T-532-16
Sentencia T-532/16
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR PROTECCION DEL DERECHO AL AGUA-Procedencia
excepcional
En el caso que se estudia,
la accionante invoca la protección de su derecho a acceder al agua que requiere
para su digna existencia y el de su grupo familiar, el cual está conformado por
ella, una mujer de la tercera edad, y por una niña de 12 años que se
encuentra a su cargo. Se trata entonces, de uno de aquellos casos en los que la
acción de tutela ha sido reconocida por la jurisprudencia como el medio
judicial efectivo para el reclamo del derecho al agua.
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Protección
constitucional/DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Protección internacional
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Jurisprudencia
constitucional
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Naturaleza y
alcance
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA TUTELA DEL GOCE EFECTIVO
DEL DERECHO AL AGUA
DERECHO AL AGUA POTABLE-Parámetros
que la jurisprudencia constitucional ha fijado para impartir órdenes complejas
ORDENES COMPLEJAS IMPARTIDAS
POR LOS JUECES DE TUTELA PARA ASEGURAR EL GOCE EFECTIVO DEL DERECHO AL AGUA
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Vulneración por parte de
Empresa de Servicios Públicos al negarse a prestar y regularizar el servicio,
en razón a que, al estar la vivienda en zona de riesgo, no se pueden hacer
instalaciones corrientes y ordinarias
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Orden a Alcaldía y a Empresa
de Servicios Públicos tomar medidas para el suministro provisional de agua
potable a la vivienda de la accionante y la menor de edad a su cargo
Referencia: Expediente T-5.543.138
Acción de tutela instaurada por Carmen Judith Ortega García
contra la empresa Aguas Kpital Cúcuta SA ESP
Magistrado Sustanciador:
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Bogotá
D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los magistrados Alberto Rojas Ríos, Luis Ernesto Vargas Silva y Aquiles Ignacio
Arrieta Gómez –quien la preside–, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo proferido el 8 de enero
de 2016 por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías
de Cúcuta (Norte de Santander).
La Sala de Selección Número Cinco
de la Corte Constitucional eligió para efectos de su revisión, el asunto de la
referencia, el cual, de acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 y
al sorteo realizado, le correspondió conocer Sala de Revisión procede a dictar
la sentencia correspondiente.[1]
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
La señora Carmen
Judith Ortega García presentó acción de tutela contra la empresa Aguas Kpital,
Cúcuta SA ESP, por considerar que la decisión de negarse a instalar el servicio
de agua en su predio viola sus derechos al agua, a la salud y a la vida digna.
Solicita que se ordene a la entidad tutelada, instalar
en su predio el servicio de agua. La accionante funda su reclamo en los
siguientes hechos.
1.1. La
señora Ortega García, adulta mayor que tiene a su cargo una niña de 12
años, afirma tener acceso al agua potable gracias a un vecino que le regala el
líquido con una manguera. Así ha logrado subsistir. Sin embargo, su vecino le
indicó que ya no le puede dar más agua potable, ni siquiera pagándosela, porque
teme tener problemas con Aguas Kpital Cúcuta. Para la accionante no es
razonable que sus vecinos cuenten con el servicio de agua, tengan medidor y paguen
por este servicio un recibo mensual. Por eso, sostiene, se vulnera su derecho a
la igualdad al no permitírsele instalar el servicio de agua en su casa.
1.2. El 14 de octubre de 2015 la
accionante radicó una solicitud,[2]
requiriendo que se instalara el servicio de agua potable en su predio, ubicado
en el barrio San Martín de Cúcuta. Al no recibir respuesta, aduce, se dirigió a
la empresa Aguas Kpital donde, verbalmente, le señalaron que no podían instalar
el agua en ese predio porque se encuentra ubicado en una zona de alto riesgo.
Posteriormente, el 7 de diciembre de 2015, radicó un derecho de petición, el
cual le fue negado. La accionante alega que si la empresa Aguas Kpital de
Cúcuta señala que su predio está en una zona de alto riesgo, no entiende porqué
la alcaldía sí puede cobrarle el impuesto predial.[3]
1.3. Con base en las anteriores
razones la accionante presentó las siguientes solicitudes: “1. Que aguas
Kpital ordene la instalación del servicio de agua. || 2. Se reconozca mi
derecho fundamental de petición al cual tengo derecho, en virtud del artículo
23 de la Constitución Política Nacional. || 3. Que se dé respuesta
satisfactoria a la petición hecha por mí, a la empresa de Aguas Kpital, el 7 de
diciembre de 2015.”[4]
2. Respuesta
de Aguas Kpital Cúcuta SA – ESP [5]
La
empresa Aguas Kpital, Cúcuta SA – ESP solicitó que se declarara la
improcedencia de la acción de tutela porque no está violando los derechos de la
accionante, sino protegiéndolos.
2.1. En primer término, la empresa
Aguas Kpital Cúcuta SA ESP solicitó al Centro de Negocios de Venta de Servicios,
como área encargada de efectuar los estudios de factibilidad, que realizara una
visita técnica al inmueble de la accionante y emitiera un concepto sobre la
viabilidad de conectar los servicios que presta Aguas Kpital Cúcuta SA, para
vincular un predio como usuario de la empresa. En virtud de la visita efectuada
se determinó que no es viable la conexión para acceder a los servicios públicos
de acueducto y alcantarillado de aguas residuales dadas las condiciones del
predio solicitante.[6]
El inmueble de la señora Ortega García, indicó el informe, se encuentra en una
zona de alto riesgo, por lo que Aguas Kpital Cúcuta no puede instalar infraestructura
en esa propiedad, de acuerdo con la Ley.[7]
Concretamente, indicó, el Decreto 302 de 2000 establece una serie de requisitos
para que un inmueble pueda tener conexión de servicios de acueducto y
alcantarillado y también adujo que el artículo 129 de la Ley 142 de 1994
dispuso en el artículo 1° lo siguiente: “existe contrato de servicios
públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está
dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza un inmueble
determinado solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble
se encuentran en las situaciones previstas por la empresa.”
2.2. Aguas Kpital, Cúcuta indicó
que los residentes o propietarios del sector deben realizar las gestiones
correspondientes ante Planeación Municipal, a efectos de ser viable de
conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial. En cualquier caso,
sostiene la empresa, no puede la accionante reclamar el derecho a la igualdad,
puesto que los predios de sus vecinos, así sean estos inmediatos, se encuentran
en viviendas que no se encuentran en la misma situación. El derecho a la
igualdad, no implica una “igualdad mecánica o matemática”, señaló la
Empresa en su respuesta a la tutela.
2.3. Así, Aguas Kpital Cúcuta SA ESP
concluyó que no está vulnerando el derecho a la igualdad de la demandante, pues
lo que se pretende hacer es evitar daños materiales y proteger la integridad de
las personas que habitan la vivienda, en tanto el inmueble no cumple con los
requisitos que exige la normatividad aplicable para que le sea conectado el
servicio de agua potable.
