T-530-19
Sentencia T-530/19
ACCION DE TUTELA CONTRA MEDIDAS ADMINISTRATIVAS MIGRATORIAS-Procedencia excepcional
La jurisprudencia constitucional ha
señalado que la acción de tutela, excepcionalmente, puede proteger los derechos
que puedan verse afectados por las medidas administrativas migratorias, en
razón al mayor grado de idoneidad y eficacia que este medio puede adquirir
frente a las medidas cautelares dispuestas en la jurisdicción de lo contencioso
administrativo. Así lo ha determinado esta Corte, al tener en cuenta que: (i)
mientras el fallo de tutela, por regla general, produce efectos definitivos,
las providencias que decretan cualquiera de las medidas cautelares de las que
trata el CPACA, surten efectos transitorios; y (ii) el tiempo legal establecido
para la resolución de la medida cautelar, que puede tardar más de diez (10)
días[39], excede los límites temporales perentorios en los que se debe resolver
una acción de tutela, para lo cual, “[e]n ningún caso podrán trascurrir más de
diez días entre la solicitud de tutela y su resolución”[40].
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN MATERIA MIGRATORIA-Alcance
En el caso concreto de los deberes
consagrados en el régimen migratorio y las posibles consecuencias que se
derivan de su incumplimiento, la Corte ha reiterado que si bien es cierto el
Estado tiene la potestad para definir la permanencia del extranjero en el
territorio nacional con el fin de salvaguardar fines constitucionales
imperiosos (ver infra, sección II.E), también lo es que el ejercicio de esta
atribución exige el cumplimiento de las garantías que se desprenden del derecho
fundamental al debido proceso.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN MATERIA MIGRATORIA-Etapas
DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE MIGRANTES-Autoridad migratoria está en la obligación de motivar
adecuadamente acto administrativo que sanciona al extranjero con la medida de
deportación o expulsión
La Corte ha señalado que la motivación de
las decisiones es una de las facetas del derecho fundamental al debido proceso,
cuya satisfacción no se reduce a la presentación de argumentos ligados a la
aplicación formal de las normas, sino que, por el contrario, exige la
exposición de razones suficientes que expliquen de manera clara, detallada y
precisa el sentido de la determinación adoptada. Este mandato, lejos de
oponerse a la facultad discrecional que tiene el Estado para permitir el
ingreso y permanencia de extranjeros en el territorio colombiano, se articula
con el deber de garantizar los derechos fundamentales a estas personas, al
margen de que su situación migratoria sea legal o irregular.
DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE MIGRANTES-Obligación de los Estados de respetar y garantizar los
derechos fundamentales de los extranjeros
El marco constitucional reconoce que, sin
importar la condición legal o irregular del extranjero, el Estado debe
garantizar en los procedimientos administrativos sancionatorios que se
adelantan por infracciones al régimen migratorio, que eventualmente finalizan
con medidas de deportación o expulsión, los componentes estructurales del
derecho al debido proceso. En caso contrario, la autoridad migratoria vulnera
el derecho al debido proceso del extranjero afectado por la sanción, al imponer
una decisión que es producto, no de la facultad discrecional y de la soberanía
estatal, sino de la arbitrariedad y capricho del funcionario. De esta forma,
conforme a lo establecido por la jurisprudencia constitucional, la
determinación y graduación de la sanción por infracciones al régimen migratorio
debe estar precedida por el cumplimiento de las etapas procesales descritas y
el análisis detallado de las circunstancias personales de cada sujeto, entre
estas, factores como la unidad familiar y el riesgo que implica para el
extranjero regresar al país de origen.
DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA EN
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN MATERIA MIGRATORIA-Alcance
Desde la perspectiva de la jurisprudencia
constitucional, el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del
menor durante todo el trámite administrativo sancionatorio de carácter
migratorio, de manera que se maximicen los mandatos constitucionales que
protegen los derechos fundamentales de los niños y las niñas a la unidad
familiar y a tener una familia y no ser separados de ella. Lo anterior, supone
para la autoridad migratoria el deber de evaluar de forma detallada y diligente
los eventuales vínculos naturales o jurídicos de paternidad o maternidad que la
persona extranjera involucrada mantenga en el país con menores. En todo caso, se aclara que este análisis
sobre la unidad familiar, de ninguna manera se sobrepone al ineludible deber de
las autoridades por proteger el interés público y asegurar la vigencia de un
orden justo, ni a las consecuencias que se derivan para el extranjero que ha
incumplido con los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución y la
ley. Por ello, la Corte ha señalado que el hecho de que los menores hijos de
los extranjeros sean nacionales colombianos no les confiere a sus padres, ipso
iure, el derecho a una permanencia legal y automática en el país, sin el previo
cumplimiento de los requisitos que el ordenamiento jurídico les impone.
