T-558-23
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia T-558/23
DERECHO A LA SALUD-Vulneración por
omisión en el suministro de medicamentos para enfermedad ruinosa o catastrófica
de hemofilia/DERECHO A LA SALUD-Vulneración al imponer barreras
administrativas y burocráticas
(...) la EPS
omitió sus deberes como actor del Sistema de Salud, porque no puede olvidarse
que su obligación no se limita a expedir la autorización y olvidarse de la
siguiente fase prestacional, sino debió asegurarse que los prestadores que
tiene contratados o que hacen parte de su red hubieran brindado una atención
oportuna y de calidad, evitando que asuntos administrativos o burocráticos
entorpecieran esa atención que requiere el niño
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Elementos y principios/DERECHO A LA SALUD-Evolución
en la jurisprudencia constitucional
DERECHO A LA SALUD
DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION
CONSTITUCIONAL-Reiteración
de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD
DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Integralidad en la prestación del
servicio de salud
PLAN DE BENEFICIOS
EN SALUD-Todo
servicio o medicamento que no esté expresamente excluido, se entiende incluido
DERECHO AL
DIAGNOSTICO COMO PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Necesidad de orden del médico
tratante para acceder a servicios o tecnologías en salud
ACCESIBILIDAD A
SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no existir orden de
médico tratante se protege la salud en la faceta de diagnóstico
DERECHO A LA SALUD
DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección constitucional reforzada de
menores que padecen enfermedades degenerativas, progresivas y catastróficas
PRINCIPIO DE
INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Casos en que procede la orden de
tratamiento integral
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Orden a EPS autorizar remisión de menor a
especialistas y prestarle todos los servicios que requiera para el tratamiento
integral y continuo de su enfermedad
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Octava de Revisión
SENTENCIA T- 558 DE 2023
Referencia: Expediente T-9.454.244
Acción
de tutela instaurada por Martha en representación de su menor hijo Nicolas contra Cajacopi
E.P.S. S.A.S.
Magistrada ponente:
Cristina Pardo Schlesinger
Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés
(2023).
La Sala Octava de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Natalia Ángel Cabo y
Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, y el magistrado José Fernando
Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo proferido en única instancia el 26 de abril de 2023 por
el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Villavicencio, Meta, que resolvió declarar la carencia actual de objeto por hecho
superado; y por tanto no amparó los derechos fundamentales alegados por Martha como representante legal del menor Nicolas
en contra de Cajacopi EPS SAS.
Mediante auto de 28 de julio de 2023, notificado
por estado no. 11 del 14 de agosto de 2023, la Sala de Selección de Tutelas
Número Siete[1] escogió el expediente T-9.454.244
para revisión[2]. Ese mismo día, la Secretaría General
remitió el expediente al despacho de la magistrada sustanciadora para lo de su
competencia.
Aclaración preliminar: en el presente caso se estudia
la historia clínica e información de salud de un menor de edad. Por este
motivo, la Sala advierte que, como medida de protección de su intimidad y la de
su progenitora, se ordenará suprimir de esta providencia y de toda futura
publicación, sus nombres y cualquier dato e información que permitan su
identificación. En consecuencia, para efectos de identificar a las personas se
utilizarán nombres ficticios. Por ello, la Sala Octava de Revisión emitirá dos
copias de esta providencia, con la diferencia de que en el fallo que se
publique se utilizarán nombres ficticios[3].
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos y pretensiones[4]
1.1. Martha, actuando en representación de su menor hijo, Nicolas
de ocho años[5], quien se encuentra afiliado como
beneficiario en el régimen subsidiado en Cajacopi EPS, interpuso acción de
tutela contra dicha EPS, porque en consulta del 29 de julio de 2022, en el
Instituto Roosevelt (sede Bogotá), tuvo una consulta por la especialidad de
reumatología al tener un diagnóstico de Artritis reumatoidea juvenil
poliarticular[6], la cual fue detectada a los
nueve meses de edad, también conocida bajo el nombre de Artritis idiopática
juvenil[7][8].
1.2. La progenitora narró que su hijo camina y corre con
dificultad, que también se le complica hacer equilibrio en un pie, y que debe
tomar medicamentos antiinflamatorios no esteroides (AINES) para controlar el
dolor que le produce la enfermedad, entre los que se encuentran por orden
médica: la Prednisolona, 10 mg, el Metotrexato 15mg, ácido fólico, Naproxeno y
Adalimumab de 20mg.
1.3. La madre del menor contó que el 24 de agosto de 2022
acudieron a otra consulta en el Instituto Roosevelt, en donde se determinó que
el menor de edad persistía con inflamación articular, para lo cual debería ser
valorado por la especialidad de reumatología pediátrica y tratado, entre otros,
con un medicamento denominado: inyección o infusión de modificador de respuesta
biológica, el cual, afirmó, es recetado para que su hijo lo tome para mantener
un mejor control de la enfermedad.
1.4. Manifestó que, a la fecha, Cajacopi EPS no ha respondido por
la asignación de cita médica con especialista en reumatología pediátrica;
además, aprovechó para indicar que la EPS, en algunas ocasiones, tampoco le
hace entrega oportuna de los medicamentos a su hijo, quien lleva más de nueve
meses sin recibir la medicación correspondiente, empeorando su condición. Por
último, aseguró que había obtenido la cita con la especialidad mencionada el 15
de febrero de 2023, pero la EPS le manifestó que: “ya no era viable”, y
la razón era que no se contaba con los especialistas.
1.5. De tal suerte que pidió al juez constitucional amparar los
derechos a la salud y vida de Nicolas para que se ordene a la EPS
accionada asignar cita con el especialista en reumatología pediátrica, los
procedimientos físicos y medicamentos necesarios para tratar la patología de su
hijo, en especial las dos unidades de la inyección o infusión del modificador
de respuesta biológica, la cual fue prescrita mediante orden médica. La misma
petición se elevó invocando el artículo 7° del decreto 2591 de 1991.
2.
Trámite
de la acción de tutela y de la medida provisional
2.1. Mediante auto del 14 de abril de 2023[9], el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Villavicencio admitió la acción de
tutela; asimismo, vinculó al Instituto Roosevelt (Bogotá), a la
Secretaría de Salud Departamental del Meta y a la Secretaría de Salud del
municipio de Villavicencio; por lo que les corrió
traslado a todas las entidades, para que se pronunciaran sobre los hechos y las
pretensiones de la demanda, con la advertencia de lo preceptuado por el
artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. En relación con la solicitud de medida
provisional, el juez de tutela la negó en consideración a que no cumple con los
requisitos del artículo 7° del Decreto 2591 de 1991.
3.
