Sentencia T-552 de 2017

T-552-17 Sentencia T-552/17 SUMINISTRO DE PAÑALES-Aplicación del precedente y subreglas jurisprudenciales Aunque los pañales desechables no se consideran propiamente servicios de salud, pues no están orientados a prevenir o remediar una enfermedad, la imperiosa necesidad de su uso en algunas circunstancias ha llevado al juez de tutela a aplicar los mismos criterios para el acceso a servicios de salud que no están incluidos dentro del Plan de Beneficios de Salud cuando se trata de la solicitud de pañales desechables. Así, con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela las distintas salas de revisión de la Corte Constitucional han concluido que una EPS desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido dentro de lo que era el Plan Obligatorio de Salud (hoy Plan de Beneficios de Salud) cuando: (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD Aquellos servicios y tecnologías complementarias podrán ser suministrados a los afiliados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y/ o las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), a través de la plataforma virtual denominada “MIPRES” y estas a su vez, podrán realizar el recobro correspondiente de manera posterior a la prestación del servicio. DERECHO AL DIAGNOSTICO DE UNA ENFERMEDAD HACE PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia El derecho al diagnóstico implica la prescripción del tratamiento, medicamento o insumo por parte del personal médico tratante cuando se considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles. CAPACIDAD ECONOMICA DEL PACIENTE-Uno de los deberes de las EPS, consiste en valorar con la información disponible o con la que le solicite al interesado, si éste carece de los medios para soportar la carga económica INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales sobre la prueba SUMINISTRO DE ATENCION DOMICILIARIA La atención domiciliaria es una alternativa a la atención hospitalaria institucional y está cubierta en los casos que lo considere pertinente el profesional tratante. SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-Orden a EPS suministrar de manera inmediata los insumos requeridos por la accionante en caso de ser afirmativo el concepto de la Junta Médica DERECHO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD QUE SE REQUIERE CON NECESIDAD-Orden a EPS prescribir y entregar insumos solicitados a adulto mayor Referencia: Expedientes acumulados: T-6.123.542, T-6.126.223 y T-6.127.936. Acciones de tutela presentadas por: Any Margaret Paternina Vergara como agente oficiosa de Teófila María Salgado contra la Nueva EPS; Frelida Escobar Córdoba como agente oficiosa de Moisés Escobar contra la Empresa Solidaria de Salud Emssanar; Everlides del Socorro Díaz Peralta como agente oficiosa de José Calsans Díaz Rojas contra Alianza Medellín Antioquia EPS SAS y la Secretaría Seccional de Salud y protección Social de Antioquia. Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2017) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, Alberto Rojas Ríos y Diana Fajardo Rivera, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de las sentencias proferidas en única o en segunda instancia por los despachos judiciales que se relacionan a continuación: 1. El fallo en segunda instancia dictado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo el diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), el cual revocó la sentencia de tutela proferida por el Juez Segundo Penal del Circuito de Sincelejo en el sentido de negar la tutela instaurada por la señora Any Margaret Paternina Vergara como agente oficiosa de Teófila María Salgado Paternina contra la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. Nueva EPS.[1] (T-6.123.542). 2. El fallo en primera instancia proferido por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Santiago de Cali el día trece (13) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), el cual negó el amparo constitucional solicitado por la señora Frelida Escobar Córdoba en calidad de agente oficiosa del señor Moisés Escobar contra Emssanar ESS EPS y la Secretaría de Salud del Valle del Cauca.[2] (T-6.126.223). 3. El fallo en primera instancia proferido por el Juzgado Veintisiete (27) Penal del Circuito de Medellín el día dos (2) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), el cual declaró improcedente la pretensión de amparo invocada por la señora Everlides del Socorro Díaz Peralta en calidad de agente oficiosa del señor José Calasans Díaz Rojas contra la EPS SAVIA SALUD y la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia.[3] (T-6.127.936). De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la sala de selección de tutelas número cinco de la Corte Constitucional seleccionó, para efectos de su revisión, las acciones de tutela de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente. I. ANTECEDENTES 1. Expediente T-6.123.542 1.1. Solicitud y hechos La señora Any Margaret Paternina Vergara actuando como agente oficiosa de la señora Teófila María Salgado Paternina, solicitó ante el juez de tutela la protección de los derechos a la salud y a la vida digna, presuntamente vulnerados por la Nueva Empresa Promotora de Salud (Nueva EPS); por no suministrar los insumos en salud correspondientes a pañales desechables para adulto (talla G) y silla de ruedas para el desplazamiento de la agenciada. La agente oficiosa sustenta su solicitud en los siguientes hechos: 1.1.1. Manifiesta que su abuela la señora Teófila María Salgado tiene 86 años de edad. Tiene una fractura de cadera, [4] lo cual le impide movilizarse por sus propios medios.[5] Señala que también padece de Alzheimer y desde hace meses no controla sus esfínteres. 1.1.2. La señora Salgado es beneficiaria del sistema de seguridad social en salud por el régimen contributivo de su esposo Carlos Arturo Paternina de 88 años de edad quien cuenta con una pensión de vejez equivalente a un SMMLV y con este ingreso debe cubrir los gastos de pañales y pañitos húmedos para la higiene de su esposa. [6] 1.1.3. El día 19 de octubre de 2016 interpuso acción de tutela ante el juez constitucional y solicitó: “(...) ordenar a la Nueva EPS suministrar en un término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas se entregue 120 pañales grandes (talla G) cremas antipañalitis y pañitos húmedos. Y que a partir de la primera entrega esta se efectúe mensualmente por tiempo indefinido (...).” // “(...) ordenar a la Nueva EPS suministrar de manera inmediata a la señora TEOFILA SALGADO una silla de ruedas para sus desplazamientos al interior de su residencia y para acudir a citas médicas de control de sus patologías de manera que sean tutelados sus derechos a la salud y a la vida digna.”[7] 1.2. Contestación de la Demanda[8] 1.2.1. NUEVA EPS.[9] 1.2.2. La entidad accionada consideró que la solicitud de la afiliada no es procedente debido a que en los soportes médicos aportados no se evidencia solicitud por parte de los especialistas que vienen tratando a la afiliada de los insumos de pañales desechables, crema antipañalitis, pañitos húmedos y silla de ruedas. 