Sentencia T-548 de 2011

T-548-11 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-548/11 DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración de jurisprudencia sobre protección por tutela En reiterada jurisprudencia esta Corporación ha sostenido el carácter iusfundamental del derecho a la salud, que en ciertos eventos comprende el derecho a acceso a prestaciones en materia de salud y cuya protección, garantía y respeto supone la concurrencia de los poderes estatales y de las entidades prestadoras y su protección mediante la acción de tutela. DERECHO A LA SALUD COMO CONCEPTO INTEGRAL-Incluye no sólo aspectos físicos sino también psíquicos, emocionales y sociales/DERECHO A LA SALUD-Incluye facetas preventiva, reparadora y mitigadora La salud es un derecho fundamental y es, además, un servicio público así sea prestado por particulares. Las entidades prestadoras de salud deben garantizarlo en todas sus facetas – preventiva, reparadora y mitigadora y habrán de hacerlo de manera integral, en lo que hace relación con los aspectos físico, funcional, psíquico, emocional y social. Dentro de la garantía del derecho a la salud incluye varias facetas: una faceta preventiva dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación pues ésta no se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar, en lo posible, las dolencias físicas que ella produce y de contribuir, también en la medida de lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social del afectado con la enfermedad. En este sentido la faceta mitigadora, cumple su objetivo en la medida en que se pueda lograr amortiguar los efectos negativos de la enfermedad, garantizando un beneficio para las personas tanto desde el punto de vista físico, psíquico, social y emocional. Así las cosas, cuando las personas se encuentran en una situación de riesgo se deben tomar todas las cautelas posibles de modo que se evite provocar una afectación de la salud en alguno de esos aspectos. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Deber de prevenir que la salud no se vea afectada en todos los aspectos Las EPS no sólo deben actuar donde se ha presentado la enfermedad. Deben ante todo prevenir que se llegue a esta situación o al menos hacer lo posible para que la salud no se vea afectada en la totalidad de sus aspectos. Gran parte de las enfermedades no se originan en una disfunción física o funcional sino son motivadas por presiones que provienen del medio ambiente social y producen estrés: sentimientos de abandono, baja autoestima, aislamiento, burlas, inconformidad con la propia imagen, depresión, agresividad. Estas presiones comienzan a manifestarse desde la infancia más temprana y a partir de ese mismo momento es preciso reaccionar. Sólo de esa forma se garantiza la faceta preventiva del derecho a la salud. Con ello se evita, de modo simultáneo, llegar a situaciones irreversibles que implican altos costos económicos, sociales y emocionales. CIRUGIA PLASTICA O ESTETICA-Comprende aspectos como el bienestar emocional, social y psíquico El único propósito de una cirugía plástica o estética no es el embellecimiento asociado sólo a aspectos cosméticos o superfluos, sobre todo si se tiene en cuenta que la salud no equivale únicamente a disponer de un estado de bienestar físico o funcional, ya que hay otros aspectos como el bienestar emocional, social y psíquico que deben ser garantizados tanto por el Estado como por los particulares encargados de prestar servicios en salud, a fin de procurar a las personas una vida en condiciones de dignidad y calidad. En este contexto los argumentos sometidos a análisis pueden ser reconocidos mediante la acción de tutela, teniendo en consideración la afectación al derecho integral de salud, encontrando plenamente justificada procedibilidad de la misma. DERECHO A LA SALUD-Orden de realizar cirugía para restablecer cicatrices como consecuencia de accidente de tránsito Se ordenará que se realicen todos los trámites necesarios para autorizar la cirugía plástica a efectos de que se practique el procedimiento quirúrgico con el propósito restablecer las cicatrices en la región frontal y reconstrucción del reborde orbitario izquierdo del accionante. Referencia: expediente T-2877406 Acción de tutela instaurada por Orlando Alirio Moreno Valladares contra Profesionales de Salud PROINSALUD S.A. Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. Bogotá D.C. siete (7) de julio de dos mil once (2011). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes Control de Garantías de Pasto en el trámite de la acción de tutela instaurada por Orlando Alirio Moreno Valladares contra Profesionales de Salud PROINSALUD S.A. I. ANTECEDENTES El pasado mes de agosto de dos mil diez, el ciudadano Orlando Alirio Moreno Valladares interpuso acción de tutela ante el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes Control de Garantías de Pasto y solicitó el amparo de su derecho fundamental a la salud. Hechos. 1. Manifestó el ciudadano Orlando Alirio Moreno Valladares que sufrió un accidente de transito en el año 2003 en el cual se vio seriamente afectado su ojo izquierdo hasta perderlo. 