T-538-17
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-538/17
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto accionante no ejerció los medios de defensa
judiciales en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
IMPUGNACION FALLO DE TUTELA-No requiere
sustentación en aplicación del principio de informalidad que rige la acción de
tutela
En aplicación del principio de informalidad que rige
la acción de tutela y con fundamento en las normas señaladas, esta corporación
ha sostenido que este término de tres días es en realidad en único requisito
que debe observarse para su presentación, sin que sea exigible ningún otro tipo
de formalidad, como por ejemplo, la sustentación del recurso. En este sentido,
el juez de tutela debe verificar si la impugnación fue presentada en el término
correspondiente y, de ser así, deberá darle el trámite que corresponde.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa
judicial, éste es eficaz e idóneo
ACCION DE
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Jurisprudencia del Consejo de Estado
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por incumplir requisito de subsidiariedad
El accionante no ejerció los mecanismos que tenía a su alcance para
hacer efectivos sus derechos, pues dentro del proceso contencioso
administrativo no argumento en las etapas pertinentes cuales eran los
perjuicios causados por los actos administrativos considerados ilegales, así
como tampoco allegó prueba siquiera sumaria de los mismos, por lo que las
razones esgrimidas en esta instancia no fueron expuestas ni debatidas en el
proceso que se pretende atacar, en abierto desconocimiento del presupuesto de
subsidiariedad de la acción de tutela
Referencia:
Expediente T-5.880.140
Demandante:
Carlos Abed Toro Ortiz
Demandados:
Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de
Bogotá -Sección Segunda- y Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección
Primera, Subsección C en Descongestión-
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete
(2017).
La
Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo
Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 Num. 9º de la Constitución
Política y 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo proferido por el
Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta- que,
a su turno, confirmó el dictado por el Consejo de Estado -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta-, a propósito del recurso de amparo
constitucional formulado por Carlos Abed Toro Ortiz contra el Juzgado Segundo
Administrativo de Descongestión de Bogotá -Sección Segunda- y el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en Descongestión-.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
Como
se ilustra en la demanda, el 13 de abril de 2016, el señor Carlos Abed Toro
Ortiz, actuando por conducto de mandatario judicial, presentó acción de
tutela en procura de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales
al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a participar en
la conformación, ejercicio y control del poder político, presuntamente vulnerados
por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera,
Subsección C en Descongestión- al no pronunciarse, en sede de segunda instancia,
sobre la pretensión atinente a la reparación del daño antijurídico causado por
la pérdida de oportunidad en el concurso público y abierto de méritos
para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial,
dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento
del derecho que entabló contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial.
Los
hechos y consideraciones que respaldan dicho pedimento, son los que seguidamente
se exponen:
2. Hechos relevantes
2.1. Mediante Acuerdo No. 011 de 2010[1],
el Consejo Superior de la Carrera Notarial convocó a un concurso público y
abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera
notarial[2].
Particularmente, en el artículo 12 de la referida convocatoria se
dispuso que para el análisis de méritos y antecedentes de los aspirantes habría
de valorarse de manera conjunta los aspectos establecidos en el artículo 4º de
la Ley 588 de 2000 “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la
actividad notarial”[3],
siempre y cuando cumplieran con los requisitos generales y específicos de la respectiva
categoría notarial[4].
2.2. Con la finalidad de concursar por los cargos de
notario ubicados en círculos de primera, segunda y tercera
categoría, el señor Carlos Abed Toro Ortiz postuló su nombre, acompañando a su
solicitud de inscripción la documentación pertinente que acreditaba
el cumplimiento de los requerimientos específicos vinculados con las vacantes a
las cuales aspiraba[5].
2.3. El 25 de abril de 2011, el Consejo Superior de la
Carrera Notarial expidió el Acuerdo No. 03 de 2011, a través del cual publicó
la lista de aspirantes admitidos al concurso y dio a conocer las calificaciones
resultantes de las valoraciones y análisis sobre méritos y antecedentes efectuado
por el operador del concurso.
Allí figuró el señor Toro Ortiz con los siguientes puntajes:
i) para ser nombrado notario en círculos de primera categoría: 50
puntos; ii) para ser nombrado en círculos de segunda categoría: 23
puntos; y iii) para ser nombrado en círculos de tercera categoría: 21
puntos.
2.4. Sin embargo, hallándose inconforme con los puntos
asignados, en la medida en que, según estima, dejaron de reconocerle casi 50
puntos para los círculos de segunda y tercera categoría, interpuso recurso de
reposición dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la lista[6],
el cual fue resuelto de manera parcialmente favorable por el Consejo Superior
de la Carrera Notarial a través de Resolución No. 1575 de 2011, en la que se
le confirieron 33 puntos para ambos círculos notariales.
2.5. Con todo, al mantener su oposición respecto de la
calificación efectuada, pues la misma no se correspondía con su experiencia
profesional, capacitación y estudios de postgrado, el señor Toro Ortiz promovió
acción de tutela contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial, la
Universidad Nacional[7]
y la Superintendencia de Notariado y Registro, por estimar quebrantados sus
derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad ante la ley[8].
Del asunto conoció en primera instancia el Tribunal
Superior de Bogotá -Sala Penal- que, en providencia del 21 de julio de 2011,
accedió a la protección constitucional impetrada, básicamente, al concluir que
las entidades accionadas le notificaron al participante una calificación que no
era concordante con las categorías 2ª y 3ª a las cuales aspiraba, por
lo que la puntuación debía ser aumentada, en el sentido de que debía igualarse con
la otorgada para la 1ª categoría. En consecuencia, le ordenó al Consejo Superior
de la Carrera Notarial que expidiera un nuevo acto administrativo en el que se
efectuara la modificación de los puntajes obtenidos[9].
Por virtud de lo anterior, la mencionada entidad
procedió a expedir la Resolución No. 5182 del 29 de julio de 2011, en la que le
adjudicó al accionante “en la calificación de méritos y
antecedentes para los círculos notariales de primera, segunda y tercera
categoría, un total de cuarenta (40) puntos respectivamente”[10].
2.6. Al mismo tiempo, el señor Toro Ortiz recurrió el
Acuerdo No. 008 del 8 de julio de 2011[11],
en el que se corrigieron algunos errores aritméticos advertidos en la primera
fase del concurso (presentación, calificación del examen de
conocimientos y consolidación de los puntajes particulares finales); recurso
que se resolvió en Resolución No. 4696 del 8 de agosto de 2011, al otorgarle
al aspirante Carlos Abed Toro Ortiz “un consolidado en primera, segunda y
tercera categoría, de sesenta y siete (67), sesenta y seis (66) y sesenta y
ocho (68) puntos como resultado de la prueba de conocimientos aplicada dentro del
concurso”.
