Sentencia T-547 de 2010

T-547-10 Sentencia T-547/10 Sentencia T-547/10 ACCION DE TUTELA CONTRA EL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA-Caso en que se concedió licencia ambiental, sin que hubiera surtido proceso de consulta previa con comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y TRIBALES-Licencia ambiental para la operación y construcción de puerto multipropósito De Brisa CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Ambito/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Requisitos jurisprudenciales para su realización ACCION DE TUTELA CONTRA EL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA-Orden de suspensión de obras que se adelantan con el fin de realizar proceso de consulta orientado a establecer los impactos que la ejecución del proyecto puede generar sobre comunidades indígenas Pese a que la existencia del proyecto fue conocida por las comunidades indígenas desde antes de la expedición de la licencia ambiental y a que el proyecto, de manera formal, se presentó ante las autoridades tradicionales de dichas comunidades, no en un trámite de consulta, pero sí dentro de la concertación que se dispuso por el MAVD, éstas no sólo se rehusaron a participar, argumentando, finalmente, que existía ambigüedad en la convocatoria y que la misma no satisfacía los requerimientos de la consulta que creían debía llevarse a cabo, sino que no adelantaron ninguna acción jurídica orientada a hacer valer el derecho que ahora invocan, al punto que transcurrieron dos años desde la expedición de la licencia ambiental hasta la fecha en la que se interpuso la acción de tutela. No obstante lo anterior, como es posible que la ejecución del Proyecto de Puerto Multipropósito Brisa afecte a las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, es preciso llevar a cabo un proceso de consulta, no ya sobre la licencia ambiental, sino en relación con tales impactos y la manera de evitarlos o mitigarlos. Referencia: expediente T-2128529 Accionante: Julio Alberto Torres Torres y otros Demandado: Ministerio del Interior y de Justicia y otros Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil diez (2010). La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las que le confiere el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente, SENTENCIA Dentro del proceso de tutela identificado con el número de radicación T-2128529 instaurado por Julio Alberto Torres Torres y otros, contra el Ministerio del Interior y de Justicia y otros. I. ANTECEDENTES 1. La solicitud Julio Alberto Torres Torres, Cabildo Gobernador Pueblo Arhuaco, Confederación Indígena Tayrona; Jaime Enrique Arias Arias, Cabildo Gobernador Resguardo Kankuamo, Organización Indígena Kankuama; Julio Alberto Torres Torres, Cabildo Gobernador Pueblo Arhuaco, Confederación Indígena Tayrona; Otoniel Chimusquero, Cabildo Gobernador Wiwa, Organización Wiwa Yugumaiun Bunkwanarrua Tayrona y Juan Mamatacán Moscote, Cabildo Gobernador Resguardo Kogui – Malayo – Arhuaco, Organización Gonawindua Tayrona, en calidad de autoridades tradicionales e integrantes del Consejo Territorial de Cabildos Indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, presentaron, a través de apoderado judicial, el 2 de julio de 2008, acción de tutela en contra del Ministerio del Interior y de Justicia, del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y de la Empresa Puerto Brisa S.A., solicitando la protección de los derechos fundamentales de los pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta a la consulta previa, como manifestación del derecho a la participación en las decisiones que los afectan; a la diversidad étnica, social, cultural y religiosa; a la autonomía y al debido proceso, que consideran vulnerados con el trámite y la expedición de la Resolución 1298 de 30 de junio de 2006, mediante la cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó licencia ambiental a la empresa Brisa S.A. para el proyecto denominado “Construcción y Operación de la Fase 1 del ‘Puerto Multipropósito de Brisa’, localizado en jurisdicción del Municipio de Dibulla, Corregimiento de Mingueo, Departamento de la Guajira”, en área que, afirman, forma parte del territorio ancestral de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. 2. Competencia Mediante Auto de agosto 20 de 2008, la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió la colisión negativa de competencias suscitada entre la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, asignado el conocimiento de la presente acción de tutela a la última de las corporaciones nombradas. 3. Información a los demandados y a terceros eventualmente afectados Mediante auto de 29 de agosto de 2008, el magistrado sustanciador de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió asumir el conocimiento de la acción de tutela de la referencia y ponerla en conocimiento de las entidades accionadas. 4. Contestación a la demanda 4.1. Mediante oficio suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, el Ministerio del Interior y de Justicia intervino para oponerse a la solicitud de amparo. 4.2. Obrando mediante apoderado judicial, la Jefe de la Oficina Jurídica Asesora del Ministerio del Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial solicitó que se desestimen las pretensiones de los accionantes. 4.3. La empresa Brisa S.A., a través de su representante legal, en escrito de 5 de septiembre de 2008, solicitó que se desestime la tutela invocada, por improcedente y por carecer de derecho quienes la promovieron. 5. Los hechos 5.1. En noviembre de 2001, la empresa Brisa S.A. solicitó ante el Ministerio del Medio Ambiente el otorgamiento de una licencia ambiental para la construcción y operación de un puerto multipropósito en el municipio de Dibulla, Departamento de la Guajira. 5.2. Las autoridades indígenas accionantes expresan que el área en donde se desarrollaría el proyecto forma parte del territorio ancestral de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta y que allí se encuentra el cerro sagrado Jukulwa que se utiliza para ceremonias de pagamento. 5.3. La solicitud presentada por Brisa S.A. se acompañó de oficios expedidos por el Ministerio del Interior, en los cuales se certifica que en el área del proyecto no existe presencia de comunidades indígenas y que la misma no se superpone con lugares sagrados o de pagamento. En uno de ellos, identificado con el número 3435 de octubre de 2001, se señala que “… de acuerdo con las coordenadas del proyecto, concluimos que en el área no existe presencia permanente y regular de comunidades indígenas. Sin embargo, si al realizar el respectivo estudio de impacto ambiental, se encuentra dentro del área del proyecto algún punto de pagamento, se deberá permitir a los Mamos y a los indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, el acceso a estos lugares para cumplir sus prácticas mágico-religiosas y, en caso de verse afectado dicho punto, deberá procederse a realizar la consulta previa…”. En otro oficio se certifica que “… en el área de interés del proyecto no existe presencia de comunidades indígenas y que no se superpone con los lugares sagrados o de ‘Pagamento’ que se establecen en las resoluciones Nos. 0002 del 4 de enero de 1973 y 837 del 28 de agosto de 1995”. 