Sentencia T-542 de 2014

T-542-14 Sentencia T-542/14 DECRETO REGLAMENTARIO DE COMPETENCIA PARA REPARTO DE ACCION DE TUTELA-Unificación de jurisprudencia FIJACION DE REGLAS EN MATERIA DE CONFLICTOS DE COMPETENCIA EN ACCIONES DE TUTELA CORTE CONSTITUCIONAL-Orden en Auto 124/09 de acatar jurisprudencia sobre la no facultad de declararse incompetente o decretar nulidades por falta de competencia con base en el Decreto 1382/00 ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional para solicitar el reintegro de servidores públicos por existencia de perjuicio irremediable La acción de tutela como mecanismo subsidiario y residual, solo procede contra actos administrativos de contenido particular y concreto, cuando se demuestre un perjuicio irremediable, de lo contrario la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Igualmente, la tutela no puede presentarse para solicitar el reintegro a cargos públicos, salvo que el retiro haya dejado a la persona en una situación de debilidad manifiesta o de indefensión, evento en el que procederá este mecanismo de protección de manera transitoria. ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Improcedencia para solicitar el reintegro de servidores públicos ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Improcedencia por cuanto el accionante puede interponer acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no se evidencia un perjuicio irremediable Referencia: expediente T-4.288.394 Demandante: César Javier Gámez Estrada Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA- Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil catorce (2014) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio Palacio en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Dentro de la revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta que, a su vez, confirmó el dictado por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y depuración de la misma ciudad, que concedió el amparo a los derechos invocados por César Javier Gámez Estrada contra el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA. El presente expediente fue escogido para revisión por medio de auto del 31 de marzo de 2014, proferido por la Sala de Selección número Tres y repartido a la Sala Cuarta de Revisión. I. ANTECEDENTES 1. La solicitud César Javier Gámez Estrada, quien ocupaba el cargo de Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, Grado 2 del SENA, Regional Magdalena, fue declarado insubsistente mediante Resolución No. 001912 del 7 de noviembre de 2013 por la directora de la entidad, sin siquiera motivar el acto y, encontrándose, para la fecha de su expedición, incapacitado debido a un accidente laboral, razón por la que interpone la presente acción de tutela, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos y funciones públicas. 2. Reseña fáctica 2.1. El Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-, mediante Resolución No. 02180 del 6 de agosto de 2008, convocó a un concurso de méritos con el fin de conformar la lista de elegibles para ocupar varias plazas de los Centros de Formación Profesional Integral del SENA, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 249 del 28 de enero de 2004[1]. 2.2. Uno de los cargos ofertados fue el de Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira G02, el cual fue ocupado por el señor César Javier Gámez Estrada, al haber aprobado el concurso en todas sus etapas. 2.3. Mediante Resolución No. 02775 de 2009, fue nombrado en dicho cargo del cual tomó posesión el 10 de diciembre de 2009. Desde entonces, afirma que ha cumplido a cabalidad con las funciones propias de éste. No obstante, mediante Resolución No. 001912 del 7 de noviembre de 2013, la directora del SENA decidió declararlo insubsistente sin haber invocado motivación alguna. 2.4. Considera que el acto administrativo que lo declaró insubsistente es nulo, toda vez que desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca de la motivación del acto administrativo de desvinculación, pues tratándose de un cargo que debe ser elegido mediante concurso de méritos, goza de una presunción de estabilidad sin importar que la naturaleza del mismo sea de libre nombramiento y remoción y , por tanto, debe existir dentro de éste las razones que habiliten la terminación del vínculo. 2.5. Por otro lado, manifiesta que la declaratoria de insubsistencia se produjo estando incapacitado por un trauma padecido en su pierna y tobillo derecho, a causa de un accidente ocurrido el 7 de diciembre de 2012, durante un partido de fútbol, en el que participaba en representación del SENA dentro de los juegos zonales de la entidad, por lo que, de igual manera, la institución no podía desvincularlo al gozar de estabilidad laboral reforzada debido a su estado de salud. 2.6. De acuerdo con lo mencionado, el actor interpone la presente acción constitucional con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos y funciones públicas, presuntamente vulnerados por el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA- y solicita se le reintegre de manera inmediata al cargo. 3. Fundamentos de la acción Manifestó el actor, que la regla general para proveer los cargos en la Administración Pública es a través de los concursos de méritos, ya que es un sistema basado en el privilegio de los conocimientos y capacidades de quienes aspiran a cargos públicos. No obstante que el mecanismo más idóneo e imparcial para elegir este tipo de funcionarios es el mérito, la Constitución y la ley prevé algunas excepciones tal como lo dispone el artículo 125 de la Carta, el cual señala que: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…).” Comparó el sistema de elección previsto para los gerentes de las empresas sociales del Estado con el de los subdirectores de centro del Sena, para lo cual citó la sentencia T-169 de 2001 que señala: “Ahora bien, conforme lo ordena el artículo 125 de la Norma Fundamental la regla general es que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y que su provisión se hará a través de concurso de méritos, pero, a su vez, informa la norma que este sistema no es procedente en tratándose de cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Cuando el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, decide sujetar a los principios del concurso la provisión de cargos, se impone el deber de sujetarse a las reglas propias del concurso, como sucede en el caso del cargo de gerentes de Empresas Sociales del Estado.[2] Es más, la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional tiene establecido que el nominador sólo puede excusarse de nombrar a quien haya resultado ganador del respectivo concurso, exponiendo argumentos sustentados en razones concretas y objetivas de los que se evidencie la real causa del por qué estima que el aspirante con mayor puntaje no cumple con las exigencias del cargo, aspectos que deberá plasmar en acto administrativo, asegurando de esta manera al aspirante el derecho al debido proceso, que implica su legítimo derecho a la defensa y a controvertir el proceder de la administración.