Contestación
de la demanda
3.1. Cajacopi EPS SAS[10]
3.1.1. La gerente regional de la entidad puso
de presente el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, en el que se enuncian las
funciones de las EPS dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(SGSSS), haciendo énfasis en los numerales segundo y tercero, que señalan la
responsabilidad de organizar la forma y mecanismos a través de los cuales el
afiliado y sus familias pueden acceder a los servicios de salud, y el definir
los procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus
familias a las IPS; respectivamente. Lo anterior, en el sentido de indicar que
no se ha vulnerado ni amenazado derecho fundamental alguno del menor de edad.
3.1.2. De esta manera, señaló que programó
cita de reumatología pediátrica en fecha 28 de abril de 2023, consulta que fue
notificada al correo electrónico correspondiente; además recalcó en que las órdenes
allegadas son antiguas (julio-2022) y perdieron validez, por lo que en la
consulta programada, si el especialista así lo considera, volverá a emitirlas,
o expedirá las órdenes de acuerdo a lo que considere prioritario para el
tratamiento del niño. Y en cuanto a la cita por psicología clínica sostuvo que
se encuentra en proceso de cotización para pago por anticipo, ya que esa
especialidad no se encuentra disponible. Que una vez se tenga la cotización se
asignara la fecha para la cita. Así pues, solicitó se declare la improcedencia
de la tutela.
3.2. Instituto Roosevelt[11]
3.2.1. El Representante Legal de la
Institución, de manera breve, informó que el menor de edad tiene varias
atenciones por el servicio de consulta externa con Reumatología y Medicina
Física y Rehabilitación, siendo la última atención el 27 de septiembre de 2022.
Manifestó que el Instituto Roosevelt es una entidad de carácter nacional que
garantiza el acceso a los usuarios de acuerdo con la disponibilidad y capacidad
contratada; por otro lado, aseguró que no tiene contrato vigente de prestación
de servicios con Cajacopi EPS, quien debe ubicar una IPS dentro de su red de
servicios para darle continuidad al servicio a sus pacientes y realizar los
tratamientos médicos requeridos. Por tanto, solicitó al juez que los desvincule
al no tener responsabilidad alguna con las pretensiones de la tutela.
3.3. Secretaría Departamental de Salud del
Meta[12]
3.3.1. Esta entidad manifestó que no tiene
injerencia sobre los hechos que motivaron la interposición de la acción de
tutela, indicando que la EPS accionada es la que debe prestar oportunamente de
los servicios y tecnologías en salud, por cuanto el accionante se encuentra
debidamente afiliado. Su respuesta se acompañó de una ilustración acerca de los
cambios en la naturaleza jurídica de esa organización y de algunas precisiones
normativas referentes a la unificación del plan obligatorio de salud (POS), del
uso de la herramienta del Mipres, para señalar, según consulta en la base de
datos BDUA de la Adres, que el niño se encuentra activo en Cajacopi EPS,
régimen contributivo, y que por tanto, es la responsable de brindar el acceso
oportuno y efectivo de todos los servicios requeridos por el niño Nicolas
(entrega de los medicamentos y la programación de citas).
3.3.2. La entidad aseveró que sólo les compete
“brindar con oportunidad, la atención en salud de la población pobre no
asegurada, la población que se encuentran incluidas en la base de datos del
SISBEN residente en el Meta y que no están afiliadas a una EPS Subsidiada ni
Contributiva, pero no puede la Secretaría asumir eventos que son de
correspondencia de otra entidad que en este caso son resorte de las EPS”.
Así las cosas, solicitó se les desvincule del trámite, por falta de
legitimación en la causa por pasiva, al no ser la llamada a responder por los
reproches endilgados por el accionante.
3.4. Secretaría de Salud
Municipal de Salud de Villavicencio[13]
3.4.1. La Secretaria de Salud del ente vinculado, en consideración
a la tutela interpuesta, sostuvo que los hechos referidos son del resorte de
Cajacopi EPS y de sus IPS, entidades que deben ser las responsables, a partir
del ordenamiento jurídico vigente, de la autorización y prestación del
servicio. Afirmó que revisada la plataforma de la Adres, se evidenció que la
progenitora se encuentra afiliada en el régimen subsidiado de Cajacopi EPS y
que por el vínculo contractual que existe entre ambas es la obligada a atender
la presente solicitud de suministrar los medicamentos requeridos por el niño y
de llevar a cabo las valoraciones médicas.
3.4.2. En razón a lo anterior, solicitó la desvinculación de la
entidad que representa, por lo que recordó la figura de la legitimación en la
causa por pasiva, que en sentencia T-416 de 1997 señaló que es la calidad
subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en
el proceso y en sentencia T-1015 de 2006 se dijo que: “hace referencia a la
aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser
efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho
fundamental”. A lo que agregó que en la tutela no se menciona a la entidad
como generadora de las vulneraciones.
4.
Pruebas
que obran en el expediente[14]
4.1. Copia de tarjeta de identidad de Nicolas, donde se evidencia
que en la actualidad tiene 8 años y de la cédula de ciudadanía de su
progenitora Martha.
4.2. Copia de historia clínica del niño Nicolas, que contiene
valoración por Psicología del 11 de enero de 2023 en el que se remite a
Neuropsicología por temores que presenta el menor de edad, e inseguridades
derivadas de inadecuadas prácticas de crianza (menor duerme con los padres). (Folios
6 a 10).
4.3. Copia de dos autorizaciones de citas de control por la
especialidad de reumatología pediátrica de fecha 11 de enero de 2023 y 30 de
septiembre de 2022 (vencidas) y orden médica del 24 de agosto de 2023,
elaboradas por la reumatóloga Adriana Diaz. Copia de autorización de
interconsulta con Medicina Física y Rehabilitación de fecha 05 de enero de
2023, elaborada por el médico Juan Camilo Mendoza. Copia de orden médica
expedida por la misma reumatóloga, con el medicamento Inyección o infusión
de modificador de respuesta biológica de fecha 24 de agosto de 2022.
(folios 11 a 15).
5.
Decisión
judicial objeto de revisión[15].
5.1. En fallo de tutela del 26 de abril de 2023, el Juzgado
Séptimo Civil Municipal de Villavicencio dio plena credibilidad a la respuesta
de la accionada, por lo que declaró la carencia actual de objeto por hecho
superado, al considerar que la EPS gestionó la programación con el especialista
para la valoración y seguimiento del menor y que no estaba obligada a dispensar
ningún medicamento porque las órdenes ya no tenían vigencia; por tanto, no se
ampararon los derechos a la salud y seguridad social. De igual manera
desvinculó al Instituto Roosevelt, Secretaría de Salud del Departamento del
Meta y Secretaría de Salud del Municipio de Villavicencio. En ese sentido, el
juez de instancia tuvo en cuenta la sentencia T-405 de 2017 de la Corte
Constitucional, que se refirió al derecho a la salud, regulado en el artículo
49 constitucional, subrayando su carácter fundamental y autónomo.