2. Agregó que a consecuencia de la ausencia de asistencia médica por parte Consorcio Procos Prosalud Ltda. Empresa Prestadora de Salud a la cual se encontraba afiliado en calidad de beneficiario de su cónyuge, fue necesario impetrar acción de tutela. En aquella oportunidad la tutela fue fallada a su favor ordenándose realizar el procedimiento “VITRECTOMÍA CON O SIN INSERCIÓN DE SILICÓN y una ULTRASONOGRAFÍA en el ojo izquierdo. Por lo que la empresa promotora de salud asumió los tratamientos, cirugías, medicamentos y en fin la atención médica del señor Moreno. 3. Comunicó que en el desarrollo de los tratamientos que ha venido recibiendo para lograr mejoría en su ojo izquierdo el 21 de julio de 2010 radicó un derecho de petición a Proinsalud S.A. en el sentido de lograr la autorización del procedimiento ordenado por su médico tratante denominado CRANEOPLASTIA CON REEMPLAZO DE TEJIDO OSEO, TOMA DE INJERTO OSEO DE CRESTA ILIACA Y REVISIÓN DE CICATRIZ. 4. Informó en la tutela que la entidad demandada respondió el derecho de petición en el siguiente sentido: “En respuesta a su derecho de petición radicado el 21 de julio de 2010 me permito comunicarle lo siguiente: EL COMITÉ TECNICO CIENTIFICO DE PROINSALUD S.A. en reunión el 28 de junio del 2010 NO AUTORIZÓ LA SOLICITUD DE CRANEOPLASTIA CON REEMPLAZO DE TEJIDO OSEO, TOMA DE INJERTO OSEO DE CRESTA ILIACA Y REVISIÓN DE CICATRIZ CARA, por cuanto el procedimiento propuesto a realizar es considerado estético y no se encuentra contemplado en los términos de referencia del contrato suscrito con la FIDUPREVISORA.” 5. Consideró el accionante que la respuesta de Proinsalud S.A. desconoce las ordenes dadas en la tutela respecto a la integralidad y continuidad del tratamiento, ya que en aquella oportunidad se ordenó: “se verifique todo el procedimiento requerido a fin de lograr el restablecimiento de sus condiciones de salud”. De igual manera, mencionó que tiene ciertos complejos al salir a la calle ya que en varias ocasiones es objeto de burla y cuestionamientos. Solicitud de tutela. Con fundamento en los hechos narrados anteriormente el ciudadano Orlando Alirio Moreno Valladares requirió el amparo a su derecho fundamental a la salud que consideró vulnerados con la negativa de Proinsalud S.A. de realizar el procedimiento CRANEOPLASTIA CON REEMPLAZO DE TEJIDO OSEO, TOMA DE INJERTO OSEO DE CRESTA ILIACA Y REVISIÓN DE CICATRIZ y solicitó “que PROINSALUD S.A. en virtud del derecho que tiene se le ordene realizar el tratamiento requerido de acuerdo al dictamen del tratante Dr. JOSE GUILLERMO RODRIGUEZ.” Respuesta de la entidad demandada. Asumido el conocimiento de la acción de tutela por parte del Juzgado Segundo Penal para Adolescente con Control de Garantías de Pasto, se ordenó la notificación de la parte accionada mediante oficio del 26 de agosto de 2010. La entidad demandada se pronunció sobre los hechos constitutivos de la acción de tutela por conducto del Gerente de Pasto. Al respecto, manifestó que no ha vulnerado los derechos del accionante ya que siempre ha prestado los servicios de salud de manera oportuna y mencionó que la decisión del Comité Técnico Científico de negar la autorización para la cirugía ordenado por el cirujano plástico radica en que aquella es un procedimiento estético que pretende mejorar el aspecto físico del accionante y que se encuentra excluido de sus prestaciones. Por lo que la entidad demandada mencionó la modalidad de contratación que les rige: “Acuerdo Contractual Vigente, entre LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. obrando en nombre y representación del patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cuenta especial de la Nación Ministerio de Educación Nacional, y la UNIÓN TEMPORAL DEL SUR OCCIDENTE 2, integrada por las siguientes sociedades: COSMITET LTDA CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA y PROFESIONALES DE LA SALUD S.A. PROINSALUD S.A. suscriben el contrato de prestación de servicios médicos asistenciales N°1122-08-08 actualmente vigente.” Así mismo, hizo referencia a la condición de afiliado beneficiario del accionante: “La entidad demandada se pronunció sobre Registro, El señor ORLANDO ALIRIO MORENO VALLADARES, está registrado en nuestros archivos como beneficiario afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dada su condición de esposo de la docente Liliana Portilla.” De igual manera se pronunció la entidad sobre el régimen legal aplicable: “el magisterio cuenta con un régimen especial, enmarcado en la ley 91 de 1989, ley 115 de 1994 y demás disposiciones legales que las complementan y desarrollan, para el sistema general de seguridad social integral, ajeno a la ley 100 de 1993, razón esta para no aplicar lo relacionado con los ítems de las normas complementarias y las del acuerdo 260 del 2004 de la CNSS.” Por último, la entidad demandada manifestó que en ningún caso ha negado los servicios médicos de diagnósticos o suministro de medicamentos al accionante, por lo que no existe una indefensión de los derechos en la salud. Sin embargo sostuvo que en esta