[3] En consecuencia, afirmó que aun tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción, como el que ahora es objeto de controversia, si el legislador determina que la forma de proveerlo es a través del mérito, el nominador debe sujetarse a las normas del mismo y, por tanto, debe respetar la estabilidad que se desprende de éste. Manifestó que la directora del SENA al proferir el acto que lo declaró insubsistente, incurrió en desviación de poder al omitir la obligación que se desprende del artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 el cual dispone que: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.”, justificación que no fue dejada en su currículo por los directivos de la entidad. Señaló el actor que: “la directora general del SENA, al declararme insubsistente, actuó contrario a derecho, por cuanto desconoció los principios de acceso a los cargos públicos y el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que de acuerdo con la pauta jurisprudencial de la Corte Constitucional, si bien el cargo al cual me postulé es de libre nombramiento y remoción, al sujetar el legislador la elección de quien lo ejerce al sistema de concurso, el nominador, en este caso, el director general del SENA, debió respetar los resultados del mismo, manteniéndome en el cargo por haber ocupado el primer lugar ya que lo contrario riñe con la finalidad del sistema de méritos para la provisión de cargos públicos”. Así mismo, manifestó que la resolución por medio de la cual fue desvinculado, vulnera su derecho al debido proceso pues no existen razones que motiven su retiro del servicio, por lo que no pudo defenderse ni oponerse a dicho acto, negando a su vez, los principios de legalidad y publicidad de las decisiones administrativas. Afirmó, que “la motivación de los actos de desvinculación de los funcionarios que ganaron en franca lid el concurso de méritos y fueron nombrados, como es mi caso, resulta indispensable so pena de vulnerar el debido proceso en cuanto al derecho a la defensa. Por ende aunque el nominador cuenta con cierto grado de discrecionalidad para desvincular a un funcionario en mi condición, ésta no puede ser confundida con arbitrariedad, y solo puede estar fundada en razones atinentes al servicio prestado por el servidor. Conforme con lo anterior, para este ciudadano resulta claro que si bien el servidor público que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción y a ganado un concurso de méritos, goza de estabilidad laboral. Dicho en otros términos, la estabilidad de un funcionario nombrado en un cargo por meritocrácia implica que cuando es desvinculado necesariamente se le deban indicar las razones de su declaración de insubsistencia.” 4. Pretensiones Por medio del mecanismo de amparo constitucional solicita le sean protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos y funciones públicas y, como consecuencia, le sea ordenado al director del SENA, que revoque y deje sin efectos la Resolución 001912 del 7 de noviembre de 2013 por medio de la cual se le declaró insubsistente del cargo de Subdirector de Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira Grado 02 SENA, Regional Magdalena y que, así mismo, sea reintegrado en las mismas condiciones. Del mismo modo, solicita le sean cancelados las prestaciones y emolumento dejados de percibir por el tiempo en el que estuvo desvinculado y se declare que no hubo solución de continuidad. Por último, pretende que se conmine a la entidad accionada para que no lo desvincule del cargo de subdirector hasta que se dé nuevo concurso de méritos. 5. Pruebas En el expediente obran las siguientes pruebas: - Copia de la cédula de ciudadanía del señor César Javier Gámez Estrada (folio 14). - Copia de la Resolución No. 02775 de 2009, por medio de la cual se nombró al señor César Javier Gámez Estrada en el cargo de Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, de la Regional Magdalena (folios 15 a 17). - Copia de acta de posesión en el cargo de Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, de la Regional Magdalena del señor César Javier Gámez Estrada de fecha 10 de diciembre de 2009 (folio 18). -Copia de la Resolución No. 01912 del 7 de noviembre de 2013, por medio de la cual la Directora General del SENA declaró insubsistente del cargo de Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, de la Regional Magdalena al señor César Javier Gámez Estrada (folio 19). -Copia del resultado de la evaluación de los acuerdo de gestión correspondiente a la vigencia del año 2012 realizada por el Director General del SENA al cargo de Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, de la Regional Magdalena ocupado por el señor César Javier Gámez Estrada (folios 20 a 25). -Copia del informe quirúrgico e historia clínica del señor César Javier Gámez Estrada (folios 29 a 40) 6. Respuesta de la entidad accionada La Coordinadora del Grupo de Relaciones Laborales de la Dirección General del SENA, presentó escrito de contestación en el que desarrolló tres puntos en los que se basó para solicitar la improcedencia de la presente acción de tutela. En primer lugar, se refirió a la incompetencia del Juzgado Penal Municipal para conocer y resolver el presente mecanismo de amparo, toda vez que el SENA es un establecimiento público del orden nacional, descentralizado por servicios, por lo que, según el Decreto 1382 de 2000[4] artículo 1º, la competencia la tienen los jueces del circuito o con categoría de tales. Razón por la cual solicitó al juzgado abstenerse de fallar la presente acción y remitirla al juez competente. El segundo punto al que hizo referencia, fue a la improcedencia de la acción de tutela en el presente caso, pues el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para debatir sus pretensiones, siendo su deber ejercerlos ante las autoridades judiciales competentes de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, además no acreditó algún perjuicio irremediable que haga viable el amparo. En tercer término señaló, que de los argumentos que el actor expone en la acción de tutela, confunde la naturaleza de los concursos así como de los cargos de carrera administrativa con los de libre nombramiento y remoción, pues indica que la vacante que ocupaba, para su retiro, requería de motivación al ser nombrado mediante concurso de méritos, no obstante ser de libre nombramiento y remoción. Al respecto, la entidad accionada señaló, que la clasificación de los empleos públicos está definida en el artículo 125 de la Constitución, así: “Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. En consecuencia, el cargo de Subdirector de Centro en el SENA, pertenece al nivel directivo, tal como lo expresa el artículo 2º del Decreto 248 del 28 de enero de 2004 y, según lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, este tipo de empleos se denominan, “de naturaleza gerencial”, los cuales son “son de libre nombramiento y remoción. No obstante, en la provisión de tales empleos, sin perjuicio de las facultades discrecionales inherentes a su naturaleza, los nominadores deberán sujetarse a las previsiones establecidas en el presente título”.