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO
EN MATERIA MIGRATORIA-Vulneración
por cuanto en orden de deportación no se tuvo en cuenta vínculo paterno que
accionante sostiene con su menor hijo, nacido en territorio colombiano
Referencia: Expediente
T-7.224.482
Acción de tutela interpuesta por Tirso Oriol Duarte
Lescay, por intermedio de apoderado y en representación de su menor hijo
Luciano Duarte León, contra la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá
D.C., doce (12) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)
La
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, Antonio José Lizarazo Ocampo y
Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
A.
LA DEMANDA DE TUTELA
1.
El ciudadano cubano Tirso Oriol
Duarte Lescay, actuando por intermedio de apoderado judicial y en
representación de su menor hijo Luciano Duarte León, interpuso acción de tutela
contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (en adelante,
“Migración Colombia”), solicitando la protección de los derechos fundamentales
al debido proceso, a la dignidad humana, a la familia y el derecho de los niños
a tener una familia y no ser separados de ella, los cuales considera que fueron
vulnerados por la entidad accionada al haber expedido la Resolución de junio
veintidós (22) de dos mil diecisiete (2017), confirmada por las Resoluciones de
septiembre veintisiete (27) del mismo año y de junio doce (12) de dos mil
dieciocho (2018), por medio de las cuales fue sancionado con la medida de
deportación y la prohibición de ingresar a este país por el término de tres (3)
años.
2.
Por lo anterior, formuló ante el
juez de tutela las siguientes pretensiones: (i) conceder el amparo de los
derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, (ii) dejar sin efectos la
resolución por medio de la cual se ordenó la deportación del accionante. De
manera subsidiaria, solicitó que se ordenara a la entidad accionada suspender
de inmediato los efectos del acto administrativo sancionatorio “hasta tanto
se resuelva la controversia en sede de medio de control”[1]. Adicionalmente, solicitó como medida provisional la
suspensión de los efectos del acto administrativo que ordenó la deportación
hasta tanto se resolviera la acción de tutela.
B.
HECHOS RELEVANTES
3.
Manifestó el apoderado judicial
que el ciudadano cubano Tirso Oriol Duarte Lescay, de 41 años[2], es cantante y músico de profesión, con una carrera
artística de más de veinte (20) años de experiencia y recorrido. Por este
motivo, desde el año 1999 ha ingresado y salido de Colombia en múltiples
ocasiones con visa de trabajo.
4.
Refirió que, en el año 2012,
mientras se encontraba en una presentación en la ciudad de Cali, el accionante
conoció a la ciudadana colombiana Helen Elisa León Mesa, con quien afirmó
contrajo matrimonio. Por ello, decidió radicarse en este país, cambiando su
visa de trabajo por una visa de cónyuge de nacional colombiano, que le fue
otorgada en dos ocasiones. De dicha unión nació el menor de edad Luciano Duarte
León, el dieciocho (18) de febrero de 2015[3]. Tras el nacimiento de dicho menor, el actor inició
los trámites para obtener la visa de residente.
5.
Manifestó que, en octubre del año
2015, el accionante y su cónyuge decidieron de común acuerdo terminar la
relación y separarse de hecho. Informó que en la actualidad la custodia del
menor Duarte León está a cargo del tutelante, en razón a que la señora León
Mesa (madre) se encuentra privada de la libertad en Estados Unidos de América,
por el delito de “tráfico sexual”[4].
6.
Mediante
Auto No.20167080118515 del veinticuatro (24) de octubre de 2016, el Director
Regional Occidente de Migración Colombia ordenó dar apertura a la actuación
administrativa en contra del accionante, con el objeto de verificar si había
inducido a error al Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante la
presentación de un Registro Civil de Matrimonio “espurio”, para obtener
las visas que le fueron expedidas el ocho (8) de febrero de 2013 y el siete (7)
de enero de 2014[5].
7.