5.4. El anterior concepto fue ratificado por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia en oficio dirigido al Grupo Técnico de Licencias Ambientales y Trámites del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, MAVDT, radicado el 31 de agosto de 2004. 5.5. En oficio de 25 de septiembre de 2005, la Directora de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente del MAVDT puso en conocimiento de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia la existencia de dos actos administrativos anteriores, mediante los cuales se había negado la licencia ambiental para dos proyectos que pretendían desarrollarse en la zona prevista para el puerto de Brisa S.A.[1] 5.6. El 30 de noviembre de 2005, en oficio dirigido al MAVDT la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia reiteró su concepto conforme al cual no había presencia de comunidades indígenas en el área del proyecto y que la misma no se superponía con lugares sagrados o de pagamento establecidos en las Resoluciones 002 de 1973 y 837 de 1995. 5.7. Teniendo en cuenta las anteriores certificaciones, el MAVDT, mediante Auto No. 80 de 20 enero de 2006, dispuso que la empresa Brisa S.A. debía adelantar un proceso de consulta previa para la construcción del proyecto. Para fundamentar esa decisión el Ministerio argumentó que, pese a la certificación del Ministerio del Interior conforme a la cual, dentro del área del proyecto, no hay presencia de comunidades indígenas, ni sitios de pagamento reconocidos en las Resoluciones de Línea Negra, es preciso tener en cuenta que en la misma certificación se señaló que si se llegase a establecer una posible afectación de las comunidades indígenas asentadas en la zona, sería preciso adelantar ese proceso previo de consulta. El Ministerio tuvo en cuenta información disponible, conforme a la cual el proyecto afecta un sitio de pagamento, para lo cual, entre otras consideraciones, se remitió a la circunstancia de que el Ministerio del Interior había ordenado consulta previa con las comunidades indígenas “(…) a propósito de proyectos a desarrollarse en el mismo sitio en que se pretende desarrollar el proyecto objeto del presente acto administrativo (…)”. 5.8. La anterior decisión fue recurrida por Brisa S.A. y, como consecuencia de ello, modificada por el Ministerio, para disponer que en lugar de la consulta previa, y teniendo en cuenta que, de acuerdo con una visita conjunta realizada por el MAVDT y la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, si bien, en el área del proyecto no se encontraban lugares de pagamento de los identificados en la Resolución 837 de 1995, si se realizaban en la zona ceremonias de carácter cultural, debía adelantarse un proceso de concertación con las comunidades en orden a permitir la continuidad de tales prácticas. 5.9. El MAVDT mediante Resolución 1298 de junio 30 de 2006 resolvió otorgar a la empresa BRISA S.A. Licencia Ambiental para el proyecto denominado “Construcción y Operación de la Fase 1 del “Puerto Multipropósito de Brisa”, localizado en jurisdicción del Municipio de Dibulla, corregimiento de Mingueo, Departamento de la Guajira. Se dispuso en esa resolución que previamente al inicio de la construcción del proyecto, la empresa Brisa S.A., debería adelantar un proceso de concertación con las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, de acuerdo con los criterios y mecanismos que dichas comunidades tienen definidos como legítimos para estos efectos, con el propósito de acordar los mecanismos que garanticen que dichas comunidades puedan continuar con las prácticas culturales que realizan tradicionalmente en el sitio donde se va a construir el proyecto. Se determinó, así mismo, que la empresa debería coordinar con la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, lo concerniente a la identificación de los interlocutores legítimos de las comunidades indígenas, el procedimiento a seguir y los criterios de legitimación de dicho proceso, y que la concertación que realicen las comunidades con la empresa, debería estar avalada por el Ministerio del Interior y de Justicia como garante del proceso. 5.10. El Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial realizó visita de inspección al sitio de ubicación del proyecto, los días 22 y 29 de septiembre de 2006, y con base en ella expidió el concepto técnico No. 1797 del 3 de octubre de 2006, en el cual manifestó, entre otras cosas, que se había iniciado la construcción del proyecto, sin que previamente se hubiese cumplido el proceso de concertación dispuesto en la Resolución 1298 de 2006. De manera específica se constató “… la intervención del cerro costero mediante las actividades de desmonte, descapote, cortes, movimiento de tierras, observando un corte en el cerro en sentido oriente – occidente.” 5.11. Mediante Resolución 1969 de octubre 4 de 2006 se dispuso, con base en los anteriores hechos, ordenar a la empresa BRISA S.A., la suspensión inmediata de las actividades relacionadas con la construcción del Puerto Multipropósito Brisa, suspensión que se mantendría hasta tanto se diera cumplimento a las condiciones fijadas en la Resolución 1298 de junio 30 de 2006, entre ellas, la de realizar el proceso de previa concertación con las comunidades indígenas. Por esos hechos, mediante Resolución 1975 de octubre de 2006, se abrió una investigación administrativa. 5.12. El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, consultó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado acerca de las decisiones que el Gobierno Nacional debe adoptar en relación con el proyecto “Construcción y Operación de la Fase 1 del Puerto Multipropósito de Brisa”. Para ese efecto, en el respectivo memorial se puso de presente que las actividades relacionadas con la construcción del Puerto Multipropósito Brisa habían sido suspendidas, hasta tanto se surtiese por parte de la empresa BRISA S.A., el proceso de concertación con las comunidades indígenas ordenado por ese Ministerio, mediante Resolución No. 1298 de 2006, y se solicita el concepto de la Sala en relación con dicho proceso, así: “1. ¿Cuál debe entenderse como el término razonable para adelantar el proceso de concertación y cuáles son los requisitos para que el mismo pueda declararse culminado por parte del Gobierno Nacional? 2. ¿En el evento en que el proceso de concertación se prolongue por encima del término razonable y las partes involucradas no logren llegar a un acuerdo, debe el Gobierno Nacional decidir unilateralmente sobre la culminación del mismo y bajo qué presupuestos? 3. ¿Qué efecto produce la decisión de dar por terminado el proceso de concertación respecto de la licencia ambiental y desarrollo del proyecto?” 