[5] Así mismo, el artículo 49 de la misma disposición legal determina que: “Sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad que caracteriza a estos empleos, la competencia profesional es el criterio que prevalecerá en el nombramiento de los gerentes públicos”. La normatividad existente sobre los cargos de Subdirector de Centro del SENA es clara, pues si bien prevé que la forma de proveerlos es a través del mérito, deja a salvo que la naturaleza del mismo es de libre nombramiento y remoción y que por tanto, el nominador cuenta con discrecionalidad para decidir sobre el retiro del funcionario que ocupe el empleo. Lo anterior, fue ratificado por el Decreto 1601 de 2005, que reglamentó la Ley 909 de 2004 en cuanto señaló: “Artículo 1o. En la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción de la Rama Ejecutiva del orden nacional de grado inferior a Secretario General, sin perjuicio de la discrecionalidad propia de la naturaleza del cargo, se tendrán en cuenta las competencias gerenciales, el mérito, la capacidad y experiencia, las calidades personales y su capacidad en relación con las funciones y responsabilidades del empleo. Artículo 4o. El proceso de que trata el presente decreto no implica cambio de la naturaleza jurídica del cargo a proveer”. En consecuencia, “queda evidenciado que contrariamente a lo manifestado y pretendido por el accionante, las normas vigentes que regulan el tema, son claras y expresas en señalar que el ingreso al servicio de los gerentes públicos mediante concurso de mérito no les da ninguna estabilidad en el cargo, ni un tiempo mínimo de permanencia, por lo cual, el (la) Director (a) General del Sena, en su condición de nominador(a), tiene facultad discrecional para remover al accionante del empleo en cualquier momento. Desde que él ingresó a la entidad, tenía conocimiento de esa condición, pues su nombramiento fue ordinario y el empleo es directivo.” Manifestó, que las normas que regulan los empleos de gerencia pública establecen que anualmente, todo gerente público, debe presentar unos acuerdos de gestión como parte de sus obligaciones básicas, no obstante, también señalan que estos no generan estabilidad en el empleo. Así lo afirma el parágrafo del artículo 50 de la Ley 909 de 2004, que dice: “Es deber de los gerentes públicos cumplir los acuerdos de gestión, sin que esto afecte la discrecionalidad para su retiro”. Afirmó, que “lo anterior está directamente relacionado con la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción, pues en estos cargos de nivel directivo, como el que ocupaba el demandante en el SENA, no es suficiente con que el funcionario cumpla con sus obligaciones, pues esa es una obligación común a todos los servidores públicos, ya que ninguno de ellos tiene licencia legal para no cumplir con sus deberes; a lo anterior debe sumarse que los resultados de la gestión de una unidad administrativa (en este caso de un Centro de Formación) no dependen simplemente de la buena o mala gestión de quien lo dirige, sino fundamentalmente del equipo de trabajo que conoce sus funciones y las ejecuta oportunamente, de los recursos físicos y financieros con que cuenta la entidad, es decir de todo el engranaje institucional; hay incluso procesos en los mismos Centro de Formación que no dependen de la intervención del Subdirector, sino que son coordinados desde la Dirección General.” Por último, se refirió a que el retiro del servicio de los empleados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, no debe ser motivado y tampoco se requiere dejar constancia de los hechos que lo fundamentan en la hoja de vida del mismo, pues la ley ha previsto que el nominador cuenta con facultad discrecional para decidir sobre la desvinculación de esta clase de funcionarios. La Ley 909 de 2004 en el artículo 41, literal a) establece como causal de retiro del servicio de los empleos de libre nombramiento y remoción la declaratoria de insubsistencia y, en el parágrafo 2º señala expresamente que la remoción de estos cargos es discrecional y se debe efectuar mediante acto administrativo no motivado. La obligación a la que hace alusión el actor en el escrito de tutela de dejar constancia en la hoja de vida los hechos que motivaron el retiro del cargo, la establecía el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 el cual regula la administración del personal civil, y que ya no está vigente, porque la Ley 909 de 2004 que es posterior y especial, reguló íntegramente el “empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública”. Adicionalmente, afirmó, que “es de resaltar que mientras estuvo vigente el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, la Corte Constitucional fue clara en señalar que el retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción NO REQUIERE MOTIVACIÓN; así por ejemplo, en la sentencia C-1003 de 2003 al resolver la demanda de inconstitucionalidad contra el mencionado artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, manifestó: ‘5. No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha reconocido en diversos pronunciamientos que la necesidad de motivación de los actos administrativos admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la de los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, excepción que encuentra su soporte en normas superiores. La propia Carta admite la existencia de cargos que no son de carrera administrativa, respecto de los cuales el nominador puede nombrar y remover libremente a quienes han de ocuparlos. En este sentido, la Sentencia antes citada dijo lo siguiente:’ ‘Excepción Dentro de los actos administrativos que no necesitan motivación están la nominación y la declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el carácter de ser de libre nombramiento y remoción. La declaratoria de insubsistencia (decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a “la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”. Pues bien, como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre remoción tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relación subjetiva porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política (p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.) estableciéndose una relación ‘in tuito personae’ entre el nominado y el nominador. La respuesta es contundente: según se explicó anteriormente, necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción; salvo los empleados que tienen el estatutos de libre nombramiento y remoción. La no motivación del acto que declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción es una excepción al principio general de la publicidad