3. Decisión
del juez de instancia
El Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control
de Garantías de Cúcuta - Norte de Santander, en sentencia del 8 de enero de
2016, declaró la improcedencia de la acción de tutela. Consideró que no se
presenta un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela por
cuanto “[…] en materia de servicios públicos domiciliarios la Corte
Constitucional ha precisado, que las limitaciones en el servicio no implican la
existencia de tal perjuicio por cuanto de acuerdo con la naturaleza de la
acción, la prestación no continua o la suspensión de uno de los servicios no
lleva consigo siempre la vulneración de derechos fundamentales, que sólo puedan
ser protegidos a través de la acción de tutela.” Afirmó que tal
pronunciamiento es aplicable al caso ya que la solicitud de la señora Ortega
García es que se conecte el servicio de agua potable en su predio. De
conformidad con lo anterior, el Juzgado de instancia encontró que la acción de
tutela resultaba improcedente.
4. Pruebas decretadas por la Sala de Revisión
La Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, mediante auto de 09 de agosto de 2016, decretó las
siguientes pruebas: (i) solicitó a la Alcaldía de Cúcuta, al Viceministerio de
Agua Potable y Saneamiento Básico del Ministerio de Vivienda Ciudad y
Territorio, y a la Personería Municipal de Cúcuta, Norte de Santander que
expresaran su opinión sobre los hechos de la tutela; (ii) requirió a la
Alcaldía de Cúcuta para que adelantara una visita al inmueble de la accionante
con el fin de: (a) verificar la condición de la vivienda y las posibles
soluciones para la conexión del agua; (b) establecer si la vivienda se
encuentra localizada dentro del perímetro de prestación del servicio; y (c)
realizar un informe técnico con miras a establecer las probabilidades de
conexión del servicio; y (iii) a la empresa Aguas Kpital SA ESP para que en el remitiera
la siguiente información: un informe detallado de la ubicación de las redes de
acueducto que surten los inmuebles vecinos al predio de la accionante; un
informe sobre las razones por las cuáles no se ha efectuado la instalación del
servicio de acueducto a los accionantes; un informe sobre el trámite dado a las
solicitudes hechas por la accionante; un informe técnico acerca de la condición
de las redes de acueducto que presuntamente podrían surtir la vivienda de la
accionante, las alternativas de conexión del agua y las posibles soluciones; y
detalle una propuesta concreta que haga viable la prestación del servicio de agua
potable a la vivienda de la señora Carmen
Judith Ortega García.
3.1. Respuesta de Aguas Kpital,
Cúcuta. El 18 de agosto de 2016, el representante de la empresa Aguas Kpital
SA ESP remitió a la Corte Constitucional el informe técnico No. 201600001231
del Coordinador de Estudios y Diseños de esa empresa, en el cual se señaló lo
siguiente.
3.1.1. En cuanto a las redes que
prestan el servicio a los predios vecinos se señaló que “[en] el sector
donde se ubica el predio tutelante y específicamente frente al mismo, NO
existen redes de distribución del sistema de acueducto. Algunos de los predios
vecinos cuentan con acometidas largas de más de 50 metros, con conexión a una
red de distribución de Ø3” instalada hasta la prolongación de la Calle 0N, tal
como se observa en el esquema ilustrativo”.
3.1.2. Respecto al estado del
terreno donde se encuentra el inmueble de la accionante se señaló que se ubica
el predio está calificado en el POT vigente de la ciudad de Cúcuta como Zona de
Alto Riesgo y que ello tiene una serie de consecuencias especiales: “Se
aclara que el sitio donde se ubica el predio está calificado en el POT vigente
de la ciudad de Cúcuta como Zona de Alto Riesgo, condición que se evidencia en
el sitio que se muestra en registro fotográfico como parte de este informe. La
vivienda se encuentra aproximadamente en media ladera en un talud inestable y
susceptible de erosión de procesos de remoción en masa. || (…) || Las imágenes muestran el estado del sendero peatonal y de las
condiciones en general del terreno sobre el que están construidas las
viviendas: existen muros de contención artesanalmente construidos en piedra
suelta tratando de contener los suelos y las bases o cimentaciones de algunas
viviendas, en otros casos se identifican muros de contención conformados con
piedras y aglomerados con una mezcla de concreto pobre denotando las
deficientes técnicas de construcción empleadas, las cuales no garantizan las
estabilidad del sendero de acceso a las viviendas ahí ubicadas.”
3.1.3. Frente a la condición de
las redes de acueducto que presuntamente podrían surtir la vivienda de la
accionante se afirma que la instalación de
dichas acometidas superficiales ponen en riesgo la operación y prestación del
servicio por estar sometido a daños y afectaciones: “En las
imágenes se aprecian incluso que las acometidas largas instalada para algunos
predios vecinos están superficiales evitando realizar excavaciones para
minimizar riesgos de deslizamientos que se pueden generar al realizar este tipo
de obras en suelos altamente susceptibles de erosión y/o de producir
deslizamientos o movimientos de remoción en masa que pueden causar danos no
solo a viviendas sino la afectación de las personas que allí habitan. || La instalación de dichas acometidas superficiales ponen
en riesgo la operación y prestación del servicio por estar sometido a daños y
afectaciones, adicionalmente las fugas por dichos daños pueden afectar la
humedad del talud saturándolo y generar procesos de remoción en masa colocando
en grave riesgo las viviendas y la vida de los residentes, como ya se indicó.
|| Las acometidas domiciliarias largas existentes fueron presumiblemente
instaladas por la comunidad dado que cuando AGUAS KPITAL CUCUTA SA ESP, inició
la operación el 5 de junio del 2006 estos predios habían sido vinculados por la
antigua empresa operadora.”
3.1.4. Sobre las razones por las cuales no se ha efectuado la
instalación del servicio de acueducto reiteró que el predio se encuentra en una
zona de alto riesgo sin espacio público y que ello puede afectar la seguridad:
“La no existencia de redes frente al predio, su ubicación en Zona
de Alto Riesgo, la no existencia de espacio público estable y consolidado y las
condiciones del suelo del sendero peatonal son los motivos por los cuales no se
ha aprobado ni instalado el servicio de acueducto al predio. El factor que más
ha influido, es el grave riesgo y la seguridad pública que puede ser afectada
al tener que realizar excavaciones en suelos inestables y no consolidados,
situación que afectando él pie del talud puede generar deslizamientos,
derrumbes, fenómenos de remoción en masa, arrastrando viviendas, afectando no
solo el patrimonio sino las vida de las personas que residen o transitan por el
sitio. || Por lo anterior
Aguas Kpital Cúcuta S.A E.S.P, no asumió el riesgo que implicaría instalar
dicha conexión.”
