de difícil adopción no sólo por
su edad sino por su discapacidad, es importante que se le brinde total apoyo
terapéutico a la madre, quien como lo dice está dispuesta a someterse al
tratamiento que dispongan, ya sea de tipo psicológico, terapéutico siquiátrico
o el conducente o necesario para desempeñar su rol de madre (…) por todo
lo anterior, se hace necesario que el Defensor de Familia y el equipo
interdisciplinario se figen (sic) metas claras de compromisos, para
lograr si ello es posible, que el menor pueda compartir algunos espacios con su
progenitora y por qué no, con sus hermanos, en el caso de los discapacitados no
hay que olvidar que unas sanas relaciones familiares lo ayudan a salir
adelante”. Por otra parte, la parte resolutiva confirma la resolución de
abandono.
6. Indica la Defensora “Desde el punto de vista legal
y cumpliendo con lo estipulado en los artículos mencionados, todas las
actuaciones que hacen falta han debido de haberse ordenado y realizado antes de
proferir la Resolución de abandono para cumplir con el Debido Proceso. La
resolución de abandono (hoy adaptabilidad), es una decisión drástica, la cual
solo se debe proferir una vez agotadas todas las diligencias necesarias y
cumpliendo el “debido proceso”. Esta medida es la última que debe aplicar un
Defensor de Familia. Se observa en el proceso a una madre que siempre ha
reclamado a su hijo, que no se le dio la oportunidad de vincularse y menos de
remitirse a un proceso de rehabilitación (…)”.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.
Competencia.
22.
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de
conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
De
los problemas jurídicos que propone el caso.
23.
Dadas las particularidades de los hechos y situaciones de este asunto y de la
revisión del material probatorio que, de manera previa, ha sido reseñado
extensamente, esta Sala encuentra que la Corte Constitucional debe pronunciarse
sobre diferentes problemas constitucionales de evidente complejidad, pues involucran aspectos
médicos, psicosociales, jurídicos, e incluso morales. Por ello, para abordar la
cuestión de manera integral, se han identificado tres interrogantes sobre los
cuales esta Corporación debe pronunciarse:
En
primer lugar, la Sala debe establecer si las decisiones administrativas en las
que se declaró a PEDRO en situación de peligro, luego en situación de abandono
y que actualmente lo mantienen en situación de adoptabilidad se produjeron de
conformidad con los procedimientos previstos (respetando el debido proceso,
Art. 29 C.P.) por nuestra legislación, atendiendo el deber de promoción del
interés superior y prevaleciente del niño involucrado y la preocupación por la
materialización de sus derechos fundamentales.
En
segundo lugar, resulta necesario esclarecer si, en el marco del proceso de
protección socio familiar de PEDRO, y de conformidad con el deber de promoción
del interés superior y prevaleciente del niño, las actuaciones del ICBF han
sido respetuosas de su derecho y del derecho de MARÍA, a tener una familia y a
no ser separado de ella.
Por
último, y en tercer lugar, dependiendo de las respuestas a las que se llegue en
relación con los dos anteriores interrogantes, la Corte debe evaluar si debe
ordenarse el reintegro de PEDRO al núcleo familiar con su madre, y de ser así,
establecer claramente la metodología para que ello suceda, con el menor número
de traumatismos buscando la mayor satisfacción y respeto posible por los
derechos fundamentales del niño.
Las
preguntas planteadas definen el itinerario argumentativo a partir del cual se
adoptarán las decisiones a que haya lugar en este caso. En ese sentido, para la
resolución de los dos primeros problemas jurídicos la Corte revisará tres
escenarios: En primer lugar, se reiterará el marco de protección que ha
delimitado la jurisprudencia constitucional para definir el alcance y contenido
de los principios de protección especial a la niñez y promoción del interés
superior y prevaleciente del niño. En segundo lugar, se reconstruirán las
reglas relacionadas con la aplicación material del mandato constitucional que
dispone que los niños tienen derecho a una familia y a no ser separados de
ella, y las condiciones en que se justifica la intervención del Estado para
asegurar el cumplimiento de este mandato. En tercer lugar, se revisarán los
trámites y requisitos que definen los procedimientos administrativos de
protección que despliega el ICBF frente a niños, niñas o adolescentes en
situaciones de riesgo. Para ello, se describirá el marco normativo del anterior
Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) y se confrontará con la actual
regulación que se desprende del nuevo Código
de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006).
A
partir de lo anterior, la Sala realizará las consideraciones en relación con el
caso concreto. Esta metodología de análisis permitirá a la Sala, al final de su
examen, determinar con claridad si se han vulnerado derechos fundamentales de
la accionante y/o de su hijo, y por tanto, si resulta procedente ordenar el
regreso de PEDRO al lado de MARÍA, lo cual, de ocurrir, llevará a la Sala a
indicar los requisitos y parámetros que, de acuerdo con las valoraciones que
obran en el proceso y las lecciones que ha dado la propia jurisprudencia, se
deben satisfacer para que la reunificación familiar ocurra.
Estándares
relacionados con el alcance y contenido de los principios de protección
especial a la niñez y promoción del interés superior y prevaleciente del niño.
24.
La jurisprudencia constitucional ha hecho esfuerzos significativos para
sistematizar los estándares normativos, nacionales e internacionales frente a
los cuales se ha comprometido el Estado colombiano, en relación con el alcance
y contenido de los principios de protección especial a la niñez y promoción del
interés superior y prevaleciente del niño[2].