de los actos administrativos, como se dijo en el fallo tantas veces citado. (Se refiere a la Sentencia SU-250 de 1998).’” En síntesis, solicitó, en primer lugar, remitir la acción de tutela al juez del circuito competente para que sea éste quien adelante y lleve a término la actuación o, en su defecto, se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no existe vulneración a los derechos fundamentales del actor, pues tal como lo expuso, si bien éste ganó el concurso previsto para proveer el cargo de Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, de la Regional Magdalena del SENA, la naturaleza de su cargo es de libre nombramiento y remoción y, tanto la ley como la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo Estado, dejan claramente establecido que el nominador, para esta clase de empleos, cuenta con una facultad discrecional para el retiro del mismo, sin necesidad de motivar el acto de desvinculación. II. DECISIONES JUDICIALES 1. Primera instancia Mediante sentencia del 2 de diciembre de 2013, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y Depuración de Santa Marta- Magdalena concedió el amparo a los derechos fundamentales del señor Cesar Javier Gámez Estrada y, en consecuencia, ordenó: “SEGUNDO: Para su efectivo amparo, se dejará sin efecto la Resolución No. 01912 de noviembre 7 de 2013 mediante la cual se declaró la insubsistencia inmotivada del nombramiento ordinario del señor CESAR JAVIER GÁMEZ ESTRADA, en el empleo de SUBDIRECTOR GRADO 02 DEL CENTRO ACUÍCOLA Y AGROINDUSTRIAL DE GAIRA- REGIONAL MAGDALENA. Por lógico efecto de lo anterior, se le ordenara a la DIRECCCIÓN GENERAL del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA, representada por la doctora GINA MARÍA PARODY D’ ECHEONA, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, dicte las órdenes que estime necesarias para que se haga efectivo el reintegro del señor CESAR JAVIER GÁMEZ ESTRADA al cargo de SUBDIRECTOR GRADO 02 DEL CENTRO ACUÍCOLA Y AGROINDUSTRIAL DE GAIRA- REGIONAL MAGDALENA, que venía desempeñando cuando fue desvinculado al declarar su insubsistencia, ello sin solución de continuidad, al quedar claro, que el accionante nunca debió haber sido declarado insubsistente. Se ordenará también el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su insubsistencia hasta cuando sea efectivamente reintegrado, y todo lo aquí resuelto, se cumplirá de manera estricta, independientemente que la decisión sea impugnada por la parte demandada, ello con el fin de no seguir vulnerando los derechos fundamentales del accionante, amparados hoy por vía de tutela. Finalmente, como resultado del reintegro del accionante a su cargo, se inaplicará la CONVOCATORIA No. 063 de 2013, emitida por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA-, en lo que respecta al cargo de SUBDIRECTOR GRADO 02 DEL CENTRO ACUÍCOLA Y AGROINDUSTRIAL DE GAIRA- REGIONAL MAGDALENA, lo cual deberá ser comunicado a los interesados de manera inmediata por el ente convocante, a través de los mismos medios utilizados para la publicación de la vacante.” El a quo tomó dicha decisión basado en los siguientes razonamientos: 1. En primer lugar, se refirió a la competencia que tenía para asumir el conocimiento de la presente acción de tutela, toda vez que uno de los argumentos de la parte demandada era la incompetencia de dicho despacho para asumirlo. Al respecto, manifestó que el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992 disponen que todo ciudadano colombiano tiene derecho a acudir a cualquier juez de la República para obtener la protección de sus derechos fundamentales y es deber de los jueces resolver dichas pretensiones en el menor tiempo posible. Para fundamentar lo anterior, citó el Auto 015 de 2013 de la Corte Constitucional[6], el cual dispuso: “De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las normas que determinan la competencia en materia de tutela son el artículo 86 de la Constitución, que señala que ésta se puede interponer ante cualquier juez, y el artículo 37 de Decreto 2591 de 1991, que establece la competencia territorial y la propia de las acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación, la cual asigna a los jueces del circuito. Por su parte, el Decreto 1382 de 2000 establece las reglas para el reparto de la acción de tutela y no las que definen la competencia de los despachos judiciales[7], pues por su inferioridad jerárquica frente a las anteriores disposiciones, no puede modificarlas. Precisamente, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado desestimó, mediante sentencia de julio 18 de 2002, la mayoría de los cargos de nulidad contra el mencionado acto administrativo, pues consideró que no era contrario al artículo 86 de la Constitución porque establecía normas de reparto y no de competencia. 4. Es por ello que la Corte Constitucional ha precisado que ‘la observancia del mencionado acto administrativo en manera alguna puede servir de fundamento para que los jueces o corporaciones que ejercen jurisdicción constitucional se declaren incompetentes para conocer de una acción de tutela, puesto que las reglas en él contenidas son meramente de reparto. Una interpretación en sentido contrario, transforma sin justificación válida el término constitucional de diez (10) días, como acaece en este caso, en varios meses, lesionándose de esa manera la garantía de la efectividad (art. 2 C.P.) de los derechos constitucionales al acceso a la administración de justicia (art. 229 ibídem) y al debido proceso de los accionantes (art. 29 ibídem)’.[8] 5. Con fundamento en lo anterior, esta Corte estableció, en el auto 124 de 2009, las siguientes reglas para la resolución de los conflictos de competencia en materia de tutela, las cuales son, simplemente, consecuencias naturales de la jurisprudencia constitucional tantas veces reiterada por esta Corporación: (i) Un error en la aplicación o interpretación de las reglas de competencia contenidas en el artículo 37 del decreto 2591 de 1991 puede llevar al juez de tutela a declararse incompetente (factor territorial y acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación). La autoridad judicial debe, en estos casos, declararse incompetente y remitir el expediente al juez que considere competente con la mayor celeridad posible. (ii) Una equivocación en la aplicación o interpretación de las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no autoriza al juez de tutela a declararse incompetente y, mucho menos, a declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia. El juez de tutela debe, en estos casos, tramitar la acción o decidir la impugnación, según el caso. (iii) Los únicos conflictos de competencia que existen en materia de tutela son aquéllos que se presentan por la aplicación o interpretación del factor de competencia territorial del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 (factor territorial y acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación). (iv) Ninguna discusión por la aplicación o interpretación del Decreto 1382 de 2000 genera conflicto de competencia, ni siquiera aparente. Por tanto, en el caso que dos autoridades judiciales promuevan un conflicto de competencia por este motivo, el expediente será remitido a aquella a quien se repartió en primer lugar con el fin de que la acción de tutela sea decidida inmediatamente, sin que medien consideraciones adicionales relativas a las normas de reparto. Lo anterior no obsta para que esta Corporación o el superior funcional al que sea enviado un supuesto conflicto de competencia, proceda a devolver el asunto, conforme a las reglas de reparto del Decreto 1382 de 2000, en aquellos supuestos en que se presente una distribución caprichosa de la acción de tutela fruto de una manipulación grosera de las reglas de repartos contenidas en el mencionado acto administrativo, como sería el caso de la distribución equivocada de una acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial emanada de una de las Altas Cortes. 