3.1.5. En cuanto a las
alternativas de conexión del agua y las posibles soluciones para garantizar el
derecho al agua de la accionante indicó que no es viable hacer excavaciones
pues ello puede poner en riesgo la zona: “No existen
redes frente al predio; ni de acueducto, ni de alcantarillado sanitario. La
vivienda como ya se indicó está construida en medio de una ladera en un talud
inestable susceptible de erosión y de proceso de remoción en masa, no cuenta
con espacio público estable por ningún costado, el acceso al predio se realiza
por un sendero en gradas y por otro sendero peatonal en tierra con gran riesgo
de ser afectado, al realizar excavaciones para instalar tuberías, por la muy
alta posibilidad de desestabilizar el talud y generar deslizamiento de tierra,
condición que afectara viviendas y vidas humanas. Es importante aclarar que la
empresa no cuenta con catastro de las acometidas de los predios vecinos, lo que
dificulta aún más una posible conexión a estas en la medida que cualquier
actividad tendiente al hallazgo de las mismas exigirá apiques de exploración
(excavaciones) que no son viables técnicamente por la condición del terreno
arriba descrito. || En este
sentido es preciso manifestar a la Honorable Corte Constitucional que
atendiendo a la preservación del derecho a la seguridad pública es inviable
cualquier alternativa de servicio.”
3.1.6. Sobre una
propuesta para que haga viable la prestación
del servicio agua potable a la vivienda de la señora Carmen Judith Ortega García expresó que: “no es posible ni viable el suministro de agua potable al predio
tutelante mediante la extensión de redes de distribución del sistema de
acueducto municipal ni tampoco la extensión de acometidas largas por los graves
riesgos en seguridad pública que ello implicare.”
3.2. Respuesta del Municipio.
El 23 de agosto de 2016, el apoderado del Municipio de San José de Cúcuta dio
respuesta al auto proferido por esta Sala de Revisión indicando lo siguiente:
(i) La prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en la ciudad de
San José de Cúcuta le corresponde a la empresa Aguas Kpital SA ESP de
conformidad con el contrato de operación suscrito entre la EIS Cúcuta, empresa
industrial y comercial del Estado del orden municipal y la Sociedad Operadora
Aguas Kpital Cúcuta SA.[8]
En tal sentido el operador, en este caso Aguas Kpital Cúcuta SA ESP, “está en la obligación de instalar las conexiones domiciliarias de
alcantarillado adyacentes a las redes secundarias y maestras que construya.” (ii) Aguas Kpital Cúcuta SA ESP tiene la obligación de velar “por
el mantenimiento y reparación de las redes públicas de acueducto y
alcantarillado, tal y como lo consagra el artículo 22 del Decreto 302 de 2000
‘por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de
los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado’.”
(iii) De acuerdo con el informe técnico
realizado sobre el inmueble de la accionante, se concluye que: “(…) este predio se encuentra afectado a RIESGO ALTO POR REMOCION EN
MASA, esta información está contenida en el Plano 06 Urbano riesgo Geológico
que forma parte del Acuerdo 089 de 2011 POT”.[9]
3.3. Respuesta del personero.
El 24 de agosto de 2016, el Personero Municipal de San José de Cúcuta dio
respuesta al auto proferido por esta Sala de Revisión indicando lo siguiente:
3.3.1.
Consideró que la accionante tenía razón en el supuesto trato desigual. A su
parecer, “(…) no se entiende por qué
el anterior operador EIS Cúcuta si pudo dar el servicio de acueducto a los
vecinos de la señora Carmen Judith Ortega García, y el accionado Aguas Kpital
no puede prestarle este servicio, bajo el argumento de encontrarse el inmueble
en zona de alto riesgo, zona que corresponde a la misma ubicación de los
inmuebles de sus vecinos que si cuentan con este servicio”. Asimismo, sostuvo que de la lectura de la
contestación de la acción de tutela por parte de Aguas Kpital y de acuerdo a la
visita practicada por la misma empresa respecto a la presentación del servicio
de acueducto en la zona donde se encuentra ubicado el inmueble de la accionante,
se puede extraer que los predios vecinos son usuarios de la empresa vinculados
por el anterior operador EIS, los cuales están conectados mediante acometidas
largas.
3.3.2.
Con base en tales razones, la Personería Municipal
de San José de Cúcuta consideró
que se deben atender las pretensiones de la accionante, ordenando a la empresa
Aguas Kpital que le preste el servicio de acueducto en las mismas condiciones
en que sus vecinos reciben dicho servicio, precaviendo lo necesario para que la
señora Ortega García cuente con agua potable en su vivienda.
Vistos
los antecedentes del caso, pasa la Sala de Revisión a establecer si la acción
de tutela de la referencia es procedente y, en tal caso, a estudiar el reclamo
de fondo presentado, para la protección del derecho al agua y a un mínimo vital
en dignidad.
II.
CONSIDERACIONES
1. Competencia y procedibilidad
1.1. La Sala Séptima de Revisión
de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades
conferidas en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y a la luz de
la jurisprudencia constitucional, es competente para revisar el fallo de tutela
adoptado en el proceso de la referencia.
1.2. Desde
el inicio de su jurisprudencia, la Corte ha considerado que la acción de tutela
es el medio de defensa adecuado para invocar la protección del derecho
constitucional al agua, en especial, cuando existen otros derechos
constitucionales involucrados que comprometen o amenazan la dignidad humana. Así,
esta Corporación desde 1992 ha manifestado que el derecho al agua tiene un
carácter fundamental que puede ser protegido cuando, por ejemplo, se dirige a
asegurar el consumo humano[10]
o la salud y la salubridad pública.[11]
Se trata de una línea jurisprudencial que ha sido reiterada en múltiples
ocasiones,[12]
y ha sido recogida en los siguientes términos,
“[Una]
persona puede reclamar mediante acción de tutela que se le proteja
judicialmente aquellas dimensiones del derecho al agua que comprometan su
mínimo vital en dignidad”.[13]
Expresamente
se ha indicado que la acción de tutela no puede ser desplazada como medio de
defensa judicial efectiva, con base en el argumento de que existen otros
posibles medios de reclamo ante las compañías y empresas de prestación de
servicio.[14]
Recientemente la Corte presentó esta regla, específicamente con relación al
consumo humano así: “Una persona puede reclamar mediante acción de tutela que
se le proteja judicialmente aquella dimensión del derecho al agua que
comprometa el consumo humano, en tanto resulta necesario para preservar otros
derechos fundamentales como la vida en condiciones dignas, la salud o la
salubridad de las personas.”[15]
Además, la defensa de la acción de tutela como medio de defensa principal ante
violaciones del derecho al agua se ha reconocido de forma clara y diáfana,
cuando están vulnerados o amenazados los derechos de personas o sujetos de
especial protección constitucional, como es el caso de las niñas y los niños.[16]
1.3.