5.2. Igualmente, mencionó que la tutela procede cuando está
comprometida gravemente la vida, a fin de garantizar el acceso a los servicios
de salud; o cuando no se prestan oportunamente los servicios médicos, pese a
estar autorizados; afirmó que lo mismo aplica para la demora en la entrega de
medicamentos o a la negligencia por trámites burocráticos y administrativos que
no le corresponde asumir al paciente. Por último, reiteró los principios de
integralidad y de eficiencia en la prestación, destacando la labor del médico
tratante.
6.
Actuaciones
en sede de revisión
6.1. El Despacho de la magistrada sustanciadora, el día 09 de
octubre de 2023, consultó en la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) de la
página web de la Adres, el número del documento de identidad del menor Nicolas,
encontrando que se encuentra activo con Cajacopi EPS SAS en el régimen
subsidiado[16]. Asimismo, el 10 de octubre de 2023,
consultó en la página web del Sisbén el número de la tarjeta de
identidad del joven accionante, evidenciando que se ubica en el nivel B2 “pobreza
moderada”.
II.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
1.1. La Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar la
sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 y el numeral 9
del artículo 241 de la Constitución y artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991.
2.
Análisis de procedencia de la acción de tutela[17]
2.1. El artículo 86 superior introdujo la acción de tutela a
nuestro ordenamiento jurídico y el Decreto Ley 2591 de 1991 se encargó de
reglamentarla. Para que proceda este mecanismo de amparo, debe verificarse el
cumplimiento de cuatro requisitos que son: la legitimación por activa, la
legitimación por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad; y una vez la
autoridad judicial los encuentre reunidos procederá a resolver de fondo,
amparando o no los derechos fundamentales alegados por el accionante; en caso
contrario, de no acreditarse el cumplimiento de alguno de los requisitos, el
juez tendrá que declarar improcedente el amparo solicitado. Por tanto,
la Sala analizará el cumplimiento de los cuatro requisitos mencionados.
Legitimación
por activa
2.2. El artículo 86 superior dispone que “toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (…), por sí misma
o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales”; y el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de
1991, indica que la tutela “podrá ser ejercida por cualquier persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma o a través de representante”. Acorde con lo anotado, la Sala
evidenció que la señora Martha actúa en defensa de los derechos fundamentales
de su menor hijo, presuntamente vulnerados por Cajacopi EPS SAS, al no hacer
entrega de un medicamento y al no asignar oportunamente cita médica con la
especialidad de reumatología pediátrica; y por tanto, está facultada para
invocar la protección de aquellos en su nombre. De esta manera se encuentra
satisfecho el requisito de legitimación en la causa por activa.
Legitimación
en la causa por pasiva
2.3. La primera parte del artículo 5° del
Decreto 2591 de 1991 sostiene que la acción de tutela procede contra toda
acción u omisión que cometan las autoridades públicas, consideradas como
vulneración o amenaza a algún derecho fundamental; la otra parte de la norma
contempla que este mecanismo excepcional de amparo procede contra particulares,
en el caso enunciado en el artículo 42-2 del Decreto 2591 de 1991; es decir,
cuando la prestación del servicio público de salud está a cargo de un
particular. En este sentido, la Sala considera que se cumple con la
legitimación por pasiva, ya que la entidad contra la que se ejercitó la acción
de tutela -Cajacopi EPS SAS- es la responsable de la prestación de los
servicios de salud con criterios de calidad y oportunidad, al niño Nicolas, a
través de las redes contratadas para tal fin.
2.4. Adicionalmente, debe recordarse que el juez de instancia, a
partir de las circunstancias fácticas planteadas, vinculó a la Secretaría de
Salud Municipal de Villavicencio y la Secretaría Departamental de Salud del
Meta. Sin embargo, las entidades en mención, conforme a las funciones que les
impone la ley, sí bien, cuentan con algunas competencias frente a la población
en el régimen subsidiado, en este caso no están legitimadas en la causa por
pasiva, por cuanto no les resulta atribuible la presunta vulneración alegada
por el accionante, al contar con una afiliación vigente con una EPS.
Adicionalmente, en el escrito de tutela, no se endilga acción u omisión
imputable a dichas entidades, de las cuales se derive amenaza o vulneración a
los derechos fundamentales.
Inmediatez
2.5. El presente requisito surge de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional que lo consolidado a través del
tiempo; al respecto, indica que la acción de tutela debe interponerse en un ‘término
razonable’, así, el juez constitucional tiene el deber de valorar las
particularidades de cada caso concreto y determinar si procede la tutela; de no
existir el requisito en comento, se desdibuja el propósito que dio el
constituyente al mecanismo de amparo y se desconocería el principio de seguridad
jurídica. También el alto Tribunal ha dicho que cuando la amenaza perdure en el
tiempo, “el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el
que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la
tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó”[18].
En el caso que nos ocupa se encuentra cumplida la exigencia; por cuanto la cita
médica con especialista fue cancelada por la EPS accionada el día 15 de febrero
de 2023 y tampoco hay evidencia de la entrega del medicamento: “inyección
infusión de modificador de respuesta biológica”, es así, que casi dos meses
después fue interpuesta la acción de amparo; siendo un término más que
razonable, más aún, si se considera que la amenaza persiste en el tiempo.
Subsidiariedad
2.6. El carácter residual y subsidiario de la tutela lo
trata el artículo 86 superior; el cual significa que la procedencia del
amparo se supedita a que: i) el afectado no disponga de un mecanismo de defensa
judicial, o ii) que, habiéndolo, éste no resulta idóneo [ni eficaz] para
la protección de los derechos fundamentales; y,
iii) que el amparo constitucional sea una medida transitoria para evitar un
perjuicio irremediable. En este sentido, el juez deberá valorar, en igual medida,
la posible afectación de los derechos fundamentales de un sujeto de especial
protección constitucional, como en el caso de los menores de edad.
2.7. Frente
a este punto, la sentencia T-147 de 2023 recordó que no es obligatorio acudir a
la Superintendencia Nacional de Salud para cumplir con el requisito de
subsidiariedad, porque como lo estableció la sentencia SU-508 de 2020, esa
entidad “experimenta unas situaciones normativas y estructurales que ponen
en duda su eficacia y ha concluido que mientras persistan las dificultades para
el ejercicio de dichas facultades, no se entenderá como un medio idóneo y
eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales de los
usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, situación que
continua; ya que no hay evidencia de que en la actualidad esa entidad haya
superado dichas deficiencias expuestas. Por lo anterior, la
Sala estima cumplido el presente requisito para el caso de Nicolas, quien no
tiene otro mecanismo de defensa judicial para el amparo de su derecho
fundamental a la salud, más allá de que tenga una enfermedad que afecta su
existencia y que pertenezca al régimen subsidiado de salud.