2.7. El 13 de octubre de 2011, el Consejo Superior de
la Carrera Notarial expidió el Acuerdo No. 016 de 2011, mediante el cual aprobó
el puntaje de los aspirantes que presentaron entrevista, así como el
consolidado definitivo del concurso público que arrojó como puntaje final
para el aspirante Carlos Abed Toro Ortiz: i) para ser nombrado notario
en círculos de primera categoría: 73.65 puntos; ii) para ser nombrado en
círculos de segunda categoría: 72.65 puntos; y iii) para ser nombrado en
círculos de tercera categoría: 74.65 puntos.
Inconforme de nuevo con la puntuación obtenida, presentó
recurso de reposición que fue despachado desfavorablemente a sus intereses mediante
Resolución No. 6358 del 14 de noviembre de 2011.
2.8. Finalmente, el 15 de diciembre de 2011, el
Consejo Superior de la Carrera Notarial emitió el Acuerdo No. 029 de 2011, en
el que aprobó y comunicó el listado de elegibles por cada círculo notarial.
2.9. El 13 de enero de 2012, la Superintendencia de
Notariado y Registro comunicó al actor que, de conformidad con el puntaje que
había obtenido en el concurso, sería nombrado en la Notaría Única del Círculo
Notarial de Caldono, Cauca, nombramiento que inmediatamente aceptó. Tan solo un
mes después, la misma entidad le comunicó sobre un nuevo nombramiento en la
Notaría Única del Círculo Notarial de Colombia, Huila, que también consintió.
Por último, el 27 de marzo de 2012, se le hizo saber que sería nombrado en
la Notaría Única del Círculo Notarial del Municipio de La Primavera, Vichada,
cargo al que posteriormente accedió mediante Decreto No. 063 del 27 de marzo de
2012 realizado por la Oficina Asesora Jurídica de la Gobernación del
departamento[12].
2.10. A pesar de lo anterior, el señor Carlos Abed Toro
Ortiz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho, decidió entablar el 1º de febrero de 2012 demanda contenciosa contra la
Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho, la Superintendencia de Notariado y
Registro, el Consejo Superior de la Carrera Notarial y la Universidad Nacional
de Colombia, a fin de que se invalidaran cinco actos administrativos que fueron
expedidos en desarrollo del concurso público y abierto para el nombramiento de
los notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, convocado por
medio del Acuerdo No. 011 de 2010 (Resoluciones 6358, 5182 y 5822 de 2011, así
como los Acuerdos 016 y 029 de ese mismo año)[13].
Como consecuencia de ello, solicitó en abstracto que se ordenara el
restablecimiento del derecho y la reparación del daño ocasionado por los actos
demandados, representado en la pérdida de oportunidad en dicho concurso,
así como la respectiva condena en costas.
2.11. El proceso fue tramitado, en primera instancia,
por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bogotá -Sección
Segunda- y, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en Descongestión-.
2.11.1. Mediante sentencia del 19 de diciembre de
2013, el juzgado de conocimiento accedió parcialmente a las súplicas vertidas
en la demanda y, en tal sentido, declaró la nulidad parcial de los actos
administrativos demandados al no haberle conferido al demandante la
calificación adecuada con base en su experiencia en la etapa de análisis de
méritos y antecedentes. De ese modo, ordenó, a título de restablecimiento del
derecho, no solamente que se condenara al Consejo Superior de la Carrera
Notarial a adicionarle nueve puntos a la calificación obtenida por el factor
experiencia en el análisis de méritos y antecedentes para las
categorías 1, 2 y 3 del Círculo Notarial, sino también a reclasificarlo en el
listado de elegibles según el mérito que corresponda, y en caso de que el
puntaje resultante le permita acceder a una mejor categoría notarial, efectuar
su nombramiento en la que efectivamente le concierne.
2.11.2. Apelado el fallo por el señor Toro Ortiz[14],
sobre la base de que el a-quo, en la orden de restablecimiento
del derecho, no hizo ningún tipo de pronunciamiento en relación con el
vencimiento de la lista de elegibles expedida por la entidad condenada, ni
limitó en el tiempo el cumplimiento de las órdenes impartidas[15],
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en Descongestión-
decidió confirmarlo en su integridad por medio de providencia del 31 de julio
de 2015, arguyendo al efecto que, aun cuando en el mismo no se había analizado
la vigencia de la lista de elegibles ni hecho referencia específica sobre el
término de su ejecución, el escrito demandatorio presentado tampoco delimitaba
adecuadamente tal tipo de pretensiones.
De manera que, a su juicio, la congruencia que se
exige del pronunciamiento de segunda instancia implica, a no dudarlo, la coherencia
de unidad temática entre el petitum de la demanda, las razones
fácticas y jurídicas que le dan fundamento, los argumentos de oposición, la
sentencia que analizó y decidió sobre estas y aquellos, y los motivos de
inconformidad argüidos en el recurso de apelación. De ahí que no sea dable
avalar la modificación del numeral en el que se dispuso el restablecimiento del
derecho, ya que el cargo estructurado por el actor “pretende cambiar sus
pretensiones iniciales mediante pedimentos que no fueron elevados en la fase
primigenia del proceso, desconociéndose así, la unidad temática que debe
guardar los planteamientos de la demanda y el recurso de alzada”.
2.12. Con posterioridad, esto es, el 18 de agosto de
2015, el actor solicitó la corrección por errores aritméticos, aclaración y
adición del pronunciamiento antes descrito, principalmente en cuanto i) a
la aclaración del sentido del restablecimiento del derecho para obligar a los
demandados a dar cumplimiento a la sentencia, ii) la corrección de los
errores aritméticos en que se incurrió al sumar el puntaje por el factor de
funciones notariales y iii) la adición del fallo para provocar un
pronunciamiento sobre la reparación del daño y la eventual condena en abstracto
de las entidades demandadas. Petitoria que, valga resaltar, fue negada por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en
Descongestión- en providencia del 14 de octubre de la misma anualidad, no solo a
partir de la premisa de que el mecanismo utilizado no era admisible
para entrar a reconsiderar o exponer nuevos argumentos que entrañaran una
revisión total o parcial de los supuestos o fundamentos que sirvieron
de sustento a la decisión adoptada, sino también por el hecho de que no se
presentó ninguna omisión que hiciese forzoso adicionar la providencia, pues la
reparación del daño propiamente dicha no fue objeto del recurso de
apelación, dado que, como ya se advirtió, los temas controvertidos en esa sede
aludieron al vencimiento de la lista de elegibles y a la no concesión de un
término concreto para la ejecución de la sentencia.