1.2.3. Afirmó que el servicio de suministro de pañales desechables es un servicio expresamente excluido en el plan de beneficios conforme a la Resolución 5592 de 2015, en su artículo 132 numeral 5º[10], tecnologías no financiadas con cargo a la UPC. De igual forma, en el artículo 14 del Decreto 1545 de 1998, “por el cual se reglamentan parcialmente los regímenes sanitarios, del control de calidad y de vigilancia de los productos de aseo; higiene y limpieza de uso doméstico”, se clasifican los pañales desechables como productos de aseo, higiene y limpieza de uso doméstico. 1.2.4. Manifestó que los pañales desechables son un elemento de aseo que no hace parte de un tratamiento que modifique el estado clínico del usuario; ni la evolución clínica de la patología que presenta el paciente en la medida que no son insumos vitales para su existencia. 1.2.5. De otra parte hizo referencia al principio de solidaridad familiar desarrollado por la jurisprudencia de la Corte según el cual la familia tiene la obligación de colaborar con la atención y el cuidado de sus integrantes. Por tanto, “en toda situación en que se encuentre probada la capacidad económica de alguno de los miembros más cercanos al paciente, y en la que a este le hubieran sido prescritos servicios o medicamentos NO POS, el Estado no asumirá el costo de los mismos, ya que sus familiares son quienes deben sufragar los gastos en virtud del principio de solidaridad.” El Estado solo se abrogará tales prestaciones en los casos en los que el afiliado ni sus parientes cuenten con medios económicos para cancelar los servicios requeridos con necesidad. 1.2.6. Finalmente, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, por considerar que la Nueva EPS no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la señora Salgado Paternina, pues en ningún momento se ha negado el suministro de medicamentos o procedimientos POS y NO POS, por lo que no existe incumplimiento por parte de la accionada frente a los deberes que tiene con el usuario del servicio de salud. No obstante, si llegara el Despacho a considerar que los derechos alegados por la accionante son tutelables, solicitó que se le reconozca a la Entidad el derecho a repetir contra el FOSYGA, por el 100% de la totalidad de los valores que deba asumir la Nueva EPS por el cubrimiento de servicios NO POS. 1.3. Decisiones Judiciales 1.3.1. Mediante sentencia del 01 de noviembre de 2016, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sincelejo-Sucre, concedió la tutela interpuesta por la señora Any Margaret Paternina Vergara actuando como agente oficiosa de la señora Teófila María Salgado Paternina; y en consecuencia ordenó al representante legal de la Nueva EPS, que en termino de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo, realizara la entrega mensual de 130 pañales grandes, crema antipañalitis y pañitos húmedos en cantidad suficiente. Igualmente, ordenó el suministro de una silla de ruedas para su desplazamiento al interior del hogar y para acudir a citas médicas de control de sus patologías. En adición, facultó a la demandada para que recobrara al FOSYGA los gastos que ocasionara el cumplimiento del fallo, en los porcentajes que señala la norma. 1.3.2. Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la Nueva EPS la impugnó, aduciendo que no es procedente el reclamo de los gastos referente a los pañales desechables y demás insumos de carácter higiénico, en razón de que éstos no hacen parte del POS en tanto no son insumos vitales que causen mejoría en la patología presentada en la paciente. Adujo que en sentencia T-795 de 2010, esta Corporación estableció que “le corresponde a la familia del afectado o afectada correr con los gastos y medicamentos NO POS que los pacientes lleguen a necesitar para la mejoría de su salud.”[11] 1.3.3. Mediante sentencia del diez y nueve (19) de diciembre de 2016, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo - Sucre, revocó la decisión de primera instancia en lo relacionado con el suministro de pañales desechables y otros elementos de higiene para la señora Teófila María Salgado Paternina. Como sustento de la decisión, el juez de segunda instancia indicó que “al estar más que claro que los pañales desechables son un elemento de aseo que no hace parte de un tratamiento que modifique el estado clínico de cualquier usuario (…) el juez constitucional sin hallar dentro del proceso prueba del hecho que la actora no controla sus esfínteres, no puede ordenar la entrega de esos enseres sin una orden médica que los justifique”.[12] 2. Expediente T-6.126.223 2.1. Solicitud y hechos La señora Frelida Escobar Córdoba actuando como agente oficiosa en calidad de hija del señor Moisés Escobar, solicitó ante el juez de tutela la protección de los derechos a la salud y en conexidad con el derecho fundamental a la vida de su padre, presuntamente vulnerados por la Empresa Solidaria de Salud EMSSANAR por haberse negado a suministrar los siguientes servicios en salud: hospitalización en casa con asignación de enfermera 24 horas, suministro de alimentos y medicamentos formulados por el médico tratante sin necesidad de autorización médica, suministro de pañales para adulto, pañitos húmedos, crema antipañalitis y cama hospitalaria. El argumento de la entidad es que estos insumos no están incluidos dentro del Plan de Beneficios de salud y carecen de orden médica. La agente oficiosa sustenta su solicitud en los siguientes hechos: 2.1.1. El señor Moisés Escobar es un paciente de 86 años de edad beneficiario del Régimen Subsidiado de Salud en el municipio de Cali - Valle. Ha sido diagnosticado de Cuadro de Hipertensión Esencial Primaria, tumor maligno de la Próstata, demencia senil y poca movilidad en miembros inferiores. Por esta razón se hace necesario su traslado en silla de ruedas permanente, así como la presencia de una persona que esté pendiente de su cuidado y alimentación de manera constante.[13] En razón de dichas patologías el médico de urgencias recomendó hospitalizarlo en casa, y ordenó una serie de exámenes y medicamentos para el tratamiento.[14] 2.1.2. Manifestó la accionante que en noviembre de 2015, la entidad de salud EMSSANAR negó la hospitalización en casa, servicio de enfermería 24h, cama hospitalaria, pañales desechables, pañitos húmedos, crema antipañalitis y alimentación por sonda.[15] Señaló además que los exámenes y medicamentos que ordena el médico de emergencia médica no son transcritos debidamente por la EPSS, y la única forma de adquirirlos es comprándolos de manera particular.[16] No obstante lo anterior, la accionante no allegó órdenes médicas de los insumos solicitados. 2.1.3. Además afirmó que su familia no cuenta con el dinero suficiente para sufragar los costos de los servicios médicos requeridos por su padre.[17] En su opinión, la falta de recursos económicos se traduce en un detrimento de las condiciones de vida digna de su progenitor, así como en un peligro inminente y permanente de generar un perjuicio irremediable en la salud del mismo.