Por tanto, una vez verificado el cumplimiento de todos los requisitos de procedencia de
la acción de tutela en el presente asunto, le corresponde a la Sala definir el
problema jurídico y establecer la metodología que servirá para abordar el caso
concreto y la resolución del mismo.
3. Asunto
objeto de análisis, problema jurídico y metodología
3.1. En esta ocasión, la Sala Octava de Revisión estudiará la acción
de tutela de Nicolas, menor de edad, que pertenece al régimen subsidiado en
salud[19] y está en
situación de pobreza moderada, que tiene un diagnóstico, según sus
médicos, de: Artritis reumatoidea juvenil
poliarticular (también conocida como Artritis ideopática juvenil), la cual le produce dolores en sus articulaciones que le afectan
su movilidad. La mamá del menor asegura que requiere una cita con la
especialidad de reumatología pediátrica y de un medicamento denominado:
“inyección o infusión de modificador de respuesta biológica”.
3.2.
A
partir de los acontecimientos narrados, presuntamente la EPS accionada retardó el
cumplimiento en la entrega de medicamentos e incumplió con practicar la cita
con la especialidad de reumatología pediátrica, lo que llevó a Martha a
acudir a la protección de los derechos a la salud y vida de su menor hijo; por
tanto, solicitó que se ordene a la EPS programar cita con el especialista en reumatología pediátrica,
procedimientos físicos y medicamentos. Sin embargo, la accionada asegura que
obró conforme al marco regulatorio, y afirmó que asignó cita médica de
reumatología pediátrica; y frente a las órdenes médicas, manifestó que
perdieron validez al ser antiguas. Luego, en sentencia de única instancia, el juez de tutela declaró la
carencia actual de objeto por hecho superado, porque consideró que la EPS
gestionó la programación con el especialista para la valoración y seguimiento
de Nicolas y que no era posible ordenar los medicamentos porque las
órdenes habían perdido validez.
3.3. Conforme a la
situación fáctica descrita los problemas jurídicos que debe resolverse son
los siguientes: ¿se configura una carencia actual de objeto por hecho superado
en razón a que la EPS accionada reprogramó la cita médica con la especialidad
requerida por el accionante?; y, (ii) en caso de que no se configure la
carencia actual de objeto, ¿la EPS accionada vulneró los derechos fundamentales
a la salud y la vida de un menor de edad con diagnóstico de artritis
reumatoidea juvenil poliarticular al no programar oportunamente y asegurar que
se llevara a cabo la cita con la especialidad requerida y no entregar los
medicamentos en la forma adecuada, en razón a que las órdenes médicas perdieron
vigencia?
3.4. Con la finalidad de
contestar a este interrogante, la Sala: (i) se referirá
al derecho a la salud de los menores de edad; (ii) se referirá al suministro de
servicios y medicamentos en salud, y a la figura del tratamiento integral.
Reiteración jurisprudencial; (iii) explicará la figura de la carencia actual de
objeto y sus diferentes modalidades. Reiteración jurisprudencial y, finalmente;
(iv) decidirá el caso concreto.
4. El
derecho a la salud de los menores de edad. Reiteración de jurisprudencia[20]
Evolución normativa y jurisprudencial
4.1. En la sección destinada a los
derechos sociales, económicos y culturales de la Constitución Política, se
ubica el artículo 49, el cual entiende que la atención en salud es un servicio
público que el Estado debe garantizar correspondiéndole “organizar,
dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud” de todo
individuo, incluyendo a los niños, niñas y adolescentes; agrega el artículo en
cita que, esta responsabilidad debe darse “conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad”. La lectura de la norma debe
hacerse en armonía con lo preceptuado por el artículo 48 superior que indica
que “la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que
se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado”,
actividad que, como ya se mencionó, debe cumplirse por el Estado conforme a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
4.2. El derecho a la salud tiene una
evolución normativa y jurisprudencial atada a los artículos 48 y 49 de la
Constitución, que brevemente se ilustrará. En una primera etapa, el derecho a la
salud, por su ubicación dentro de la Carta Política, se consideró un derecho de
carácter prestacional y se protegió por conexidad con un derecho fundamental[21]; normalmente, se invocaba el derecho
a la vida, el derecho a la integridad física o el derecho a la igualdad[22]; y en el caso de un menor de edad,
adicionalmente, se invocaba la protección del artículo 44 superior[23], que menciona la prevalencia de los
derechos de los niños. De igual manera, por su importancia, la salud se ciñó a
la noción de servicio público; en donde la Corte ha dicho que debe mirarse con
una doble connotación, de ser derecho/servicio público.
4.3. Existe una segunda etapa de
consolidación que llevó, gracias al desarrollo jurisprudencial de la Corte, a
considerar el derecho a la salud como fundamental y autónomo, etapa que se
considera culminó con la sentencia hito T-760 de 2008[24], que abandonó en absoluto la tesis de la conexidad, puesto que
estimó que no era necesario invocar un derecho fundamental vulnerado.
Posteriormente se dio una tercera etapa de reconocimiento normativo o legal, la
cual recogió aquellos postulados y avances jurisprudenciales que se llevaron a
la Ley 1751 de 2015 (conocida como Ley Estatutaria en Salud -LES-)[25], que elevó la salud a rango
estatutario, señalando que es un derecho irrenunciable. La exequibilidad de
esta ley fue dada a través de la sentencia C-313 de 2014.
De la especial protección a los
menores de edad
4.4. En tratándose de la protección
del derecho a la salud de los niños, el articulo 44 superior[26], desde la expedición de nuestra
Carta Política, dio un carácter fundamental al derecho a la salud de los niños,
niñas y adolescentes, sin necesidad de que se diera la evolución expuesta
previamente, toda vez que lo que busca protegerse es el interés superior del
menor de edad. La sentencia T-010 de 2019, reiterada por la sentencia T-253 de
2022, sostuvo que la garantía del artículo en cita se complementa con algunos
de los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, entre los que cabe mencionar el artículo 25 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el principio 2° de la Declaración
Universal de los Derechos del Niño y el artículo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales, que defienden el derecho a la salud
y obligan a los Estados partes con su garantía y protección.
4.5. El Código de Infancia y
Adolescencia (Ley 1098 de 2006) no fue ajeno a la preocupación de brindar la
máxima protección a los menores de edad y en su artículo 27 incorporó que “[t]odos
los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es
un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de
enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades
dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas,
podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”.
Asimismo, el literal f) del artículo 6° de la Ley 1751 de 2015 reitera la
prevalencia de derechos de los menores de edad, y el artículo 11 de la misma
ley establece que la atención en salud de los niños, niñas y adolescentes no
estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica.