2.13. Por último, el 13 de noviembre de 2015, el señor
Carlos Abed Toro Ortiz radicó ante el Consejo Superior de la Carrera Notarial
una solicitud de cumplimiento de los fallos contenciosos administrativos, sin que
hasta la fecha de interposición de la presente acción de tutela se hubiere
evidenciado, en su criterio, su cabal observancia.
3. Fundamentos de la demanda
3.1. Con apoyo en los supuestos fácticos expuestos, el
señor Carlos Abed Toro Ortiz, a través de apoderado judicial, promovió acción de
tutela contra las sentencias de primera y segunda instancia dictadas dentro del
proceso contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho por el Juzgado
Segundo Administrativo de Descongestión de Bogotá -Sección Segunda- y el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en
Descongestión-, respectivamente, por considerar que aquellas son violatorias de
sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al acceso a
la administración de justicia y a participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político, no solamente tras haber incurrido en un defecto
sustantivo o material al no dar estricta aplicación a las normas que regían
el caso concreto en materia de reparación del daño, esto es, el artículo
90 de la Carta Política[16]
y el artículo 63.1. de la Convención Americana[17],
sino también por suponer una violación directa de la Constitución, al
contradecir las previsiones normativas insertas en el artículo 131 Superior[18].
Para explicar tales irregularidades, el tutelante
comienza por reseñar que se presentó en el año 2010 al concurso público y
abierto para el nombramiento de notarios en propiedad, allegando toda la
documentación dispuesta en las normas legales y reglamentarias. Empero, los
entes encargados de dicho concurso, desconociendo tales disposiciones, le
impidieron su designación como notario en la categoría y lugar al que tenía
derecho desde un principio, “causándole un daño antijurídico que no tenía el
deber de soportar, convirtiéndolo, a su juicio, en una víctima de la
administración que debía ser efectivamente reparado”.
3.2. De ahí que, frente al defecto sustantivo o
material, haya indicado particularmente que el fallo proferido por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en
Descongestión- consumó la violación de sus derechos fundamentales, toda vez
que no empleó la normatividad aplicable en materia de reparación de perjuicios
causados por actuaciones de la administración, limitándose, merced a la
apelación, a confirmar lo decidido por el a-quo en cuanto hace al
restablecimiento del derecho, sin tomar en cuenta el vencimiento de la lista de
elegibles, ni mucho menos la efectividad del fallo pronunciado.
Al respecto, destacó que tanto el Código Contencioso
Administrativo anterior como la vigente Ley 1437 de 2011 “Por la cual se
expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo”, disponen de un sistema de reglas para que el
restablecimiento del derecho tenga carácter reparatorio e incluya el componente
patrimonial en aquellos casos en que esté debidamente acreditada la existencia
de un daño antijurídico. Incluso, subrayó que la norma que reglamenta el medio
de control de nulidad y restablecimiento del derecho incorpora tres elementos,
a saber: i) la declaratoria de nulidad, ii) el restablecimiento
del derecho y iii) la reparación del daño[19].
En suma, concluyó que, en correspondencia con las
disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, el ejercicio de la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho en los casos favorables a la
parte demandante, a la vez que envuelve la declaratoria de nulidad del acto
antijurídico, comporta la obligación por parte del juez de adoptar órdenes que
resarzan el derecho afectado, con un contenido esencialmente restitutorio y
reparatorio. Sin embargo, para el caso bajo estudio, “pese a que se declaró
la nulidad parcial de cinco actos administrativos relacionados con los puntajes
del señor Toro Ortiz, los despachos judiciales censurados se abstuvieron de
proceder al restablecimiento eficaz del derecho, en tanto no implementaron las
medidas necesarias para restituir los derechos violados. De suerte que no solo
se trataba de la asignación del puntaje real, sino de la verdadera
posibilidad de acceder al cargo de notario por el que había concursado y
que habría obtenido, de no ser por la conducta ilegal y desviada del Consejo
Superior de la Carrera Notarial”.
3.3. Igualmente, en lo tocante a la causal específica de
violación directa de la Constitución, sostuvo que la deficiencia puntual
comprendida en las sentencias que resolvieron el proceso contencioso de nulidad
y restablecimiento del derecho estriba “en el hecho de que analizaron el
artículo 90 constitucional como si comportara una autorización, es decir, la
posibilidad o no de reparar patrimonialmente el daño antijurídico producido por
la autoridad pública, y no como un mandato, esto es, como una obligación
imperativa de hacerlo”, incumpliéndose su contenido normativo.
Pero no siendo suficiente con ello, estimó conveniente
agregar que el haber ordenado únicamente el restablecimiento del derecho, que
por lo demás aún no se ha materializado, devenía por entero inaceptable, comoquiera
que tal disposición suponía dejar de lado la defectuosa conducta institucional
que causó el daño y situar al tutelante como víctima de la autoridad pública, “impidiéndole
acceder al ejercicio de la función pública en el cargo de notario en propiedad,
en la categoría que correspondía al puntaje obtenido durante el concurso”.
Así pues, insistió en que la producción del daño que
alega equivale, en términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, a una “falla
del servicio” que obliga a satisfacer la pretensión de nulidad con la
efectiva e integral reparación económica del perjuicio irrogado.
3.4. Sumado a lo anterior, debe precisarse que, en
memorial adicional radicado ante el juez de tutela de primera instancia, el
apoderado judicial del actor resolvió complementar el escrito demandatorio
inicialmente presentado, en el sentido de remarcar que, por fuera de los
defectos específicos de procedencia ya aducidos, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, con la decisión proferida en segunda instancia, también incurrió
en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, toda vez que
la pretensión de carácter reparatorio sí fue planteada en la demanda contenciosa
y, sin embargo, la misma no fue objeto de pronunciamiento alguno por parte del a-quo,
razón por virtud de la cual la reclamación hecha en sede de apelación
no constituía un fallo extra petita[20].