En el caso que se estudia, la accionante, la señora Carme Judith Ortega García,
invoca la protección de su derecho a acceder al agua que requiere para su digna
existencia y el de su grupo familiar, el cual está conformado por ella, una
mujer de la tercera edad, y por una niña de 12 años que se encuentra a su
cargo. Se trata entonces, de uno de aquellos casos en los que la acción de
tutela ha sido reconocida por la jurisprudencia como el medio judicial efectivo
para el reclamo del derecho al agua. En efecto, la accionante está invocando la
protección del agua que se requiere para su consumo ella y el de la niña a su
cargo; dos sujetos de especial protección constitucional. Ella por su calidad
de mujer cabeza de familia en condición económica precaria y la menor de edad
en su condición de niña. Además, la Corte valora especialmente tres hechos: (i)
que la accionante haya intentado solucionar su petición directamente a la
empresa encargada de prestar el servicio de agua,[17] (ii) que la acción de tutela hubiese
sido puesta el 30 de diciembre del año 2015,[18]
tan sólo unos días después de haber recibido la última respuesta por parte de
Aguas Kpital, Cúcuta a su petición (nueve días antes, el 21 de diciembre de
2015)[19]
y (iii) que, en cualquier caso, la afectación del presunto derecho vulnerado
es presente y constante, por cuanto la accionante al momento de presentar la
tutela seguía sin tener conexión al servicio de agua.
Así, teniendo en cuenta que la
acción de tutela que se estudia es procedente, pasa la Sala a plantear la
cuestión constitucional que se ha de resolver.
2. Problema
jurídico
2.1. De conformidad con los hechos
narrados en los antecedentes de la presente sentencia, la Sala de Revisión debe
resolver el siguiente problema jurídico: ¿una empresa encargada de prestar el
servicio de agua potable vulnera el derecho al agua y a una vida digna al
negarse a tomar las medidas adecuadas y necesarias para realizar las
instalaciones que se requieran para prestar el servicio, alegando que la
vivienda se encuentra en una zona de alto riesgo? En especial, teniendo en
cuenta que la persona es una mujer cabeza de familia, adulto mayor, que está a
cargo de una niña.
2.2. Para resolver el problema
jurídico que se plantea, la Sala reiterará algunos aspectos fundamentales de la
jurisprudencia constitucional sobre el derecho al agua, como la relación que tiene con otros derechos fundamentales y el tipo de órdenes que el juez de
tutela puede impartir para asegurar su goce efectivo. Posteriormente se
analizará el caso sometido a revisión.
3.
El derecho fundamental a acceder al agua potable, elemento esencial de la
dignidad humana
3.1. Como se indicó, desde el
inicio de su jurisprudencia, la Corte Constitucional ha reconocido el carácter
fundamental que tiene el derecho al agua en casos tales como el poder acceder a
agua potable, en tanto presupuesto de la vida y la existencia humana.[20] Esta posición fue recogida en la sentencia
T-546 de 2009[21]
y, posteriormente, desarrollada en la sentencia T-418 de 2010, en la que se
reconoció el carácter fundamental que tiene el derecho al agua en general, y la
posibilidad de reclamarlo judicialmente mediante acción de tutela cuando esté
comprometido el mínimo vital en dignidad de una persona.[22] El acceso al agua que protege la
jurisprudencia constitucional, no sólo se refiere al acceso a los servicios
prestados por compañías organizadas para el efecto, así como a las redes e
infraestructura que se debe instalar con tales propósitos.[23] La Corte Constitucional también ha
protegido el acceso al agua en casos en que esta depende de recursos hídricos y
fuentes acuíferas naturales, incluso cuando se trata de afectaciones temporales
de las mismas.[24]
3.2. Este reconocimiento del
derecho al agua como fundamental que ha hecho la jurisprudencia coincide
también con los desarrollos que ha tenido este asunto en el contexto del
derecho internacional de los derechos humanos. El 28 de julio de 2010, un par
de meses después de haberse expedido la sentencia T-418 de 2010, la Asamblea
General de la ONU reconoció “que el derecho al agua potable y el saneamiento
es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los
derechos humanos”, urgiendo a los Estados a garantizar las casi 900 millones
de personas que carecen del líquido, el ejercicio de sus derechos.[25] En todo caso, a los largo de la
jurisprudencia constitucional se había empleado la carta internacional de
derechos y el bloque de constitucionalidad, a través del texto del Pacto Internacional
en cuestión y de la interpretación del mismo que ha hecho el Comité de Derechos
Económicos y Culturales de las Naciones Unidas, en la Observación General N° 15
(2002).[26]
Se ha resaltado la opinión del Comité sobre el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) según la cual, aunque el artículo 11
no reconozca expresamente el derecho al agua, se ha de entender que tal derecho
se encuentra incluido pues es una condición esencial para garantizar la
supervivencia del ser humano.[27]
De forma similar, la jurisprudencia constitucional había hecho uso del Informe
de Desarrollo Humano 2006 – Más allá de la escasez: poder, pobreza y la
crisis mundial del agua del programa de Naciones Unidas para el Desarrollo,
en el cual se reiteró la importancia del derecho al agua y las dificultades
para garantizar su goce efectivo.[28]
Por su parte, en el ámbito americano también se han dado decisiones de
protección del derecho al agua. Así, por ejemplo, se ha protegido el derecho al
agua en el contexto de los derechos de las comunidades indígenas[29] o de las personas privadas de la
libertad.[30]
3.3. Por supuesto, como todo
derecho fundamental, el derecho al agua es universal (para todas las personas),
irreversible y progresivo (su protección debe avanzar, no retroceder). Además,
el derecho al agua hace parte integral del resto de derechos fundamentales y
humanos, los cuales son indivisibles, interdependientes, complementarios y no
jerarquizables.[31]
Por tanto, desconocer el derecho de acceso al agua que tiene toda persona
genera, inevitablemente, impactos en los demás derechos fundamentales y, por
supuesto, conlleva una afectación a la dignidad humana. El derecho al agua es
un derecho fundamental que tiene varias características: universal, individual y
colectivo,[32]
que por supuesto, comprende facetas claramente prestacionales y facetas sin un
carácter marcadamente prestacionales.[33]
3.4. Así, el derecho al agua
contemplado en el orden constitucional vigente, a la luz de la Carta
Internacional de Derechos Humanos y de los órganos encargados de interpretar
con autorización los mismos, contempla el derecho que tiene toda persona a que
se le respete, proteja y garantice la posibilidad de disponer
y acceder a agua de calidad.[34]
Los elementos, dimensiones y aspectos que son objeto de protección del derecho
al agua han sido presentados en los siguientes términos:
“El goce efectivo del derecho al
agua supone, por lo menos, tres factores; (i) disponer de agua, (ii) que sea
de calidad y (iii) el derecho a acceder a ella.[35] En cuanto a
(i) la disponibilidad, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales
de Naciones Unidas, ha indicado que “el abastecimiento de agua de cada
persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos;
[…] También es posible que algunos individuos y grupos necesiten recursos de
agua adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones de trabajo.”
En cuanto a (ii) la calidad, advierte que “el agua necesaria para cada uso
personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener
microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una
amenaza para la salud de las personas.” Señala que debería tener un color,
un olor y un sabor que fueran aceptables para cada uso personal o doméstico.