[18] 2.1.4. Ante la negativa de suministrar los servicios e insumos médicos solicitados por la agente oficiosa, el día 25 de noviembre de 2016, quien interpuso acción de tutela ante el juez constitucional, solicitando se ordene a EMSSANAR que mientras dure la hospitalización en casa, autorice visita médica cada tres días, una enfermera 24 horas, que los medicamentos y alimentos formulados sean autorizados dentro de las 24 horas siguientes a su expedición sin autorización del Comité Técnico Científico (CTC), así como el suministro de pañales, pañitos húmedos, alimentación por sonda, crema antipañalitis, cama hospitalaria, atril para medicamentos y servicio de transporte en ambulancia; de manera que fueran tutelados los derechos a la salud y a la vida digna de su padre.[19] 2.2. Contestación de la Demanda[20] 2.2.1. Secretaría Departamental de Salud Del Valle Del Cauca. [21] 2.2.1.1. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca, indicó que el suministro de pañales desechables, pañitos húmedos, cremas antipañalitis y guantes, se encuentran excluidos del POS, sin embargo, ello no justifica que las EPS nieguen su autorización toda vez que tienen la obligación de prestar los servicios de salud, en forma integral y oportuna si se vulneran o se amenazan los derechos a la vida y a la integridad del paciente. Respecto a la atención domiciliaria, aclara que la misma se encuentra incluida en el POS en los casos que considera pertinente el profesional tratante. Por lo anterior, solicitó ser exonerada de todo tipo de responsabilidad, por cuanto no es de su competencia la prestación de los servicios solicitados por la accionante. 2.2.2. EMSSANAR ESS EPSS.[22] 2.2.2.1. La apoderada judicial de EMSSANAR ESS EPSS, manifestó que los insumos y servicios médicos de suministro de pañales desechables, pañitos húmedos, alimentación por sonda (suplemento nutricional), crema antipañalitis, cama hospitalaria, transporte y enfermera en casa, “se encuentran excluidos del PBS y no presenta orden médica que los avale”. Manifestó la entidad que según lo descrito en el texto de tutela, lo requerido por la actora es un “cuidador primario” que se encargue del traslado y alimentación del paciente, cargo que le corresponde a la familia y que no se encuentra contemplado en el PBS o POS, por lo que no es un servicio que pueda prestar la EPS. 2.2.2.2. Adujo la entidad que se configura una inexistencia probatoria al no haber sido prescritos los servicios médicos solicitados por profesionales de la salud mediante fórmula médica. 2.2.2.3. Refirió que la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno del usuario, “por el contrario ha prestado la atención que ha requerido”, siendo así como se generó la autorización Nº 2016002753196 del 6 de diciembre de 2016 para valoración médica domiciliaria a fin de determinar el tratamiento médico que requiere el señor Moisés Escobar. En vista de lo anterior, solicita que la tutela se declare improcedente. Sin embargo, la entidad en la contestación de la tutela anexó autorización de fecha 06 de diciembre de 2016 para atención domiciliaria.[23] 2.3. Decisión Judicial 2.3.1. Mediante sentencia del trece (13) de diciembre de 2016, el Juzgado 34 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali - Valle, negó la tutela interpuesta por la señora Frelida Escobar Córdoba actuando como agente oficiosa del señor Moisés Escobar por considerar que la accionante no cumplió con la carga demostrativa dentro de la reclamación, en la medida en que no aportó debidamente las órdenes médicas que posteriormente debía autorizarse por el CTC. 3. Expediente T-6.127.936 3.1. Solicitud y hechos La señora Everlindes del Socorro Diaz Peralta actuando como agente oficiosa en calidad de hija del señor José Calsans Diaz Rojas, solicitó ante el juez de tutela la protección de los derechos a la vida, dignidad humana, salud y seguridad social de su padre, presuntamente vulnerados por Alianza Medellín Antioquia EPS S.A.S. (Savia Salud); entidad que no ha suministrado los insumos en salud correspondientes a pañales desechables para adulto y fórmula especializada de proteína a base de suero láctico (Ensure). La agente oficiosa sustenta su solicitud en los siguientes hechos: 3.1.1. El señor José Calsans Diaz Rojas es un paciente de 86 años de edad afiliado al régimen subsidiado de salud, que ha sido diagnosticado con evento vascular extenso, tiene suplencia de oxígeno, gastrostomía permanente, además de accidente vascular encefálico agudo, hipertensión esencial, insuficiencia cardiaca e insuficiencia renal, lo que genera dependencia para el autocuidado.[24] 3.1.2. Según la accionante, por las patologías mencionadas, su padre presenta restricciones físicas que lo limitan a permanecer en cama además de haber perdido el control de esfínteres. Esta última situación implica el uso de pañales desechables para adulto talla L. El suplemento alimenticio de proteína a base de suero láctico (Ensure) hace parte de la dieta permanente del señor Díaz. Declara que dichos insumos no le han sido suministrados[25]. No obstante lo anterior, la accionante no allegó órdenes médicas de los insumos solicitados, únicamente la historia clínica del agenciado. 3.1.3. La señora Diaz Peralta manifestó que su familia no cuenta con el dinero suficiente para sufragar los costos de los servicios médicos requeridos por su padre,[26] de manera que la falta de recursos económicos se traducen en un detrimento de las condiciones de vida digna de su progenitor. 3.1.4. Ante la imposibilidad de adquirir los insumos médicos solicitados por la agente oficiosa, el día 22 de noviembre de 2016 interpuso acción de tutela ante el juez constitucional, solicitando se ordene a Savia Salud la autorización y suministro efectivo de pañales para adulto talla L, así como la autorización y entrega de fórmula especializada de proteína a base de suero lácteo con vitaminas y minerales (Ensure), presentación por 3.780gr (405 gr diarios durante 3 meses), con el fin de tutelar sus derechos a la salud y a la vida digna.[27] 3.2. Contestación de la Demanda[28] 3.2.1. Alianza Medellín Antioquia EPS S.A.S. (Savia Salud) 3.2.1.1. El juzgado de primera instancia manifestó que: “Pese a haber sido librado el oficio número 4831 y recibido por la entidad el 25 de noviembre de 2016, luego de transcurrido un término considerable al establecido en el auto por medio del cual se asumió conocimiento, la accionada no emitió pronunciamiento alguno, en consecuencia, de ser necesario, se podrán dar por ciertas las afirmaciones de la parte accionante conforme lo establecido en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991”.[29] 3.2.2. Secretaría Seccional de Salud y Protección Social De Antioquia.