Sentencia T-558 de 2016

T-558-16 1 Sentencia T-558/16 ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-Procedencia de la acción de tutela para su protección PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007 SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Reglas jurisprudenciales CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales Referencia: Expedientes T-5605124, T-5605211, T-5613742, T-5616724, T-5620599 y T-5621223 (acumulados). Expediente T-5605124: Acción de tutela promovida por Josefina Bautista González, como agente oficiosa del menor Luis Felipe Contreras González, contra Cafesalud EPS y otros. Expediente T-5605211: Acción de tutela promovida por Luis Sigifredo Rodríguez Herazo, en calidad de agente oficioso de su madre, la señora Teresa de Jesús Viuda de Rodríguez, contra Asmet Salud EPS. Expediente T-5613742: Acción de tutela promovida por Arturo Ortiz González contra Nueva EPS. Expediente T-5616724: Acción de tutela promovida por María Eunice Aguiar Villanueva, en representación de su hijo en condición de discapacidad Isidro Rada Aguiar, contra Cafesalud EPS. Expediente T-5620599: Acción de tutela promovida por Diana Marcela Obando Valencia, en representación de su hijo menor de edad Emmanuel Aguirre Obando, contra Coomeva EPS. Expediente T-5621223: Acción de tutela promovida por Luz Marina Lozano Molina contra Nueva EPS. Magistrada Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil dieciséis (2016). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa, y por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los siguientes fallos de única instancia: (i) dentro del expediente T-5605124, la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Girón (Santander), el quince (15) de marzo de dos mil dieciséis (2016); (ii) dentro del expediente T-5605211, la dictada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Cumbitara (Nariño), el cuatro (4) de marzo de dos mil dieciséis (2016); (iii) dentro del expediente T-5613742, la proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá, el veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016); (iv) dentro del expediente T-5616724, la dictada por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Distrito judicial de Ibagué (Tolima), el ocho (8) de febrero de dos mil dieciséis (2016); (v) dentro del expediente T-5620599, la proferida por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali (Valle del Cauca), el dos (2) de marzo de dos mil dieciséis (2016; y (vi) dentro del expediente T-5621223, la dictada por el Juzgado Primero Civil del Circuito del Guamo (Tolima), el dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Los expedientes de la referencia fueron seleccionados para su revisión por la Sala de Selección Número Seis de la Corte Constitucional, mediante auto del once (11) de junio de dos mil quince (2015), en virtud del cual, además, se decidió su acumulación procesal. I. ANTECEDENTES Los y las accionantes de los expedientes de la referencia presentaron acción de tutela contra algunas entidades públicas y una serie de Entidades Promotoras de Salud, solicitando el amparo del derecho fundamental a la salud suyo o de sus representados o agenciados (menores de edad, personas en condición de discapacidad o ciudadanos de la tercera edad); el cual estiman vulnerado porque desde su parecer las accionadas (i) se han negado a garantizar procedimientos médicos prescritos por profesionales de la salud; (ii) han impedido el acceso a medicamentos; (iii) no han garantizado la prestación de servicios complementarios como transporte en ambulancia, pañales, crema antiescaras, suplemento alimenticio o camillas hospitalarias; o (iv) han negado la exclusión de copagos. Con el fin de exponer los antecedentes de forma precisa, a continuación la Sala procederá a narrar los hechos en los que se sustentaron las acciones de tutela incoadas y las decisiones de instancia objeto de revisión: 1. Expediente T-5605124: acción de tutela promovida por Josefina Bautista González, obrando como agente oficiosa del menor Luis Felipe Contreras González, contra la Cafesalud EPS, la Secretaría Local de Salud del Municipio de San Juan de Girón (Santander) y la Secretaría Departamental de Salud de Santander 1.1. Hechos 1.1.1. La señora Josefina Bautista González manifiesta que, por autorización expresa del padre del menor Luis Felipe Contreras González, actúa como agente oficiosa de este último, para solicitar el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la protección especial de los menores, que estima vulnerados por parte de Cafesalud EPS. 1.1.2. La agente indica que el menor nació el 30 de octubre de 2011[1] producto de un embarazo pre-término, en razón a que la madre enfrentó durante su gravidez una enfermedad terminal (cáncer) que la llevó a la muerte el 31 de octubre de 2011. A raíz de esto, el niño fue diagnosticado con “parálisis cerebral, estrabismo, retraso psicomotor, síndrome convulsivo, síndrome de apnea hipopnea y displasia broncopulmonar”,[2] por lo que el infante no desarrolló su capacidad motriz y ello tuvo como consecuencia el que hoy atraviese afasia de lenguaje, requiera ventilación mecánica prolongada, presente trastorno deglutorio y no controle esfínteres.[3] 1.1.3. Frente a tal diagnóstico, Luis Felipe se encuentra en tratamiento médico. Sin embargo, afirma la agente oficiosa que la EPS Cafesalud —a la cual se encuentra afiliado— se ha negado a prestar los servicios prescritos médicamente, como lo son las terapias física, ocupacional y de lenguaje, la realización de encefalogramas, “radia 12 horas”, los medicamentos “Nedox Sachets, Lactulax, Moperid y Enterogermina”.[4] Asimismo, la entidad no ha permitido el acceso a las citas médicas de neuropediatría, gastroenterología, nutrición y endoscopia. Adicionalmente, la agente señala que al visitar un médico particular, éste prescribió la práctica de “una monitorización videoencefalográfica y radia de 12 horas nocturnas”,[5] medicamento Keppra 100mg/ml, toxina botulínica/botox 100UI”,[6] pero la EPS en alusión no autorizó estas órdenes. 1.1.4. Aunado a lo anterior, indica la actora que pese a haber elevado distintos derechos de petición dirigidos a dar cumplimiento al tratamiento integral—los últimos fechados el 23 de julio y el 17 de diciembre de 2015—, la entidad no ha brindado respuesta alguna. 1.1.5. Solicitud. Con base en lo anterior, la señora Bautista González solicita la tutela de los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y protección especial de los menores, en favor del niño Luis Felipe Contreras González, para que en consecuencia se ordene a Cafesalud EPS, a la Secretaría Municipal de Salud de Girón (Santander) y a la Secretaría Departamental de Salud de Santander garantizar todas las prescripciones médicas que le han sido negadas u obstruidas al paciente. Asimismo, solicita se ordene a Cafesalud EPS (i) sufragar todos los gastos de transporte, tanto del paciente como del acompañante, para asistir a las sesiones de terapia ordenadas por el tratante, (ii) exonerar al paciente de la cancelación de copagos, (iii) disponer del servicio de enfermería las 24 horas del día, (iv) asumir el suministro de pañales, paños húmedos, crema antiescaras, suplemento alimenticio, silla pediátrica y silla para baño. 1.2. Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas A continuación se sintetizan las respuestas de las entidades que de manera efectiva atendieron el traslado del juez de instancia, advirtiendo que Cafesalud EPS, la Secretaría Departamental de Salud de Santander y Saludcoop EPS en Liquidación guardaron silencio. 1.2.1. Secretaría Local de Salud de San Juan Girón (Santander) En respuesta dada a la tutela, el titular de la entidad pidió al juez de instancia acceder a la solicitud de amparo elevada por la señora Josefina Bautista González, por considerar que, en efecto, Cafesalud EPS ha vulnerado el derecho fundamental a la salud de Luis Felipe, al no acceder a prestar los servicios prescritos por el médico tratante. 1.2.2. Fosyga - Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social Con ocasión de la vinculación realizada por el juez de instancia, el director jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social dio respuesta a la acción de tutela y solicitó no declararle responsable de las vulneraciones alegadas por la accionante, pues, en su concepto, las únicas instituciones encargadas de prestar los servicios médicos en nuestro ordenamiento jurídico son las EPS. 1.3. Decisión del juez de tutela en única instancia El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Girón, en fallo del 15 de marzo de 2016, decidió conceder el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y justas, seguridad social e integridad física del agenciado. En consecuencia, ordenó a Cafesalud EPS: (i) suministrar a Luis Felipe “los pañales desechables, pañitos húmedos y cremas antipañalitis de forma permanente e ininterrumpida (…), todos los medicamentos, procedimientos médicos, clínicos especializados, exámenes, intervenciones quirúrgicas, materiales de insumo quirúrgico, atención con médicos especialistas, terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje, y todo cuanto sea necesario para atender su salud y mejorar su calidad de vida, (…) sin la exigencia del pago de cuotas moderadoras o copagos”; y (ii) valorar al agenciado con el fin de establecer la necesidad de garantizar los servicios de enfermería domiciliaria durante 24 horas, transporte hospitalario para él y su acompañante, suministro de suplemento alimenticio, silla pediátrica y silla para baño. Además, concedió a Cafesalud EPS la facultad para ejercer el recobro respectivo ante el Fosyga y negó la devolución de dineros por concepto de citas médicas con galenos particulares, solicitada por la agente. 2. Expediente T-5605211: acción de tutela promovida por Luis Sigifredo Rodríguez Herazo, en su calidad de agente oficioso de su señora madre Teresa de Jesús Viuda de Rodríguez, contra Asmet Salud EPS 2.1. Hechos 2.1.1. La señora Teresa de Jesús Viuda de Rodríguez cuenta con 93 años de edad[7] y presenta un diagnóstico de accidente cerebrovascular, encefalopatía hipertensiva, con antecedentes de hipertensión arterial.[8] Con ocasión de tal cuadro clínico, la agenciada fue intervenida quirúrgicamente y, transcurridos tres meses, fue diagnosticada con “trastorno de la memoria, trastorno del equilibrio con dificultad de deglución y fonación”.[9] 2.1.2. Dadas las anteriores condiciones, manifiesta el agente que la señora Teresa de Jesús se encuentra obligada a hacer uso diario de pañales desechables, pues no logra controlar esfínteres ni dirigirse al baño cada vez que lo requiere, por lo cual “es necesario hacer el cambio respectivo, de conformidad a la fórmula entregada por el médico tratante”.[10] Sin embargo, aun cuando media prescripción clínica de 90 pañales mensuales,[11] la entidad accionada se ha negado a cumplir con dicha orden del médico tratante. 2.1.3. El señor Luis Sigifredo Rodríguez Herazo, hijo de la paciente, señala que actualmente no cuenta con recursos económicos suficientes para sufragar los gastos de su núcleo familiar y el de su señora madre, quien depende exclusivamente de él. 2.1.4. Solicitud. Con base en lo anterior, promueve la acción de tutela objeto de estudio, en la que solicita el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social, los cuales estima vulnerados por parte de Asmet Salud E.P.S., al negarse a entregar los pañales desechables prescritos en favor de la señora Teresa de Jesús Viuda de Rodríguez. 2.2. Respuesta de la entidad accionada y las vinculadas al trámite de tutela 2.2.1. Asmet Salud EPS La entidad se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, por considerar que su negativa frente a la entrega de los pañales desechables, alegada en la tutela como vulneradora de los derechos fundamentales de la agenciada, se encuentra justificada en que, al tratarse de servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud (en adelante POS), ésta no tiene la obligación de suministrarlos, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución No. 5395 de 2013,[12] expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. 2.2.2. Ministerio de Salud y de la Protección Social El director jurídico de la cartera vinculada a la acción de la tutela en referencia manifestó que la entrega de pañales desechables es un servicio que expresamente se encuentra excluido del POS, por lo que las EPS no se encuentra en la obligación de suministrarlos, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución No. 5592 de 2015 del Ministerio en alusión,[13] a menos que el Comité Técnico Científico avale su necesidad. 2.2.3. Instituto Departamental de Salud de Nariño Por solicitud de la entidad accionada, el juez de instancia decidió vincular a este Instituto, el cual, mediante respuesta del 4 de marzo de 2016, solicitó negar la acción de tutela. Sin embargo, manifestó que en caso de resolverse de manera favorable se tenga en cuenta que, en atención a lo establecido en la Ley 715 de 2001 y aclarado en la sentencia T-934 de 2010,[14] corresponde al municipio respectivo hacerse cargo de entregar las prescripciones médicas del primer nivel de atención, tal como ocurre en este caso, en donde los pañales aludidos en la tutela fueron ordenados por un médico general del Hospital San Pedro de Cumbitara. 2.3. Decisión del juez de tutela en única instancia Mediante sentencia del 4 de marzo de 2016, el Juzgado Promiscuo Municipal de Cumbitara (departamento de Nariño) decidió negar la solicitud de amparo elevada por el señor Rodríguez Herazo, por considerar que era indispensable que la accionante elevara una petición ante la EPS, cuyo objeto fuese la entrega de los 90 pañales prescritos, y así tuviera la oportunidad de estudiar si se otorgaba los insumos. Sin embargo, la autoridad judicial a la vez de negar el amparo, requirió al accionante para que “acuda de nuevo ante Asmet Salud y por consiguiente al Comité Técnico Científico, con el cumplimiento de los requisitos necesarios a fin de que sea estudiada su petición”[15]. 