Finalmente, sobre (iii) la accesibilidad, sostiene que “el agua y las
instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin
discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado”. Establece que
existen cuatro tipos de accesibilidad del agua y las instalaciones del agua, a
saber, física (deben estar al alcance físico de todos los sectores de la
población),[36]
económica (los costos deben estar al alcance de todos y no ser un
obstáculo),[37]
libre de discriminación (deben ser accesibles a todos de hecho y de
derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población,
sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos), y a la
información (La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y
difundir información sobre las cuestiones del agua).”[38]
3.5. Ahora bien, aunque el derecho
al agua tiene un carácter universal, en especial el derecho al acceso a agua
potable, bajo el orden constitucional vigente se reconoce la especial
protección que merecen ciertos sujetos de protección especial, como lo son las
niñas, los niños, o las personas que viven en zonas rurales, a las cuales
expresamente se les ha reconocido el derecho a no ser los últimos de la fila.[39] Ha dicho la Corte al respecto,
“De acuerdo con la Constitución y
con la Carta Internacional de Derechos, el derecho al agua es un derecho de
todas y cada una de las personas, pero que en el caso de algunos sujetos de
especial protección, da lugar a obligaciones especiales y específicas de respeto,
protección o garantía. Así, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales observó que el Estado debe ‘[…] prestar especial atención a las
personas y grupos de personas que tradicionalmente han tenido dificultades para
ejercer este derecho, en particular las mujeres, los niños, los grupos
minoritarios, los pueblos indígenas, los refugiados, los solicitantes de asilo,
los desplazados internos, los trabajadores migrantes, los presos y los
detenidos.’[40]
Advierte que las medidas que adopte el Estado deben velar, entre otros fines,
porque ‘las zonas rurales y las zonas urbanas desfavorecidas tengan
acceso a servicios de suministro de agua en buen estado de conservación.’
Categóricamente, establece que ‘no debe denegarse a ningún hogar el derecho al
agua por razón de la clasificación de su vivienda o de la tierra en que ésta se
encuentra’[41].”[42]
3.6. La protección del derecho al
agua por la jurisprudencia constitucional ha sido constante.[43] Como se ha
dicho expresamente:
“[…] las reglas constitucionales
aplicables en la defensa del derecho fundamental al agua, en cualquiera de sus
dimensiones en las que es objeto de tutela, son claras y vinculantes para todo
operador jurídico dentro del orden constitucional vigente[44]”.[45]
El derecho fundamental al agua,
interpretado a la luz del bloque constitucional y de la jurisprudencia
garantiza, al menos, que el agua esté disponible y que exista accesibilidad
física suficiente, adecuada (salubre y aceptable), de calidad, sin
discriminación y económicamente asequible. Estos ámbitos de protección han sido
precisados e identificados por la jurisprudencia constitucional en los
siguientes términos:
“[1] Cuando la prestación se
vuelve dramáticamente intermitente y esporádica, afectando los derechos
fundamentales de las personas [[46]]
[2] Cuando
una comunidad no dispone ni accede a agua de calidad para el consumo humano, [puede
reclamar] el derecho a tener un acueducto, tanto en su faceta positiva como
negativa [[47]]
[3] Se
ha tutelado el derecho a acceder y disponer de agua con regularidad y
continuidad, en especial si se deterioraron las condiciones básicas de
prestación del servicio [[48]]
[4] Se
irrespeta el derecho al acceso al agua de una o varias personas, cuando se
toman acciones positivas que implican limitar la disponibilidad o el acceso a
la misma; y se desprotege cuando las autoridades dejan de adoptar las
medidas adecuadas y necesarias para evitar que esa situación continúe [[49]]
[5] El
derecho a disponer y acceder al agua no se puede suspender en condiciones de urgencia
[[50]]
[6] Se
ha tutelado el acceso al agua sin discriminación [[51]]
[7] Cuando
se cuenta con un inadecuado servicio de alcantarillado, que pone en riesgo los
derechos fundamentales de las personas [[52]]
[8] Cuando
se cuenta con un inadecuado servicio de acueducto, que pone en riesgo los
derechos fundamentales de las personas. [[53]]
[9] Cuando
los reglamentos, procedimientos o requisitos establecidos son usados como
obstáculos que justifican la violación del derecho al agua [[54]] [Específicamente,
no] puede imponerse como obstáculos al derecho al agua los ‘ires y venires
burocráticos’ a los que someten algunas empresas a los ciudadanos; es deber
del juez de tutela romper “ese marasmo institucional [[55]]”.[56]
[10] Las
personas que habitan en el sector rural y tienen limitados recursos económicos,
tienen derecho a ser protegidas especialmente, asegurándoles que no sean ‘los
últimos de la fila’ en acceder al agua potable.[57]
[11]
Cuando a un sujeto de especial protección en situación económica precaria se le
suspende el servicio de agua, sin darle opción de llegar a un acuerdo de pago
que no afecte su mínimo vital.[58]
En tales casos se ha considerado la instalación de un reductor de flujo.[59]
[12]
Cuando una persona carece de servicio de acueducto porque no se ha instalado la
infraestructura que lo permita y no se toman medidas para corregir la situación
definitiva o, al menos, tomar medidas temporales para evitar la afectación de
los derechos.[60]
Especialmente grave es la afectación que se haga de los derechos fundamentales
de comunidades completas.[61]
[13]
Cuando a una persona se le suspende el servicio porque no se le ha
independizado su cuenta mediante un medidor propio y se le está cobrando
conjuntamente con la de otra persona que presenta mora en el pago del servicio.[62]
3.7. Además de fijar eventos en
los cuales el juez de tutela debe intervenir, la jurisprudencia constitucional
también ha indicado límites a la protección por tutela al goce efectivo del
derecho al agua. El principal criterio que se debe tener en cuenta, es la real
afectación al ser humano, a su dignidad. Por eso, en la sentencia T-578 de
1992, que reconoció el agua como un derecho con dimensiones de tutelables, se
decidió también que “la limitación o el incumplimiento” en la
prestación del servicio público domiciliario –en este caso, el
agua– por “el Estado, los particulares o las comunidades
organizadas,” sólo constituye vulneración o amenaza de un derecho
constitucional fundamental cuando se encuentra vinculada directamente
la persona, el ser humano.” Así, en el caso concreto se negó la
acción de tutela porque no estaban los derechos de un ser humano, sino de “la
persona jurídica que contrató”.[63]
El derecho fundamental al agua tiene límites. No implica gratuidad del