6. Por último, sostuvo la Corte que la anterior argumentación no desconocía la validez del Decreto 1382 de 2000, pues se reconoce que las normas de reparto del mencionado acto administrativo deben ser seguidas obligatoriamente por las oficinas de apoyo judicial a la hora de distribuir las acciones de tutela entre los distintos jueces, de modo que, de ninguna forma, el reparto de los procesos debe ser caprichoso o arbitrario.” Afirmó, que teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional ha dispuesto que el juez a quien debe repartirse el expediente se determina según sea la parte demandada y no a partir del análisis de fondo de los hechos de la tutela, pues éste no corresponde adelantarlo en el trámite de su admisión. En consecuencia, la declaratoria de incompetencia, así como el decreto de una nulidad por desatención de unas reglas de simple reparto, irían en contra la finalidad de la acción de tutela y los principios de garantía efectiva de los derechos fundamentales. 2. Una vez aclarado lo de la competencia, procedió a analizar el asunto de fondo, del cual concluyó que la Dirección General del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA, excedió los límites constitucionales al ejercer las facultades discrecionales, pues la declaratoria de insubsistencia del actor se dio bajo las siguientes circunstancias: “- El accionante llevaba casi 4 años de servicio, con el SENA, en el cargo de Subdirector grado 02 del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, al que accedió tras superar concurso de méritos, convocado en diciembre de 2008, sin que se le hubieren realizado llamados de atención o anotaciones en la hoja de vida por mala conducta, o indebido ejercicio del cargo, por el contrario, pudo apreciarse que en la última evaluación de gestión, alcanzó un porcentaje de 85,69% sobre 100%. -Que en diciembre 7 de 2012, sufrió una lesión deportiva, representando al SENA, en los juegos zonales de la institución en la ciudad de Cartagena, lesión sobre la cual le han practicado varias cirugías, y aún no se ha recuperado, ello se acredita con su historia clínica. -Es innegable que el SENA, no era ajeno al conocimiento del real estado de salud de su empleado, no solo por el evento en que sucedió, sino por las cirugías realizadas, las incapacidades, ausencia en varias ocasiones del sitio de trabajo, lo cual tampoco fue negado o desvirtuado por ente demandado. -Fue declarado insubsistente mediante Resolución inmotivada, del 7 de noviembre de 2013, notificada el 8 de noviembre de 2013, al accionante, un día antes de entrar en vigor la ley de garantías, para ese tipo de situaciones, y ese mismo día de la notificación, el accionante fue incapacitado por diez (10) días, en razón de la lesión de origen laboral.” Bajo esos supuestos, el despacho consideró que el accionante si bien ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, la entidad al retirarlo sin dar mayores explicaciones, terminó excediendo los límites que la ley y la Constitución le imponen en tratándose de un sujeto de especial protección constitucional, si se tiene en cuenta las condiciones particulares de salud del actor. Consideró que el SENA excedió sus facultades discrecionales con el incumplimiento del deber constitucional de hacer la anotación en la hoja de vida del accionante, de las razones que motivaron su retiro del servicio, además de no lograr desvirtuar en su escrito de contestación de la tutela que éste obedeciera a la condición de salud del señor Gámez. En razón de lo anterior estimó necesario proteger los derechos del actor de manera definitiva. 2. Impugnación Mediante escrito presentado por la Directora General del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA en su condición de representante legal de la entidad se opuso al fallo del a quo al considerar que, por un lado, existe una vía de hecho en el reparto de la tutela, toda vez que la entidad que representa es un establecimiento público del orden nacional y por tanto su conocimiento lo ha debido asumir un juez del circuito o con categoría de tal por expresa disposición del Decreto 1382 de 2000, y no, un juez municipal, como ocurrió en el presente caso. Hizo alusión a los Autos 015 de 2013 y 124 de 2009, en los que la Corte Constitucional dispuso: “Con la anterior argumentación, la Corte no desconoce la validez del decreto 1382 de 2000, simplemente le está otorgando el alcance que debe tener. Se reconoce que las normas de reparto del mencionado acto administrativo deben ser seguidas obligatoriamente por las oficinas de apoyo judicial a la hora de distribuir las acciones de tutela entre los distintos jueces, de modo que, de ninguna forma, el reparto de los procesos debe ser caprichoso o arbitrario. En este orden de ideas, el Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, debe velar por el cumplimiento efectivo de las normas de reparto del decreto 1382 de 2000 por parte de las oficinas de apoyo judicial. En efecto, la Sala Administrativa está en la obligación de tomar las medidas administrativas que le correspondan en relación con los empleados de las oficinas judiciales que desconozcan tales reglas, incluyendo la de dar noticia de ello al ente encargado del control disciplinario de tales personas. Para todo ello, será pertinente la jurisprudencia que, hasta el momento, ha producido esta Corte respecto de la aplicación e interpretación del decreto 1382 de 2000.” En consecuencia, la entidad consideró que hubo un reparto irregular en el presente caso, por lo cual manifestó que procederá a presentar la queja correspondiente ante el Consejo Superior de la Judicatura para que investigue y sancione a quien corresponda por este hecho. En cuanto al fondo del asunto, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la tutela y añadió, que si bien el actor dentro del mecanismo de amparo puso de presente su condición de salud, éste no afirmó en ningún momento