3. Expediente T-5613742: acción de tutela promovida por Arturo Ortiz González, contra Nueva EPS 3.1. Hechos 3.1.1. Arturo Ortiz Gonzalez es un ciudadano de 80 años de edad,[16] quien afirma que desde el año 2012 fue diagnosticado con insuficiencia renal crónica (terminal),[17] a raíz de lo cual fue sometido a tratamiento de diálisis peritoneal. Sin embargo, al observar que su salud, contrario a mejorar, empeoraba, indica que la junta médica consideró necesario adelantar el procedimiento de Hemodiálisis, con el fin de contrarrestar la enfermedad, para lo cual tuvo que ser remitido a la Clínica Vascular Navarra de Bogotá, especializada en este tipo de padecimientos. 3.1.2. El actor indica que este nuevo procedimiento clínico al que se está enfrentando es de alta intensidad, pues se lleva a cabo los días lunes, miércoles y viernes, en jornadas de 4 horas, por lo que considera que, al salir de cada sesión de tratamiento se encuentra muy debilitado y, al no contar con un acompañante o transporte clínico, su situación se ve agravada por las dificultades para movilizarse. 3.1.3. Solicitud. En virtud de lo anterior, el señor Ortiz González solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad y salud, los cuales estima vulnerados por parte de la entidad accionada, al negarse a prestar los servicios de transporte y acompañamiento personal durante su asistencia a las sesiones de Hemodiálisis. 3.2. Respuesta de la entidad accionada y las vinculadas al trámite de tutela 3.2.1. Nueva EPS El coordinador jurídico para tutelas de las Regionales Bogotá y Centro Oriente se pronunció respecto de la tutela, solicitando denegar la acción de amparo, por considerar que la entidad no se encontraba en la obligación de asumir la prestación de los servicios alegados por el actor, puesto que se trata de exclusiones expresas del POS y, en ese sentido, debe darse preeminencia al equilibrio financiero del sistema. 3.2.2. Clínica Vascular Navarra de Bogotá D.C. El representante legal del centro hospitalario solicitó al juez de tutela desvincular a su representada del trámite en referencia, por estimar que ésta se trata de un tercero ajeno a la controversia surgida en virtud del vínculo contractual existente entre el accionante y la Nueva EPS. 3.3. Decisión del juez de tutela en única instancia Mediante fallo del 27 de abril de 2016, el Juzgado 4 Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias resolvió negar la solicitud de amparo, tras establecer que (i) no existe prescripción médica de los servicios que el tutelante solicita a través de tutela y (ii) no se encuentra demostrada la incapacidad económica del actor para sufragar el transporte o contar con un acompañante durante la ejecución de los procedimientos clínicos que se encuentra recibiendo. 4. Expediente T-5616724: acción de tutela promovida por María Eunice Aguiar Villanueva, en representación de su hijo en condición de discapacidad Isidro Rada Aguiar, contra Cafesalud EPS 4.1. Hechos 4.1.1. La señora María Eunice Aguiar Villanueva actúa dentro del trámite constitucional en representación de su hijo Isidro Rada Aguiar, quien es un ciudadano de 37 años de edad[18] y se encuentra en condición de discapacidad por padecer “retraso mental severo y síndromes epilépticos”.[19] 4.1.2. A raíz de tal diagnóstico, como resultado de una valoración especializada el médico tratante prescribió “medicamento Clobazam 10mg Tab x 60, Ensure Advanced x 4, pañales desechables y crema antipañalitis”.[20] 4.1.3. Sin embargo, la accionante manifiesta que al solicitar por escrito el cumplimiento de lo ordenado por el galeno, Cafesalud EPS se ha negado a suministrar los servicios antes descritos. 4.1.4. Solicitud. Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias, la señora Aguiar Villanueva, actuando en nombre de su hijo, promueve la acción de tutela de la referencia, con el fin de que se amparen sus derechos a la salud y vida en condiciones de dignidad, y como consecuencia se ordene a la accionada cumplir con las órdenes dadas por el médico tratante dentro del tratamiento clínico adelantado en favor de Isidro Rada Aguiar. 4.2. Respuesta de la entidad accionada y las vinculadas al trámite de tutela En este caso la entidad accionada (Cafesalud EPS) no dio respuesta a la acción de tutela promovida en su contra, por lo que a continuación se sintetizará lo expresado por las instituciones vinculadas por el juez de única instancia, mediante auto del 8 de enero de 2016 (Secretaría de Salud Departamental del Tolima y Hospital San Francisco de Ibagué). 4.2.1. Secretaría Departamental de Salud del Tolima La titular de la entidad solicitó al juez de tutela abstenerse de emitir un pronunciamiento en su contra, por considerar que, en cualquier caso, las entidades responsables de prestar los servicios de salud prescritos por médicos tratantes son las EPS y no las entidades territoriales. 4.2.2. Hospital San Francisco de Ibagué La gerente del centro médico se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, por estimar que: (i) las entidades encargadas de prestar los servicios médicos son las EPS y no las IPS, y (ii) los complementos alegados por la actora corresponden a exclusiones del POS, por lo que no existe obligación para suministrarlos. 4.3. Decisión del juez de tutela en única instancia A través de sentencia del 8 de febrero de 2016, el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad negó la acción de tutela en referencia, por considerar que con base en las fechas de las prescripciones médicas (21 de junio de 2013, 14 y 16 de enero de 2015, 2 y 13 de febrero de 2015, y 19 de marzo de 2015) es necesario concluir que “o al hijo del accionante no lo han atendido medicamente (sic) desde esas fechas o que no existen servicios médicos ordenados recientemente, por lo cual no podemos remplazar con una decisión la asistencia médica del hijo de la accionante”. 5. Expediente T-5620599: acción de tutela promovida por Diana Marcela Obando Valencia, en representación de su hijo menor de edad Emmanuel Aguirre Obando, contra Coomeva EPS 5.1. Hechos 5.1.1. La señora Diana Marcela Obando Valencia promueve la acción de tutela bajo estudio en representación de su hijo menor de edad,[21] quien cuenta con 10 meses de edad y se encuentra diagnosticado con “trisomía libre de cromosoma 21 universal, compatible con Síndrome de Down”.[22] 5.1.2. La actora señala que, con ocasión del diagnóstico antes referido, su hijo tiene que adelantar un tratamiento clínico que incluye terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje. Sin embargo, indica que no ha podido remitir al menor para que cumpla la intensidad horaria de los procedimientos terapéuticos, puesto que no cuenta con recursos para sufragar durante más de 3 veces a la semana los copagos que le exige el centro hospitalario, debido a que su esposo es el único que se encuentra laborando y del que depende todo su núcleo familiar, integrado por la pareja, su hijo en condición de discapacidad y otro hijo de 7 años de edad. Igualmente, indica que en atención a su situación económica no puede asumir los costos de los servicios complementarios requeridos por el representado, tales como pañales desechables, crema antiescaras, paños húmedos y suplementos alimenticios. 