oportunidad se solicita: “un tratamiento estético cuyo único objetivo es mejor la apariencia del tutelante, ya que su estado de salud es bueno, no tiene ninguna afección clínica que ponga en peligro su vida” tratamiento que se encuentra excluido de acuerdo a los términos de referencia del contrato celebrado con la Fiduciaria la Previsora S.A. Pruebas relevantes que obran dentro de este expediente. Del material probatorio que obra en el expediente la Sala destaca lo siguiente: · Fotocopia del registro civil de matrimonio del señor Orlando Moreno. (fl.12) · Fotocopia de la orden médica para realizar el procedimiento quirúrgico CRANEOPLASTIA CON REEMPLAZO DE TEJIDO OSEO, TOMA DE INJERTO OSEO DE CRESTA ILIACA Y REVISIÓN DE CICATRIZ. (fl.13) · Fotocopia del derecho de petición enviado por el accionante a Proinsalud S.A. solicitando la aprobación de la cirugía. (fl.16) · Fotocopia de la respuesta enviada por Proinsalud S.A. en la que negó la práctica del procedimiento quirúrgico. (fl.17) · Fotocopia de la orden médica con el diagnóstico del accionante: “otros trastornos especificados de la conjuntiva (H118) otros trastornos de la orbita (H058) otros trastornos especificados del ojo y sus anexos (H578).” (fl.22) · Fotocopia de la orden médica para realizar: “plastia de orbita con reconstrucción de fondo de saco (cod 168301) + enucleación e inserción secundaria de implante orbitario dermograso (cod166200) plastia de la conjuntiva (cod 104500) de ojo izquierdo.” (fl.25) · Fotografía del señor Orlando Alirio Moreno Valladares en la que se aprecian las cicatrices. (fl.118) Decisiones judiciales objeto de revisión. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías con el propósito de fallar la tutela requirió el testimonio del accionante. Esté manifestó que tiene afecciones psicológicas a raíz de las cicatrices; al respecto mencionó lo siguiente: “porque uno no se siente bien ante la demás gente, tengo cicatrices en la cara, base del cráneo se deformo, por lo tanto uno no se siente bien”. El Juzgado solicitó el concepto del médico tratante respecto de la pertinencia y necesidad de la cirugía. Sin embargo negó la tutela al concluir que el procedimiento a realizar es estético y para nada influye en una mejoría de carácter funcional u orgánico sobre el accionante. Por consiguiente, concluyó en el siguiente sentido: “esta judicatura precisa que, tratándose de un procedimiento quirúrgico de carácter eminentemente estético, el cual no conlleva ninguna otra implicación de tipo de mejora de rango funcional u orgánico para el paciente, no podría concederse su autorización y practica a través de la acción de tutela, en razón, a que no se vislumbra hasta el momento la existencia de vulneración alguna respecto a los derechos fundamentales constitucionales invocados por el actor por parte de la accionada, pues se verifica de la probanzas aportadas al presente asunto que la misma a atendido todos los requerimientos de salud solicitados por (sic) señor MORENO VALLADARES tendientes a la recuperación del mismo.” Impugnación. El señor Orlando Moreno Valladares impugnó la decisión proferida por el juez de primera instancia con el objetivo de solicitar la revocatoria de la misma y que, en su lugar, se concedieran las pretensiones solicitadas. El actor recalcó que el objetivo de la tutela es lograr la terminación de la intervención realizada por Proinsalud S.A. a raíz del accidente ocurrido en su ojo izquierdo. A su turno cuestionó que el Comité Técnico Científico de Proinsalud calificara el procedimiento requerido como estético, por lo que diferenció cirugía platica de estética, respecto de la primera mencionó que los “objetivos principales de la cirugía plástica son la corrección de anomalías, la restauración de funciones perdidas, la mejoría del aspecto de parte desfigurada”. En relación con la segunda informó “que hoy en día la cirugía plástica se lleva a cabo con frecuencia por razones estéticas para corregir imperfecciones o modificar los contornos (sexo femenino).” Finalmente, el accionante manifestó que la práctica de la cirugía entonces no es procedimiento estético que busca embellecer por vanidad, pues las cuestiones involucradas recaen en el tema de la dignidad humana ya que la cicatrices que presenta en la cara han producido trastornos de carácter psicológico, traducidos en baja autoestima, sensación de desapego a la vida, agresividad, aislamiento social entre otras afecciones psicológicas. Sentencia de segunda instancia. El Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento para Adolescentes, cuestionó el análisis realizado en el escrito de impugnación respecto de la cirugía plástica y estética al compararlo con las definiciones dadas en el acuerdo 289 de 2005 y acuerdo 08 de 2009, por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. El Juzgado mencionó que se estaba dando una interpretación errónea a los conceptos: “de lo anterior, puede decirse, que al contrario de lo que afirma el apoderado judicial del impugnante, tanto la cirugía estética como la reconstructiva son cirugías pláticas, de tal manera que no es el lenguaje lo que las distingue, sino la finalidad que con ellas se persigue.” En relación con las afirmaciones realizadas por el accionante respecto a que las deformidades físicas repercuten en el aspecto psicológico, concluyó lo siguiente: “no obstante, el acervo probatorio en el caso concreto no es suficiente ni apunta a este aspecto, puesto que sólo obra la manifestación del postulante sin que haya aportado prueba sumaria que acredite la afectación psicológica del actor y permitir inferir que la condición física influya en la psiquis o se constituya en una condición que obstaculice el desenvolvimiento social o familiar del accionante.” Por los argumentos anteriormente expuestos el Juzgado confirmó la decisión tomada por el juez de primera instancia. II. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN. Mediante Auto del ocho (08) de marzo de 2011, con base en lo dispuesto en el artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992 y los artículos 179 y 180 del CPC, el suscrito magistrado ordenó la práctica de ciertas pruebas y la vinculación de Fiduprevisora S.A con el objetivo de integrar la parte pasiva, así: Primero. ORDENAR que por Secretaría General de esta Corporación, se ponga en conocimiento a la Fiduciaria la Previsora S.A. el contenido del expediente T-2877406 para que, en el término de tres (3) días siguientes a la recepción del presente auto, ejerza su derecho de defensa y se pronuncie acerca de las pretensiones y el problema jurídico que plantea la aludida acción de tutela. De igual manera se sirva informar a esta Corporación el costo del procedimiento denominado CRÁNEO PLASTIA CON REEMPLAZO DE TEJIDO ÓSEO, TOMA DE INJERTO DE CRESTA ILIACA Y REVISIÓN DE CICATRIZ. Segundo. ORDENAR que por Secretaría General se ponga en conocimiento del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Pasto (Psiquiatría Forense) el contenido del expediente T-2877406 para que, en el término de tres (3) días siguientes a la recepción del presente auto, se practique un examen clínico al señor Orlando Moreno y se de respuesta a las siguientes preguntas: si a partir del examen clínico efectuado es factible constatar que (i) la cirugía recomendada por el médico tratante es necesaria y conveniente; (ii) el no practicar la intervención puede ocasionar un perjuicio en la salud psíquica, emocional y social del señor Moreno y puede significar, en este mismo sentido, un grave deterioro en su calidad de vida. Para cumplir con ello deberá citar en debida forma al señor Orlando Alirio Moreno Valladares con el objeto de practicarle examen clínico. De acuerdo con el Oficio OPTB-227 del día 10 de marzo de 2011 de esta misma anualidad, emanado de la Secretaría de esta Corporación se surtió la notificación a la Fiduprevisora S.A. y al Instituto de Medicina Legal Pasto. Mediante comunicación recibida el 16 de marzo de 2010, Fiduprevisora se notificó del contenido de la acción de tutela y aclaró cual es la naturaleza jurídica de dicha entidad frente a las pretensiones contrato mencionó: “La cuenta de la Nación denominada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es administrada por la Fiduciaria La Previsora S.A. atendiendo la autorización legal prevista en la Ley 91 de 1989 y al contrato de Fiducia Mercantil” La entidad aclaró que en virtud de la directrices dadas por el Consejo Directivo del Fondo se delegaron en la fiduciaria los procedimientos licitatorios para contratar los servicios en salud, contratación que fue realizada con Proinsalud, pero que en todo caso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 279 de la ley 100 de 1993 los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son excepción a la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social en Salud y que las prestaciones solicitadas por el actor deben ser cubiertas por Proinsalud S.A., entidad encargada de prestar los servicios médicos a los docentes y sus beneficiarios. De igual manera se recibieron los resultados del examen psiquiátrico practicado por el Instituto de Medicina Legal de Pasto, en el que se analizó la incidencia de las cicatrices que tiene el señor Orlando Alirio Moreno Valladares en su salud mental y la importancia o no de realizar el procedimiento quirúrgico ordenado por el médico tratante. En este sentido el Psiquiatra Forense concluyó: “El examinado ORLANDO ALIRIO MORENO VALLADARES, presenta en el momento un Trastorno Depresivo de características descritas como consecuencia de su defecto físico. Sugiero agotar las posibilidades para la corrección de su defecto físico, con lo cuál se lograría un mejor bienestar físico y psíquico del evaluado, además de Terapias Psicológicas encaminadas a mejorar sus relaciones personales, conyugales, familiares y sociales.” III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico Con fundamento en la situación fáctica y las decisiones tomadas por los jueces de instancia le corresponde a la Sala Octava de Revisión determinar si la decisión de Proinsalud S.A. de no practicar el procedimiento denominado CRANEOPLASTIA CON REEMPLAZO DE TEJIDO OSEO, TOMA DE INJERTO OSEO DE CRESTA ILIACA Y REVISIÓN DE CICATRIZ, por considerar que el mismo es de carácter estético resulta violatorio del derecho a la salud del señor Orlando Alirio MorenoValladares. Para resolver el anterior planteamiento, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación, en relación con: (i) el derecho a la salud como derecho fundamental y su protección constitucional mediante la acción de tutela, (ii) la salud como concepto integral incluye no sólo aspectos físicos sino también aspectos psíquicos, emocionales y sociales y (iii) por último analizará el caso concreto. 