4. Pretensiones de la demanda
En
orden a que se amparen las prerrogativas iusfundamentales invocadas
como vulneradas, el actor insta al juez de tutela para que deje sin efecto ni
valor alguno la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en Descongestión-, únicamente
en lo concerniente a la negativa frente a la pretensión de indemnización, de
suerte que se le ordene, con carácter correctivo, que profiera un nuevo fallo que
acceda a la reparación del daño causado “condenando en abstracto a las entidades demandadas,
al pago de la indemnización pecuniaria y disponiendo el nombramiento en una
notaría de primera o segunda categoría de las que se encuentren vacantes,
equivalentes a las que debía acceder de conformidad con el puntaje alcanzado”[21].
5. Oposición a la demanda de tutela
En proveído del 29 de abril de 2016, el Consejo de
Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta-, dispuso admitir
la acción de tutela y notificar de su presentación a los Magistrados del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en
Descongestión- y al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bogotá
-Sección Segunda-, al tiempo que ordenó vincular al Ministerio de
Justicia y del Derecho, a la Superintendencia de Notariado y Registro, al
Consejo Superior de la Carrera Notarial y a la Universidad Nacional de Colombia
(sede de concurso), como terceros interesados en las resultas del
proceso, para que se pronunciaran en relación con las pretensiones en ella
expuestas[22].
5.1. Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del
Circuito Judicial de Bogotá -Sección Segunda-
Al contestar el requerimiento efectuado, el Juzgado
Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá -Sección
Segunda- advirtió que, de conformidad con el Acuerdo PSAA-10402 del 29 de
octubre de 2015, a dicho despacho se le asignó el conocimiento de los
procesos tramitados por el extinto Juzgado Segundo Administrativo de
Descongestión de Bogotá.
Dado ese contexto, luego de un breve repaso de lo
acontecido en el proceso contencioso administrativo de nulidad y
restablecimiento del derecho entablado por el señor Carlos Abed Toro Ortiz,
puso en evidencia que la autoridad judicial que avocó el conocimiento del caso
en primera instancia no se pronunció sobre la pretensión de reparación del daño
por pérdida de oportunidad, omisión que, en su criterio, pudo ser
refutada en su momento por el demandante a través de los mecanismos de
aclaración o adición de la sentencia dentro del término de ejecutoria o bien por
vía de expresa referencia del asunto en el respectivo recurso de alzada.
Herramientas procesales que, sin embargo, no fueron debidamente ejercidas, motivo
que explica, lógicamente, que la acción de tutela resulte improcedente, pues aquella
no deviene en una tercera instancia con capacidad para corregir las
decisiones adoptadas al interior de los procesos jurisdiccionales.
5.2. Superintendencia de Notariado y Registro
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la
Superintendencia de Notariado y Registro intervino en el trámite del
presente juicio a través de memorial en el que rindió un informe general sobre
los hechos y las pretensiones expuestas en la acción de tutela de la
referencia.
Inicialmente, efectuó un resumen del puntaje obtenido
por el señor Carlos Abed Toro Ortiz bajo el concepto de experiencia profesional
y explicó las modificaciones ulteriores que sufrieron las calificaciones
asignadas en función de la corrección de errores aritméticos que tuvieron
origen en cálculos electrónicos.
En concreto, sobre el supuesto perjuicio ocasionado
por concepto de pérdida de oportunidad en el concurso público y abierto
para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera
notarial, señaló que, una vez superadas todas las etapas del mismo, de acuerdo
con el puntaje final obtenido por el señor Carlos Abed Toro Ortiz y atendiendo
al orden de postulación de las notarías de su preferencia dispuestas en
el formulario de inscripción, le fue informado que sería nombrado como Notario
en propiedad de la Notaría Única del Círculo de La Primavera, Vichada,
aclarándosele, no obstante, que “solo cuando sea designado como notario en
propiedad y acepte dicho nombramiento, ingresará a la carrera notarial con
todos los derechos y obligaciones que ello implica, y solo en ese evento su
nombre será retirado de los círculos notariales donde se inscribió en la lista
de elegibles conformada en el Acuerdo 29 del 15 de diciembre de 2011”. Esto
significa, en su concepto, que el actor tenía la posibilidad de no aceptar la
mencionada notaría en la que fue nombrado en atención a su inconformidad con la
calificación asignada y así permanecer en la lista de elegibles de los círculos
notariales por él inscritos, por lo que al aceptar el mencionado nombramiento,
la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho carece de objeto jurídico.
Con todo, agregó que era el actor quien tenía la carga
de determinar clara y expresamente la forma como debía restablecerse su
derecho, en atención al principio de justicia rogada que gobierna la justicia
contenciosa administrativa. Y comoquiera que no se cumplió con dicha carga, lo
que se advierte es que el accionante pretende corregir, mediante acción de
tutela, un yerro originado en la formulación preliminar de las pretensiones
contenidas en la demanda contenciosa, cuestión que, a todas luces, se antoja improcedente
en el ámbito del mecanismo de amparo constitucional, a fuerza de su naturaleza eminentemente
subsidiaria.
5.3. Universidad Nacional de Colombia
La Universidad Nacional de Colombia dio respuesta a la
acción de tutela mediante escrito en el que solicitó que se decretara la improcedencia
de la misma por carencia de legitimación en la causa por pasiva.
En efecto, señaló que la institución educativa
simplemente actuó como operador técnico y logístico del concurso de méritos público
y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la
carrera notarial, llevando a cabo “las fases de valoración de
méritos y antecedentes, prueba de conocimientos y entrevistas, de conformidad
con los parámetros de la convocatoria y respetando las garantías
constitucionales de todos los aspirantes”.
De ahí que recalcara que no ha adelantado actuaciones susceptibles
de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales del accionante, pues reitera
que en el concurso de méritos de 2011, su competencia fue meramente operativa y
temporal, dándose por concluida con la entrega de la lista de elegibles, lo
que, en realidad, significa que no tiene ningún tipo de incidencia frente a la
provisión efectiva de los cargos convocados en el concurso de
méritos.
5.4. Ministerio de Justicia y del Derecho
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio
de Justicia y del Derecho dio respuesta a la presente acción, solicitando que
se le desvincule de la causa por estimar que no ha infringido ninguna prerrogativa
iusfundamental.
Sobre el particular, puntualizó que si bien la cartera
ministerial hace parte del Consejo Superior de la Carrera Notarial, la misma no
tiene injerencia directa en los asuntos que motivaron la acción de tutela, por
cuanto no fueron condenados dentro del proceso de nulidad y restablecimiento
del derecho, en cuanto que, según resalta, la autoridad competente para adoptar
las decisiones en materia notarial, en forma autónoma e independiente, es el
Consejo Superior de la Carrera Notarial.