[30] 3.2.2.1. La Secretaría Seccional de Salud y Protección de Antioquia, informó que en efecto la afectada figura como beneficiaria al Régimen Subsidiado EPS-S Savia Salud y que la Resolución 5592 de 2015, definió, aclaró y actualizó el POS de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, que deberá ser garantizado por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) a sus afiliados en el territorio nacional, en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente. 3.2.2.2. En razón a lo anterior, manifestó que es la aseguradora de Riesgos en Salud del Régimen Subsidiado EPS-S Savia Salud, la entidad obligada a garantizar la prestación efectiva de los servicios de salud que la parte accionante requiere en los términos del artículo 15 de la citada Resolución. En consecuencia, la Secretaría Seccional de Salud y Protección de Antioquia solicitó ser exonerada de todo tipo de responsabilidad, por cuanto no es de su competencia la prestación de los servicios solicitados por la accionante. 3.3. Decisión Judicial 3.3.1. Mediante sentencia del dos (2) de diciembre de 2016, el Juzgado 27 Penal del Circuito Con Función de Conocimiento de Medellín – Antioquia, declaró improcedente la tutela interpuesta por la señora Everlindes del Socorro Díaz Peralta actuando como agente oficiosa del señor José Calsans Díaz Rojas, por considerar que la falta de presentación de: (i) las órdenes médicas de remisión y (ii) la constancia de haber radicado dichas órdenes para su autorización ante la entidad accionada, imposibilita a la misma para acceder a las pretensiones presentadas en la solicitud de amparo, en la medida en que no se ha agotado el procedimiento establecido para solicitar los servicios de salud requeridos por el accionante.[31] II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia y procedibilidad 1.1. La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional[32] es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución y en virtud de la selección y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación. Legitimidad de la acción 1.2. La legitimidad en la causa por activa en los tres casos objeto de estudio se cumple. A pesar de que las acciones de tutela fueron interpuestas por personas distintas al titular de los derechos fundamentales que se reclaman, se pudo acreditar en los expedientes que por tratarse de adultos mayores y estar en difíciles condiciones de salud no tienen la posibilidad física ni mental de promover su propia defensa. Así las cosas, las señoras Any Margaret Paternina Vergara (T-6.123.542), Frelida Escobar Córdoba (T-6.126.223) y Everlides del Socorro Díaz Peralta (T-6.127.936) manifestaron actuar en calidad de agentes oficiosos de sus familiares. De esta forma, la Sala encuentra que están legitimadas para interponer la acción de tutela.[33] 1.4. Sobre la legitimación pasiva de las acciones, la Sala verifica que se cumple con el requisito en la medida que la entidades accionadas son las encargadas de la prestación del servicio público de salud. Inmediatez 1.5. En relación con el principio de inmediatez se observa que solo en el expediente T-6.126.223 hay evidencia de una actuación concreta encaminada solicitar los insumos atrás señalados que es la negativa por parte de la EPS EMSSANAR de ordenar el suministro de estos servicios sin existir la fórmula del médico tratante (26 de septiembre de 2016). Los otros dos casos en cambio, no dan cuenta de la existencia de una actuación encaminada a solicitar dichos insumos antes de acudir a la acción de tutela. Por esta razón, no es posible determinar la razonabilidad del lapso transcurrido entre la ocurrencia de los hechos que son presuntamente la fuente de vulneración y el uso de la acción de tutela. Sin embargo, para la Sala como quiera que en todos los casos las accionantes pusieron de presente la necesidad continua de los pañales desechables y se trata de sujetos de especial protección constitucional, la valoración de este requisito debe presumirse superado. Subsidiariedad 1.6. La acción de tutela procede únicamente cuando no existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o cuando existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada y efectiva los derechos fundamentales en cada caso concreto.[34] 1.7. Frente a este punto, en los casos que se revisan la Sala considera que el procedimiento establecido en las leyes 1122 de 2007[35] y 1438 de 2011[36] que otorgó facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver controversias entre las EPS y sus afiliados, carece de reglamentación suficiente a la luz de la nueva Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 y por lo tanto no es un mecanismo de defensa judicial que resulte idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales de los accionantes.[37] Por las razones expuestas la sala procederá a hacer un análisis de fondo de las solicitudes de amparo. 2. Planteamiento del problema jurídico 2.1. La Sala Séptima de Revisión deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera los derechos a la vida digna y a la salud una EPS al negarse a ordenar el suministro de insumos como pañales, pañitos húmedos, crema antipañalitis, silla de ruedas, hospitalización domiciliaria y suplemento nutricional a un adulto mayor con graves padecimientos de salud, por no existir una orden médica y por considerar que estos no están incluidos dentro de la lista de cosas que conforman el Plan de Beneficios de Salud? 2.2. Para resolver el problema jurídico, la Sala examinará (i) el precedente constitucional en relación con la procedencia de la acción de tutela para reclamar este tipo de insumos, (ii) el suministro de tecnologías y servicios complementarios al Plan de Beneficios de Salud según la legislación vigente, para luego realizar el análisis del caso concreto. 3. El precedente constitucional en relación con la procedencia de la acción de tutela para acceder al suministro de pañales, pañitos, crema antipañalitis 3.1. Los pañales desechables, pañitos húmedos y crema antipañalitis han sido catalogados por la Corte Constitucional como elementos de aseo que en algunas ocasiones son necesarios para garantizar el derecho a la vida digna y a la salud de personas que los requieren en razón de una grave enfermedad o una situación de discapacidad. En ese sentido, ha estudiado en múltiples oportunidades la procedencia de la acción de tutela para acceder al suministro de pañales desechables.[38] 3.2. En casos en los que existen ciertas patologías o situaciones de discapacidad[39] se altera significativamente la posibilidad de realizar las necesidades fisiológicas en condiciones regulares de aquellas personas que no pueden ejercer el control de esfínteres. La jurisprudencia ha señalado que aun cuando los pañales desechables no son un remedio para revertir esta situación causada por la enfermedad o la condición de discapacidad, sí permiten que las personas puedan gozar de unas condiciones dignas de existencia.[40] Al respecto, la Corte ha llegado a considerar que negarse a suministrar pañales a pacientes que padecen enfermedades limitantes de su movilidad o que impiden el control de esfínteres, implica someterlas a un trato indigno y humillante que exige la intervención del juez constitucional.