5.13. En su respuesta, de 17 de mayo de 2007, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó, en relación con la primera pregunta, que “El término razonable para adelantar el proceso de concertación es el que corresponda al procedimiento que de acuerdo con lo estipulado por el decreto 1320 de 1998 adelante el Ministerio del Interior y de Justicia a través de la Dirección de Etnias, de manera que puede declararse culminado cuando se cumplan las etapas de concertación o consulta allí señaladas”, y en relación con las preguntas 2 y 3, que “La concertación o consulta previa no suple la competencia de las autoridades para determinar los límites de los procedimientos y adoptar las decisiones que sean razonables para el caso, teniendo en cuenta la defensa del derecho fundamental de las comunidades indígenas a su integridad vital, socio cultural y religiosa, sin que sea necesario un acuerdo pleno de carácter positivo con ellas; siempre que previamente se agote el procedimiento de consulta en los términos de la Constitución Política, de la ley 21 de 1.991 por medio de la cual se aprobó el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la Conferencia General de la OIT y del Decreto Número 1320 de 1.998 por el cual el Gobierno Nacional reglamentó el procedimiento de la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de recursos naturales dentro de su territorio.” Entre sus consideraciones señaló que: “(…) En síntesis de las disposiciones normativas y las piezas jurisprudenciales reseñadas, la Sala concluye, el procedimiento de concertación a que se hace referencia en la resolución que concede la licencia ambiental, corresponde al de la Consulta Previa consagrado por las normas internacionales e internas vigentes en materia de defensa de la integridad territorial, cultural y religiosa de los pueblos indígenas. La Directora de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante oficio 2400-E2-88804 del 27 de septiembre de 2005 dirigido a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, al poner en conocimiento de esa dependencia algunos antecedentes relacionados con el proyecto Puerto Multipropósito Brisa, precisó: a) Que en “desarrollo del proceso de evaluación solicitada por PRODECO S.A. para la construcción de Puerto Carbonífero en el área del río Cañas, Expediente MA3-1-256, mediante oficio de 20 de diciembre de 1995, la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior certificó que el área del proyecto es territorio indígena y por lo tanto se hacía necesario realizar un proceso de consulta previa”. Y más adelante agrega que “Durante los días 19 y 20 de julio de 1996 se realizó en el sector de Bonga, corregimiento de Mingueo, una reunión dentro del proceso de consulta con las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, con presencia de representantes del Ministerio del Medio Ambiente, del Ministerio del Interior, de la Sociedad Puerto Cerrejón S.A. y de Corpoguajira, entre otros. En la citada reunión, las comunidades indígenas asentadas en la Sierra Nevada de Santa Marta, manifestaron no estar de acuerdo con la realización del proyecto de construcción y operación de un puerto carbonífero, por cuanto el sitio escogido para tal fin era considerado por ellos como un sitio sagrado, como una zona de pagamento, el cual hace parte de su territorio ancestral, motivo por el cual no estaba sujeto de intervención alguna”. Acogiendo entre otras razones las expuestas anteriormente, el Ministerio del Medio Ambiente expidió la Resolución No. 0621 de 9 de julio de 1998, cuya copia se anexa, negando la licencia ambiental solicitada para el proyecto”. Asimismo expresa que “ Ante solicitud de licencia ambiental presentada por las sociedades Puerto Cerrejón S.A. y Carbones del Cerrejón S.A., para la Construcción de una Unidad de Abastecimiento Flotante del Puerto Carbonífero del Río Cañas, ubicado en el corregimiento de Mingueo, municipio de Dibulla, este Ministerio expidió la Resolución 0201 de 18 de marzo de 1999 del MMA, cuya copia se anexa, negando dicha solicitud, entre otras razones porque las comunidades indígenas, durante el proceso de consulta previa que se adelantó, concluyeron que todas las autoridades indígenas (Mamos) de los pueblos indígenas de la Sierra se oponen a la construcción del proyecto y la infraestructura asociada y solicitan respetar las áreas de pagamento y en especial la colina lugar de emplazamiento de los tanques de almacenamiento”. Y agrega “Cabe anotar que la colina a que se refieren las comunidades en el caso de la Unidad de Abastecimiento Flotante del Puerto Carbonífero del Río Cañas, es la misma que tiene contemplado intervenir el proyecto Puerto Multipropósito Brisa, para la construcción de la infraestructura asociada al puerto. Como se deduce de los antecedentes anteriormente expuestos, es claro que el proyecto va a afectar un lugar de pagamento que estaba identificado desde 1995, que hizo necesario adelantar consulta previa como parte del proceso de evaluación de diferentes proyectos localizados en la misma área del Puerto Multipropósito Brisa. (Negrillas de la Sala).” 5.14. Mediante oficio 6621 de 7 de marzo de 2007, dirigido al Ministro de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia informó que ante la negativa de las comunidades indígenas a aceptar las jornadas promovidas y realizadas como parte del proceso de concertación dispuesto en la Resolución 1298 de 2006 y dado que ello no ha impedido que dichas comunidades conozcan el proceso y puedan proponer fórmulas que les permitan realizar sus actividades culturales, se da por terminado el mencionado proceso de concertación. Se informa, además, que se considera adecuada la propuesta realizada por la empresa para garantizar el libre acceso de los miembros de los cuatro pueblos indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta a sus lugares de prácticas culturales en zonas aledañas al lugar donde se pretende realizar el proyecto “Puerto Multipropósito Brisa”, con la recomendación de que el sendero de acceso propuesto “… quede al amparo de una servidumbre que sería otorgada al Municipio de Dibulla …”. 5.15. Una vez efectuada la revisión documental, y previa visita técnica, el 12 de febrero de 2008, la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, emitió el Concepto Técnico No. 662, del 22 de abril de 2008, en el que analizó el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la medida preventiva. En relación específicamente con el proceso de concertación puntualizó: “De conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la resolución No. 1298 de 30 de junio de 2006, y de acuerdo con el Auto No. 983 de 22 de mayo de 2006, la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia asumió la tarea de coordinar el proceso de concertación entre la empresa BRISA S. A., y las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, con el propósito de ‘acordar los mecanismos que garanticen a dichas comunidades, que puedan continuar con las prácticas culturales que realizan tradicionalmente en el sitio donde se va a construir el proyecto’. A partir de octubre de 2006, la Dirección de Etnias del Ministerio del interior, inició el proceso de concertación, de acuerdo con sus atribuciones legales, de la siguiente manera: • Convocatoria a reunión de concertación a efectuarse el día 13 de octubre de 2006, en el Centro Maziruma, localizado en el Municipio de Dibulla, Departamento de la Guajira. • Convocatoria a reunión de concertación a efectuarse el día 10 de noviembre de 2006, en el Centro Maziruma, localizado en el Municipio de Dibulla, Departamento de la Guajira. En relación con la consulta elevada ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por el