Así mismo, declaró que los cargos presentados por el
accionante contra las sentencias adoptadas en el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho adolecían de la falta de relevancia constitucional,
en definitiva, porque el señalamiento de supuesta violación del
debido proceso en el caso concreto “desconoce que la denominación de los
medios de control, como las pretensiones expuestas en las demandas, no
necesariamente serán las decididas en las sentencias, en tanto los fallos
judiciales son el resultado de la evaluación de los argumentos de ambas partes
en conflicto, las pruebas obrantes en el proceso, y el análisis del
ordenamiento jurídico que realice el juez para adoptar una decisión
definitiva, que en todo caso estará sujeto a la Constitución y la ley”.
Finalmente, remató su intervención aseverando que la
argumentación contenida en la acción de tutela obedece a la mera inconformidad
del actor con la decisión de los jueces contenciosos administrativos que, por
ende, no tiene la virtualidad de configurar ninguna deficiencia
substancial ni mucho menos de erigirse en una vía de hecho judicial.
II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1. Primera instancia
El Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta-, en providencia del 15 de junio de 2016,
resolvió denegar la protección constitucional invocada al considerar que, de
una exhaustiva revisión del expediente contentivo del proceso contencioso
censurado en esta oportunidad, se advertía que el demandante no había hecho uso
de los mecanismos judiciales que tenía a su alcance para exigir un pronunciamiento
sobre la omisión del operador jurídico de primera instancia frente a
la reparación del daño por pérdida de oportunidad, coyuntura que acarreaba la
improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con los requisitos
generales de procedibilidad exigidos contra providencias judiciales.
Lo anterior, toda vez que, observados algunos folios del
cuaderno de anexos, se encuentra que en el escrito de apelación no se hizo referencia
alguna a la supuesta omisión en la que incurrió el a-quo respecto de la
reparación del daño por pérdida de oportunidad, ni tampoco se evidencia la
presentación oportuna de solicitudes de aclaración y/o adición frente a la
providencia proferida en segunda instancia, lo que le impedía, lógicamente,
pronunciarse sobre dicho aspecto. En otras palabras, conforme con el principio
de congruencia, “la sentencia dictada por el Tribunal en segunda instancia no
violó los derechos fundamentales alegados por el demandante, pues dicho fallo debía
circunscribirse en su decisión a los aspectos pedidos por el actor en el escrito
de apelación, entre los cuales no figuraba la omisión de pronunciamiento sobre
la reparación por pérdida de oportunidad” que ahora reclama.
De cualquier modo, aun cuando con posterioridad a la
apelación, el gestor de la demanda contenciosa manifestó su inconformidad
con la anotada omisión, lo cierto es que tal discrepancia no fue debidamente
alegada en el estadio procesal dispuesto para el efecto. Circunstancia que
apunta, indefectiblemente, a la improcedencia del mecanismo dispuesto para la
protección de los derechos fundamentales, ante la existencia de otros medios de
defensa judicial que no fueron ejercidos en su debida oportunidad.
2. Impugnación
La decisión del a-quo fue impugnada en el
término de rigor por el apoderado del accionante, quien en su escrito de
oposición arguyó que en ella se había incurrido en un abierto desconocimiento
de la garantía de tutela judicial efectiva de su representado, no solamente por
haber quedado impune la lesión a los derechos fundamentales invocados, sino
también por haberse generado una nueva violación al debido proceso en sede de
tutela, conforme a la argumentación que plantearía más adelante ante el juez de
segunda instancia[23].
En efecto, en memorial posterior de sustentación del
recurso interpuesto, el mandatario judicial indicó que no era jurídicamente
plausible sostener que su prohijado tenía el deber de solicitar la
adición o aclaración de la sentencia, pues mientras la primera figura opera
cuando el funcionario judicial omite fallar algún punto de la litis, la
segunda, en cambio, procede si existen expresiones que generan duda en la parte
resolutiva del fallo. En otras palabras, en tales escenarios queda desvirtuada la
conclusión a la que arribó el juez de primer grado, según la cual el demandante
podía hacer uso de los citados mecanismos.
Por lo demás, sugirió que todos los jueces, en
observancia del debido proceso, deben fundamentar toda determinación que
adopten y en el caso particular del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
éste no lo hizo y, pese a ello, negó la reparación, circunstancia que torna imperiosa
la intervención excepcional del juez constitucional para corregir la violación
del artículo 29 Superior[24].
Visto desde esa óptica, apunta, la acción de tutela sí
cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad para que se estudie y
resuelva de fondo la problemática jurídica suscitada.
3. Segunda instancia
Por su parte, el Consejo de Estado -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta-, en sentencia del 25 de agosto de 2016,
confirmó la determinación inicialmente adoptada, tras advertir que si bien el
apoderado del actor radicó un escrito de impugnación en término, este documento
carecía de una carga argumentativa mínima en relación con la decisión de
primera instancia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que
dispuso la improcedencia de la acción de tutela en el caso concreto por
incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad. Por manera que al tenerse
como extemporánea la sustentación del medio impugnativo en el presente proceso
constitucional, “no queda otro camino que proceder a la confirmación del fallo,
en la medida en que no se cuenta con elementos precisos que conlleven estudiar
las razones expuestas en este”[25].
III. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE
REVISIÓN
1. Tras haber realizado un examen general de la
documentación obrante en el expediente, la Sala Segunda de Revisión halló
conveniente recaudar algunas pruebas con miras a cotejar varios de los
presupuestos alegados dentro de la causa. Fue así como por obra del
Auto del 3 de abril de 2017[26]
resolvió oficiar al abogado del accionante para que informara lo siguiente:
“1. Si la
Superintendencia de Notariado y Registro, con posterioridad a la acción de
tutela, ha procedido a adicionarle al señor Carlos Abed Toro Ortiz una
calificación de 9 puntos al puntaje que por el factor de experiencia en el
análisis de méritos y antecedentes se le otorgó para las categorías 1, 2 y 3
del Círculo Notarial. Y, así mismo, si aquella procedió a reclasificarlo en el
listado de elegibles según el mérito correspondiente, en estricto cumplimiento
de lo dispuesto en las sentencias dictadas por el Juzgado Segundo
Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá -Sección Segunda-
y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en
descongestión-, dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad y
restablecimiento del derecho que entabló contra el Consejo Superior de la
Carrera Notarial.