5.1.3. Solicitud. Con base en los anteriores presupuestos fácticos, la señora Obando Valencia solicita el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y salud de su hijo Emmanuel, y aclara que si bien la entidad accionada no ha tenido la oportunidad de negar algún tratamiento ordenado a su hijo, le es prioritario ordenar la exclusión de los copagos para que pueda remitirse de manera permanente y efectiva al centro médico en el que se llevan a cabo las terapias ordenadas al menor, así como garantizar el suministro de los servicios complementarios requeridos. 5.2. Respuesta de la entidad accionada (Coomeva EPS) y las vinculadas al trámite de tutela[23] (Ministerio de Salud y Protección Social, Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca, y Secretaría de Salud Municipal de Cali) 5.2.1. Coomeva EPS El apoderado de la entidad solicitó al juez de instancia declarar la improcedencia de la tutela, por considerar que: (i) no se ha tenido la oportunidad de negar ningún servicio, pues la actora no ha elevado solicitudes; (ii) el suministro de pañales, pañitos húmedos y crema antiescaras se encuentra excluido del POS; (iii) no es posible ordenar la práctica de procedimientos médicos que no han sido prescritos médicamente. 5.2.1. Ministerio de Salud y Protección Social El director jurídico de la entidad solicitó que, en caso de que la tutela prospere, “se ordene a la EPS garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud, brindando los servicios POS y NO POS que éste requiera [el menor representado]”. Asimismo, pidió al juez constitucional abstenerse de proferir un pronunciamiento en contra de la cartera ministerial en alusión, tras sustentar que esta entidad no tiene competencia para suministrar servicios médicos. 5.2.2. Secretaría de Salud Pública Municipal de Cali (Valle del Cauca) El representante de la entidad para el caso concreto solicitó la desvinculación de la misma, por considerar que ésta no tiene competencia para garantizar los servicios médicos solicitados por la accionante, pues desde su parecer las instituciones encargadas de garantizarlos son las EPS. 5.3. Decisión del juez de tutela en única instancia A través de sentencia del 14 de marzo de 2016, el Juzgado Noveno Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali decidió tutelar los derechos fundamentales invocados por la accionante y como consecuencia ordenó a Coomeva EPS abstenerse de realizar el cobro de copagos por concepto de prestación de servicios médicos en beneficio del menor Emmanuel Aguirre Obando, con ocasión de la patología que presenta y por estimar que las condiciones económicas en que se encuentra la madre no puede constituirse en una barrera para que el paciente reciba la integridad del tratamiento que requiere. No obstante, el juez de instancia negó el suministro del servicio de transporte solicitado por la actora, luego de señalar que ello “no se categoriza dentro de las excepciones que por vía jurisprudencial se han desarrollado de la interpretación de la Resolución 5592 del 24 de diciembre de 2015 en sus artículos 126 y 127”.[24] De igual modo, el juez se abstuvo de ordenar la entrega de pañales desechables, pañitos húmedos y la prestación del servicio de enfermería domiciliaria solicitada por la accionante, motivado en que la EPS ha garantizado las prescripciones médicas existentes dentro del tratamiento adelantado en favor del menor. 6. Expediente T-5621223: acción de tutela promovida por Luz Marina Lozano Molina, en representación de su señora madre Amparo Molina de Lozano, contra Nueva EPS 6.1. Hechos 6.1.1. La señora Luz Marina Lozano Molina promueve la acción de tutela bajo estudio en calidad de agente oficiosa de su madre, Amparo Molina de Lozano, quien cuenta con 85 años de edad[25] y presenta un diagnóstico de “esquizofrenia paranoide” y “lateropulsión derecha”.[26] 6.1.2. La agente señala que pese a que su madre se encuentra adelantando un tratamiento médico con ocasión del diagnóstico que presenta, la Nueva EPS no ha otorgado de manera cumplida los medicamentos prescritos por el galeno tratante, así como tampoco ha accedido a entregar el suplemento alimenticio “Ensure”, los pañitos húmedos, ni los pañales desechables que, desde su parecer, necesita la agenciada por su condición clínica. 6.1.3. Asimismo, manifiesta que la precaria situación económica suya y de su madre impide asumir de manera permanente (i) los costos del transporte en el trayecto Guamo (lugar donde reside) - Ibagué (departamento del Tolima), en donde se adelantan los procedimientos clínicos y la entrega de los medicamentos, y (ii) la cancelación de los copagos que la EPS exige en cada visita médica. 6.1.4. Solicitud. Con base en los anteriores presupuestos fácticos, la señora Lozano Molina solicita el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social y salud de su madre, para que como consecuencia se ordene a la Nueva EPS garantizar el tratamiento integral de la paciente (haciendo entrega de los pañales necesarios y suplemento alimenticio), exceptuarla de la cancelación de copagos y sufragar los gastos de transporte requeridos para su movilización hasta el centro hospitalario en el que adelanta los procedimientos clínicos. 6.2. Respuesta de la entidad accionada (Nueva EPS) Mediante escrito del 14 de marzo de 2016, el gerente zonal del departamento del Tolima solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela objeto de estudio, por considerar que la Nueva EPS: (i) no puede hacer entrega de pañales y suplementos alimenticios, pues se trata de servicios excluidos del POS, (ii) no se encuentra facultada para asumir los costos de transporte, pues ello le corresponde exclusivamente a los usuarios, y (iii) la cancelación de copagos es una obligación de todos los usuarios del régimen contributivo respecto de la cual el Acuerdo No. 260 de 2004 prohíbe su exclusión. 6.3. Decisión del juez de tutela en única instancia Mediante sentencia del 16 de marzo de 2016, el Juzgado Primero Civil del Circuito del Guamo (Tolima) decidió negar la solicitud de amparo, por considerar que: (i) la actora no allegó prueba de las prescripciones médicas que le han sido negadas, pues la Nueva EPS ha cumplido con permitir el acceso a los servicios ordenados por los tratantes, y (ii) no se cumple con el requisito de inmediatez, debido a que las dos prescripciones allegadas con la tutela datan de los años 2012 y 2013, lo cual contrasta con la fecha en que fue impetrada la acción de tutela (2016). 