servicio, ni garantiza un uso ilimitado o irresponsable del líquido, por
ejemplo. Así pues, son varios los casos en los que no hay lugar a que el juez
tutele el derecho al agua. A saber:
“[i]
[no hay] posibilidad de tutelar el derecho fundamental al agua, [sin no hay]
alguien, algún ser humano, [que] ‘requiera’ el agua.[64]
[ii] cuando la entidad
encargada de prestar el servicio adopta la decisión de suspender el servicio de
agua, dentro de las reglas establecidas y con el respeto debido a los derechos
fundamentales de la persona y, en especial, a su mínimo vital;[65] en tal caso no
viola un derecho sino que cumple un deber;[66]
[iii]
cuando el riesgo de las obras pendientes, inconclusas o deterioradas
constituyen una amenaza que no representa un riesgo real para los derechos
fundamentales de las personas;[67]
[iv]
cuando se pretenda reclamaciones de carácter puramente económico, que pueden
ser presentadas por otros medios de defensa judicial, y no impliquen la
afectación de derechos fundamentales;[68]
[v]
cuando no se constata que la calidad del agua a la que se accede no es adecuada
para el consumo humano;[69]
[vi]
cuando una persona está disfrutando el servicio de agua, por medios ilícitos,
reconectándose a la fuerza, y se encuentra disfrutando del goce efectivo de su
derecho al agua, por ejemplo, pierde la posibilidad de reclamar su protección
mediante la acción de tutela.[70]
En este caso la persona no pierde sus derechos, pero sí la posibilidad de
legitimar a posteriori sus actos de hecho mediante el procedimiento
constitucional de la tutela.[71]
[vii]
cuando una persona pretende acceder por sus propios medios al agua disponible,
pero de una forma irregular, desconociendo los procedimientos y afectando el
acceso de las demás personas de la comunidad que dependen de la misma fuente de
agua.[72]
[viii]
cuando la afectación a la salubridad pública, como obstrucción a tuberías de
alcantarillado, no afecta el mínimo vital en dignidad de las personas; en tal
caso, se trata de una afectación que puede ser reclamada judicialmente, pero
que no es objeto de acción de tutela.[73]
”[74]
3.8. Ahora bien, en los casos en
que se ha tutelado el goce efectivo del derecho fundamental al agua, los jueces
han tenido que impartir en muchas oportunidades órdenes complejas.[75] Un
juez constitucional no se puede ‘abstener’ de cumplir su obligación
constitucional de proteger el goce efectivo de los derechos fundamentales por
el simple hecho de que su violación proviene de una complicada realidad
administrativa. Como ha dicho la Corte a propósito de casos relativos a la
protección del derecho al agua, cuando el juez verifica la vulneración o
amenaza de derechos fundamentales, su labor no se puede limitar a reconocer la
complejidad y los desafíos que plantea la situación, “y admitir que el
asunto implica trámites y procedimientos administrativos, compromete cuantiosos
recursos presupuestales y, consecuencialmente abstenerse de impartir las
órdenes que eviten la vulneración o su amenaza. Por el contrario: el juez
constitucional tiene el deber de preguntarse -valido de su
independencia y autonomía, y sobre todo del carácter vinculante y perentorio de
su decisión- qué tipo de órdenes puede dar para subsanar las omisiones,
negligencias o simples trabas burocráticas que impiden tomar las medidas
para eliminar o atenuar el riesgo de que se presente una nueva y grave
vulneración de derechos fundamentales.”[76] Se trata de una posición
jurisprudencial que hace frente a los retos que supone la protección de las
facetas prestacionales de un derecho fundamental. Como dijo la Corte, cuando el
juez de tutela constata la violación de una faceta prestacional de un derecho
fundamental, “debe protegerlo adoptando órdenes encaminadas a garantizar su
goce efectivo, pero que a su vez sean respetuosas del proceso público de
debate, decisión y ejecución de políticas, propio de una democracia. Por tanto,
no es su deber indicar a la autoridad responsable, específicamente, cuáles han
de ser las medidas adecuadas y necesarias para garantizar el goce efectivo del
derecho, pero sí debe adoptar las decisiones y órdenes que aseguren que tales
medidas sean adoptadas, promoviendo a la vez la participación ciudadana.
[…]”[77]
3.8.1. Esta posición
jurisprudencial coincide con la posición de las Naciones Unidas que, por
ejemplo, en el Informe de Desarrollo Humano 2006 reconoce que el “agua es un
derecho humano”, pero advierte que “los derechos humanos tienen muy poca
importancia si están separados de políticas realistas que los protejan y
extiendan, o de los mecanismos de contabilidad que permiten a la población
pobre exigir sus derechos.”[78]
Por eso, teniendo en cuenta las
dimensiones prestacionales del derecho al agua y las limitaciones y retos que
las políticas públicas en la materia deben afrontar, es claro para esta Sala de
Revisión que el avance en esta materia es programático. No se puede, de la
noche a la mañana, proteger de forma plena y absoluta todas las dimensiones del
derecho al agua a toda la población. En tal medida, cuáles deben ser los
ámbitos en los que más se avance en materia de agua y saneamiento básico, a qué
ritmos y con cuáles limitaciones es algo que debe ser definido en democracia.
La jurisprudencia constitucional ha resaltado la importancia que tiene en una
democracia participativa los derechos de los ciudadanos a participar en la toma
de decisiones de los asuntos que los afectan. Más allá de proteger el derecho
de las personas a elegir a sus representantes políticos, en una democracia
participativa se garantiza a los ciudadanos los espacios y los momentos
necesarios para que expresa y directamente las personas puedan participar en la
toma de las decisiones que determinan su acceso al agua. Este aspecto, que ha
sido resaltado por la jurisprudencia a la que se ha hecho mención a lo largo de
las consideraciones de esta sentencia, también ha sido resaltado en el contexto
internacional. En efecto, en el informe de la
Relatora Especial sobre el derecho humano al agua potable y el saneamiento, Catarina de Albuquerque,
presentado en 2014, se advierte que la participación es un derecho humano que
debe ser tenido en cuenta, no es algo simplemente ‘útil’ o que se pueda
considerar una ‘buena idea’. La participación es un derecho de toda persona,
que involucra su dignidad y que asegura el buen ejercicio y funcionamiento de
las políticas públicas.[79]
Concretamente, se deben adoptar medidas para (1) institucionalizar la
participación;[80]
(2) asegurar que los procesos de participación sean inclusivos y no agraven las
desigualdades existentes;[81]
(3) asegurar que la participación sea activa, libre y significativa;[82] (4) asegurar que se dé en todos los
niveles[83]
y (5) para asegurar el acceso a la justicia en los casos en que se haya violado
el derecho a participar.