2. Si el
señor Carlos Abed Toro Ortiz sigue desempeñándose en la actualidad como Notario
Único en propiedad del Círculo Notarial del municipio de La Primavera,
Departamento del Vichada, cargo para el que fue nombrado por medio del Decreto
063 del 27 de marzo de 2012. Y, en caso de que así sea, que se sirva explicar
la categoría a la que pertenece dicho cargo dentro de la carrera notarial y las
diferencias, de haberlas, con el círculo notarial que pretende y al cual
considera que tiene derecho.
3. Si su
poderdante ha promovido acción o recurso distinto de la acción de tutela de la
referencia en procura del reconocimiento y pago de las indemnizaciones a
las que alega tener derecho. Y, al mismo tiempo, aclare qué entiende con el
concepto de reparación caracterizado como pérdida de oportunidad producto de
las actuaciones desplegadas por el Consejo Superior de la Carrera Notarial
en el contexto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
promovida por el señor Carlos Abed Toro Ortiz.
4. Si
considera que existen otras medidas y cuáles, además de las dictadas dentro del
proceso contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, que deben ser
dictadas, para considerar restablecido plenamente los derechos de su
poderdante, en calidad de participante en el concurso público y abierto
que se llevó a cabo para el nombramiento de notarios en propiedad y el
ingreso a la carrera notarial, mediante Acuerdo 011 de 2010”.
Así mismo, se ofició al Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, en su condición de
Secretario Técnico del Consejo Superior de la Carrera Notarial, para que
indicara:
“1. Si con posterioridad a la acción de tutela, ha
procedido a adicionarle al señor Carlos Abed Toro Ortiz, una calificación de 9
puntos adicionales al puntaje que por el factor de experiencia en el análisis
de méritos y antecedentes se le otorgó para las categorías 1, 2 y 3 del Círculo
Notarial. Y si procedió a reclasificarlo en el listado de elegibles según el
mérito correspondiente, en estricto cumplimiento de lo dispuesto en las
sentencias dictadas por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del
Circuito de Bogotá -Sección Segunda- y el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en descongestión-, dentro del
proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho
que entabló contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial.
2. Cuáles
son las consecuencias jurídicas que trae consigo la aceptación del
cargo de Notario Único en propiedad del Círculo Notarial del municipio de La
Primavera, Departamento del Vichada, por parte del señor Carlos Abed Toro Ortiz
frente a la lista de elegibles del concurso público de méritos que se llevó
a cabo para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera
notarial, mediante Acuerdo 011 de 2010”.
2.
A través de escrito presentado el 25 de abril de 2017, el apoderado del
accionante dio respuesta al requerimiento realizado por esta Corporación,
en el que hizo un resumen de lo hasta ahora acontecido, una vez ejecutoriadas
las sentencias proferidas dentro del proceso contencioso administrativo.
Concretamente, indicó que luego de varias solicitudes de cumplimiento de la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección
Primera, Subsección C en Descongestión-, el 20 de junio de 2016, le fue
comunicado a su prohijado un nombramiento en propiedad en la Notaría Sesenta y
Seis del Círculo Notarial de Bogotá, perteneciente a la primera categoría, el
cual aceptó ese mismo día.
El
nombramiento se hizo efectivo el 19 de julio de 2016 mediante Decreto No.
1169 y se confirmó mediante la Resolución No. 7864 del 25 de julio de 2016. Tres
días después tomó posesión del cargo y el 27 de agosto de ese mismo año inició
funciones como Notario Sesenta y Seis del Círculo Notarial de Bogotá.
Con
todo, reseñó que su mandante ocupó el cargo de Notario Único del Círculo de La
Primavera, Vichada, hasta el 3 de agosto de 2016. Ese tipo de notaría, que hace
parte de la tercera categoría, se caracteriza por estar ubicada en lugares
geográficamente distantes de grandes centros de población, con limitaciones en
sus servicios e ingresos bajos, en contraposición a las de primer grado, que
gozan de considerables rentas económicas y se encuentran situadas en zonas
urbanas.
Así
mismo, señaló que, con posterioridad a la presente acción de tutela, no ha
interpuesto ninguna otra acción que pretenda la reparación del daño causado por
la administración.
Ahora
bien, respecto a lo que entiende por el concepto de reparación por
pérdida de oportunidad en el concurso de méritos, aclaró que esta ha sido
conceptualizada como la frustración de una ganancia o expectativa de ganar un
beneficio. Para el caso bajo estudio, destacó que el señor Carlos Abed Toro
Ortiz, pese a haber obtenido el puntaje necesario para ingresar a la carrera
notarial y ser nombrado como notario de primera categoría al haber alcanzado 82.65
puntos dentro del concurso, se vio forzado a aceptar la designación en la
Notaría Única de La Primavera, Vichada, la cual, como ya se mencionó, hace
parte de la tercera categoría del círculo notarial.
Explicado
en otros términos, los actos jurídicos declarados parcialmente nulos causaron
serios daños patrimoniales al accionante, por cuanto este dejó de recibir los
ingresos propios del cargo de notario de primera categoría que legítimamente le
correspondía. En consecuencia, la reparación del daño habría de traducirse en el
cálculo de los perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad de ocupar una
mejor plaza, en el evento en que se le hubiera otorgado el puntaje correcto al
que tenía derecho.
Por
tal razón, arguyó que la reparación del daño por pérdida de oportunidad se
configuraba a plenitud en el caso concreto, como producto del “reconocimiento
y pago de la diferencia que resultara de lo dejado de percibir entre la Notaría
Única de La Primavera- Vichada y la notaría que le hubiese correspondido”,
sumado al “reembolso de las sumas de dinero en que incurrió para trasladarse
a prestar el servicio notarial en un lugar geográficamente distante”.
Finalmente,
expresó que una posible medida de restablecimiento eficaz de los derechos
fundamentales en discusión podía ser la de que se ordenase al
Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dictara una nueva providencia en la
que concediera la reparación del daño, previa condena en abstracto a las entidades
demandadas.
3.
Con posterioridad, mediante escrito radicado en esta Corporación el 26 de abril
de 2017, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de
Notariado y Registro informó que, en cumplimiento de los fallos judiciales
proferidos dentro del proceso contencioso administrativo en cuestión, procedió
a nombrar al señor Carlos Abed Toro Ortiz como Notario Sesenta y Seis en
propiedad del Círculo Notarial de Bogotá, adjuntado al memorial el Decreto de
Nombramiento No. 1169 del 19 de julio de 2016.