que se encuentre en estado de discapacidad el cual le afecte sustancialmente su desempeño laboral o profesional y que lo ponga en desigualdad a la hora de incorporarse en el mercado laboral. Argumentó que “por ende, el análisis de las especiales condiciones del accionante, que debe hacer el juez de tutela para que según los parámetros fijados por la Corte Constitucional en las sentencias transcritas, pueda proceder de manera excepcional el amparo de los derechos de personas discapacitadas o afectadas en su salud y en su discapacidad laboral, NO ES OBJETIVO, ni absoluto, ni empírico, sino que debe ESTAR PROBADO dentro del expediente de tutela, que la situación de salud del accionante le impide o le dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, para lo cual debe analizar el juez de tutela además de las pruebas que demuestren el estado de salud del accionante, las funciones del cargo que él desempeña, la naturaleza jurídica de la entidad (SENA) y la capacidad de esta entidad para reintegrar al accionante”(sic). Afirmó, que el juez de primera instancia sin fundamento probatorio y de manera contraria a lo manifestado jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, supuso que el actor padecía de alguna discapacidad y por ende contaba con alguna disminución laboral por haber sufrido una lesión en un evento deportivo, lo cual no es cierto, pues el mismo accionante manifestó, a través de un correo electrónico enviado al Líder de Gestión Humana Regional del Sena, lo siguiente: “De: César Javier Gámez Estrada Enviado el: Sábado, 15 de diciembre de 2012 10:49 a.m. Para: Luis Enrique Castro Valencia Asunto: RE: Incapacidad cesar Gámez QUERIDOS COMPAÑEROS, QUIERO INFORMARLES QUE NO TENGO INCAPACIDAD, EL ORTOPEDISTA NO LO VIO PETINENTE YA QUE LA CIRUGÍA FUE AMBULATORIA, SOLO REQUIERO REPOSO EN LA OFICINA, ASI COMO HE ESTADO ASISTIENDO, AHORA QUIEN DA LA INCAPACIDAD ES EL MÉDICO”. De lo manifestado por el señor Gámez en el mencionado e-mail, se puede concluir que éste no presentó al SENA incapacidad por el accidente deportivo ocurrido en los juegos zonales de la entidad, por lo que las circunstancias presentadas por él, en la acción de tutela, no se pueden enmarcan dentro de la protección que la Corte Constitucional ha establecido para casos en los que realmente el trabajador pierde la capacidad laboral. Así mismo, anexó certificación del 3 de diciembre de 2013 proferida por la Coordinadora del Grupo de Administración de Salarios del Sena, en la que se acredita que el señor Gámez no tiene registros de incapacidades ni ausentismos reportados en el Sistema de Recursos Humanos y Nómina Kactus, entre el 30 de septiembre de 2009 al 3 de diciembre de 2013. El a quo señala que el actor estaba sometido a controles médicos debido a varias patologías, no obstante, manifiesta la entidad, que dentro del expediente no existe prueba que evidencie que éste haya estado sometido a éstos, hechos que, además, el SENA no pudo controvertir en su momento porque los chequeos médicos no tienen incidencia laboral a diferencia de las incapacidades médicas. “Los controles médicos no necesitan ser comunicados al Sena porque éstos pueden realizarse por fuera del horario laboral y sin que el SENA lo sepa, es más, la condición de directivo que tenía en la entidad le da la libertad en el manejo de su horario laboral y en sus desplazamientos dentro del horario de trabajo; por ende, no puede el juez de primera instancia dar por probado un hecho que el SENA no conoce y que forma parte de la vida privada del accionante”. En cuanto al argumento del juez de primera instancia frente a la desprotección del trabajador que, como consecuencia de su desvinculación perdió su único sustento y quedó desafiliado de seguridad social, la entidad lo controvirtió manifestando que, además de que el señor Gámez Estrada cuenta con título profesional en ingeniería de minas y con una especialización en ciencias ambientales, con buen conocimiento del inglés y una experiencia de más de 12 años, que le permiten acceder a otro trabajo en el sector privado o público o como independiente, cuenta con una empresa de su propiedad, la cual le genera ingresos permanentes, tal como lo demuestra la comunicación enviada por el accionante el 11 de febrero de 2009. 3. Segunda instancia Mediante sentencia del 18 de diciembre de 2013, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, confirmó el fallo de primera instancia, al considerar que como bien lo expresa en el escrito de impugnación la representante del SENA, el actor es un profesional idóneo para ocupar el cargo, por lo que lo diligente de su parte era demostrar que con el ejercicio de la facultad de libre remoción, se proponía mejorar el servicio público encargado, lo cual no se sustentó. “Con la idoneidad y la amplia experiencia de un servidor ingresado por mérito al cargo, se presume que está debidamente capacitado para el mismo; en tal sentido la administración no puede confundir discrecionalidad con arbitrariedad y no puede removerlos de manera caprichosa o arbitraria, es su obligación demostrar las razones de su desvinculación con razones objetivas, sólidas y explícitas, máxime como en el presente caso, el señor CESAR JAVIER GÁMEZ ESTRADA, ingreso por concurso de méritos, y es desvinculado por simple insubsistencia inmotivada”. Por otro lado, estimó que el actor sí contaba con una discapacidad, pues de las pruebas allegadas al expediente pudo concluir que no podía movilizarse con facilidad y desempeñarse cabalmente en su lugar de trabajo. “En ese sentido, igualmente, el accionante aportó historia clínica de urgencias, en la que consta que sufrió fractura de peroné con lesión de ligamentos de tobillo, que han ameritado dos intervenciones quirúrgicas y se encuentra pendiente una tercera por cuanto su cuerpo rechaza los clavos que le fueron implantados. Aportó para tales efectos, formato de evolución de la Clínica El Prado de esta ciudad, de fecha 7 de diciembre de 2012 que señala en sus observaciones que el paciente requiere cirugía reducción abierta más osteosíntesis de peroné más reparación primaria de ligamentos del tobillo; que requirió el implante de cinco tornillos de cortical de 3.5 mm, más dos tornillos tricorticales en peroné y tibia de 3.5 mm por rotura de ligamentos a nivel de tobillo y pie y fractura de peroné; historia clínica del 15 de enero de 2013 en la que consta nueva cirugía a practicarse el 28 de enero de ese año; informe quirúrgico del 28 de enero de 2013; informe radiológico de fecha 14 de marzo de 2013; incapacidades médicas por urgencias del 8 de noviembre y el 17 de noviembre de 2013.” De acuerdo con lo anterior, concluyó que era innegable la afectación a la salud padecida por el accionante así como el manejo de rehabilitación que requiere, el cual aún se encuentra en proceso, pues menciona que todavía necesita de una tercera intervención y, al ser desvinculado, dicho proceso queda suspendido, pues automáticamente su afiliación al sistema de seguridad social termina, hecho que lo agrava notoriamente dadas sus condiciones de salud que, además, lo dejan por fuera del mercado laboral, no obstante contar con 42 años de edad. III. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL Con el fin de contar con mejores elementos de juicio para resolver el presente caso, el magistrado sustanciador, consideró pertinente recolectar ciertas pruebas, por lo que mediante Auto del 28 de mayo de 2014, dispuso: “Por Secretaría General, OFÍCIESE al señor César Javier Gámez Estrada, para que, en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación de este Auto, con los correspondientes documentos que respalden sus afirmaciones, se sirva informar a esta Sala, en que periodos estuvo incapacitado por la lesión de su miembro inferior derecho o de otras enfermedades padecidas, desde que ingresó a laborar como Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira G02 hasta el acto que lo declaró insubsistente.” Mediante oficio del 24 de junio de 2014, la Secretaría General de esta Corporación allegó al despacho unos documentos que el señor Cesar Javier Gámez Estrada, entregó en virtud de lo solicitado, tales como, su historia clínica, certificación laboral expedida por el SENA y afiliación a la EPS Sanitas. IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SALA 1. Competencia A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2013, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta que, a su vez, confirmó la dictada por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y Depuración de Santa Marta- Magdalena, dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-, la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos y funciones públicas de César Javier Gámez Estrada, al haberlo declarado insubsistente del cargo de Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira, Grado 2 SENA, Regional Magdalena, sin haber motivado el acto administrativo o sin anotar las razones que lo fundamentaron en su hoja de vida, no obstante, estar incapacitado y contar con una disminución física a la fecha de su retiro. Para resolver el caso concreto, esta sala, en primer lugar, hará una referencia a la competencia de los jueces de tutela y a las reglas de reparto de dicho mecanismo, contenidas en el Decreto 1382 de 2000 y, en segundo término, hará un breve recuento sobre la procedibilidad de la acción de tutela para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto. 3. Normas que determinan la competencia en materia de tutela. Reiteración de jurisprudencia Esta Corporación ha señalado reiteradamente que las normas que determinan la competencia en materia de tutela son el artículo 86 de la Constitución, el cual dispone que ésta se puede interponer ante cualquier juez de la República y, el artículo 37 de Decreto 2591 de 1991, que establece la competencia territorial y la de las acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación, ésta ultima asignada a los jueces del circuito. El Decreto 1382 de 2000 establece las reglas para el reparto de la acción de tutela y no las que definen la competencia de los despachos judiciales[9], pues por su inferioridad jerárquica frente a las anteriores disposiciones, no puede modificarlas. Precisamente, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado desestimó, mediante sentencia de julio 18 de 2002, la mayoría de los cargos de nulidad contra el mencionado acto administrativo, pues consideró que no era contrario al artículo 86 de la Constitución porque establecía normas de reparto y no de competencia. En consecuencia, la Corte Constitucional ha precisado que “la observancia del mencionado acto administrativo en manera alguna puede servir de fundamento para que los jueces o corporaciones que ejercen jurisdicción constitucional se declaren incompetentes para conocer de una acción de tutela, puesto que las reglas en él contenidas son meramente de reparto. Una interpretación en sentido contrario, transforma sin justificación válida el término constitucional de diez (10) días, como acaece en este caso, en varios meses, lesionándose de esa manera la garantía de la efectividad (art. 2 C.P.) de los derechos constitucionales al acceso a la administración de justicia (art. 229 ibídem) y al debido proceso de los accionantes (art. 29 ibídem)”[10]. Atendiendo a lo anterior, esta Corte estableció, en el Auto 124 de 2009, las siguientes reglas para la resolución de los conflictos de competencia en materia de tutela, las cuales son, simplemente, consecuencias naturales de la jurisprudencia constitucional tantas veces reiterada por esta Corporación: (i) Un error en la aplicación o interpretación de las reglas de competencia contenidas en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 puede llevar al juez de tutela a declararse incompetente (factor territorial y acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación). La autoridad judicial debe, en estos casos, declararse incompetente y remitir el expediente al juez que considere competente con la mayor celeridad posible. (ii) Una equivocación en la aplicación o interpretación de las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no autorizan al juez de tutela a declararse incompetente y, mucho menos, a declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia. El juez de tutela debe, en estos casos, tramitar la acción o decidir la impugnación, según el caso. (iii) Los únicos conflictos de competencia que existen en materia de tutela son aquéllos que se presentan por la aplicación o interpretación del factor de competencia territorial del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 (factor territorial y acciones de tutela que se dirijan contra los medios de comunicación). (iv) Ninguna discusión por la aplicación o interpretación del Decreto 1382 de 2000 genera conflicto de competencia, ni siquiera aparente. Por tanto, en el caso de que dos autoridades judiciales promuevan un conflicto de competencia por este motivo, el expediente será remitido a aquella a quien se repartió en primer lugar con el fin de que la acción de tutela sea decidida inmediatamente, sin que medien consideraciones adicionales relativas a las normas de reparto. Lo anterior no obsta para que esta Corporación o el superior funcional al que sea enviado un supuesto conflicto de competencia, proceda a devolver el asunto, conforme a las reglas de reparto del Decreto 1382 de 2000, en aquellos supuestos en que se presente una distribución caprichosa de la acción de tutela fruto de una manipulación grosera de las reglas de repartos contenidas en el mencionado acto administrativo, como sería el caso de la distribución equivocada de una acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial emanada de una de las Altas Cortes. Por último, sostuvo la Corte que la anterior argumentación no desconocía la validez del Decreto 1382 de 2000, pues se reconoce que las normas de reparto del mencionado