Señor Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, acerca del término razonable para adelantar el proceso de concertación y los requisitos para que el mismo pueda declararse culminado por parte del Gobierno Nacional, mediante concepto de 17 de mayo de 2007, se concluyó: ‘El término razonable para adelantar el proceso de concertación es el que corresponda al procedimiento que de acuerdo con lo estipulado por el Decreto 1320 de 1998 adelante el Ministerio del Interior y de Justicia a través de la Dirección de Etnias, de manera que puede declararse culminado cuando se cumplan las etapas de concertación o consulta allí señaladas’. Posteriormente, el CTC[2] y el señor Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en reuniones realizadas durante los meses de agosto y septiembre de 2007, acordaron llevar a cabo el 20 de septiembre del año en curso, una reunión en la ciudad de Valledupar con el fin de construir el procedimiento para adelantar el proceso de concertación, reunión suspendida un día antes por parte del CTC. Siguiendo el procedimiento establecido en el concepto emitido por el Consejo de Estado, el 2 de octubre de 2007, la Dirección de Etnias envió al CTC el documento ‘PROCEDIMIENTO PARA LA CONTINUACIÓN DEL PROCESO DE CONCERTACIÓN PARA ACORDAR LOS MECANISMOS QUE GARANTICEN A LAS AUTORIDADES TRADICIONALES DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS DE LA SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA PODER ADELANTAR SUS PRÁCTICAS CULTURALES EN EL SITIO DEL PROYECTO MULTIPROPÓSITO BRISA’, solicitándoles que a más tardar el día 15 de octubre remitan los comentarios respectivos, y convocándolos a reunión en el municipio de Dibulla para el 25 de octubre de 2007, invitación que fue reiterada mediante oficio de 16 de octubre. A solicitud del CTC, se celebró la reunión el día 1 de noviembre de 2007 en el asentamiento de Domingueka, corregimiento de Mingueo, en la cual los representantes de las comunidades indígenas reiteraron su convicción de que debió llevarse a cabo el proceso de consulta previa, por lo que no están dispuestos a participar en un proceso de concertación posterior al otorgamiento de la Licencia Ambiental, y solicitan la revocatoria de la misma. Declaran que esta reunión no puede considerarse como parte del proceso de concertación. La Dirección de Etnias convocó al CTC a una nueva reunión para el 10 de diciembre de 2007, en la sede de la Fundación PROSIERRA, en la ciudad de Santa Marta, a la cual respondieron con un oficio de 5 de diciembre del mismo año, manifestando su imposibilidad de asistir, en razón a que la invitación sólo llegó el 2 de diciembre y para entonces ya estaba planeada internamente una agenda de trabajo y compromisos imposibles de suspender. Finalmente, la Dirección de Etnias convocó a una última reunión de concertación para el día 16 de enero de 2008, en el Centro Maziruma, Municipio de Dibulla, a la cual no asistieron los representantes del CTC, quienes enviaron comunicación con su posición frente al proceso de concertación. Con base en el procedimiento arriba descrito, y siguiendo las recomendaciones para el proceso establecido en la licencia ambiental con el fin de concertar con las autoridades indígenas, la Dirección de Etnias mediante Oficio OFI08-6621-DET- 1000 del 7 de marzo de 2008, el cual reposa dentro del Expediente No. 2619 en nomenclatura del MAVDT, en relación con el proceso de concertación, manifiesta: ‘… los representantes de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta obviaron, el deber que les asistía de participar, en las oportunidades que han sido convocados, para garantizar ese derecho y la posibilidad de dar a conocer sus apreciaciones y pretensiones, las cuales deben influenciar las decisiones estatales que pudieran afectarlos directamente. En efecto, la documentación existente habla de una serie de intentos infructuosos realizados por el Ministerio del Interior y de Justicia, a través de esta Dirección, de buena fe y acatando no sólo la Constitución política, las demás normas, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el concepto del Consejo de Estado. También convocó en varias oportunidades espaciadas durante todo el tiempo a las autoridades indígenas de los pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta para garantizar un espacio en el cual, entre la empresa y el Consejo Territorial de Cabildos, acordarán (sic) el procedimiento para que continúen accediendo para efectuar sus actividades culturales, bajo la armonización del pluralismo jurídico, que determina derechos y deberes, concluyéndose que los tiempos y oportunidades de este proceso se encuentran suficientemente agotados, configurándose una situación límite que hace inevitable tomar decisiones ejecutivas en el sentido que establece la Corte Constitucional, es decir, comprometidas con el respeto a la integridad de las comunidades indígenas’. 2. En relación con el objeto de la concertación Al respecto, la Dirección de Etnias señala que, ‘…resta definir los mecanismos para garantizar el libre acceso, de los miembros de los cuatro pueblos indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, a sus lugares de prácticas culturales en zonas aledañas al lugar donde se pretende realizar el proyecto ‘Puerto Multipropósito BRISA’.’ En razón a que el proceso de concertación no pudo llevarse a cabo y por lo tanto no fue posible presentar a las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta para su consideración, la propuesta elaborada por la empresa Brisa S.A, ésta la entregó a la Dirección de Etnias para su evaluación, copia de la cual se anexa al presente concepto. La Dirección de Etnias decidió hacer una verificación in situ de dicha propuesta, con el objeto de ‘…evaluar su conveniencia y acople a las necesidades y prácticas culturales de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, … por parte de uno de los antropólogos de esta Dirección, con el acompañamiento del Procurador Regional de la Guajira …’. Para la valoración antropológica de la propuesta, la Dirección de Etnias estableció unos parámetros de observación e indagación y, con el aval del Procurador Regional, definió como metodología, el siguiente procedimiento: ‘1. Evaluar la funcionalidad y facilidad de acceso a partir de una entrevista al administrador de la granja agrícola ‘SANTA ELENA’ (Lugar donde se pretende desarrollar el proyecto ‘Puerto Multipropósito Brisa’) y coordinador administrativo residente del proyecto, a fin de precisar las características físicas del sendero, tales como materiales a emplear, distancias, topografía, horarios, otros controles, etc. De igual forma, bajo la orientación del administrador de la granja agrícola ‘SANTA ELENA’ (Lugar donde se pretende desarrollar el proyecto ‘Puerto Multipropósito Brisa’) y coordinador administrativo residente del proyecto, efectuar un recorrido del área transitable sobre la cual se pretende construir el sendero valiéndose para ello de la cartografía existente. 2. Evaluar la seguridad frente a la actividad portuaria, mediante entrevistas que identifiquen las características de ésta que puedan representar algún riesgo, y con base en la cartografía existente identificar la probable exposición que el sendero pueda implicar, tomando como ‘exposición’ la proximidad física a dichos riesgos. 