7. Actuaciones adelantadas y documentos allegados en sede de revisión Mediante auto del cinco (5) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), el despacho sustanciador decretó pruebas dentro de los expedientes objeto de estudio, con el fin de aclarar los presupuestos fácticos que rodean cada una de las solicitudes de amparo. En respuesta a dicha providencia, se obtuvieron las respuestas que en adelante se sintetizan: (a) Frente al expediente T-5604124, el actor manifestó, entre otras, que en reiteradas ocasiones se ha remitido verbalmente ante Asmet Salud EPS, con el fin de solicitar la entrega de pañales desechables, pero esto fue negado por no tratarse de servicios incluidos en el POS. (b) En cuanto al expediente T-5613742, el señor Arturo Ortiz González manifestó que hoy depende económicamente de su señora esposa, quien cuenta con 80 años de edad y devenga una mesada pensional de un millón de pesos, con la que asume los gastos personales y del accionante, en los que se incluye el suministro de balas de oxigeno de las que depende la subsistencia de este último. (c) En relación con el expediente T-5621223, la señora Luz Marina Lozano Molina manifestó que en múltiples ocasiones se dirigió verbalmente a la Nueva EPS, solicitando la entrega de los servicios descritos en la acción de tutela, pero la entidad siempre se negó a suministrarlos, bajo el argumento de estar excluidos del POS. Adicionalmente, allegó copia de (i) una valoración médica, fechada el 7 de junio de 2016, en la que se diagnostica “demencia y trastorno bipolar”,[27] (ii) otra de la misma fecha, en la que se prescribe la “entrega de pañales desechables talla M No. 540, 3 pañales diarios según incontinencia urinaria y fecal”,[28] y (iii) una en la que se establece “dependencia de silla de ruedas”.[29] II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro de los trámites de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.[30] 2. Presentación de los casos y planteamiento del problema jurídico Los y las accionantes de los expedientes de la referencia presentaron acción de tutela contra, entre otras, una serie de Entidades Promotoras de Salud (EPS), solicitando el amparo del derecho fundamental a la salud suyo o de sus representados (menores de edad, personas en condición de discapacidad o ciudadanos de la tercera edad); el cual estiman vulnerado porque desde su parecer las accionadas (i) se han negado a garantizar procedimientos médicos prescritos por profesionales de la salud; (ii) han impedido el acceso a medicamentos; (iii) no han garantizado la prestación de servicios complementarios como transporte en ambulancia, pañales, crema antiescaras, suplemento alimenticio o camillas hospitalarias; o (v) han negado la exclusión de copagos. Con base en lo expuesto, corresponde a la Sala Primera de Revisión ocuparse de resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera una Entidad Promotora de Salud (EPS) el derecho fundamental a la salud de un sujeto de especial protección constitucional (ya sea por tratase de un menor de edad, de una persona en situación de discapacidad o de alguien perteneciente al grupo poblacional de la tercera edad) al: (i) negar el suministro de medicamentos, pese a estar prescritos por el médico tratante; (ii) abstenerse de entregar servicios o insumos excluidos del POS, aun cuando el usuario no cuenta con capacidad económica para asumirlos y presenta condiciones particulares de vulnerabilidad que podrían dar cuenta de su necesidad; (iii) negarse a suministrar el servicio de transporte para que el usuario y un acompañante acuda a las citas médicas en las que se adelanta su tratamiento, a pesar de que sus condiciones físicas, mentales y/o económicas impiden asumirlo por sí mismo; o (iv) abstenerse de exonerarle del pago de copagos, cuotas moderadoras o de recuperación, sin tener en cuenta que el paciente no cuenta con ingresos para asumir la cancelación de estas sumas de dinero? Con el fin de resolver el interrogante formulado, se acudirá a la siguiente metodología: primero, la Sala abordará el estudio de procedencia de los casos concretos, a partir de las reglas jurisprudenciales establecidas por esta Corporación cuando el objeto de las solicitudes de amparo es la protección del derecho fundamental a la salud, en virtud de controversias surgidas entre las entidades adscritas al Sistema de Salud y los usuarios del mismo; segundo, reiterará las reglas jurisprudenciales para la autorización de insumos, medicamentos y servicios excluidos por el POS; tercero, hará una breve referencia a los parámetros que esta Corte ha definido para permitir la exoneración de copagos, cuotas moderadoras y de recuperación en favor de los pacientes; cuarto, referirá los criterios jurisprudenciales para autorizar servicios asistenciales, como lo son el acompañamiento domiciliario, y transporte para los pacientes y su acompañante; quinto, se abordará el estudio de los casos concretos y, por último, se presentarán las conclusiones. 3. Procedencia de la acción de tutela para estudiar la protección del derecho fundamental a la salud, en virtud de controversias derivadas de la prestación de servicios médicos. Reiteración jurisprudencial 3.1. Legitimación en la causa por activa con énfasis en la figura de la agencia oficiosa en materia de tutela De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991,[31] la acción de tutela puede ser ejercida de manera directa o indirecta; esta última a través de representante debidamente apoderado, por medio de la agencia de derechos, o por conducto del Defensor del Pueblo o los personeros municipales. En desarrollo de lo anterior, esta Corporación ha identificado cuatro vías para hacer uso del mecanismo constitucional en alusión y por tanto contar con legitimación en la causa por activa, a saber: (i) por parte de la persona que se considera lesionada en sus derechos fundamentales (“motu proprio”); (ii) mediante la figura de la “representación legal”, cuando los supuestos afectados son menores de edad,[32] incapaces absolutos, interdictos o personas jurídicas; (iii) a través de apoderado judicial debidamente acreditado por medio de mandato y con título profesional de abogado; y (iv) en uso de la fórmula jurídica de la agencia oficiosa, entendida como un cuasicontrato que surge de manera unilateral por voluntad del agente para gestionar los intereses del agenciado mediante la acción de tutela.[33] En relación con la agencia oficiosa, la Sala Plena de la Corte Constitucional,[34] reiterando lo desarrollado por las distintas Salas de Revisión, indicó que, de conformidad con lo dispuesto en el precitado artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, su configuración exige la concurrencia de dos requisitos: (i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. Asimismo, respecto de este último elemento se dispuso que: “su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional. La agencia oficiosa en tutela se ha admitido entonces en casos en los cuales los titulares de los derechos son menores de edad;[35]http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2015/SU055-15.htm - _ftn25 personas de la tercera edad;[36] personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal;[37] individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial;[38] personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales[39].” No obstante, en este punto se torna relevante no perder de vista que, tal como ha sido aclarado recientemente por parte de la Sala Novena de Revisión,[40] la manifestación de estar actuando en uso de la figura de la agencia oficiosa no necesariamente debe ser explícita, pues en algunas ocasiones es posible inferir de manera clara (por las circunstancias fácticas o probatorias de cada asunto) que la solicitud de amparo es promovida a través de este mecanismo. Además, en todo caso es deber del juez constitucional agotar el estudio particular de cada controversia objeto de análisis y de esta forma establecer si, en efecto, las condiciones particulares que la enmarcan dan cuenta de la imposibilidad razonable del agenciado para promover de manera directa la acción de tutela. 