4.6. Expuesto lo anterior, conviene
precisar lo que ha entendido la Corte por el derecho a la salud, puesto que son
varias providencias de este Órgano, pertenecientes a las varias etapas
expuestas en precedencia que de manera pacífica lo definen como: “la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y
funcional de su ser”[27]. Es así que la sentencia T-253 de
2022 de manera acertada indicó que cuando hay un alteración o afectación en la
esfera física o mental de un individuo, el sistema de salud debe salir a
resolver esa necesidad que demanda aquel sujeto, servicio que será prestado
bajo el cumplimiento de los principios enunciados en los artículos 48 y 49 de
la Constitución.
Principios y elementos del derecho a
la salud
4.7. En la atención en salud no solo debe se cumplir con los
postulados constitucionales, sino atender otras condiciones a las que aluden
los artículos 6° y 8° de la Ley Estatutaria en Salud, Ley 1751 de 2015. De modo
ilustrativo se resaltan algunos principios como el de accesibilidad, en
el que se entiende que los servicios y tecnologías de salud deben ser
accesibles a todos, en condiciones de igualdad; comprende la no discriminación,
la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la
información; continuidad, que es el derecho a recibir los servicios de
salud de manera continua y, una vez la provisión de un servicio ha sido
iniciada, esta no podrá ser interrumpida por razones administrativas o
económicas; integralidad, que es el derecho de los usuarios del sistema
a recibir la atención y el tratamiento completo de sus enfermedades, de
conformidad con lo prescrito por el médico tratante; oportunidad, es
cuando la prestación de los servicios y tecnologías de salud deben proveerse
sin dilaciones; y, universalidad, que se refiere a que todos los
residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho
fundamental a la salud en todas las etapas de la vida, para que el usuario del
sistema de salud obtenga un servicio de calidad.
4.8. En relación con el principio de
integralidad, que involucra al Estado y a las entidades
encargadas de la prestación del servicio de salud, este supone que si al brindar, un tratamiento, éste no logra mejorar las
condiciones de salud y calidad de vida del paciente, se deben proveer los
servicios y tecnologías necesarios para sobrellevar la enfermedad, garantizando
al menor beneficiario una calidad de vida digna[28]. Ahora bien, frente al carácter universal del derecho a
la salud, la sentencia SU-508 de 2020 hizo una observación, en el sentido de
indicar que el establecer acciones afirmativas en favor de ciertos grupos o
segmentos de la población (niños, niñas y adolescentes)[29], como sujetos de especial protección constitucional, no
desobedece ese postulado.
4.9.
Los principios de continuidad, oportunidad e integralidad también estaban presentes desde la Ley 100 de 1993. En concreto, del
principio de continuidad debe indicarse que la ley en cita lo definía de otra
manera aludiendo a un elemento de temporalidad, porque se predicaba una
vocación de permanencia en el sistema de salud de toda persona que ingresaba al
mismo y que, en principio, no debía separarse si peligraba la vida e
integridad. La sentencia T-413 de 2020, rememorando los primeros años de
jurisprudencia de la Corte, sostuvo que desde esa época se protegió el derecho
a la salud cuando este postulado se ignoraba afectado otros principios como el
de la buena fe y confianza legitima. En suma, este principio reviste gran
relevancia “en tanto que permite amparar el inicio, desarrollo y terminación
de los tratamientos médicos. Como se verá con posterioridad, ello está en
íntima consonancia con la integralidad en la prestación de los servicios
médicos”[30].
4.10. En
cuanto al principio de oportunidad, en otras palabras, éste no es otra cosa más
que proveer los servicios sin demoras; en tal sentido la sentencia T-232 de
2022 indicó que “el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el
momento que corresponde para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y
deterioros”; de igual manera, guarda dos matices, una relacionada con el
derecho del paciente a recibir un diagnóstico de su enfermedad o enfermedades
con el fin de que pueda iniciar el tratamiento definido por el profesional de
la salud; y el otro, tiene que ver con la adecuada entrega de medicamentos y el
suministro de servicios requeridos a tiempo, “en las condiciones que defina el
médico tratante, a fin de garantizar la efectividad de los procedimientos
ordenados”[31].
4.11. Finalmente,
volviendo al principio de integralidad, posiblemente de los tres es el que ha
tenido mayor desarrollo jurisprudencial, en la medida que el artículo 8° de la
Ley 1751 se dedica exclusivamente a este. Cabe agregar que la normatividad
señala que, sin importar el origen ni la etapa de la enfermedad, los servicios
de salud deben brindarse de manera completa de principio a fin; además, señala que la
responsabilidad en la atención de salud o prestación de un servicio en
particular no podrá fragmentarse en perjuicio del bienestar del usuario. No en
vano la Corte considera que la integralidad es “la columna vertebral del
sistema de salud”, así lo indicó la sentencia T-253 de 2022 al sostener
que: “el principio de integralidad abarca una serie de elementos que son
imprescindibles para la materialización del derecho fundamental a la salud.
Según lo dispone la ley, el servicio de salud debe prestarse plenamente sin que
haya que acudir al ejercicio de acciones judiciales”.
4.12. Conforme a lo narrado, a modo de conclusión es
claro que existe todo un andamiaje institucional compuesto por principios,
normas, entidades, las cuales tienen por objetivo el de brindar una atención en
salud con criterios de calidad y oportunidad a la población y que, en el caso
de los niños, niñas y adolescentes, , dicha prerrogativa cobra relevancia,
porque acertadamente la jurisprudencia[32] exige que todos los actores que participan, deben: “i)
orientarse no solo al mantenimiento del mayor nivel de salud posible, como para
la generalidad de la población, sino que deben perseguir un desarrollo infantil
efectivo, como condición para el ejercicio de sus demás garantías
constitucionales y ii) atender en cualquier caso el interés superior, como
presupuestos para la consolidación de la dignidad humana del niño”
5. Del suministro de servicios y medicamentos en salud, y de la figura del
tratamiento integral. Reiteración jurisprudencial[33]
5.1. El Sistema de Salud surgió con la
expedición de la Ley 100 de 1993[34], a partir de varios
postulados consagrados en diferentes artículos de la Constitución; en
consecuencia, dicha ley estableció todos los fundamentos que rigen su
funcionamiento. De este modo, el artículo 177 ejusdem indicó que las
Entidades Promotoras de Salud (EPS) son “las entidades responsables de la
afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones
(…). Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente,
la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados”; por otro
lado, el artículo 162 de la ley en comento dio origen al Plan Obligatorio de
Salud (POS), hoy Plan de Beneficios en Salud (PBS), con el objetivo de “permitir
la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en
las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de
uso y los niveles de atención y complejidad que se definan”. Por tanto, en
materia de salud, los principios constitucionales y la Ley 100 de 1993[35] son de
obligatorio acatamiento para todos los actores que hacen parte del sistema.