3. Evaluar la congruencia con las rutas y ritmos acostumbrados de los indígenas, efectuando entrevistas a personas de la región que puedan dar fe de tales rutas (si existiesen), usando para ello la cartografía disponible. 4. Evaluar la armonización con el medio ambiente, a través de entrevistas al administrador de la granja agrícola ‘SANTA ELENA’ (Lugar donde se pretende desarrollar el proyecto ‘Puerto Multipropósito Brisa’) y coordinador administrativo residente del proyecto, y a personas de la región para conocer las características de los materiales, de los árboles con los que se haría la reforestación, de los ciclos naturales que puedan afectar el acceso, etc.’ La Dirección de Etnias señala que: “Después de acopiar toda la información documental, testimonial y de campo, con el constante acompañamiento del Procurador Regional, durante la jornada de trabajo, se concluyó que los conceptos y el diseño de la propuesta de acceso presentada por la empresa Puerto Brisa S.A., resultan adecuados por las siguientes razones: 1. El trazado, los materiales, el tipo de cercado, la topografía a emplearse según lo enunciado por el administrador de la granja agrícola ‘SANTA ELENA’ (Lugar donde se pretende desarrollar el proyecto ‘Puerto Multipropósito Brisa’) y coordinador administrativo residente del proyecto, al igual que las condiciones jurídicas de propiedad sobre el suelo, no representaría ninguna dificultad previsible para el tránsito y acceso a los lugares de prácticas culturales de los indígenas. 2. Se garantiza el acceso permanente al sitio de prácticas culturales, durante todos los días del año a cualquier hora. 3. El sitio específico para la realización de las prácticas culturales cuenta con un área suficiente (2.144 m2), en donde se construirán dos (2) edificaciones con las características culturales propias de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, y su ubicación no representarían (sic) ningún riesgo derivado de la actividad portuaria, puesto que estaría distanciado unos 1.500 metros del proyecto. 4. Del lugar en donde se realizarían las prácticas culturales, se puede acceder libremente a la playa, para efectuar la actividad de recolección de conchas marinas. 5. La ubicación física del sendero y las cercas a emplearse no representarían un riesgo previsible para las personas que transiten el sendero, ni implicarían una exposición a los eventuales riesgos propios de la actividad portuaria, como los que, por ejemplo, pueda representar el tránsito de camiones, la acumulación de material granulado en altas proporciones, etc. 6. La coincidencia del sendero propuesto con las rutas y caminos acostumbrados no se ha podido establecer con claridad, básicamente porque según los testimonios recogidos de habitantes del sector la existencia de tales rutas y caminos no son un hecho social y culturalmente notorio. De hecho, personas que llevan más de 15 años en la zona afirman no haber visto transitar a indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta por el trazado del sendero propuesto. No obstante, su presencia ha sido reconocida en áreas aledañas utilizando caminos que no se ven afectados por el proyecto de la empresa, precisamente por estar fuera de su perímetro. 7. La armonización con el paisaje y con el medio ambiente sería un hecho en la medida que los materiales a emplear, el trazado mismo y los planes enunciados de reforestación no representarían una afectación previsible de recursos naturales como el río Cañas, los manglares, la fauna y la vegetación. Además se recomienda que el sendero de acceso propuesto quede al amparo de una servidumbre de paso que sería otorgada al Municipio de Dibulla, y su mantenimiento regular estaría a cargo del mencionado municipio, las comunidades indígenas, e invariablemente por la empresa ‘Puerto Brisa S. A.’, para también de esta forma garantizar físicamente el acceso al sitio de prácticas culturales.” 5.16. En Resolución 697 de 30 de abril de 2008 el MAVDT dispuso levantar la medida preventiva impuesta a la Empresa Brisa S. A., mediante Resolución No. 1969 del 4 de octubre de 2006. Para fundamentar la anterior decisión el Ministerio expresó que: “Consideraciones sobre el proceso de concertación Este Ministerio acoge el Concepto No. 1817 del 23 de mayo de 2007, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el cual señaló: “La concertación o consulta previa no suple la competencia de las autoridades para determinar los límites de los procedimientos y adoptar las decisiones que sean razonables para el caso, teniendo en cuenta la defensa del derecho fundamental de las comunidades indígenas a su integridad vital, socio cultural y religiosa (…)”. De acuerdo con lo manifestado por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia en su concepto al respecto, se adelantaron todas las acciones tendientes a llevar a cabo el proceso de concertación dispuesto en la resolución No. 1298 de 2006, tendiente a “acordar los mecanismos que garanticen a dichas comunidades, que puedan continuar con las prácticas culturales que realizan tradicionalmente en el sitio donde se va a construir el proyecto”, se ofrecieron todos los espacios necesarios y se crearon los escenarios apropiados para su realización. Y en consecuencia, se surtió el proceso de concertación, como lo establece la Dirección de Etnias en las conclusiones del documento remitido a este Ministerio, al que se ha hecho referencia: “Para este Ministerio la negativa de los indígenas a aceptar las jornadas promovidas y realizadas como parte del proceso de concertación no ha impedido que lo conozcan y puedan proponer fórmulas que les permitan continuar realizando sus actividades culturales, no obstante el tiempo transcurrido, los espacios abiertos y los mecanismos propuestos e implementados para la interlocución, puede interpretarse como una renuencia a participar en el mismo.” Por lo anterior, y con fundamento en lo actuado y las sentencias antes citadas, se da por agotado el proceso de concertación señalado en la resolución No. 1298 del 30 de junio de 2006, “Por la cual se otorga una licencia ambiental y se toman otras determinaciones” del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y se da traslado de todo lo actuado y señalado a la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales, para lo de su competencia, de conformidad con la normatividad y jurisprudencia existente sobre el caso”. (Resaltado en el Original) En consecuencia, este Ministerio acoge el concepto de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, en el sentido de considerar agotado el proceso de concertación. Consideraciones sobre la propuesta presentada por la empresa Sin perjuicio de lo anterior, este Ministerio considera que la propuesta presentada por la empresa Brisa S. A, debe evaluarse a la luz de lo ordenado en el Artículo Segundo de la Resolución No. 1298 de 2006, que a la letra dice: ‘ARTÍCULO SEGUNDO.