3.2. Legitimación en la causa por pasiva En sede de tutela, esta legitimación hace referencia a la aptitud legal de la parte contra la que se promueve el mecanismo de amparo, la cual, a su vez, sería la llamada a responder por la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales objeto de protección, cuando así resulte demostrado en el trámite constitucional. En atención a lo establecido en el artículo 86 superior[41] y el Decreto 2591 de 1991, la acción en referencia puede ser ejercida contra cualquier autoridad pública o excepcionalmente particulares —cuando (i) están a cargo de la prestación de un servicio público, (ii) su conducta afecta grave y directamente el interés colectivo o (iii) el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión respecto de éstos—.[42] 3.3. Inmediatez Corresponde a la exigencia relativa a que la acción de tutela sea interpuesta de manera oportuna en relación con el acto que generó la presunta vulneración. La inmediatez encuentra su razón de ser en la tensión existente entre el derecho constitucional a presentar una acción de tutela en todo momento y el deber de respetar la configuración de aquella acción como un medio de protección inmediata de los derechos fundamentales. Es decir que, pese a no contar con un término de caducidad por mandato expreso del artículo 86 superior, debe existir necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y su interposición oportuna.[43] Adicionalmente, se ha establecido que el juez constitucional debe flexibilizar el estudio de la procedibilidad cuando el actor es un sujeto de especial protección, o cuando se encuentra en una situación de debilidad manifiesta[44]. 3.4. Subsidiariedad Constitucionalmente se ha consagrado, a través del precitado artículo 86, la acción de tutela como un mecanismo judicial de carácter preferente y sumario, diseñado para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por parte de cualquier autoridad pública o excepcionalmente de particulares; respecto de lo cual la Corte ha señalado dos excepciones en las que se admite acudir a esta acción, a saber: (i) cuando se interpone como mecanismo principal, y (ii) cuando se acude a su ejercicio como herramienta transitoria. Sobre el primer aspecto, se convierte el recurso de amparo en el principal instrumento para salvaguardar de manera inmediata los derechos invocados, siempre que (i) el afectado no cuente con otro medio judicial dentro del ordenamiento jurídico, y (ii) aun cuando exista este medio, el mismo no resulte idóneo y/o eficaz para la defensa de los derechos amenazados o vulnerados. A su vez, sobre la segunda excepción, la acción de tutela procede como medio transitorio cuando, frente a la existencia de mecanismos ordinarios disponibles, resulte imperioso evitar la consumación de un perjuicio irremediable, cuya configuración exige la prueba siguiera sumaria[45] de su inminencia, urgencia, gravedad, así como la consecuente necesidad de acudir a este medio constitucional como fórmula de protección impostergable. [46] Ahora bien, en materia de protección del derecho a la salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 constitucional, “la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado”, en virtud de lo cual se encuentra obligado a diseñar las políticas tendientes a garantizar el acceso a los servicios con calidad, eficacia y oportunidad.[47] Al respecto, es pertinente recordar que, con ocasión del extenso desarrollo adelantado por esta Corporación frente al carácter fundamental del derecho a la salud —esencialmente a partir de la sentencia T-760 de 2008—,[48] hoy se reconoce el carácter autónomo de esta garantía constitucional, por lo que, en principio, la acción de tutela se torna como el mecanismo a través del cual es posible hacer efectivo el goce de la misma, en eventos donde se acredite su conculcación o amenaza. Sin embargo, en cumplimiento precisamente del requisito de subsidiariedad y los parámetros generales antes señalados, la naturaleza “iusfundamental” del derecho a la salud no implica que sea admisible pretermitir los recursos disponibles en el ordenamiento para acceder a su protección por vía de tutela. La jurisprudencia constitucional ha señalado que no puede perderse de vista la existencia del mecanismo de solución de controversias con el que cuenta la Superintendencia Nacional de la Salud, la cual se encuentra revestida, por disposición del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[49] y el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011[50], de facultades jurisdiccionales para resolver los conflictos relativos a: (i) la denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios incluidos en el POS; (ii) el reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la atención que recibió en una IPS no adscrita a la entidad promotora de salud o por el incumplimiento injustificado de la EPS de las obligaciones a su cargo; (iii) la multiafiliación dentro del sistema; (iv) la libre elección de la entidad promotora de salud y la movilidad de los afiliados; (v) la denegación de servicios excluidos del POS que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado; (vi) los recobros entre entidades del sistema; y (vii) el pago de prestaciones económicas por parte de las entidades promotoras de salud y el empleador. Frente a la exigibilidad del agotamiento del mecanismo descrito en el párrafo anterior, la Sala Quinta de Revisión, mediante sentencia T-098 de 2016,[51] dedujo tres reglas de aplicación jurisprudencial, según las cuales: “(i) el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud para la protección de los derechos de los usuarios en el marco de las relaciones E.P.S.-Afiliado tiene un carácter prevalente; (ii) la tutela tiene un carácter residual cuando se persigue la protección de los derechos de los usuarios del sistema de seguridad social en salud; y (iii) la posibilidad de acudir directamente a la tutela es excepcional, de modo que ésta procede cuando se esté ante la inminente configuración de un perjuicio irremediable o se establezca que, en el caso concreto, el procedimiento ante la autoridad administrativa no es idóneo”. El principal fundamento para llegar a dicha conclusión estuvo enmarcado en lo señalado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia C-119 de 2008,[52] en donde, al estudiar una acción pública de inconstitucionalidad promovida contra el artículo 41 de la ya referida Ley 1122 de 2007, se dijo que las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia en mención “en modo alguno estará[n] desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente”. Con todo, es importante resaltar que el establecimiento de las anteriores subreglas no ha sido producto de un análisis pacífico al interior de