3.8.2. Cuando un juez de tutela se
ve obligado a impartir órdenes complejas para desenredar el ‘marasmo
institucional’,[84]
el juez debe tener en cuenta, por lo menos, “(i) que sus medidas serán
realmente efectivas, y no una parte más del ‘marasmo institucional’, lo
cual podrá suponer una supervisión directa o comisionar al órgano competente a
hacerla, por ejemplo; (ii) que sus medidas se enmarcan dentro del respeto al
estado social de derecho, y no desconocen las particulares competencias
democráticas y administrativas constitucionalmente establecidas; y (iii) que
para definir las órdenes con las que se vaya a proteger los derechos promueva,
hasta donde sea posible, la participación de las partes, de las autoridades
encargadas, de las personas afectadas, así como también, de quienes conozcan la
situación, por experiencia o estudios.”[85]
3.8.3. Cuando el juez de tutela
imparte una orden compleja, es su deber propiciar la actuación de las
autoridades competentes lo cual supone mantener abiertos los canales de diálogo
y comunicación con las partes y, en general, con las entidades y personas
involucradas en el caso y en la protección de los derechos fundamentales
correspondientes. Este diálogo, que busca hacer cumplir la decisión adoptada en
la sentencia de tutela (si hubo o no violación al derecho), se da básicamente
en torno a las órdenes impartidas, esto es, a los remedios elegidos por la
autoridad judicial para materializar la decisión adoptada y asegurar la
protección de los derechos.[86]
El juez de tutela debe ser consciente de que cuando imparte una orden compleja,
su trabajo con relación al caso no se acaba con la sentencia.[87] Las órdenes
complejas pueden ser complementadas para lograr ‘el cabal cumplimiento’ del
fallo, dadas las circunstancias del caso concreto y su evolución, tal como lo
prevé el estatuto de la acción de tutela (Decreto 2591 de 1991), al establecer
que el juez no pierde la competencia y está facultado a tomar las medidas
necesarias para asegurar el cumplimiento de la decisión, es decir, proteger el
derecho fundamental afectado.[88]
El juez de tutela tiene amplia competencia para establecer razonablemente las
órdenes que se deben adoptar en cada caso para asegurar el goce efectivo de un
derecho fundamental.[89]
3.8.4. Escoger las herramientas
para resolver un caso que requiere soluciones complejas, supone procesos
previos para inventar las soluciones. Ahora bien, como la jurisprudencia ha
insistido, “construir, crear e inventarse las soluciones que deben ser
adoptadas, es una tarea que corresponde a la sociedad y a las instituciones que
ésta ha creado para el efecto, en condiciones de democracia participativa. El
juez de tutela, lejos de irrespetar esta competencia establecida en la
Constitución Política vigente, debe encargarse de proteger el goce efectivo de
los derechos fundamentales de las personas, adoptando las medidas adecuadas y
necesarias para asegurar que la tarea aludida sea cumplida.”[90] Por eso, muchas de las órdenes
complejas que imparta un juez de tutela no establecen cuáles deben ser las
medidas específicas que la Administración o el respectivo particular ha de
tomar, sino que están orientadas a lograr que las autoridades o personas
competentes las adopten, en las condiciones propias de una democracia
participativa, a lo largo del proceso de diseño, implementación, evaluación y
control. En todo caso, ha sostenido la jurisprudencia que el “juez
constitucional ha de ser razonable al fijar las órdenes que profiere,
cuidándose de impartir un mandato absurdo o imposible, bien sea porque lo
dispuesto es en sí mismo irrealizable o porque es claramente inviable dadas las
condiciones de lugar, tiempo y modo fijadas por el propio fallo. […]”.[91]
3.8.5. Desde hace tiempo, incluso
en sentencias de unificación dictadas por la Sala Plena, la Corte
Constitucional ha adoptado decisiones que han implicado impartir órdenes
complejas, respetando los parámetros mencionados.[92] A continuación
la Sala hará mención de algunas de las medidas que la jurisprudencia
constitucional ha considerado pertinente adoptar para asegurar el goce efectivo
del derecho al agua, respetando las competencias técnicas y democráticas que
existen en el orden constitucional vigente. Así, la Corte ha impartido, entre
otras, las siguientes órdenes:[93]
(i) Medidas
cautelares;[94]
(ii) Realizar
estudios;[95]
(iii) Construir
o terminar la construcción de obras;[96]
(iv) Acciones
contra terceros;[97]
(v) Asesorar
personas;[98]
(vi) Suspender
trámites administrativos;[99]
(vii) Grupos
de trabajo;[100]
(viii) Conceder
espacios de participación;[101]
(ix) Adoptar
reglamentos;[102]
(x) Verificar
el cumplimiento de un acto de la administración;[103]
(xi) Soluciones
paliativas temporales;[104]
(xii) Trato
similar a situaciones similares;[105]
(xiii) Poner
de presente;[106]
(xiv) No
ordenar, si es un hecho superado.[107]
3.8.6. El juez de tutela no tiene
que emplear sólo una de las herramientas expuestas. Dentro de sus deberes, dos
cuestiones tienen gran importancia. La primera es que el juez de tutela debe
estar abierto al diálogo con la Administración, con el fin de poder introducir
cambios que sean indispensables y necesarios para hacer cumplir la decisión
adoptada.[108]
La segunda, es que la participación requiere, por lo menos, un marco de
gobernabilidad adecuado.[109]
3.9. En resumen, la jurisprudencia
constitucional ha protegido el derecho al agua desde el inicio de su
jurisprudencia constitucional por vía de tutela cuando están en juego el derecho
a la vida, a la integridad y a la dignidad, llegando recientemente a reconocer de
forma explícita su carácter de derecho fundamental. El derecho al agua garantiza, al menos, que el agua esté
disponible y que exista accesibilidad física suficiente, adecuada (salubre y
aceptable), de calidad, sin discriminación y económicamente asequible, en los
términos y dentro de los límites desarrollados por la jurisprudencia. En
aquellas oportunidades en que corresponde al juez tutelar el derecho al agua
mediante órdenes complejas, debe impartir las órdenes que lleven a la
administración a tomar las medidas adecuadas y necesarias, ejerciendo sus
propias competencias, para asegurar el goce efectivo del derecho. El
cumplimiento del juez debe respetar las competencias democráticas y técnicas y
propiciar la deliberación y la participación. A continuación pasa la Sala a
resolver el caso bajo análisis.
4. Aguas Kpital ha
desconocido el derecho fundamental al agua de Judith Ortega García y de la menor
de edad a su cargo
Teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional
aplicable y los hechos del caso, la Sala concluye que la empresa de agua
acusada desconoce el derecho fundamental al agua de la Señora Ortega García y
de la menor de edad a su cargo, al no tomar las medidas adecuadas y necesarias
para asegurar la prestación del servicio, en los términos en que técnicamente
sea posible hacerlo, y así garantizar el acceso a la cantidad de agua de
calidad necesaria para vivir en dignidad.
4.1. Carmen Judith
Ortega García es una mujer
mayor con
una niña (12 años) a su cargo, que gracias a un vecino que le ha dado el acceso
a agua potable con una manguera, ha logrado tener acceso al agua suficiente
para subsistir. Ahora, su vecino afirma que no le puede seguir suministrando
agua, para evitar problemas con la empresa que le suministra el líquido. Afirma
haberse dirigido en varias oportunidades a Aguas Kpital para solicitar que se
le instale el servicio de agua potable en su predio, pero siempre se le ha
negado tal requerimiento. Por su parte, la empresa accionada ha expresado que
no es posible realizar la conexión del servicio por la condición en que se
encuentra el predio de la señora Carmen Judith
Ortega García.