5.2. Otro de los aspectos que trajo la Ley 100 de 1993, cumpliendo con
el principio de solidaridad en un Estado Social de Derecho, fue el que todos
los habitantes tuvieran acceso al sistema de salud atendiendo a su capacidad
económica; por tanto, aquellos que tienen fuentes de ingresos deben hacer un
aporte para financiar el sistema, caso en cual estarán afiliados en el
denominado régimen contributivo; y el otro grupo, personas vulnerables o en
condiciones desfavorables, que no tienen esa capacidad económica, se deben
afiliar al régimen subsidiado[36]. En esa evolución, cada
régimen tenía su propio POS, siendo el POS del régimen subsidiado más
restringido, aspecto que la sentencia T-760 de 2008 consideró discriminatorio,
al punto que una de las órdenes que profirió al Ministerio de la Protección
Social y otros actores fue el de avanzar en la unificación del POS, tarea que
se dio paulatinamente, hasta el día de hoy en que existe un sólo Plan de
Beneficios en Salud (PBS) para los afiliados de los dos regímenes sin
distinción alguna.
5.3. En
suma, en tratándose de la atención de los menores de edad, no es solo un
derecho el que reciban de manera completa la atención que requieran, junto con
todo aquello que sea necesario para el tratamiento de la patología, sino que es
una obligación ineludible de los actores del sistema, ya sea una EPS o una IPS
o se trate de algún otro ente, autorizar, realizar y/o entregar oportunamente
los servicios, medicamentos e insumos médicos, los cuales hayan sido prescritos
por el médico tratante. Por eso, aunque los principios de continuidad,
oportunidad e integralidad se pudieron analizar individualmente, tienen una
dependencia el uno del otro y deben verse de manera conjunta, y la afectación
de uno necesariamente impactará la de los otros; máxime si también se tiene en
cuenta que la naturaleza de la enfermedad pueda ser de aquellas que requieran
un tratamiento constante y permanente a lo largo del ciclo vital como ocurre
con la artritis reumatoidea, enfermedad considerada ruinosa y catastrófica,
desde la Resolución 3974 de 2009 del Ministerio de la Protección Social, y que
la Corte ha conocido en otros contextos, amparando los derechos fundamentales
de los accionantes.
Del suministro de
servicios y medicamentos
5.4.
Con la idea de brindar una adecuada prestación del servicio de salud y de dar
acceso a medicamentos y otras tecnologías incluidos
en el PBS, bajo una óptica técnico-científica, surge la figura del médico tratante. Al respecto, es abundante la
jurisprudencia que exige que los pacientes, por regla general, cuenten con una
prescripción, orden o fórmula médica elaborada por el médico tratante, que les
significa poder tener acceso a los insumos, servicios, medicamentos y
tecnologías en salud. La Corte, en la sentencia T-508 de 2019 señaló que es “quien
cuenta con la formación académica necesaria para evaluar la procedencia
científica de un tratamiento, a la luz de las condiciones particulares de cada
paciente y el único capaz de determinar la
idoneidad de un tratamiento médico; [por tanto] la opinión del médico tratante
adscrito a la EPS constituye el principal criterio para determinar los insumos
y servicios que requiere un individuo”[37]. Incluso, se ha
permitido en algunos casos y de manera excepcional, que el concepto rendido por
el médico tratante que no pertenezca a la EPS tenga carácter vinculante[38]; por
tanto, no se requiere formalidades adicionales, diferente a la orden o
prescripción médica.
5.5. En la sentencia SU-508 de 2020, la Corte Constitucional planteó dos
escenarios ante la posible falta o carencia de una orden médica, cuando se
encuentra vulnerado el derecho a la salud, bajo el cumplimiento de ciertas
condiciones, las cuales se encuentran plasmadas en la sentencia de unificación.
Una de ellas, es acudir al hecho notorio, en donde el juez
constitucional puede ordenar el suministro del servicio o tecnología en salud
incluidos en el PBS con base en la evidente necesidad del mismo, sujeto a la
posterior ratificación del profesional tratante y, en el caso de no existir
dicha evidencia probatoria, pero hay un indicio razonable de afectación a la
salud, la orden se dirige a la EPS, quien debe a través de sus profesionales
adscritos, con pleno conocimiento de la situación del paciente, emitir un
concepto en el que determinen si un medicamento, servicio o procedimiento es requerido
a fin de que sea eventualmente provisto.
5.6. A este último evento descrito, la
jurisprudencia constitucional lo ha denominado el derecho al diagnóstico,
componente esencial del derecho a la salud, que se compone de tres etapas,
donde el profesional de la salud realiza lo siguiente
i)
«identificación», establece la patología que padece el
paciente y comprende la práctica de los exámenes ordenados por el médico a
partir de los síntomas de éste;
ii) «valoración», determina
el tratamiento médico adecuado para el paciente, a partir de un análisis
oportuno e integral de los resultados de los exámenes realizados por los
especialistas;
iii) «prescripción»,
que es la emisión de las órdenes médicas pertinentes y adecuadas para que el
inicio oportuno del tratamiento[39].
5.7. En consecuencia, es claro que la entrega
de medicamentos es una de las obligaciones cardinales que deben cumplir
las EPS, sin que se impongan barreras administrativas o trámites burocráticos a
un afiliado o usuario que no está en condiciones de asumir; por cuanto la
demora en el suministro afecta el inicio o continuación del tratamiento
ordenado por el médico tratante, en detrimento o perjuicio
de su estado de salud, viendo incluso agravada su enfermedad. Por tanto, como
lo mencionó la sentencia T-012 de 2020, ante un panorama como el descrito “se
produciría la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, a la
integridad personal, a la dignidad humana y a la vida del usuario. Por tal
razón, el suministro tardío o inoportuno de medicamentos desconoce los
principios de integralidad y continuidad en la prestación del
servicio de salud”. En suma,
5.8. En conclusión, esta Sala considera que cuando se trata
de menores de edad (sujetos de especial protección constitucional) que sufren
una enfermedad ruinosa o catastrófica, que se encuentran en estado de debilidad
manifiesta en atención a las normas constitucionales y legales, su derecho
a acceder a los servicios de salud se protege prevalentemente. Esta
protección constitucional tiene amplio respaldo jurisprudencial y,
adicionalmente, es también amparada por el Legislador que, con la expedición de
la Ley estatutaria sobre el derecho a la salud, reconoce los elementos y
principios esenciales e interrelacionados del derecho y la garantía de
integralidad (Arts. 6 y 8 de la Ley 1751 de 2015)[40].
Del tratamiento
integral
5.9. La reciente sentencia
T-264 de 2023[41], explica que el tratamiento
integral es una posible orden que profiere el juez de tutela de obligatorio
acatamiento para la EPS, que involucra una atención “ininterrumpida,
completa, diligente, oportuna y con calidad del usuario”.
De manera que, en tales casos, la prestación del servicio de salud debe incluir
todos los elementos que prescriba el médico tratante
relacionados con la o las patologías que tenga el usuario o afiliado.