la Corte. En un primer momento, especialmente a partir de la sentencia T-042 de 2013,[53] se dijo que el agotamiento del mecanismo disponible en la Superintendencia no condicionaba el cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la tutela, pues en el ordenamiento no existía la reglamentación respectiva que garantizara el agotamiento de las etapas jurisdiccionales tendientes a estudiar idóneamente la controversia particular. El desarrollo de la anterior postura fue ampliado por la Sala Quinta de Revisión, a través de la sentencia T-206 de 2013,[54] en la cual se dijo que la ausencia de reglamentación se evidenciaba especialmente en el vacío normativo existente respecto del término que debía tardar el agotamiento de la segunda instancia del mecanismo dispuesto en la Superintendencia (cuya competencia fue asignada a las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 30 del Decreto 2462 de 2013[55]) por lo que, en tratándose de la protección de derechos fundamentales (como lo es el de la salud), constitucionalmente no resultaba admisible someter a tal incertidumbre el amparo de los mismos. Con posterioridad, especialmente a partir de la sentencia T-560 de 2013,[56] se incorporó la tesis según la cual la valoración de la idoneidad de la vía jurisdiccional con que cuenta la Superintendencia debía ser agotada en cada caso particular, puesto que sería desproporcionado “enviar las diligencias al ente administrativo de la Salud, cuando se evidencien circunstancias en las cuales esté en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, (…) en especial cuando se trata de casos que ya está conociendo el juez constitucional en sede de revisión”. Postura que hasta hoy ha sido seguida por algunas Salas de Revisión.[57] Luego, en una extensa observación del requisito de subsidiariedad respecto del mecanismo disponible en la Superintendencia Nacional de Salud, la Sala Quinta de Revisión, mediante sentencia T-603 de 2015,[58] destacó que esta alternativa jurisdiccional debía ser reconocida por la Corte como un instrumento de protección de los derechos de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, para lo cual partió de, en primer lugar, lo dispuesto en las disposiciones normativas que lo regulan y, en segundo lugar, un estudio de la eficacia del mecanismo. Sobre el primer fundamento, la Sala indicó que, con base especialmente en lo dispuesto por la Ley 1438 de 2011, el mecanismo de la Superintendencia se encuentra caracterizado por ser preferente y sumario, no estar revestido de formalidades, y estar enmarcado en los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia. Asimismo, se resaltó que, de acuerdo con el artículo 126 del cuerpo normativo en alusión, se cuenta con un término máximo de 10 días para emitir la decisión de primera instancia, la cual puede ser objeto de impugnación durante los siguientes 3 días a su notificación. Sobre el segundo fundamento, la Sala agotó un estudio de la eficacia del mecanismo, para lo cual identificó 5 condiciones que, desde su perspectiva, demostrarían el cumplimiento de este elemento, a saber: (i) los principios que rigen el procedimiento, a los que ya se hizo mención; (ii) la sencillez del trámite, al poderse impulsar por vía electrónica, en los puntos de atención de la Superintendencia o por correo físico; (iii) la especialidad de quienes conocen del instrumento, como quiera que esta autoridad administrativa cuenta con personal interdisciplinario, todos expertos en temáticas de la salud; (iv) la celeridad, pues desde el punto de vista de la Sala en tan sólo 10 días el usuario puede acceder a la decisión de una autoridad especializada y el hecho de no contar con un término específico para resolverse la segunda instancia no puede desconocer que, en todo caso, se trata de un trámite “prevalente y sumario”; finalmente (v) los esfuerzos de la Superintendencia por difundir el mecanismo, lo cual permitió que para el año 2014, de conformidad el Informe de Gestión de la entidad citado en la sentencia bajo mención, se hubieran presentado 1167 solicitudes ciudadanas, de las cuales 528 fueron falladas, 310 rechazadas, 47 resueltas por terminación anormal, 37 por retiro de la demanda, 22 conflictos de competencia y 21 traslados por competencia. Con base en los dos presupuestos reseñados, la Sala Quinta de Revisión concluyó que en nuestro ordenamiento existe una vía ordinaria principal para agotar las controversias surgidas entre los usuarios del sistema de salud y las entidades adscritas a éste, materializado en las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud, la cual, desde su parecer, se devela como “adecuado y eficaz para la protección del derecho a la salud y de las demás prerrogativas que pueden resultar afectadas en el marco de la prestación de los servicios”. De esta forma, en la sentencia T-603 de 2015 bajo referencia se insistió en la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, por lo que se dijo que esta última procedía para resolver los casos relacionados con la prestación del servicio de salud siempre que se esté ante la potencial ocurrencia de un perjuicio irremediable o que la valoración particular del asunto conduzca a la inidoneidad de la alternativa dispuesta en la autoridad administrativa de la salud. En relación con lo anterior, esta Sala considera que los fundamentos en los que se sustenta la tesis desarrollada por la Sala Quinta de Revisión no necesariamente conducen a la conclusión definida en la providencia, pues si bien se comparte plenamente la idea de reconocer en el mecanismo de la Superintendencia Nacional de Salud una alternativa trascendental para obtener la protección de los derechos de los usuarios del sistema de salud, en el marco de las competencias definidas, especialmente, en la Ley 1438 de 2011, lo cierto es que actualmente el ordenamiento jurídico no tiene definidas con certeza las etapas de la plenitud del procedimiento, pues aun cuando el trámite de la primera instancia —del cual conoce dicha Superintendencia— se encuentra estructurado normativamente, no ocurre así con el agotamiento del segundo grado, como quiera que (i) el artículo 126 de la Ley mencionada únicamente se refiere a la segunda instancia cuando señala que “dentro de los tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado”, y por su parte, (ii) el numeral 1 del artículo 30 del Decreto 2462 de 2013 menciona al respecto que cuando las decisiones de la Superintendencia en esta materia “sean apeladas, el competente para resolver el recurso, conforme a la normativa vigente será el Tribunal Superior del Distrito Judicial –Sala Laboral– del domicilio del apelante”, sin que se haga alusión siquiera a los términos procesales en que debiera agotarse la respectiva impugnación. La existencia del vacío normativo frente al lapso en que debería agotarse el trámite de la segunda instancia no es un asunto que esté en discusión al interior de la Corte, pues inclusive en la misma sentencia T-603 de 2015, ante la ausencia de disposición que lo consagre, decidió exhortar al Congreso de la República para que “regule el término en el que