3. El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección constitucional mediante la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia. Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional consideró en relación con el derecho a la salud, que para ser amparado por vía de tutela, debía tener conexidad con los derechos a la vida, la integridad personal y la dignidad humana. En tal sentido argumentó que se protegía como derecho fundamental autónomo tratándose de los niños, en razón a lo dispuesto en el artículo 44 de la constitución y se tutelaba el ámbito básico cuando el peticionario era un sujeto de especial protección. No obstante, la postura de esta Corporación ha evolucionado y ha reconocido la salud con el carácter de derecho fundamental autónomo. Sin embargo, también ha dicho que ser un derecho fundamental no implica per se, que todos los aspectos cobijados por éste son tutelables, pues dado que los derechos no son absolutos, pueden estar restringidos por los criterios de razonabilidad y proporcionalidad fijados por la jurisprudencia. Sobre este tópico es claramente ilustrativa la sentencia T-016 de 2007, en la cual se señala textualmente: De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). “Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción). La anterior cita plasma una clara concepción de esta Corporación acerca del carácter iusfundamental del derecho a la salud, que en ciertos eventos comprende el derecho a acceso a prestaciones en materia de salud y cuya protección, garantía y respeto supone la concurrencia de los poderes estatales y de las entidades prestadoras y su protección mediante la acción de tutela. 4. La salud como concepto integral incluye no sólo aspectos físicos sino también aspectos psíquicos, emocionales y sociales. Reiteración de jurisprudencia. En los párrafos anteriores se expuso la importancia que la Constitución Nacional le imprime al derecho fundamental a la salud y la estrecha conexión que tiene este derecho con la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad. En un Estado como el colombiano, en donde gran parte de las personas se encuentran viviendo en la pobreza o por debajo del margen de pobreza - en la indigencia - el papel que le corresponde realizar al Estado es enorme. La salud es un derecho fundamental y es, además, un servicio público así sea prestado por particulares. Las entidades prestadoras de salud deben garantizarlo en todas sus facetas – preventiva, reparadora y mitigadora y habrán de hacerlo de manera integral, en lo que hace relación con los aspectos físico, funcional, psíquico, emocional y social. En la sentencia T-659 de 2003 se pronunció la Sala Segunda de Revisión sobre un asunto similar al examinado por la Sala en la presente ocasión[1]. Lo dicho en las consideraciones por la Sala de Revisión cobra especial relevancia para el asunto bajo examen de la Sala en la presente sentencia[2]. La salud no equivale únicamente a un estado de bienestar físico o funcional. Incluye también el bienestar psíquico, emocional y social de las personas[3]. Todos estos aspectos contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. El derecho a la salud se verá vulnerado no sólo cuando se adopta una decisión que afecta el aspecto físico o funcional de una persona. Se desconocerá igualmente cuando la decisión adoptada se proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud. Dentro de la garantía del derecho a la salud incluye varias facetas: una faceta preventiva dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación pues ésta no se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar, en lo posible, las dolencias físicas que ella produce y de contribuir, también en la medida de lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social del afectado con la enfermedad. En este sentido la faceta mitigadora, cumple su objetivo en la medida en que se pueda lograr amortiguar los efectos negativos de la enfermedad, garantizando un beneficio para las personas tanto desde el punto de vista físico, psíquico, social y emocional. Así las cosas, cuando las personas se encuentran en una situación de riesgo se deben tomar todas las cautelas posibles de modo que se evite provocar una afectación de la salud en alguno de esos aspectos. Las EPS no sólo deben actuar allí donde se ha presentado la enfermedad. Deben ante todo prevenir que se llegue a esta situación o al menos hacer lo posible para que la salud no se vea afectada en la totalidad de sus aspectos. Gran parte de las enfermedades no se originan