25. Así, de acuerdo con lo establecido en el preámbulo de la
Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño y el artículo 44 de la Constitución
Política, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
A partir de esta cláusula de prevalencia, la jurisprudencia constitucional ha
reconocido que los niños, niñas o adolescentes tienen un estatus de sujetos
de protección constitucional reforzada, lo que significa que la
satisfacción de sus derechos e intereses, debe constituir el objetivo primario
de toda actuación (oficial o privada) que les concierna.
26. Esta protección especial de la niñez y preservación
del interés superior para asegurar el desarrollo integral se encuentra
consagrada en diversos tratados e instrumentos internacionales que obligan a
Colombia. Entre ellos, reitera la Corte, en primer lugar la Convención sobre
los Derechos del Niño, que dispone en su artículo 3-1 que “en todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño”; y en el artículo 3-2, establece que “los
Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de
sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese
fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en
su artículo 24-1 que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social,
posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición
de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del
Estado”; en el mismo sentido que el artículo 19 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, según el cual “todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad
y del Estado”, y que el artículo 10-3 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que ordena: “se deben adoptar medidas
especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y
adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra
condición”. También el Principio 2 de la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño dispone que los niños gozarán de especial
protección, y serán provistos de las oportunidades y recursos necesarios para
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal
y sana, y en condiciones de libertad y dignidad; para ello, precisa la
Declaración, las autoridades tomarán en cuenta, al momento de adoptar las
medidas pertinentes, el interés superior del menor como su principal criterio
de orientación; e igualmente, la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948, en su artículo 25-2, establece que “la maternidad y la infancia tienen
derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos los niños,
nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección
social”.
27. A nivel interno, con la Ley 1098 de 2006 se expidió el
nuevo Código de la Infancia y Adolescencia[3]. Este estatuto normativo,
además de recoger los parámetros axiológicos del derecho internacional de los
derechos humanos contemplados en varios de los instrumentos referidos en el
párrafo anterior, contempla varias disposiciones que recogen como criterio
hermenéutico la interpretación prevaleciente de los derechos de los niños. Así,
por ejemplo el artículo 1º dispone que este Código tiene como finalidad “garantizar
a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo
para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la
dignidad humana, sin discriminación alguna”. En la misma dirección, el
artículo 2 establece como objeto de esta legislación “establecer
normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las
niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades
consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la
Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha
garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado”.
Los artículos 5 y 6 definen la naturaleza de las normas
contenidas en este código y las reglas de interpretación y aplicación
respectivamente:
“ARTÍCULO 5o. Las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes,
contenidas en este código, son de orden público, de carácter irrenunciable y
los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las
disposiciones contenidas en otras leyes.
ARTÍCULO 6o. Las normas contenidas en la Constitución Política y en los
tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por
Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte
integral de este Código, y servirán de guía para su interpretación y
aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés
superior del niño, niña o adolescente.”
“La enunciación de los derechos y garantías contenidos
en dichas normas, no debe entenderse como negación de otras que, siendo
inherentes al niño, niña o adolescente, no figuren expresamente en ellas.”
Y específicamente, el artículo 9 de la Ley 1098 dispone:
“ARTÍCULO 9o. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS. En todo acto, decisión o
medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en
relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos
de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con
los de cualquier otra persona.
En caso de
conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o
disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del
niño, niña o adolescente
28. Por su parte, esta Corporación ha buscado caracterizar
el concepto del interés superior del menor y su naturaleza prevaleciente. Por
ejemplo, desde la sentencia T-514 de 1998 la Corte explicó que el concepto del
interés superior del menor consiste en el reconocimiento de una “caracterización
jurídica específica” para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de
sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la
obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia “que lo proteja de
manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el
desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico,
psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”.
En esta sentencia, al igual que en la sentencia T-979 de 2001, la Corte explicó
que “(…) el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales
del niño… propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en
consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones
especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de
garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”.
29. En relación con la aplicación concreta del interés
superior del niño y su carácter prevaleciente, la Corte indicó en la sentencia
T-510 de 2003 que la determinación se debe efectuar en atención a las
circunstancias específicas de cada caso concreto: “el interés superior del
menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad
concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación
mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza
real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a
las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad,
que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el
Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”.
30. En esta sentencia T-510 de 2003, la Corte planteó unos
criterios generales iniciales para orientar a los operadores jurídicos en la
determinación del interés superior en cada caso concreto. Dijo la Corte en esa
ocasión: “para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el
interés superior de los niños en situaciones concretas, debe atenderse tanto a
consideraciones (i) fácticas –las circunstancias específicas del caso,
visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados–, como (ii) jurídicas
–los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para
promover el bienestar infantil-”. La determinación de estos criterios
partió del reconocimiento de que las autoridades administrativas y judiciales
encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en
casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para
evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención
a las circunstancias fácticas de los menores de edad implicados, cuál es la
solución que mejor satisface dicho interés. Al mismo tiempo, la definición de
esos criterios, surgió ante la necesidad de recordar los deberes
constitucionales y legales que tienen las autoridades en relación con la
preservación del bienestar integral de los niños, niñas y adolescentes, que
requieren de su protección, los cuales obligan a los jueces y funcionarios
administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, c...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.