Ahora
bien, por lo que respecta a la situación jurídica derivada de la aceptación del
señor Toro Ortiz como Notario Único en propiedad del Círculo Notarial de La Primavera,
Vichada, aclaró que éste fue excluido de la lista de elegibles como resultado
del concurso de méritos, por haberse cumplido el objetivo. En todo caso, refirió
que el nombramiento ulterior realizado en la Notaría Sesenta y Seis de Bogotá,
se dio en estricto cumplimiento de una orden judicial.
4.
Una vez analizadas las respuestas ofrecidas y teniendo en cuenta que por medio
de la presente acción de tutela el actor pretende que el juez constitucional
deje sin efectos la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en Descongestión- para,
en su lugar, ordenarle proferir un nuevo fallo correctivo en el que se disponga
su nombramiento “en una
notaría de primera o segunda categoría de las que se encuentren vacantes,
equivalentes a las que debía acceder de conformidad con el puntaje alcanzado”,
lo cual ya ha tenido lugar según la información que pudo recabarse, la Sala
Segunda de Revisión optó por indagar acerca de la solicitud indemnizatoria de
condena en abstracto en contra de las entidades demandadas en razón del
presunto daño antijurídico que se le irrogó, caracterizado por la pérdida de
oportunidad en el concurso público y abierto de méritos para el
nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial. En
tal sentido, estimó necesario, mediante Auto del 14 de junio de 2017,
requerir nuevamente al mandatario judicial del actor para que diera efectiva
respuesta frente a las inquietudes expresadas a continuación:
“1.
Habiéndose nombrado en propiedad al señor Carlos Abed Toro Ortiz como notario
sesenta y seis (66) del circulo notarial de primera categoría de Bogotá D.C.,
explique en qué consiste la actual vulneración de sus derechos fundamentales al
debido proceso y a participar en la conformación, ejercicio y control del poder
político por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección
Primera, Subsección C en descongestión-, dentro del proceso contencioso
administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho que entabló contra el
Consejo Superior de la Carrera Notarial. Para el efecto, además de explicar la
relevancia constitucional del asunto bajo examen, precise la causal o causales
específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias
judiciales en que incurrieron las autoridades judiciales accionadas por no
haberse pronunciado sobre su pretensión de carácter indemnizatorio.
2.
Mencione las razones que justifiquen el ejercicio preferente de la acción de
tutela para obtener el eventual reconocimiento y pago de una reparación de tipo
pecuniario sin la previa utilización de los mecanismos ordinarios
dispuestos en el ordenamiento jurídico para tal fin”.
El 5 de julio de 2017, el apoderado judicial del señor
Toro Ortiz dio respuesta a lo solicitado a través de memorial en el que se
ratificó en todo lo apuntado en la acción de tutela. Así, inicialmente, efectuó
un breve recuento de los hechos que motivaron la presentación de la demanda
contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, con el
objetivo de contextualizar las preguntas realizadas por la Sala Segunda de
Revisión. Luego de ello, insistió en que las providencias cuestionadas incurrieron
en los defectos invocados desde un principio, al negarle al accionante la prerrogativa
de tutela efectiva de sus derechos fundamentales, en particular al debido
proceso, visto como componente de la reparación por el daño sufrido y probado, escenario
en el que el mecanismo de amparo se revelaba como el instrumento eficaz para garantizar
la efectiva protección de las garantías que le asisten.
IV. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión adoptada dentro de la acción de tutela de la
referencia, con arreglo a lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º,
de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, y en acatamiento del Auto del 25 de noviembre de 2016, proferido
por la Sala de Selección de Tutelas Número Once de esta Corporación[27].
2. Cuestión preliminar
2.1.
En la línea del examen que se realiza, interesa poner de relieve que el Consejo
de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta-, por medio de
providencia del 25 de agosto de 2016 se sirvió confirmar, en segunda instancia,
la negativa adoptada por el juez de tutela de primer grado al estimar, básicamente,
que aun cuando el apoderado judicial del actor presentó escrito de impugnación
en término, aquel no incluía ningún tipo de argumento de oposición
frente al contenido de la decisión que pretendía censurar, debido a que su
sustentación había sido radicada en forma extemporánea.
2.2.
Analizado el expediente en
cuestión, y teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional relacionada con
el trámite que debe surtir el recurso de impugnación tratándose de acciones de
tutela, es claro que las autoridades judiciales no pueden, bajo ninguna
circunstancia, convertir en un requisito sine qua non la obligatoria
sustentación de un recurso que para el caso particular del mecanismo tuitivo de
los derechos fundamentales no se exige.
En materia de acciones de tutela, la posibilidad de
impugnar la decisión adoptada por el juez de primera instancia se encuentra
establecida en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991[28]. De acuerdo
con las normas en mención, la parte que se encuentre inconforme con el
fallo puede impugnarlo dentro de los tres días siguientes a la notificación de
la providencia respectiva.
En aplicación del principio de informalidad que rige a
la acción de tutela y con fundamento en la normatividad antes señalada, esta
Corporación ha sostenido que el aludido término de tres días es, en realidad,
el único requisito que debe observarse para su presentación, sin que sea
exigible ningún otro tipo de formalidad, como por ejemplo la sustentación del
recurso[29].
En este sentido, el juez de tutela debe verificar si la impugnación fue
presentada en el término de rigor y, de ser así, deberá darle el trámite que
corresponde.
A propósito de la sustentación del recurso de
impugnación en sede de tutela, bien puede afirmarse la existencia de una línea
argumental pacífica y consolidada desde los albores de la Corte Constitucional.
Así, para efectos ilustrativos, cabe traer a colación la Sentencia T-501 de
1992[30],
que dijo sobre el particular, lo siguiente:
“Como puede apreciarse, ninguna norma
constitucional ni legal exige que quien impugne sustente la impugnación. La
expresión ‘debidamente’, utilizada por el artículo 32 que se acaba de citar,
debe entenderse referida al término para impugnar, único requisito de índole
formal previsto en el Decreto 2591 de 1991, al lado del relativo a la
competencia del juez, establecido por la propia Constitución. Este carácter
simple de la impugnación es concordante con la naturaleza preferente y sumaria
que la Constitución atribuye a la acción de tutela y con la
informalidad que, en consecuencia, subraya el artículo 14 del Decreto 2591 para
la presentación de la solicitud, cuando establece inclusive que al ejercitar la
acción ‘no será indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre
que se determine claramente el derecho violado o amenazado’.