4.2. Sostiene que al no recibir
respuesta a su petición se dirigió a la empresa de Aguas Kpital y verbalmente
le respondieron que no podían instalar el agua en ese predio porque se
encuentra ubicado en una zona de alto riesgo. Le dijeron que “el sitio donde
se ubica el predio está calificado en el POT vigente de la ciudad de Cúcuta
como Zona de Alto Riesgo (…) La vivienda se encuentra aproximadamente en media
ladera en un talud inestable y susceptible de erosión de procesos de remoción
en masa.”[110]
Así, el hecho de que el predio de la señora accionante se encuentre en una zona
de alto riesgo de acuerdo al POT de la ciudad de Cúcuta, impide que la Empresa
acusada instale el servicio de agua potable. Esta situación se convierte en una
barrera para acceder al agua, en las condiciones y la calidad que sus derechos
fundamentales a tener una vida en dignidad. La Empresa Aguas Kpital señaló que
no es posible instalar en el predio el servicio de agua potable, por la
situación ya expuesta; dijo que “atendiendo
a la preservación del derecho a la seguridad pública es inviable cualquier alternativa
de servicio.”
4.3. A primera vista,
no tiene esta Sala razones para controvertir la posición técnica defendida por
la Empresa, con base en la clasificación que el POT ha hecho de la zona en la
cual vive la accionante, según la cual técnicamente no es posible instalar el
servicio por ser una zona de riesgo. Aunque se alega que algunas casas del
sector en situación similar sí tienen las conexiones para el servicio al agua, no
se demostró que la casa de la accionante, en efecto, se encuentra en condición
de igualdad técnica respecto de las otras viviendas. Y en todo caso, si existe
tal igualdad no es claro si lo que corresponde es proceder a instalar el
servicio en la casa de la accionante o tomar medidas de protección respecto de
las instalaciones vecinas, debido al riesgo que enfrentarían. Lo cierto es que
las autoridades correspondientes han determinado que la casa de la accionante
se encuentra en una zona de riesgo y que, por esto, no se puede realizar la
instalación del servicio de agua. La razonabilidad de esta medida proviene del
hecho que la Administración deja de instalar el servicio de agua, con el
impacto que ello conlleva para los derechos fundamentales invocados, en razón a
que hacerlo podría implicar una afectación y aumento del riesgo en que la
vivienda ya se encuentra actualmente. En otras palabras, se limita parcialmente
el derecho al agua de la persona (no establecer la conexión del servicio) para
proteger otros derechos fundamentales igualmente en juego.
4.4. Sin embargo, teniendo en cuenta el derecho al agua del que
goza toda persona en los términos que lo define la Constitución y la
jurisprudencia a la luz del bloque de constitucionalidad, para la Sala no es
aceptable constitucionalmente que la Empresa acusada se limite a decir y justificar
que no es posible la prestación del servicio de agua potable en condiciones
normales, debido al tipo de terreno en el que se encuentra la casa de la señora
Ortega García. La situación y la condición del predio pueden explicar que no se
pueda hacer una instalación del servicio en las condiciones en las que
regularmente se hace, se insiste. Pero de ninguna manera la imposibilidad
técnica para instalar un tipo de conexión exime de la obligación de asegurar,
así sea de forma provisional, el acceso a la cantidad de agua suficiente,
adecuada, de calidad y con regularidad, que se requiere para vivir en dignidad.
En otras palabras, justificar que no se puede garantizar el derecho al agua de
una manera determinada y específica, no justifica, de ninguna manera, que no se
pueda garantizar la accesibilidad del derecho de alguna otra manera.
Por tanto, una empresa que presta el servicio público de agua, no
puede dejar de garantizar a la accionante, una mujer de edad avanzada en
condiciones económicas precarias y a cargo de una menor de edad, el acceso
básico que a la cantidad suficiente de agua de calidad que garantice un mínimo
vital en dignidad, por cuanto su casa está en una zona de riesgo y, en
consecuencia, no puede instalar el servicio de manera regular y permanente. En
otras palabras, es razonable no instalar el servicio de agua de forma ordinaria
a una persona y su núcleo familiar cuando su casa está en una zona de riesgo,
como ocurre con la accionante, en tanto es una medida que busca un fin
imperioso (proteger a las personas), a través de un medio que no está prohibido
(decidir cuáles son las condiciones técnicas que permiten conectar el servicio
de agua) y que es conducente y necesario para lograr el fin buscado (reducir el
riesgo de desastre). Por eso es razonable imponer una limitación en tal
sentido. Pero tal situación, la imposibilidad de que la entidad correspondiente
garantice el servicio de agua por la vía ordinaria por la cual se hace, no
autoriza a dejar de buscar alternativas para asegurar, por una vía distinta, la
accesibilidad al agua. La justificación de la no instalación no justifica el
dejar si acceso.
4.4. A los pocos años de entrada en vigencia de la Constitución de
1991, el Congreso de Colombia, mediante la Ley 142 de 1994, ‘por la cual se establece el régimen de
los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones’, estableció en el artículo 2° que el Estado puede intervenir
en la prestación de los servicios públicos, entre otras razones, para
garantizar la calidad, la ampliación constante de la cobertura, la prestación ‘continua
e ininterrumpida’, ‘sin excepción alguna’, salvo cuando existan
razones de ‘fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que
así lo exijan’. Concretamente en materia del derecho al agua, el legislador
dice en esa norma que el Estado debe intervenir para garantizar ‘la atención
prioritaria de las necesidades insatisfechas en materia de agua potable y
saneamiento básico’. Estos parámetros deben ser leídos en el contexto de la
jurisprudencia constitucional y de los desarrollos que en materia de protección
de derechos humanos se han dado en la región e internacionalmente. En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que “la continuidad y disponibilidad del servicio debe regularse
conforme lo previsto en el Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos sobre el alcance y el contenido de las obligaciones
pertinentes en materia de derechos humanos relacionadas con el acceso
equitativo al agua potable y el saneamiento que imponen los instrumentos
internacionales de derechos humanos, según el cual, la cantidad de agua a
proveer debe obedecer al volumen mínimo razonable establecido como parámetro
por la Organización Mundial de la Salud (OMS), el cual debe oscilar entre 50 y 100
litros de agua por persona por día para asegurar la satisfacción de todas las
necesidades de salud.”[111] En otras palabras, los desarrollos
que se haga de políticas públicas en materia de agua, deben tener una
perspectiva de derechos como criterio y parámetro estructural, para que se
orienten a garantizar el goce efectivo.
4.5.
El derecho a acceder al agua se garantiza por encima de las limitaciones
técnicas que pueden impedir, en un caso concreto y particular como el
analizado, la conexión normal del servicio de agua. Por eso, como se mostró al
hacer un recuento de la jurisprudencia constitucional aplicable, la Corte
Constitucional ha reconocido en varias oportunidades que en aquellos eventos en
los cuales no sea posible realizar las obras necesarias para el suministro del
líquido o mientras éstas se realizan, debe acudirse a otras alternativas para
garantizar el acceso al mismo. Así lo ha hecho, por ejemplo, en los siguientes
casos: [1] Ante la inexistencia de redes de acueducto que deben progresivamente
desarrollarse. En la sentencia T-418 de 2010 se ordenó tomar las medidas
adecuadas para conectar a alguna red de acueducto a un grupo de personas que
viviendo en el límite de lo rural y lo urbano, habían sido rechazados por el
acueducto muni...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.