en una disfunción física o funcional sino son motivadas por presiones que provienen del medio ambiente social y producen estrés: sentimientos de abandono, baja autoestima, aislamiento, burlas, inconformidad con la propia imagen, depresión, agresividad. Estas presiones comienzan a manifestarse desde la infancia más temprana y a partir de ese mismo momento es preciso reaccionar. Sólo de esa forma se garantiza la faceta preventiva del derecho a la salud. Con ello se evita, de modo simultáneo, llegar a situaciones irreversibles que implican altos costos económicos, sociales y emocionales. Caso concreto. En el presente caso, el señor Orlando Alirio Moreno Valladares manifestó que sufrió un accidente de tránsito en el año 2003 que lo dejó sin su ojo izquierdo por lo cual acudió a la acción de tutela con el propósito de que Consorcio Procos Prosalud Ltda. EPS prestara la atención médica requerida, asistencia que fue cubierta en su totalidad ordenándose en aquella oportunidad practicar el procedimiento denominado “VITRECTOMÍA CON O SIN INSERCIÓN DE SILICÓN y una ULTRASONOGRAFÍA en el ojo izquierdo. Sin embargo agregó el actor que mediante derecho de petición radicado el 21 de julio de 2010 solicitó a Proinsalud S.A. la autorización del procedimiento ordenado por su médico tratante denominado CRANEOPLASTIA CON REEMPLAZO DE TEJIDO OSEO, TOMA DE INJERTO OSEO DE CRESTA ILIACA Y REVISIÓN DE CICATRIZ. La entidad demanda respondió el derecho de petición e informó que el Comité Técnico Científico no había dado autorización al procedimiento quirúrgico ordenado porque este era considerado estético y por lo tanto por fuera de lo contemplado en los términos de referencia del contrato suscrito con Fiduprevisora. Esta decisión motivó al señor Moreno a interponer acción de tutela para lograr la práctica del procedimiento quirúrgico. El Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías para Adolescentes negó la tutela, luego de valorar el testimonio del accionante, así como del médico tratante, y concluir que el mismo es de carácter meramente estético y en nada mejorará la funcionalidad del ojo izquierdo. Por lo que el señor Moreno impugnó el fallo. El Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento para Adolescentes, en el curso de la segunda instancia confirmó la decisión y consideró que en el expediente no hay suficientes elementos de prueba que permitan consolidar la supuesta afectación psicológica que posee el accionante. Antes de resolver el problema jurídico planteado es fundamental aclarar que en este caso en concreto no se trata de una protección al derecho a la salud en virtud del principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud como lo requiere el peticionario. Si bien es cierto en el año 2003 el accionante interpuso acción de tutela en contra del Consorcio Procos Prosalud Ltda. EPS, en aquella oportunidad fue para realizar el procedimiento denominado “VITRECTOMÍA CON O SIN INSERCIÓN DE SILICÓN y una ULTRASONOGRAFÍA en el ojo izquierdo, siendo dicha pretensión satisfecha en su totalidad por la entidad demandada tal y como lo afirma el accionante. Por lo que debe entenderse que lo ahora pretendido por este mecanismo no es un procedimiento continuado y/o subsidiario ni mucho menos integral para restablecer la salud del accionante. El propósito de la actual tutela y de las pretensiones que radican en torno a ella, se centra en la realización de un procedimiento quirúrgico que repare las cicatrices que le quedaron al accionante producto del accidente de tránsito sufrido en el año 2003. Ahora bien, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Control de Garantías para Adolescentes, al admitir la tutela requirió al Dr. José Guillermo Rodríguez Rosas, un concepto médico sobre la necesidad de la misma, al respecto se pronunció en el siguiente sentido: “el paciente puede ser candidato para realizarse corrección de cicatrices en la región frontal y reconstrucción del reborde orbitario izquierdo, procedimientos que pueden realizarse de manera diferida, es decir, que no requiere urgencia para realizarse pues las deformidades susceptibles de mejoría no son posibles de mejorar de una manera significativa y menos la recuperación de su ojo. Además el acto médico a realizarse no tiene ninguna implicación que presente mejoría funcional.”(fl.151) Teniendo en cuenta que el concepto del médico tratante sólo evaluó aspectos médicos y los posibles efectos de la cirugía para restablecer la funcionalidad del órgano perdido. El Magistrado Sustanciador exhortó al Instituto de Medicina Legal a citar al señor Moreno Valladares con el propósito de realizar una valoración psicológica a fin de determinar en qué medida las cicatrices del accionante, afectan su salud psíquica, emocional y social. Cumpliendo con lo ordenado, dicha entidad practicó el examen solicitado y señaló lo siguiente: “Con respecto a los hechos que se investigan, se evidencia un cuadro depresivo secundario a su defecto físico, consistente en alteraciones en su cognición como tristeza, ideas de minusvalía y desesperanza respecto a su deformidad, deterioro