[41] 3.3. Estos insumos han sido catalogados como bienes necesarios y en algunas ocasiones fundamentales para garantizar la dignidad humana por servir a las personas que están en situaciones de imposibilidad o gran dificultad para realizar sus necesidades fisiológicas en condiciones normales.[42] El juez constitucional los ha relacionado con la posibilidad de gozar de la higiene y la salubridad suficientes como elementos básicos para una buena calidad de vida,[43] e incluso como insumos indispensables para sobrellevar la enfermedad de forma digna. [44] 3.5. Por esta razón aunque los pañales desechables no se consideran propiamente servicios de salud, pues no están orientados a prevenir o remediar una enfermedad, la imperiosa necesidad de su uso en algunas circunstancias ha llevado al juez de tutela a aplicar los mismos criterios para el acceso a servicios de salud que no están incluidos dentro del Plan de Beneficios de Salud cuando se trata de la solicitud de pañales desechables. Así, con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela las distintas salas de revisión de la Corte Constitucional han concluido que una EPS desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido dentro de lo que era el Plan Obligatorio de Salud[45] (hoy Plan de Beneficios de Salud) cuando: (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.[46] 3.6. En relación con el último requisito según el cual el servicio médico debe haber sido ordenado por la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien lo está necesitando, tratándose de pañales desechables, la jurisprudencia constitucional ha hecho excepciones. Al verificar que los accionantes sufren graves enfermedades que deterioran de forma permanente el funcionamiento de sus esfínteres y son personas que además dependen de un tercero para realizar sus actividades básicas y ellos o sus familias no tienen la capacidad económica para asumir el pago de los elementos de aseo, se ha ordenado el suministro de pañales desechables por vía de acción de tutela.[47] En estas circunstancias excepcionales, ante la inexistencia de una orden o cualquier otro documento que permita colegir, técnica o científicamente, la necesidad de lo que reclama un usuario, [la Corte ha considerado que] resulta imperiosa la intervención del juez constitucional.[48] 3.7. Sobre el grado de evidencia que ha requerido el juez de tutela para verificar la necesidad de pañales desechables de una persona, la Corte ha señalado que hay circunstancias fácticas que constituyen hechos notorios.[49] Por ejemplo, aquellos eventos en los que se evidencia que una persona ha sido diagnosticada con la pérdida del control de sus esfínteres. En estos eventos, la Corte ha ordenado la entrega del producto incluso sin orden médica, al considerar evidente que las personas los requerían.[50] Esta posición de la Corte Constitucional ha sido reiterada en casos de personas que padecen isquemias cerebrales[51]; malformaciones en el aparato urinario[52]; incontinencia como secuela de cirugías o derrame cerebral,[53] parálisis cerebral y epilepsia[54], párkinson[55], entre otras.[56] 3.8. En ese orden de ideas, los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para el acceso a este tipo de insumos, en concreto la existencia de una orden médica, ha admitido excepciones que por razones constitucionales buscan priorizar el goce efectivo del derecho a la salud frente al cumplimiento de trámites administrativos y evitar la vulneración de derechos fundamentales de las personas. 3.9 No obstante lo anterior, con la entrada en vigencia de la Ley Estatutaria de Salud, Ley 1751 de 2015,[57] surgen cambios sustanciales que en opinión de esta Sala obligan al juez constitucional a evaluar si a la luz de esta nueva institucionalidad deben existir nuevos parámetros de control constitucional frente a las presuntas actuaciones arbitrarias de la administración cuando se trata del suministro de servicios o elementos que no hacen parte del Plan de Beneficios de Salud. Por esta razón es necesario observar qué carácter le ha dado el legislador estatutario a este tipo de insumos en las dimensiones colectiva e individual del derecho a la salud. 4. Suministro de servicios o tecnologías complementarias al Plan de Beneficios de Salud 4.1. Con la reciente Ley Estatutaria de Salud el legislador definió el derecho a la salud como un derecho autónomo e irrenunciable en lo individual y colectivo. Estableció que su prestación es un servicio público esencial y obligatorio que está en cabeza del Estado.[58] Puntualizó los principios de universalidad,[59] equidad,[60] solidaridad,[61] sostenibilidad,[62] eficiencia[63]y progresividad del derecho,[64] entre otros, como definitorios del sistema de salud y agregó que estos deben ser interpretados de manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás. 4.2. El Gobierno Nacional en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social bajo el marco de estos principios, tiene la obligación de actualizar el Plan Obligatorio de Salud,[65] hoy denominado Plan de Beneficios en Salud. Este plan se define como el conjunto de servicios y tecnologías que incluyen la promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de las enfermedades que son financiados con los recursos girados a cada Empresa Promotora de Salud (EPS) de los fondos del Sistema General de Seguridad Social en Salud por cada persona afiliada. Monto denominado Unidad de Pago por Capitación (UPC).[66] 4.3. De conformidad con la última actualización del Plan de Beneficios en Salud,[67] los insumos como pañales desechables, pañitos húmedos, crema antipañalitis no están incluidos dentro de aquellos tratamientos que son financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC). No obstante, tampoco han sido excluidos en los términos que la misma Ley 1751 de 2015 indica.[68] 4.4. Particularmente este tipo de suministros han sido considerados por la ley como servicios o tecnologías complementarias que si bien no pertenecen al ámbito de la salud, su uso incide en el goce efectivo de este derecho, a promover su mejoramiento o a prevenir la enfermedad.[69] En consecuencia, el legislador ha establecido un procedimiento específico para su suministro. A saber: “(...) Prescripciones de servicios o tecnologías complementarias. Cuando el profesional de la salud prescriba alguno de los servicios o tecnologías complementarias, deberá consultar en cada caso particular, la pertinencia de su utilización a la Junta de Profesionales de la Salud que se constituya de conformidad con lo establecido en el siguiente capítulo y atendiendo las reglas que se señalan a continuación: 1. La prescripción que realice el profesional de la salud de estos servicios o tecnologías, se hará únicamente a través del aplicativo de que trata este acto administrativo. 2. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud — IPS, una vez cuenten con el concepto de la Junta de Profesionales de la Salud, deberán registrar la decisión en dicho aplicativo, en el módulo dispuesto para tal fin. 3. Cuando la prescripción de servicios o tecnologías complementarios se realice por un profesional de una Institución Prestadora de Servicios de Salud — IPS que cuente con Juntas de Profesionales de la Salud, la solicitud de concepto se realizará al interior de la misma. 4. Cuando la prescripción de servicios o tecnologías complementarios se realice por un profesional de una Institución Prestadora de Servicios de Salud — IPS que no cuente con Juntas de Profesionales de la Salud, o por un profesional habilitado como prestador de servicios independiente, deberá dar aplicación a lo dispuesto en la presente resolución y la entidad encargada del afiliado solicitará el concepto de una Junta de Profesionales de la Salud de su red de prestadores.”[70] “(...) Prescripciones de soporte nutricional. Cuando se trate de la prescripción de servicios y tecnologías para soporte nutricional y éstos no se encuentren cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, dichos servicios deberán ser prescritos únicamente mediante el aplicativo de que trata la presente Resolución, atendiendo las reglas que se señalan a continuación: 1. En cualquier caso, los profesionales médicos podrán prescribir servicios o tecnologías en salud para soporte nutricional mediante el aplicativo mencionado. 2. Las prescripciones para soporte nutricional podrán ser ordenadas por el profesional en nutrición y dietética, debidamente inscrito en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud — ReTHUS, en el aplicativo dispuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social, siempre y cuando exista una prescripción médica que ordene la valoración por la mencionada profesión. 3. En caso de que el profesional en nutrición y dietética ordene servicios para soporte nutricional, o el médico los prescriba directamente, en el ámbito ambulatorio, serán analizados por la Junta de Profesionales de la Salud de que trata la presente Resolución. 4. En caso de que el profesional en nutrición y dietética ordene servicios para soporte nutricional, o el médico los prescriba directamente, en el ámbito hospitalario, serán autorizados de manera directa una vez sean prescritos.” 4.5. En consecuencia, aquellos servicios y tecnologías complementarias podrán ser suministrados a los afiliados por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y/ o las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), a través de la plataforma virtual denominada “MIPRES”[71] y estas a su vez, podrán realizar el recobro correspondiente de manera posterior a la prestación del servicio.[72] 4.6. Todo lo anterior conduce a concluir que de acuerdo con la reglamentación vigente los insumos de aseo e higiene, al no estar expresamente excluidos bajo las garantías del procedimiento establecido por la ley, podrían ser suministrados por una entidad EPS o IPS con cargo a los recursos públicos previstos para servicios y tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios de Salud,[73] siempre que el profesional de la salud o la junta de profesionales de la salud prevista en la ley pudiera justificar técnicamente la decisión adoptada de forma coherente con el diagnóstico clínico.[74] 4.7. La entrada en vigencia de esta normatividad constituye un mecanismo significativo conducente a derribar barreras de acceso para el cumplimiento de las obligaciones del Estado en la garantía del goce efectivo del derecho a la salud de manera integral. En opinión de esta Sala, la posibilidad que brinda la legislación vigente de suministrar este tipo de elementos complementarios con cargo a los recursos públicos responde a una decisión democrática de garantizar de manera efectiva el derecho a la salud en su faceta individual. No obstante, en aras de establecer un adecuado equilibrio frente al carácter colectivo del derecho a la salud es necesario reconocer que el suministro de estos insumos es una acción netamente prestacional que implica la provisión de una gran cantidad de recursos económicos por parte de la Administración Pública. El principio de eficiencia en salud conlleva la obligación de que los recursos, servicios y tecnologías disponibles sean utilizados con la orientación de garantizar el derecho a la salud de toda la población. 4.8. Así entonces, dado el carácter prestacional del suministro de estos servicios complementarios en principio resulta imposible que sea exigible por vía judicial el inmediato cumplimiento de este tipo de prestaciones en los casos individuales y concretos. Para esta Sala, la definición del sistema de salud debe hacerse por un lado a partir de la decisión democrática del grado de protección que se va a brindar, y en segundo lugar, de las necesidades reales de los pacientes y los diagnósticos de calidad de los profesionales de la salud y no desde un escenario judicial a través de subreglas de procedencia que ordenan el suministro de procedimientos que no están incluidos dentro del Plan de Beneficios de Salud. 4.9. Cuando se trata de garantizar derechos de esta naturaleza, las medidas que ha de tomar la administración pública comprenden necesariamente la adecuada gerencia de los recursos disponibles, generalmente escasos, bajo el imperio de los principios de universalidad y solidaridad. Lo anterior en concordancia con el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales –PDSEC- que estableció que los Estados se comprometen a tomar medidas hasta el máximo de los recursos disponibles.[75] La dimensión colectiva del derecho a la salud implica el aseguramiento de los riesgos de las enfermedades comunes de la población. En ese sentido, es fundamental señalar que el principio de universalidad que rige el sistema de seguridad social en salud impone la obligación de considerar de manera racional la prestación de servicios que al tener un costo económico considerablemente alto podrían afectar la estabilidad del mismo. Tratándose del suministro de pañales desechables, para el año 2016 se había calculado un costo de más de 42.000 millones de pesos en recobros a los recursos del antiguo Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA).[76] 4.10. En ese orden de ideas, para que el juez constitucional pueda evaluar cuando la actuación de una entidad prestadora de servicios de salud resulte arbitraria y desconozca el derecho a la salud de una persona frente al suministro de servicios o tecnologías complementarias al Plan de Beneficios, éste deberá tener en cuenta tanto la faceta individual como la faceta colectiva del derecho presuntamente vulnerado. Lo anterior implica necesariamente que el juicio de constitucionalidad que realice el juez debe considerar por lo menos dos factores: (i) la actuación diligente de la entidad prestadora de servicios de salud encaminada a emitir un diagnóstico científico frente a la necesidad de servicios y tecnologías complementarias no incluidas en el Plan de Beneficios de Salud, y (ii) la capacidad económica del paciente y su grupo familiar. La actuación diligente de la entidad prestadora de servicios de salud orientada a la garantía del derecho al diagnostico 4.11. La actuación diligente de una entidad prestadora de servicios de salud implica en primer lugar abstenerse de negar la prescripción del suministro de servicios o tecnologías complementarias con el argumento de que se encuentran excluidas del Plan de Beneficios de Salud, pues como se indicó, a la luz de la legislación vigente estos insumos pueden ser suministrados con cargo a los recursos públicos siempre y cuando se pueda acreditar la necesidad de los mismos desde el punto de vista clínico y la carencia de recursos de la persona para adquirirlos. 