- Previo al inicio de Construcción del proyecto autorizado en el artículo anterior, la empresa BRISA S.A., debe adelantar un proceso de concertación con las comunidades indígenas de Sierra Nevada de Santa Marta, de acuerdo con los criterios y mecanismos que dichas comunidades tienen definidos como legítimos para estos efectos, con el propósito de acordar los mecanismos que garanticen a dichas comunidades, que puedan continuar con las prácticas culturales que realizan tradicionalmente en el sitio donde se va a construir el proyecto’. Esta obligación tiene como base la existencia de un sitio de interés cultural para las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, localizado en el área del proyecto, el cual fue objeto de verificación por parte de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, cuyo concepto al respecto fue el siguiente: (expediente 2619, folios 897-899) ‘en el área de interés del proyecto no existe presencia de comunidades indígenas y ésta no se superpone con los lugares sagrados o de ‘pagamento’ que se establecen en las resoluciones Nos, 0002 del 4 de enero de 1973 y 873 del 28 de agosto de 1995, … sin embargo, teniendo en cuenta lo expuesto por las partes interesadas, en la zona donde se va a realizar el proyecto se adelantan ceremonias de carácter cultural, por lo que se propone establecer de manera concertada entre la empresa y las comunidades un mecanismo mediante el cual las autoridades indígenas podrían continuar accediendo a este sitio para adelantar dichas prácticas, de manera que se garantice la integridad cultural de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta’. Finaliza el concepto afirmando: ‘Adicionalmente, teniendo en cuenta lo expresado por los acompañantes a la visita de campo y por recomendación de los técnicos que asistieron a la misma, y considerando que en el área del proyecto se adelantan ceremonias de carácter cultural, se propone establecer de manera concertada entre la empresa y las comunidades un mecanismo mediante el cual las autoridades indígenas puedan continuar visitando este lugar para adelantar dichas prácticas.’ Por otro lado, el ‘Concepto de verificación del sitio de pagamento Jukulwa, en el área del proyecto Construcción y operación del Puerto Multipropósito Brisa, Corregimiento de Mingueo, Municipio de Dibulla, Departamento de la Guajira’, obrante dentro del Expediente No. 2619, folios 900-95, señaló: ‘Según el documento SENUNULANG-UMUNUKUNU, sitios sagrados de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, este sitio de pagamento sagrado JUKULWA, aparece situado entre el Río Lagarto y el Arroyo Pantano, sitio de localización del proyecto’.[3] La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado concluye en su concepto al respecto que: ‘De conformidad con lo expuesto, observa la Sala que aunque aparentemente existe controversia sobre la naturaleza del área donde se proyecta construir el Puerto Multipropósito de Brisa, la documentación allegada al expediente y los antecedentes relacionados por el propio Ministerio de Ambiente, Vivienda y desarrollo Territorial permiten concluir que efectivamente allí existen sitios sagrados o zonas de pagamento, que hacen parte del territorio ancestral de las comunidades indígenas de la zona…’. En razón a lo antes expuesto, es absolutamente claro que la obligación contenida en el artículo segundo de la citada resolución se refiere al sitio del proyecto, localizado entre el arroyo Lagarto y el arroyo Pantano, en donde las comunidades indígenas adelantan tradicionalmente prácticas culturales, según lo certificado por el Ministerio del Interior. La propuesta de la empresa ubica el sitio para prácticas culturales a 1.500 metros de allí, lo cual, a todas luces, no cumple con lo establecido en el Artículo en mención, por lo cual este Ministerio no la considera satisfactoria. Además de lo anterior, se observa que el trazado del sendero de acceso propuesto por la empresa, interviene zonas de exclusión, señaladas de manera taxativa en la licencia ambiental (Artículo Cuarto de la Resolución 1298 de 2006). En suma, si bien el Ministerio del Interior certificó que se agotó la etapa de concertación, corresponde a este Ministerio asegurar el cumplimiento de la licencia ambiental, en especial el contenido del Artículo Segundo de la citada licencia, por lo que se exigirá a la empresa Brisa S. A., la presentación de una propuesta alternativa que garantice a las comunidades indígenas que pueden continuar con las prácticas culturales que realizan tradicionalmente en el sitio donde se va a construir el proyecto, que incorpore además, criterios de funcionalidad, seguridad, no interferencia con las actividades portuarias, respeto de las condiciones ambientales y culturales de la zona, especialmente en lo relacionado con las zonas de exclusión y armonización cultural. Se concluye que, una vez analizado el expediente No. 2619, y con fundamento en los informes presentados por la empresa, la Empresa BRISA S. A., ha dado cumplimiento a los condicionamientos establecidos por este Ministerio en la Resolución No. 1969 del 4 de octubre de 2006, para el levantamiento de la medida preventiva. El Concepto Técnico describe que la Empresa BRISA S. A., ha cesado las conductas que provocaban afectación de los recursos naturales con los cuales interactúa su actividad, razón por la cual han desaparecido los hechos o circunstancias que en cualquier forma atentaban contra el orden público, en forma directa o como resultado del abuso en el ejercicio del correspondiente derecho o libertad y que requerían el mantenimiento de la medida preventiva impuesta. Una vez analizada la información contenida en el Expediente No. 2619, de conformidad con el seguimiento adelantado por la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales de este Ministerio, y el Concepto Técnico No. 662 del 22 de abril de 2008 al que se ha hecho referencia, se concluye que han desaparecido los hechos que dieron origen a la imposición de la medida preventiva, razón por la cual procede su levantamiento, conforme lo dispone el Artículo 186 del Decreto 1594 de 1984. De conformidad con lo anterior, se levantará la medida preventiva y se impondrán obligaciones dirigidas a garantizar el cumplimiento de la licencia ambiental otorgada para el desarrollo del proyecto.” En relación con los apartes transcritos de la Resolución 697 de 2008, esta Corte destaca que, adicionalmente, el Ministerio dispuso que la Empresa BRISA S. A., debería garantizar que las comunidades de la Sierra Nevada de Santa Marta pudiesen continuar con las prácticas culturales que realizan tradicionalmente en el sitio donde se va a construir el proyecto, por lo cual tendría que presentar una propuesta alternativa, de conformidad con la obligación establecida en el Artículo Segundo de la Resolución 1298 de 2006, y teniendo en cuenta criterios de respeto de las condiciones ambientales de la zona, especialmente en lo relacionado con las zonas de exclusión y armonización cultural, tendientes a garantizar. Dicha propuesta debía ser presentada al Ministerio para su evaluación y aprobación, en un término no mayor a quince días hábiles. 6. Fundamento de la acción Para los accionantes el proyecto de construcción y operación de un puerto multipropósito en el Municipio de Dibulla vulnera sus derechos a la integridad social, cultural y económica (Arts. 2, 7 y 55T C.P.); a la autonomía (Arts. 2, 7 y 55T C.P.); a la consulta previa, como manifestación concreta del derecho de participación de los pueblos indígenas en las decisiones que los afectan (Arts. 2, 40 55T, 93, 94 y 330 C.P.); y al debido proceso (Art. 29 C.P.). 