las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales (…) deben desatar las impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales”. Ante tal panorama, resulta pertinente preguntarse si, como lo considera la Sala Quinta de Revisión, la no regulación del término en que debe agotarse el trámite de la segunda instancia se encuentra suplido con el hecho de que, según lo determina la Ley 1438 de 2011, se trata de un procedimiento “preferente y sumario”. Sobre dicho cuestionamiento, esta Sala es enfática en dar una respuesta negativa, por las razones que a continuación se exponen: En primer lugar, la no regulación del término procesal deja sin un sentido concreto la expresión “preferente y sumario” que se propone como remedio del vacío, lo cual contribuye a maximizar lo que ha sido denominado por la teoría del derecho como “la textura abierta del lenguaje”[59] y que se refiere, en términos generales, a que un enunciado lingüístico no necesariamente puede significar una única idea. Aunado a ello, no puede perderse de vista que la incorporación de conceptos jurídicos indeterminados para la atribución de competencias funcionales puede constituirse en una fuente de amplia discrecionalidad y por tanto puede tender a someter la protección del derecho a la salud a un halo de incertidumbre, desconociendo así su naturaleza “iusfundamental”. En segundo lugar, es claro que la ausencia de término no es una situación que deba ser resuelta directamente por las autoridades judiciales, al no encontrarse facultadas para incorporar reglas procesales en el ordenamiento jurídico, toda vez que, en virtud de la cláusula general de competencia, constitucionalmente el legislador es el único habilitado para “regular los procedimientos, etapas, términos, efectos y demás aspectos de las instituciones procesales en general”,[60] lo cual conduce a la materialización del derecho fundamental al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia. Por ello, en tratándose de un vacío de regla procesal, prima facie no es posible superarlo por vía judicial a través del establecimiento de un plazo específico. En tercer lugar, la falta de claridad normativa y la imposibilidad de superarla judicialmente hace que el mecanismo dispuesto por la Superintendencia hoy se torne impreciso ante la falta de regulación, y por tanto se consolide una incertidumbre que constitucionalmente es inadmisible si se tiene en cuenta que de por medio se encuentra la garantía del goce efectivo de un derecho fundamental, como lo es el de la salud. En ese sentido, la no existencia de un término determinado o determinable para resolver el trámite en alusión redunda en que éste no constituya un recurso efectivo para la salvaguarda del derecho en mención. Todo lo anterior lleva a tener en cuenta que, de acuerdo con lo desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación: “es deber del juez de tutela examinar si la controversia puesta a su consideración (i) puede ser ventilada a través de otros mecanismos judiciales y (ii) si a pesar de existir formalmente, aquellos son o no suficientes para proveer una respuesta material y efectiva a la disputa puesta a su consideración (…) no es suficiente para excluir la tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales, de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción de tutela. No podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos fundamentales están siendo violados”.[61] Es por ello que, tras observar el instrumento jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud, es posible establecer que éste no cumple en abstracto con los criterios de idoneidad y eficacia exigibles para cualquier mecanismo que pretenda ser caracterizado como “principal”, por cuanto se trata de una alternativa que al no encontrarse plenamente regulada sumerge la protección del derecho a la salud en una incertidumbre constitucionalmente inadmisible. De tal manera que esta herramienta no puede convertirse en una de la que se haga depender la superación del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela —y por tanto merezca exigir su valoración en cada caso particular—, en aquellos eventos en los que el juez constitucional tenga conocimiento de aquellas controversias surgidas entre los pacientes y las entidades del sistema de salud, con ocasión de las cuales se plantee una supuesta vulneración de garantías fundamentales, hasta tanto el Congreso de la República no atienda el exhorto realizado en la citada sentencia T-603 de 2015. 4. Cumplimiento de los requisitos de procedencia de las acciones de tutela objeto de estudio 4.1. Legitimación en la causa por activa 4.1.1. Expediente T-5605124: la señora Josefina Bautista González se encuentra legitimada en la causa por activa, en tanto actúa en calidad de agente oficiosa para defender los intereses y derechos fundamentales de un menor de edad,[62] presuntamente vulnerados. 4.1.2. Expediente T-5605211: el señor Luis Sigifredo Rodríguez Herazo se encuentra legitimado en la causa por actuar en calidad de agente oficioso de su señora madre, quien es titular de especial protección constitucional, por contar con 93 años de edad[63] y por tanto pertenecer al grupo poblacional de la tercera edad. 4.1.3. Expediente T-5313742: el señor Arturo Ortiz González se encuentra legitimado en la causa por activa, como quiera que la acción de tutela objeto de estudio fue promovida directamente por quien dice ser el afectado de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. 4.1.4. Expediente T-5616724: la señora María Eunice Aguiar Villanieva está legitimada en la causa por activa, al actuar en defensa de los derechos de su hijo, quien si bien cuenta con 37 años de edad,[64] el hecho de encontrarse en condición de discapacidad le hace imposible ejercer de manera directa la acción de tutela, como quiera que presenta un diagnóstico de “discapacidad 80%, retraso mental severo y síndromes epilépticos”.[65] 4.1.5. Expediente T-5620599: la señora Diana Marcela Obando Valencia cuenta con legitimación en la causa por activa, puesto que actúa como representante legal de su hijo menor de edad, quien cuenta con 10 meses de edad.[66] 4.1.6. Expediente T-5621223: la señora Luz Marina Lozano Molina se encuentra legitimada en la causa objeto de estudio, pues actúa como agente oficiosa de su madre, quien cuenta con 86 años de edad[67] y por tanto pertenece al grupo poblacional de la tercera edad. 4.2. Legitimación en la causa por pasiva En todos los casos objeto de estudio, los extremos accionados corresponden a autoridades relacionadas con la garantía del servicio público de salud, por lo que se encuentran legitimadas por pasiva para actuar en estos procesos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 42 del Decreto 2591 de 1991, y por tanto corresponde al juez constitucional, en caso de tornarse procedente cada acción te tutela, entrar a valorar si son o no responsables de la vulneración alegada por los accionantes. 4.3. Subsidiariedad De entrada la Sala indica que en los casos objeto de estudio la acción de tutela se torna como el mecanismo judicial principal para salvaguardar los der...