4.12. De lo anterior se extrae la relevancia de la prescripción médico-científica. En ese sentido, la Resolución 3951 de 2016[77] estableció que “corresponde a los profesionales de salud la prescripción de los servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y su reporte, según la pertinencia y la necesidad (...) y demás normativa vigente y aplicable.”[78] De la misma forma definió ciertos criterios que debe tener en cuenta el profesional de la salud para prescribir este tipo de servicios de la siguiente manera: (...) Criterios para la prescripción. El profesional de la salud que prescribe servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, deberá tener en cuenta los siguientes criterios: 1. Justificar técnicamente las decisiones adoptadas, teniendo en cuenta la pertinencia con relación al o los diagnósticos, para lo cual dejará constancia en la historia clínica del paciente y en el aplicativo, así como el registro de la información sobre los resultados de las ayudas diagnósticas e información bibliográfica que sustenten su decisión. 2. Comunicar al paciente con claridad, el motivo por el cual no se utiliza el servicio o la tecnología en salud cubierta por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC así como, los resultados esperados, posibles efectos adversos y complicaciones de las tecnologías en salud no cubiertas por dicho Plan. Cuando no existan en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC medicamentos, procedimientos o dispositivos que se puedan considerar reemplazados o sustituidos, el profesional de la salud, deberá manifestar esta situación en la historia clínica, soportada con la evidencia científica de acuerdo con la normativa referida en la presente Resolución. 4.13. Atendiendo lo dicho, para esta Sala es claro que el criterio científico cobra absoluta trascendencia para el sistema de salud pública en concordancia con los postulados constitucionales de la irrenunciabilidad y autonomía del derecho a la salud. La opinión de los profesionales de la salud supera a todas luces el cumplimiento de un trámite administrativo orientado a obtener una orden médica. Se trata de garantizar el derecho al diagnóstico como parte integrante del derecho a la salud para mejorar la calidad de vida del paciente. Cabe señalar que en este sentido la Corte ha dicho que el derecho al diagnóstico implica la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles.[79] 4.14. Por esta misma razón cobra mayor sentido reiterar que en términos generales “los jueces carecen del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular. Por ello, [un juez] podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos, [medicamentos o implementos] que son ineficientes respecto de la patología del paciente (…) lo cual supone un desaprovechamiento de los recursos o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos”[80] En consecuencia, la actuación del operador judicial está sujeta a la garantía del derecho al diagnóstico de los usuarios del sistema de salud pública. La manera de establecer un tratamiento idóneo y eficaz para el tratamiento de un paciente se da en el escenario de relación entre el médico y el paciente. Es el profesional de la salud quien tiene el conocimiento científico y por su contacto con el enfermo es quien puede establecer el tratamiento más eficaz de la enfermedad que padece.[81] 4.15. De esta forma, lo que verdaderamente configura la fuente de vulneración del derecho a la salud de una persona no es la ausencia de prescripción u orden médica, sino la ausencia de diagnóstico clínico. Y en este orden de ideas, solamente cuando del material probatorio se pueda encontrar que de manera notoria el paciente requiere el uso de pañales desechables, el juez constitucional puede ordenar la prestación de la atención que resulte necesaria con el fin de a generar condiciones de existencia acordes con la dignidad humana del paciente.[82] De lo contrario, deberá ser la entidad prestadora de servicios de salud quien a través de los profesionales de la salud, de forma individual o en junta médica quien deberá determinar la necesidad de servicios complementarios de conformidad con el diagnóstico clínico del paciente. El alcance del derecho a recibir servicios o tecnologías complementarias no incluidas en Plan de Beneficios de Salud, está sujeta a la capacidad económica del grupo familiar del paciente 4.16. El sistema de seguridad social en salud es un esfuerzo mancomunado y colectivo creado sobre la lógica de que la protección de las contingencias individuales ocurre con el aporte y la participación de todos los miembros de la comunidad.[83] La razón fundamental de la solidaridad sobre la cual se basa el sistema de salud es que los recursos destinados al mismo son limitados y normalmente escasos y deben ser reservados para asuntos prioritarios.[84] Por este motivo, el juez constitucional ha previsto que uno de los requisitos que deben acreditarse en orden a obtener el suministro de servicios que no están incluidos dentro del Plan de Beneficios de Salud es la falta de capacidad económica de la persona o su grupo familiar para sufragar los costos de los mismos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que quienes cuentan con capacidad de pago deben contribuir al equilibrio del sistema: “Tal exigencia ha sido asociada a la prevalencia del interés general y, sobre todo, al principio de solidaridad, que les impone a los particulares el deber de vincular su propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo. Así, (...) quienes cuentan con capacidad de pago deben contribuir al equilibrio del sistema, sufragando los medicamentos y servicios médicos NO POS que requieran, en lugar de trasladarle dicha carga al Estado, que se vería limitado para hacer realidad su propósito de ampliar progresivamente la cobertura del servicio de salud.”[85] 4.17. No obstante, determinar la capacidad económica de las personas no es un asunto simple ni para el juez constitucional ni mucho menos para las entidades prestadoras de servicios de salud. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha establecido que por regla general al accionante le corresponde probar el supuesto de hecho que conduciría a la prosperidad de sus pretensiones. Ahora, la simple indicación de la persona de carecer de recursos económicos (negación indefinida) de conformidad con la jurisprudencia hace que se invierta la carga de la prueba, siendo la entidad demanda la encargada de demostrar lo contrario. En cualquier caso al no existir una tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos, el juez de tutela tiene el deber de activar sus poderes inquisitivos en materia probatoria, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que proceda si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad.[86] 4.18. Frente a este punto la Sala considera razonable tener en cuenta criterios objetivos para determinar la capacidad económica de los usuarios del sistema de salud. Así, el juez constitucional en principio podría presumir de hecho que una persona que está afiliada al régimen subsidiado en salud no estaría en la capacidad de cubrir los costos de servicios o tecnologías complementarias no incluidas en el Plan de Beneficios de Salud, como pañales desechables para adultos o suplementos alimenticios.[87] El régimen subsidiado del sistema de salud pública está dirigido a la población más vulnerable desde el punto de vista económico. Por esta razón el criterio objetivo de afiliación de una persona dicho régimen es la falta de capacidad de pago. Así lo estableció la Ley 100 de 1993 en el artículo 213: “será beneficiaria del régimen subsidiado toda la población pobre y vulnerable (...), y el artículo 157 de la misma norma que señaló “(...) los afiliados al sistema mediante el régimen subsidiado son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de cotización (...).”[88] Desde el punto de vista técnico, en Colombia una persona pobre o vulnerable es aquella que según el Sistema de Selección de Beneficiarios – SISBEN- (encuesta diseñada por el Departamento Nacional de Planeación para focalizar los programas sociales de acuerdo al nivel socioeconómico de la población) ha sido clasificada como tal de acuerdo a variables que no solo incorporan el nivel de ingreso sino también el de capacidades. 4.19. Desde esta perspectiva, es razonable que en principio el juez constitucional considere que se presume de hecho que una persona afiliada al régimen subsidiado de salud no cuenta con la capacidad económica para cubrir los costos de servicios o tecnologías complementarias no incluidas en Plan de Beneficios de Salud como es el caso de los pañales desechables para adultos, elementos de higiene y suplementos nutricionales cuando estos sean necesarios para el goce efectivo del derecho a la salud. Al respecto la Corte ha dicho lo siguiente: Esta Corporación ha asociado la imposibilidad de pago al riesgo de afectación del mínimo vital, la cual, a su vez, no debe ser estimado a partir de la falta de sumas dinerarias específicas sino de la asunción de cargas desproporcionadas o que impliquen un desequilibrio económico ostensible para la persona o su familia. La vinculación al régimen subsidiado en salud, de igual forma, es un criterio que da lugar prácticamente a una presunción de incapacidad de pago, pues es en virtud de esta circunstancia, debidamente acreditada, que el Estado debe proporcionarles asistencia directa y gratuita.[89] 4.20. Distinta situación fáctica se puede presumir de aquellas personas que pertenecen al régimen contributivo del sistema de salud. De conformidad con la definición establecida en la Ley 100 de 1993, este grupo se vincula a través del pago de una cotización, individual o familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y su empleador.[90] De manera que, es lógico suponer que estas personas o su grupo familiar cuentan al menos con un ingreso mensual del cual depende proporcionalmente el monto de cotización al sistema de salud. Luego este ingreso mensual base de la cotización se erige como otro criterio objetivo, pues la relación de proporcionalidad entre el monto del mismo y el costo de la prestación requerida permite establecer la capacidad económica familiar para cubrir dicho costo. En todo caso, este criterio objetivo debe combinarse con criterios subjetivos, como el número de personas que derivan su sustento del ingreso familiar. Estos aspectos subjetivos deben ser informados de buena fe por el interesado. 4.21. Para la Sala estas dos formas de vincularse al sistema de salud (contributivo y subsidiado) constituyen un elemento probatorio inicial que corresponde a un razonamiento técnico que ha sido construido sobre una base seria de planeación de la administración pública y que permite tanto a las entidades prestadoras del servicio de salud como al juez constitucional considerar que una persona afiliada al régimen subsidiado de salud no cuenta con la capacidad económica de asumir el costo de servicios o tecnologías complementarias no incluidas en el Plan de Beneficios de Salud, mientras que una que pertenece al régimen contributivo en principio podría cubrir, en ciertos casos, el costo de aquellos suministros para sí mismo o para su grupo familiar, a menos que ella demuestre lo contrario. 4.22. Sobre este punto cabe señalar que la jurisprudencia constitucional ha aplicado este razonamiento al tratarse de prestaciones económicas en el sistema de salud. Así por ejemplo, en varios casos que han sido estudiados por la Corte Constitucional el juez de tutela ha exonerado del cobro de cuotas moderadoras o copagos[91] a los usuarios afiliados al régimen subsidiado de salud, al considerar que no puede obligarse a una “persona que no cuenta con los recursos económicos suficientes el cubrimiento del valor de un pago compartido y el aporte al Sistema como condicionamiento para la prestación de la atención médica que necesita. Y ha afirmado que dichos pagos no pueden constituir barreras de acceso al sistema de salud, específicamente, en relación con la población más pobre”.[92] 4.23. Así las cosas, cuando una entidad prestadora de servicios de salud está en la obligación de suministrar un servicio o tecnología no incluida en el Plan de Beneficios de Salud a partir del diagnóstico de los profesionales de la salud, corresponderá presumir que una persona afiliada al régimen subsidiado de salud no cuenta con los recursos suficientes para asumir el costo de dichos suministros y deberá proceder a ordenar el suministro de los servicios requeridos de manera oportuna y sin trabas administrativas. 4.24. En consecuencia el juez constitucional deberá considerar en cada caso factores como el régimen al que se encuentra afiliada la persona, el nivel del ingreso, el costo de los insumos, medicamentos o prestaciones requeridas, así como la conformación del grupo familiar y el número de personas que dependen del mismo ingreso. Estos factores serían criterios válidos de decisión para considerar en qué casos las personas podrían en principio asumir la carga económica para acceder a los servicios y tecnologías no incluidos dentro del Plan de Beneficios de Salud. 5. Suministro de atención médica domiciliaria 5.1. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que con el concepto del médico tratante, si una persona requiere atención médica domiciliaria tiene derecho a acceder de manera efectiva y oportuna al servicio. Por las características fácticas de los casos que se...