6.1. Los accionantes parten de una consideración central, conforme a la cual, (1) el Proyecto se realiza en una zona que es considera como territorio ancestral por las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta y en la que se encuentra un sitio de pagamento, razón por la cual, (2) se imponía consultar con dichas comunidades el impacto del proyecto, y, (3) dicha consulta debía ser previa a la expedición de la correspondiente licencia ambiental. A partir de la anterior consideración, los indígenas estiman que no era pertinente su asistencia a las reuniones de concertación convocadas con base en la Resolución 1298, las cuales, no sólo eran ambiguas en su denominación y propósito, sino que, además, partían de un hecho cumplido que resultaba inaceptable para las comunidades, cual es el de que ya la licencia ambiental se había expedido sin que se hubiese surtido el trámite de la consulta previa. 6.2. En efecto, los accionantes señalan que el proyecto de construcción y operación de un puerto multipropósito en el Municipio de Dibulla, Corregimiento de Mingueo, Departamento de la Guajira, se desarrolla en un área que forma parte del territorio ancestral de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta y en la cual se encuentra ubicado el Jukulwa, cerro sagrado en donde los mamos (autoridades espirituales de estos pueblos) realizan ceremonias de pagamento. 6.3. Sobre el territorio en el cual se planea desarrollar el proyecto ya se habían realizado dos consultas previas, a propósito de dos proyectos similares, promovidos en su momento por Prodeco S.A. y Puerto Cerrejón S.A., en el marco de las cuales se puso de presente la existencia del sitio de pagamento, lo cual dio lugar, entre otras razones, a que se negaran las licencias ambientales solicitadas. 6.4. Para el desarrollo del proyecto actual no se ha cumplido con el requisito de la consulta previa, por cuanto el Ministerio del Interior ha certificado que en la zona no hay presencia de comunidades indígenas y que el área del proyecto no se superpone con lugares sagrados ni zonas de pagamento. 6.5. Los accionantes estiman que al haberse expedido la licencia ambiental sin haberse cumplido un proceso de consulta previa con las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta se violaron los derechos fundamentales de esas comunidades a la diversidad étnica y cultural, a la participación, a la autonomía y al debido proceso, por cuanto se ha desconocido el territorio ancestral, así como el significado y la importancia que para los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta tiene “Jukulwa”, cerro que, de acuerdo con los mamos, “es la base que sostiene los cerros de toda la Sierra, es la base del agua, y de todos los animales que conocemos …”. 6.6. En un acápite separado, los accionantes se refieren a la procedencia de la acción de tutela, para lo cual ponen de presente su legitimación para interponerla, en su calidad de autoridades tradicionales de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta y el hecho de que no está presente ninguna de las causales de improcedencia de la acción previstas en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. En particular, señalan que, pese a existir otros recursos o medios de defensa judicial, particularmente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a actos administrativos que otorgan la licencia ambiental para la construcción del proyecto, procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 7. Pretensión Para la protección de los derechos fundamentales que consideran les han sido vulnerados, los accionantes solicitan: a. Que se ordene la inaplicación de la Resolución 1298 del 30 de junio de 2006. b. Que se ordene al Ministerio del Interior y de Justicia y al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y a la Empresa Brisa S.A., desarrollar los procedimientos necesarios para llevar a cabo el proceso de consulta previa con las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. c. Que se ordenen las medidas pertinentes para la efectiva protección de los derechos vulnerados. d. Que se ordene la creación de un Comité Interinstitucional, con representación de las partes, los entes gubernamentales competentes, la sociedad civil y los órganos de control del Estado, para asegurar el cumplimiento del fallo, sin perjuicio de la competencia del juez de tutela. e. Que el cerro se restablezca, de conformidad con lo dispuesto por las autoridades tradicionales de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada. 8. Intervenciones 8.1. El Ministerio del Interior y de Justicia Después de hacer un pormenorizado recuento de toda la actuación cumplida, dentro del trámite de la licencia ambiental, en particular en cuanto tiene que ver con las certificaciones sobre no presencia de comunidades indígenas en la zona del proyecto y al seguimiento del proceso de concertación ordenado por el MAVDT, el ministerio solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela con base en los siguientes criterios: a) Subsidiariedad. En este caso los accionantes podían haber acudido a la acción de nulidad contra la Resolución 1298 de 2006 del MAVDT, dentro de la cual cabía solicitar la suspensión provisional de los efectos de dicho acto. b) Inexistencia de violación o vulneración de derechos. El ministerio agotó todos los procedimientos a su alcance para propiciar el diálogo intercultural con los Pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta en torno al Proyecto de Puerto Brisa, sin encontrar respuesta positiva en las comunidades. c) Inmediatez. La tutela se presentó varios años después de los hechos que, supuestamente, habrían dado lugar a la vulneración o la amenaza de los derechos de los accionantes. 8.2 El Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial El ministerio hizo un completo recuento sobre el proceso cumplido en torno a la licencia ambiental concedida para la construcción del Puerto Multipropósito de Brisa, para recalcar que en desarrollo del mismo, siempre actuó de conformidad con las normas constitucionales y legales, y dentro del propósito de garantizar los derechos de las comunidades indígenas, lo cual se demuestra con el hecho de que, pese a que, de acuerdo con las certificaciones expedidas por el Ministerio del Interior, no se requería un proceso de consulta previa con las comunidades indígenas, se dispuso la realización de un proceso de concertación con dichas comunidades en orden a asegurar el respeto de sus prácticas tradicionales y se ha cumplido, además, un seguimiento de dicho proceso, exigiendo a la empresa Brisa S.A. la estricta sujeción a las condiciones que se fijaron sobre el particular en la Resolución 1298 de 2006. Habiendo hecho la anterior precisión, el Ministerio concluye que en este caso debe declararse la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto los accionantes debían acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener la nulidad de la Resolución 1298 de 2006 y, de acreditarse la existencia de una grave afectación de sus derechos, podían obtener, también, la suspensión de los efectos de dicho acto administrativo. 