“En este orden de ideas, no es posible
equiparar la impugnación del fallo de tutela con los demás recursos consagrados
en otras leyes, pues ellos tienen fines distintos y diferente régimen, menos
aún con el objeto de impedir su ejercicio haciéndole extensivos ‘por analogía’
requisitos expresamente indicados para los recursos ordinarios o
extraordinarios”.
“Además, acudiendo a la interpretación
teleológica de las normas constitucionales, se halla fácilmente el sentido
protector de la acción de tutela, al igual que su inconfundible orientación
hacia el perfeccionamiento material de los derechos fundamentales (artículo 1,
2, y 86 de la Constitución, entre otros), que no se obtiene dentro de una
concepción que rinda culto a las formas procesales, menos aún si ellas no han
sido expresamente consagradas. Al fin y al cabo, de lo que se trata es de velar
por la prevalencia del derecho sustancial, tan nítidamente definida por el
artículo 228 de la Carta Política”.
Visto lo anterior, en caso de que el recurrente
se limite a expresar que impugna o apela sin acompañar a esa simple
manifestación la expresión de los motivos de inconformidad con lo decidido en
primera instancia, el operador jurídico debe considerar la solicitud inicial y
los demás elementos que aparezcan en el expediente para basar en ellos su
decisión.
2.3. Realizadas las anteriores precisiones,
concluye la Sala Segunda de Revisión que el Consejo de Estado -Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Quinta- desconoció la jurisprudencia de
esta Corporación, en el sentido de que no se requiere sustentar el recurso de
impugnación cuando de acciones de tutela se trata. Por este motivo, habrá de
considerar el escrito demandatorio presentado inicialmente, así como el alegato
contenido en el recurso de impugnación y las pruebas documentales allegadas en
sede de revisión para adoptar una decisión frente al caso concreto.
3. Legitimación por activa y por pasiva
3.1. Tal como lo prevé el artículo 86 de la
Constitución Política de 1991, la acción de tutela es un instrumento de
defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la
protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados como consecuencia de las acciones u omisiones
de las autoridades públicas y, excepcionalmente, de los particulares, en
aquellos eventos delineados por la Constitución y la Ley[31].
3.2.
En desarrollo del citado mandato superior, el Decreto 2591 de 1991[32],
en su artículo 10, definió los titulares de la acción de tutela[33],
quienes podrán impetrar el amparo constitucional (i) bien sea en forma
directa, (ii) por intermedio de un representante legal (caso de los
menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas), (iii)
mediante apoderado judicial (abogado titulado con poder judicial o mandato
expreso), (iv) así como a través de agente oficioso (cuando el
titular del derecho no está en condiciones de promover su propia defensa).
De igual manera, estarán legitimados para ejercerla, (v) tanto el
Defensor del Pueblo como los personeros municipales[34]. La disposición normativa
es del siguiente tenor:
“ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en
todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de
sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo
y los personeros municipales”.
3.3.
Así pues, se tiene que el señor Carlos Abed Toro Ortiz se encuentra legitimado
por activa en el marco de la acción de tutela que ahora ocupa la atención de la
Sala, pues interviene por conducto de apoderado judicial, con el
objetivo sustancial de que sea emitida una decisión acerca del mérito de lo
pretendido y las razones de la oposición[35].
3.4.
Habiéndose despejado la inquietud respecto de la legitimación en la causa por
activa, queda por analizar el extremo procesal opuesto alusivo a la calidad
subjetiva, aptitud e identificación cabal de los demandados a los que se les
atribuye, por acción o por omisión, la vulneración de una garantía de raigambre
fundamental. Para ello, basta con mencionar que, de acuerdo con los artículos 5[36]
y 13[37]
del Decreto 2591 de 1991, tanto el Juzgado Segundo Administrativo de
Descongestión de Bogotá -Sección Segunda- como el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en Descongestión-, se encuentran legitimados,
prima facie, como parte pasiva en el marco del trámite que se
adelanta, dada su naturaleza de autoridades públicas de las cuales se predica
la transgresión de los derechos fundamentales en discusión.
3.5.
Sin embargo, conviene precisar que, aun cuando el apoderado del señor Carlos
Abed Toro Ortiz presentó la acción de tutela contra ambas autoridades
judiciales, sus pretensiones están enderezadas exclusivamente a que se revoque
la sentencia de segunda instancia dictada el 31 de julio de 2015 por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca
-Sección Primera, Subsección C en Descongestión-, la cual, hoy por hoy, se
encuentra en firme. En tal virtud, esta Corporación establecerá el problema
jurídico y adelantará el estudio correspondiente del caso concreto centrando su
análisis en la providencia que actualmente se considera lesiva de los derechos
fundamentales del tutelante, es decir, aquella con la que se dio por
finiquitado el trámite de segunda instancia del proceso contencioso administrativo
de nulidad y restablecimiento del derecho que entabló en su momento contra la
Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho, la Superintendencia de Notariado y
Registro, el Consejo Superior de la Carrera Notarial y la Universidad Nacional
de Colombia, quienes, a la sazón, participan en el presente proceso en calidad
de terceros con interés.
4. Delimitación del asunto por resolver y
planteamiento del problema jurídico
4.1.
Conforme con lo puntualizado en el acápite de antecedentes, se le atribuye al Tribunal
Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección C en
Descongestión- la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso,
al acceso a la administración de justicia y a participar en la conformación,
ejercicio y control del poder político del señor Carlos Abed Toro Ortiz, por no
haberse pronunciado, en sede de segunda instancia, sobre la pretensión atinente a la reparación del
daño producido por la pérdida de oportunidad en el concurso público y
abierto de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a
la carrera notarial, dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad y
restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio de Justicia y
del Derecho, la Superintendencia de Notariado y Registro, el Consejo Superior
de la Carrera Notarial y la Universidad Nacional de Colombia.
4.2. Tal escenario, desde la perspectiva
constitucional, impone a la Sala entrar a determinar si, en efecto, el fallo
cuestionado por no haberse pronunciado en torno a los supuestos perjuicios que
se le causaron al señor Carlos Abed Toro Ortiz con la expedición de distintos
actos administrativos proferidos en el concurso público y abierto para el
nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial, (i)
respetó las normas procedimentales básicas aplicables al caso concreto, (ii)
analizó correctamente los hechos realmente ocurridos y alegados, y (iii)
examinó adecuadamente el alcance de la apelación, así como la concreta
expresión de los motivos que se esbozaron para su ejercicio.
4.3. Con tal objetivo, en esta oportunidad, la Corte
habrá de reiterar la doctrina respecto de la procedencia d...
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