5.10. El precedente
jurisprudencial tiene por sentados unos requisitos necesarios para que proceda
la orden de suministrar el tratamiento integral, para lo que el juez de tutela
debe verificar: a) si la EPS fue negligente en el cumplimiento de sus deberes;
y b) si existen prescripciones médicas que especifiquen tanto el diagnóstico
del paciente, como los servicios o tecnologías en salud que requiere. Como
criterio de apoyo, también el juez puede analizar si el demandante es un sujeto
de especial protección constitucional o si está en condiciones extremadamente
precarias de salud. En este punto, no es dable al funcionario judicial
pronunciarse respecto de aspectos futuros o inciertos, puesto que el
tratamiento prescrito es lo suficientemente claro[42].
5.11. Tal como lo establece la
jurisprudencia, no se puede presumir la mala fe, lo que no implica que el juez
no pueda analizar la posible negligencia de una EPS en la prestación del
servicio; para ello, la Corte estableció los eventos en que esta negligencia
puede acaecer: “por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el
suministro de medicamentos, la programación de procedimientos quirúrgicos o la
realización de tratamientos dirigidos a obtener su rehabilitación, poniendo así
en riesgo la salud de la persona, prolongando su sufrimiento físico o
emocional, y generando complicaciones, daños permanentes e incluso su muerte”.
6. De la carencia actual de
objeto y sus diferentes modalidades[43]
6.1. En profusa jurisprudencia
constitucional, la Corte se refiere a la figura de la carencia actual de objeto
como una manera de explicar que la acción de tutela ha perdido su razón de ser,
porque desaparecieron las circunstancias que en un inicio llevaron a su
interposición. En otras palabras, se afirma que este fenómeno ocurre cuando
entre la interposición de la acción de tutela y la decisión del juez
constitucional desaparece la afectación al derecho fundamental alegado por alguna
circunstancia, haciendo que cualquier decisión que adopte el juez caiga al
vacío[44].
Esta situación, ha sido identificada por este Alto Tribunal; así, en sentencia
SU-522 de 2019 se explicaron tres variables:
“- Daño consumado.
Es aquel que se presenta cuando se ejecuta el daño o la afectación que se
pretendía evitar con la acción de tutela, de tal manera que, el juez no puede
dar una orden al respecto con el fin de hacer que cese la vulneración o impedir
que se materialice el peligro. Así, al existir la imposibilidad de evitar la
vulneración o peligro, lo único procedente es el resarcimiento del daño causado
por la violación de derecho. No obstante, la Corte ha indicado que, por regla
general, la acción constitucional es improcedente cuando se ha consumado la
vulneración pues, esta acción fue concebida como preventiva mas no
indemnizatoria.
- Hecho superado.
Este escenario se presenta cuando entre el momento de interposición de la
acción de tutela y el fallo, se evidencia que como consecuencia del obrar de la
accionada, se superó o cesó la vulneración de derechos fundamentales alegada
por el accionante. Dicha superación se configura cuando se realizó la conducta
pedida (acción u abstención) y, por tanto, terminó la afectación, resultando
inocua cualquier intervención del juez constitucional en aras de proteger
derecho fundamental alguno, pues ya la accionada los ha garantizado.
- Acaecimiento de una situación
sobreviniente. Se presenta en aquellos casos en
que tiene lugar una situación sobreviviente, que a diferencia del escenario
anterior, no debe tener origen en una actuación de la accionada, y que hace que
ya la protección solicitada no sea necesaria, ya sea porque el accionante
asumió la carga que no le correspondía, o porque la nueva situación hizo
innecesario conceder el derecho”.
6.2. En cualquiera de los
eventos mencionados, el juez no está obligado a proferir una decisión de fondo,
salvo en el evento del daño consumado, evento en que el juez si estaría
obligado a pronunciarse de fondo; sin embargo, si las circunstancias lo
ameritan y lo considera necesario puede pronunciarse sobre la situación fáctica
que dio origen al medio de amparo, ya sea para reprochar el acaecimiento, para
realizar advertencias en vista de la transgresión constitucional; o “para
condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena
de las sanciones pertinentes”[45]
7. Análisis y solución del caso concreto
7.1. En esta ocasión le correspondió a la Sala
Octava de Revisión analizar y dar solución a los interrogantes planteados sobre
la eventual configuración de una carencia actual de objeto o de la posible
vulneración de los derechos fundamentales a la salud y vida de un afiliado,
menor de edad, a quien la EPS no le hizo entrega de un medicamento necesario
para el tratamiento de una enfermedad considerada ruinosa y catastrófica, y
tampoco le garantizó la adecuada y oportuna realización de una cita con
especialista, pese a existir órdenes de su médica tratante vencidas.
7.2. Para comenzar, se tiene que Nicolas presentó
acción de tutela, por intermedio de su progenitora, con el fin de que se
ordenara a Cajacopi EPS asignar cita con el especialista en reumatología
pediátrica, los procedimientos físicos y medicamentos necesarios para tratar la
patología de su hijo, en especial, las tres unidades de la inyección o infusión
de modificador de respuesta biológica, medicamento que tiene su soporte en
orden médica.
7.3. Del referido trámite de
amparo conoció en única instancia el Juzgado Séptimo Civil Municipal de
Villavicencio que, en sentencia del 26 de
abril de 2023, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado; por
tanto, no amparó los derechos fundamentales a la salud y vida, tras considerar
que la EPS gestionó adecuadamente el requerimiento de programar la cita con el
especialista ya que el menor de edad no se encontraba en una situación de
urgencia o gravedad, posición que tuvo sustento en la respuesta dada por la
entidad accionada. De entrada, para la Sala, esta decisión no se acompasa con
las normas vigentes y de la extensa jurisprudencia fijada a lo largo de los
años por la Corte Constitucional, puesto que el juez de tutela debió dar mayor
importancia al cuadro médico del accionante y sus condiciones materiales (niño
diagnosticado de escasos recursos con una enfermedad ruinosa y catastrófica que
altera sus articulaciones); en este caso, se hubiera preferido que el juez
protegiera el derecho a la salud y por tal razón emitiera una orden de
cumplimiento a la EPS de entrega del medicamento requerido y de no solo
programar sino de llevar a cabo la consulta con el especialista respectivo. Sin
embargo, optó por una decisión que dejó al niño en un estado de absoluta
vulnerabilidad, pese a su mal estado de salud y de ser un sujeto de especial
protección constitucional.
7.4. A partir de los hechos probados y de las
piezas procesales del caso sub examine, la Sala evidencia lo siguientes:
i) el niño cuenta con 8 años de edad[46], ii) vive con una enfermedad llamada
Artritis reumatoidea juvenil poliarticular, diagnosticada a sus nueve meses
de edad, que le ha afectado en su parte de movilidad y posiblemente en su
calidad de vida; y por tanto, iii) su calidad de sujeto de especial protección
constitucional está dada al ser un menor de edad, en una condición de
vulnerabilidad, que pertenece al régimen subsidiado en salud, quien merece una
protección reforzada de su derecho a la salud.