8.3. La empresa Brisa S.A. Después de hacer alusión a la brevedad del tiempo que le fue concedido para responder una demanda compleja como la presentada por los accionantes, lo cual lesiona su derecho de defensa, la empresa Brisa se opone a las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: 8.3.1. Improcedencia de la acción de tutela por razones de subsidiariedad e inmediatez. 8.3.2. La consulta previa es un procedimiento legal y reglamentario que no se requiere en todos los casos. De acuerdo con las normas aplicables no resulta exigible la consulta para proyectos que van a desarrollarse por fuera de los territorios de las comunidades indígenas. 8.3.3. La facultad legal para determinar si en el lugar de un proyecto hay presencia de comunidades indígenas corresponde exclusiva y excluyentemente al Ministerio de Justicia. Dicha autoridad ha verificado de manera reiterada que en la zona no hay presencia de comunidades indígenas que haga necesaria la consulta. 8.3.4. Aún de establecerse, en gracia de discusión, que en el sitio del proyecto existe un sitio de pagamento, ello no implicaría la consulta previa. 8.3.5. La ubicación geográfica del sitio denominado “Jukulwa” había sido definido en origen con base en las manifestaciones de los pueblos indígenas de la SNSM y mudó, cambió o se trasladó, con motivo del inicio del proceso de licenciamiento del Proyecto Puerto Brisa. Inveterada y secularmente los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta ubicaban explícita, formal y oficialmente el sitio de pagamento denominado “Jukulwa”, en la desembocadura del rio Ancho a más de 11 kilómetros de distancia al oeste del lugar del proyecto Puerto Brisa. Con posterioridad al inicio del trámite de licenciamiento del proyecto, empiezan a manifestarse hechos que sugieren el traslado del mencionado sitio, precisamente, al corazón del lugar de desarrollo del Proyecto Puerto Brisa. Se pone de presente que en la cartilla Senemulang – Umunukunu, editada en diciembre de 2004, se describe el sitio sagrado “Jukulwa”, ubicándolo en la Hacienda Santa Helena, en contravía con el señalamiento previo que se había hecho en la Asamblea de los pueblos indígenas de la SNSM en el año de 1994. Luego, en diciembre de 2005, se editó la cartilla Mamalwa, promovida por la Organización Gonawindúa Tayrona y en ella se incorporó la plancha cartográfica en la que de manera incontrovertible se ubica a “Jukulwa” en su verdadera y original ubicación en la desembocadura del río ancho, pero en el texto de la cartilla se reproduce la descripción de la cartilla Senemulang – Umunukunu. 8.3.6. Aún cuando no se requiere la consulta, la empresa ha garantizado amplios espacios de concertación con las comunidades indígenas de la SNSM. 8.3.7. De la existencia de antecedentes de consulta previa en relación con proyectos distintos del de Puerto Brisa no pueden derivarse consecuencias jurídicas adversas para éste. 8.3.8. El concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, expedido a partir de una información incompleta suministrada por el MAVDT no obliga y tiene alcance meramente consultivo. II. TRAMITE PROCESAL 1. Primera instancia Mediante Sentencia del 22 de septiembre de 2008, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió negar por improcedente la acción de tutela de la referencia. Consideró el Tribunal que: 1.1. No cabe ordenar la inaplicación de la Resolución 1298 de 2006 del MAVDT, por medio de la cual se otorgó la licencia ambiental a la empresa Brisa S.A., por cuanto “… los accionantes no han ejercido de manera oportuna los medios de defensa judicial que el legislador ha previsto como idóneos, esto es, ante la jurisdicción contenciosa administrativa –juez natural- para obtener la nulidad y restablecimiento del derecho frente al acto administrativo que consideran violatorio de sus derechos fundamentales, -consulta previa con las comunidades indígenas-; además, el código contencioso administrativo en su artículo 152, también prevé la suspensión del acto como medida cautelar, si fuere el caso.” 1.2. Adicionalmente, los accionantes dejaron transcurrir un lapso significativo para acudir al amparo constitucional y, si bien la acción de tutela no está sujeta a un término de caducidad, sí debe ejercerse en un tiempo oportuno, justo y razonable, según la calificación que, a la luz de las particularidades de cada situación, haga el juez constitucional. En este caso, en relación con esa exigencia de inmediatez, observa el Tribunal que no obstante la copiosa información con la que, desde el principio, habían contado los accionantes en lo tocante a la licencia ambiental, dejaron pasar más de dos años desde el presunto acto vulnerador hasta la interposición de la acción de tutela. 1.3. No existe claridad en cuanto a que el proyecto que fue objeto de licencia ambiental se desarrolle en un área que forme parte del territorio ancestral de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. 1.4. Pese a que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 1320 de 1998, la consulta previa se realizará “… cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras …”, no se ha negado en esta oportunidad la participación de las comunidades indígenas. 1.5. No obstante que se brindaron espacios de participación a las comunidades indígenas, el proceso de concertación previsto en la Resolución 1298 de 2006 se dio por culminado ante la no concurrencia de los representantes de los cabildos indígenas a las diferentes reuniones convocadas por el Ministerio del Interior y de Justicia. 1.6. Aunque es posible acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, los accionantes no acreditaron encontrarse en una eventualidad de esa naturaleza, porque no mostraron la gravedad del perjuicio o del inminente peligro, ni la necesidad de adoptar medidas urgentes para la protección del derecho y, por el contrario, tardaron más de dos años en solicitar un amparo que ahora se pretende urgente. 2. Impugnación 2.1. El anterior fallo fue impugnado mediante escrito en el que los accionantes señalan que la decisión del Tribunal, a) No se ajusta a los antecedentes que dieron lugar a la acción de tutela ni a los fundamentos jurídicos de la misma y, b) No garantiza el pleno goce de los derechos fundamentales invocados. 2.1.1. En cuanto hace al carácter subsidiario de la acción de tutela, expresan que pese a la existencia de otros medios de defensa judicial, cabe acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, apreciación que sustentan con varias referencias a la jurisprudencia constitucional. Pese a existir otros medios de defensa judicial frente a los actos administrativos que otorgan la licencia ambiental para el Puerto de Brisa S.A., en este caso procede la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto es necesario adoptar medidas urgentes, impostergables y eficaces que impidan la afectación del cerro Jukulwa. Debe tenerse en cuenta que, no obstante que las obras que se habían iniciado y que tuvieron impacto sobre el cerro habían sido suspendidas por disposición del MAVDT, quien adoptó, además, las correspondientes medidas de restauración, con p...