acto administrativo deben ser seguidas obligatoriamente por las oficinas de apoyo judicial a la hora de distribuir las acciones de tutela entre los distintos jueces, de modo que, de ninguna forma, el reparto de los procesos debe ser caprichoso o arbitrario. En el presente caso, el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-, dentro de sus argumentos alegó la incompetencia de los jueces de instancia para conocer de la presente acción de tutela, por cuanto dicha entidad es un establecimiento público del orden nacional y por tanto la competencia la ha debido asumir un juez del circuito o con categoría de tal, por expresa disposición del Decreto 1382 de 2000, y no, un juez municipal, como ocurrió. Los jueces de primera y segunda instancia, a pesar de ser alegada su incompetencia por parte del SENA, prosiguieron con el trámite hasta su culminación, por lo que dicha entidad alega una vía de hecho como consecuencia de un reparto caprichoso y arbitrario. Estudiada la situación planteada por la entidad accionada, se observa que la discusión gira en torno a la aplicación de las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000, lo cual no autoriza a los jueces de tutela a declararse incompetentes. En estos casos, el funcionario judicial a quien correspondió por reparto el conocimiento de la tutela, debe tramitarla o decidir su impugnación, según sea el caso, tal como ocurrió en la presente acción. Adicionalmente, al margen de la naturaleza jurídica del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-, el asunto examinado no es de aquellos exceptuados de la aplicación de la regla sobre conocimiento inmediato y obligado de la acción de tutela sentada en el Auto 124 de 2009, entre otros, toda vez que no se observa una distribución caprichosa de la acción de tutela o un desconocimiento de las disposiciones sobre competencia por parte de la oficina de apoyo judicial, porque no obstante las particularidades de dicha entidad, nada obsta para que se le siga considerando como un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo[11]. 4. Procedibilidad de la acción de tutela para controvertir actos de carácter particular y concreto. Reiteración de jurisprudencia La acción de tutela fue consagrada con el objetivo de garantizar los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por particulares en los casos que la ley lo establece. Dicha acción fue concebida con carácter subsidiario, es decir, que solo procede en los casos en que el perjudicado no tenga otro medio de defensa judicial para reclamar sus pretensiones, o existiendo éstos, no sean eficaces para proteger los derechos, eventos en que la tutela protege al afectado de forma definitiva. No obstante, existen circunstancias en las cuales la tutela procede como un instrumento transitorio y es, cuando existiendo acciones judiciales ordinarias, dicho mecanismo pretende evitar un perjuicio irremediable. Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, se ha establecido por parte de esta Corporación, la improcedencia de la tutela, pues para ello cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca.”[12] No obstante, también se ha dicho por vía jurisprudencial, que solo de manera excepcional procedería la tutela para atacar esta clase de actos “cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos.”[13] En tratándose de actos administrativos que ordenan la desvinculación de un trabajador de un empleo público, esta Corporación ha señalado que “la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración ha tomado la decisión de separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual desplaza a la acción de tutela dado que, como ya se dijo, tiene un carácter residual y subsidiario.”[14] Sin embargo, la Corte también ha indicado que la tutela procede de manera excepcional en estos casos, y es cuando se evidencia la vulneración de un derecho fundamental y, por tanto, la ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz a los derechos amenazados o vulnerados. Al respecto la Corte ha dicho que “un retiro del servicio no implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable.”[15] De lo anterior se puede concluir, que la tutela como mecanismo subsidiario y residual, solo procede contra actos administrativos de contenido particular y concreto, cuando se demuestre un perjuicio irremediable[16], de lo contrario la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Igualmente, la tutela no puede presentarse para solicitar el reintegro a cargos públicos, salvo que el retiro haya dejado a la persona en una situación de debilidad manifiesta o de indefensión, evento en el que procederá este mecanismo de protección de manera transitoria. En el presente caso, el señor César Javier Gámez Estrada interpone la presente acción de tutela al considerar que el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos y funciones públicas, por cuanto fue desvinculado de dicha entidad sin ninguna motivación, no obstante haber sido nombrado en un cargo que, si bien, es de libre nombramiento y remoción, fue provisto a través de concurso de méritos. Adicionalmente a ello, señaló que para el momento de la terminación de su vínculo, se encontraba incapacitado y con una disminución física a causa de un accidente laboral sufrido dentro de los juegos zonales de la entidad. El señor Gámez fue nombrado mediante Resolución No. 02775 de 2009, en el cargo de Subdirector del Centro Acuícola y Agroindustrial de Gaira G02 del SENA, por haber superado el concurso de méritos convocado para el efecto. Tomó posesión del mismo el 10 de diciembre de 2009, cumpliendo con todas sus obligaciones, no obstante, a través de la Resolución No. 001912 del 7 de noviembre de 2013, la directora del SENA decidió declararlo insubsistente sin haber invocado motivación alguna. Estimó el actor que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales, toda vez que la ley determinó que los cargos de subdirectores de los Centros de Formación Profesional Integral del SENA, deben ser provistos a través de concurso de méritos, aun cuando su naturaleza fuera de libre nombramiento y remoción, por lo que el nominador debe sujetarse a las normas del mismo y, por tanto, debe respetar la estabilidad que se desprende de este. En consecuencia, consideró que el director de la entidad no tenía facultad discrecional para retirarlo del cargo, pues para hacerlo debía demostrar que lo que pretendía era el mejoramiento del servicio, hecho que no ocurrió en el presente caso. Adicionalmente, argumentó que la discapacidad padecida fue causa de un accidente laboral ocurrido dentro de los juegos zonales de la entidad, en una de sus piernas, en el año de 2012, situación por la que ha tenido que ser operado en varias ocasiones. La entidad accionada por su parte, argumentó en el trámite de tutela que, en primer lugar, el señor Gámez ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción que no requería motivación al momento de...