7.5.
En la sentencia T-842 de 2011[47], la Corte
conoció el caso de un menor de edad con diagnóstico de artritis reumatoidea
juvenil, en el que era evidentes las dificultades que conlleva esta enfermedad
en una persona muy joven, que acudió a la tutela por intermedio de su madre,
reclamando una droga que la EPS le negaba, además de no prestarle la atención
en salud requerida; en aquella ocasión la Sala Novena de Revisión declaró la
carencia de objeto por daño consumado, por cuanto el menor murió a la espera
del medicamento y del tratamiento médico que no se le pudo brindar en su
ciudad. En la sentencia T-463 de 2022, en otro contexto, en el que se buscaba
amparar el derecho a la educación, tampoco fue posible proteger el derecho
porque se dictaminó la carencia actual de objeto por daño consumado; sostuvo
que enfermedades como la artritis reumatoidea son “enfermedades [que]
generan un tipo de discapacidad invisible u oculta. Esta discapacidad, a
diferencia de la física que es visible, tiene síntomas menos evidentes (…) Las personas con discapacidades invisibles se enfrentan
a las mismas barreras en la función, calidad de vida y discriminación que
aquellas con discapacidades físicas claramente manifiestas; sin embargo, suelen
estar sujetas a una estigmatización adicional: su condición es puesta en duda
al no resultar evidente”.
7.6.
La Stanford Medicine Children’s Health[48] explica
que la artritis reumatoidea juvenil es una forma de artritis que
se presenta en los niños de hasta 16 años y que produce inflamación y rigidez
de las articulaciones durante más de seis semanas, afectando el desarrollo de
los huesos en los niños en edad de crecimiento, y en muy pocos casos afecta
órganos internos; y es poliarticular, porque afecta a cinco o más de cinco
articulaciones. Señala que la variedad poliarticular es más grave y tiende a
afectar a las articulaciones pequeñas, como las de las manos o los pies, y con
frecuencia aparece en ambos lados del cuerpo[49].
7.7. Ahora bien, el portal de la Clínica
de Mayo, uno de los centros médicos con mayor reputación del mundo, indica que
los medicamentos usados para ayudar a los niños con artritis reumatoide
idiopática juvenil son de cuatro tipos: (i) los AINES (anti inflamatorios no
esteroides); (ii) los medicamentos antirreumáticos modificadores de la
enfermedad, que se usan cuando el primer grupo no es efectivo por sí solo;
(iii) los agentes biológicos, también conocidos como modificadores de la
respuesta biológica, agentes que ayudan a reducir la inflamación sistémica y
prevenir el daño en las articulaciones; (iv) uno ultimo son los corticoides[50].
7.8. Una vez realizadas las anteriores
precisiones conceptuales, se verifica en la historia clínica aportada por la
mama del niño, donde se encuentra una orden de interconsulta de control o
seguimiento por especialista en reumatología pediátrica emitida por la médica
reumatóloga Adriana Diaz, y con número de autorización 5000102241567 del 11 de
enero de 2023, que venció el 11 de abril de los corrientes, para el prestador
Instituto Roosevelt (Bogotá), que había reemplazado una anterior de fecha 30 de
septiembre de 2022, vencida el 29 de diciembre de 2022; aparece una nota que
dice: “…se vence no hay contrato”. Asimismo, se encontró una formula
médica expedida por la misma especialista del medicamento Inyección o
infusión de modificador de respuesta biológica (cantidad: 2) del 24 de
agosto de 2022, sin autorización de Cajacopi EPS.
7.9. En vista de lo anterior, procede la Sala a
analizar si en el asunto sub examine se reúnen las condiciones definidas
por la jurisprudencia para ordenar el medicamento Inyección o infusión de
modificador de respuesta biológica en cantidad: 2 (no en cantidad 3, como
lo pretende la progenitora en su escrito) y la interconsulta por la
especialidad de reumatología pediátrica, solicitados por la madre del menor de
edad, de conformidad con las consideraciones realizadas en los acápites
precedentes. Asimismo, se analizará, si por las condiciones particulares del
caso, procede el tratamiento integral en el niño.
7.10. Revisada la respuesta dada por Cajacopi EPS, a
diferencia del juez de instancia, para la Sala no son de recibo las
explicaciones dadas por la EPS en razón a que, a la luz de la jurisprudencia
constitucional, el derecho fundamental a la salud de los niños niñas y
adolescentes tienen un carácter prevalente y, como se dijo a lo largo de toda
la providencia, todos los actores deben actuar de manera muy diligente y en
cumplimiento, no solo de la normatividad vigente, sino de la jurisprudencia
constitucional. Lo anterior, porque transcurrieron más de ocho meses para
programar la cita de control por el especialista en reumatología pediátrica
ordenada por la reumatóloga del Instituto Roosevelt, el día 24 de agosto de
2022, y nótese que hasta el día 28 de abril de 2023 se dio la cita en la Subred
Integrada de Servicios de Salud Sur, ubicada en Bogotá, una demora, en
definitiva, injustificada; aunado a que el niño vive con una enfermedad ruinosa
y catastrófica limitante que le causa serios dolores en sus articulaciones, y
ese sólo retardo ya es suficiente para considerar que hubo una vulneración al
derecho a la salud.
7.11. Por otro lado, utilizando el mismo razonamiento del
párrafo anterior, se reiterará que se afectó el derecho a la salud de Nicolas
al no haber autorización por parte de Cajacopi EPS la prescripción del
medicamento Inyección o infusión de modificador de respuesta biológica (cantidad:
2), de fecha 24 de agosto de 2022, ni de evidenciarse la entrega del mismo, con
el agravante de que el Juez Séptimo Civil Municipal de Villavicencio admitió
que la orden médica estaba vencida y que por tal razón no le era exigible a la
EPS. Se recuerda que la atención de salud debe reunir unas características
especiales; no en vano se explicaron al detalle los principios de continuidad,
integralidad y oportunidad, que deben acompañar desde un inicio la atención sin
interrupciones ni dilaciones, aspectos que en el presente caso no se dieron,
siendo claro que la no entrega oportuna de un medicamento esencial para el
tratamiento de la Artritis Reumatoidea Juvenil comporta una violación al
derecho a la salud.
7.12. Para finalizar, la
Sala tomará las órdenes médicas aludidas de manera pura y simple, porque fueron
elaboradas sin lugar a equívocos por la misma médica tratante especialista en
reumatología, en donde evidentemente la EPS omitió sus deberes como actor del
Sistema de Salud, porque no puede olvidarse que su obligación no se limita a
expedir la autorización y olvidarse de la siguiente fase prestacional, sino
debió asegurarse que los prestadores que tiene contratados o que hacen par...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.