de su vida personal, laboral, conyugal y social es decir un Trastorno Depresivo. Al examen mental actual, el evaluado, muestra una actitud colaboradora, afecto triste, pensamiento con ideas de minusvalía, desesperanza relacionadas con su alteración física, introspección positiva, prospección buena Sugiero agotar las posibilidades para la corrección de su defecto físico, con lo cuál se lograría un mejor bienestar físico y psíquico del evaluado, además de Terapias Psicológicas encaminadas a mejorar sus relaciones personales, conyugales, familiares y sociales” Así pues, del análisis de los resultados arrogados por el examen psiquiátrico practicado por el especialista en el tema y las pruebas aportadas en el expediente, se evidencia una afectación grave en la salud psíquica, emocional y social del accionante ya que las cicatrices han afectado notablemente su desenvolvimiento social, laboral e inclusive el aspecto sexual. Por lo que en este mismo sentido, continuar soportando dicha deformidad puede significar un deterioro aún más importante en la calidad de vida del señor Moreno. Teniendo en cuenta lo anterior, no puede entenderse que el único propósito de una cirugía plástica o estética es el embellecimiento asociado sólo a aspectos cosméticos o superfluos, sobre todo si se tiene en cuenta que la salud no equivale únicamente a disponer de un estado de bienestar físico o funcional, ya que hay otros aspectos como el bienestar emocional, social y psíquico que deben ser garantizados tanto por el Estado como por los particulares encargados de prestar servicios en salud, a fin de procurar a las personas una vida en condiciones de dignidad y calidad. En este contexto los argumentos sometidos a análisis pueden ser reconocidos mediante la acción de tutela, teniendo en consideración la afectación al derecho integral de salud, encontrando plenamente justificada procedibilidad de la misma. En este caso en particular el Comité Técnico Científico se quedó con el concepto del médico tratante quien solo evaluó aspectos medico-físicos relacionados con la funcionalidad, lo cual era un contrasentido debido a que el actor ya había perdido en el accidente de tránsito la función por el ojo izquierdo pasando por alto los problemas psicológicos asociados a las cicatrices en la cara ampliamente manifestados por el paciente. Por el contrario, fundamento su negativa a realizar la cirugía por considerar que ésta es meramente estética y se encontraba excluida del cubrimiento contractual; es decir dicho Comité destacó razones de tipo formal o contractual que sin duda alguna resultan contrarías a las garantías constitucionales. Al respecto es necesario recordar que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en considerar que dicho Comité es una instancia de carácter administrativo: “La Corte reitera su jurisprudencia en relación con los Comités Técnicos Científicos (i) en primer lugar, en el sentido de que estos Comités son instancias meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a través de la prestación de servicios médicos no cubiertos por el POS”. En este sentido, la entidad demandada renunció a su obligación constitucional y legal de garantizar la conservación, recuperación y mejoramiento del estado de salud del accionante. Por su parte, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías para Adolescentes, no le proporcionó suficiente valor probatorio a los testimonios recaudados. El accionante, en aquella oportunidad manifestó: “se me dificulta trabajar, no sé trabajar normalmente, sicológicamente mal, porque uno no se siente bien ante la demás gente, tengo cicatrices en la cara, la base del cráneo se deformó, por lo tanto uno no se siente bien, no me siento normal.” Así como también descartó lo afirmado por uno de los testigos citados: “el se siente mal sicológicamente, el se (sic) tiene como un trauma porque la gente lo mira y le dicen que le paso en el ojo y lo miran y se siente muy mal.” Luego de las consideraciones que anteceden, concluye la Sala que el procedimiento ordenado al señor Orlando Alirio Moreno Valladares en el asunto bajo examen no es suntuario, no se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria recomendada por el médico tratante de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud. Por lo que, para esta Sala es claro que tanto Profesionales de Salud PROINSALUD S.A. como Fiduprevisora S.A. vulneraron el derecho a la salud del accionante al negarse a practicar la cirugía denominada CRANEOPLASTIA CON REEMPLAZO DE TEJIDO OSEO, TOMA DE INJERTO OSEO DE CRESTA ILIACA Y REVISIÓN DE CICATRIZ. Antes de determinar el sentido de la decisión, es importante destacar que aún cuando la FIDUPREVISORA no fue demandada con ocasión de la presente tutela y la misma se dirigió contra Profesionales de Salud PROINSALUD S.A., en la oportunidad procesal correspondiente esta Corporación ordenó su vinculación y dejó en claro que dicha entidad sí está llamada en el presente asunto a responder por la prestación oportuna del servicio de salud la cual, actúa en calidad de Administradora de los Afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y como encargada de la suscripción de los contratos para la prestación de los servicios médicos asistenciales de los educadores y sus beneficiarios. Por lo anterior la FIDUPREVISORA no puede evadir las obligaciones que radican en su cabeza en virtud del contrato firmado con Profesionales de Salud PROINSALUD S.A. y celebrado con base en los términos de referencia de la contratación consignados en la Convocatoria Pública No. 001 de 2008. A partir de lo expuesto, queda claro entonces que la entidad responsable de prestar el servicio de salud del señor Orlando Alirio Moreno Valladares en el caso bajo análisis es la fiduciaria FIDUPREVISORA, entidad que no puede alegar disculpas de orden administrativo ni de ninguna otra índole para obstaculizar la prestación oportuna del servicio de salud al señor Moreno. En consecuencia, la Sala ordenará a la fiduciaria FIDUPREVISORA que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de la presente sentencia realice todos los trámites necesarios para de autorizar la cirugía plástica a efectos de que Profesionales de Salud PROINSALUD S.A. practique el procedimiento quirúrgico denominado CRANEOPLASTIA CON REEMPLAZO DE TEJIDO OSEO, TOMA DE INJERTO OSEO DE CRESTA ILIACA Y REVISIÓN DE CICATRIZ, con el propósito restablecer las cicatrices en la región frontal y reconstrucción del reborde orbitario izquierdo del señor Orlando Alirio Moreno Valladares. Teniendo en cuenta el anterior contexto fáctico y las pruebas aportadas en el expediente, la Sala de Revisión procederá a tutelar el derecho a la salud del señor Orlando Alirio Moreno Valladares, por lo que se revocará el fallo dictado por Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento para Adolescentes. De acuerdo con lo anterior, se ordenará a la fiduciaria FIDUPREVISORA que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de la presente sentencia realice todos los trámites necesarios para autorizar la cirugía plástica a efectos de que Profesionales de Salud PROINSALUD S.A. practique el procedimiento quirúrgico denominado CRANEOPLASTIA CON REEMPLAZO DE TEJIDO OSEO, TOMA DE INJERTO OSEO DE CRESTA ILIACA Y REVISIÓN DE CICATRIZ, con el propósito restablecer las cicatrices en la región frontal y reconstrucción del reborde orbitario izquierdo del señor Orlando Alirio Moreno Valladares. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión del término decretado dentro del trámite de revisión de la acción de tutela. SEGUNDO. REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento para Adolescentes. En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud del señor Orlando Alirio Moreno Valladares. TERCERO.- ORDENAR a la fiduciaria FIDUPREVISORA que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de la presente sentencia realice todos los trámites necesarios para de autorizar la cirugía plástica a efectos de que Profesionales de Salud PROINSALUD S.A. practique el procedimiento quirúrgico denominado CRANEOPLASTIA CON REEMPLAZO DE TEJIDO OSEO, TOMA DE INJERTO OSEO DE CRESTA ILIACA Y REVISIÓN DE CICATRIZ, con el propósito restablecer las cicatrices en la región frontal y reconstrucción del reborde orbitario izquierdo del señor Orlando Alirio Moreno Valladares. CUARTO. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado MARÍA VICTORIA CALLE CORREA Magistrada LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado Ausente en comisión MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Secretaria General [1] En ese entonces el actor, padre de un menor, instaura acción de tutela en contra de la E.P.S. Compensar pues estima que esa entidad vulneró los derechos fundamentales de su hijo al negarse a realizarle el procedimiento quirúrgico Ginecomastia Pubertal Bilateral que su hijo “requiere con urgencia, en razón que el niño esta en crecimiento y se verá afectado tanto emocionalmente como sociológicamente si no se soluciona rápidamente el problema.” La entidad demandada también alegó que se trataba de una cirugía estética no cobijada por el POS y que por consiguiente los derechos fundamentales del menor no habían sido desconocidos. [2] Consultar también las sentencias T-926 de 1999; T-640 de 1997; T-1346 de 2000; T-623 de 2000. [3] “Para la Sala en casos como el presente, la omisión de la E.P.S. accionada en autorizar la realización de la cirugía del menor (...) constituye vulneración a su derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas de las cuales forma parte el derecho del niño y los adolescentes al desarrollo integral y armónico y a la protección oportuna, (artículos 44 y 45 de la C.P.) lo que de suyo implica la plena atención medica para que su crecimiento físico y su equilibrio psíquico sean los que normalmente correspondan a su edad y al sexo a que pertenece. No se puede alegar la no inclusión en el P.O.S. de determinado tratamiento estético cuando se evidencia que la carencia del mismo afecta la vida en condiciones dignas del menor y si bien la cirugía que requiere no compromete aspectos funcionales, si puede afectar la salud integral incluyendo la faceta psicológica del menor.”