Agotadas las etapas del
procedimiento administrativo de carácter migratorio, mediante Resolución
No.20177080010676 de junio veintidós (22) de 2017, el Director Regional
Occidente de Migración Colombia sancionó al actor por haber incurrido en la
causal de deportación prevista en el numeral 4 del artículo 2.2.1.13.1.2 del
Decreto 1067 de 2015[6], esto es, por haber obtenido “una visa mediante
fraude al presentar un Registro Civil de Matrimonio espurio que indujo a error
al Ministerio de Relaciones Exteriores para su legalización y permanencia en el
territorio colombiano.” En consecuencia, resolvió (i) deportar al ciudadano
cubano; y (ii) prohibir su ingreso a este país por el término de tres (3) años,
contados desde la fecha de su salida, advirtiendo que solo podrá regresar con
una visa otorgada por las oficinas consulares de Colombia. Para tal efecto,
(iii) dispuso que se expidiera a nombre del sancionado el salvoconducto
necesario para salir del país[7]. Así mismo, (iv) dispuso compulsar copias del
expediente a la Fiscalía General de la Nación “con el fin de que investigue
la ocurrencia del presunto delito de falsedad en documentos”[8]. El accionante, por intermedio de apoderado judicial,
formuló recurso de reposición, en subsidio apelación, contra esta decisión.
8.
Mediante Resolución
No.20177080016406 de veintisiete (27) de septiembre de 2017, el Director
Regional Occidente de Migración Colombia confirmó la resolución cuestionada, al
considerar que (i) las pruebas solicitadas por el apoderado fueron rechazadas
de manera razonable por falta de pertinencia y conducencia; (ii) el principio
de buena fe quedó desvirtuado, en tanto el extranjero no actuó con un mínimo de
prudencia y cuidado al iniciar los trámites de la visa con base en un registro
civil de matrimonio falso; y (iii) en la sentencia T-215 de 1996, la Corte
Constitucional estableció que si bien prevalece el interés superior de los
niños, esto no resulta compatible con los casos en que se comete una acción
fraudulenta, tal y como ocurre en el asunto bajo estudio[9].
9.
Por medio de la Resolución
No.20185020000296 de doce (12) de junio de 2018, la Subdirectora de
Verificación Migratoria de la entidad accionada, resolvió el recurso de
apelación en el sentido de confirmar la resolución del veintisiete (27) de
septiembre de 2017, argumentando que, con independencia de la culpabilidad en
la comisión de la conducta, se presentó el registro de un matrimonio
inexistente para el trámite de la visa. Agregó que “la aplicación de la
sanción fue proporcional, objetiva y razonable, teniendo en cuenta las
condiciones personales favorables [del accionante], entre ellas lo que
respecta a la existencia de su menor hijo, no obstante que la unidad y
continuidad de la familia de origen del menor fu[e] y se mantiene en estado de
separación tal y como lo confiesa [el actor] (folio 64) y así fue
verificado”[10].
10.
El apoderado informó que el
ciudadano cubano residía en la ciudad de Cali, en compañía de su núcleo
familiar integrado por su compañera permanente Katherine Trochez Gordillo y su
menor hijo Luciano Duarte León. En el momento que Migración Colombia resolvió
imponer la medida de deportación, el accionante se encontraba en una gira
artística por España, la cual interrumpió para regresar al país, sin embargo,
no fue posible por decisión de las autoridades migratorias[11].
11.
Por lo anterior, el cinco (5) de
octubre de 2018[12], el señor Tirso Oriol Duarte Lescay interpuso, por
intermedio de apoderado y en representación de su menor hijo, acción de tutela
contra Migración Colombia. Además de reiterar los argumentos expuestos en los
recursos de reposición y apelación, alegó que el procedimiento administrativo
sancionatorio de carácter migratorio “estuvo plagad[o] de
irregularidades pues el suscrito (…) durante la etapa probatoria
solicito [sic] la práctica de testimonios, y aporto [sic] documentos
que además de demostrar que mi poderdante no es responsable de ninguna
infracción a la normatividad migratoria, pretendían demostrar que el mismo es
padre de un menor de edad colombiano y que es él quien en la actualidad asume
todos los gastos de MANUTENCIÓN, EDUCACIÓN y la CUSTODIA del menor LUCIANO
DUARTE LEON, pues su madre la señora HELEN ELISA LEON MESA, se encuentra
privada de la libertad en los Estados Unidos de América (….)”[13].
12.
Con base en lo anterior, solicitó
que se concediera el amparo de los derechos fundamentales invocados (ver supra,
numeral 1) y, en
consecuencia, se accediera a las pretensiones mencionadas con antelación en el
numeral 2 de esta
sentencia.
C.
RESPUESTA DE LA ENTIDAD
ACCIONADA
13.
La Jefe de la Oficina Jurídica de
Migración Colombia, solicitó que se negaran las pretensiones del accionante,
bajo el argumento que existen otros mecanismos judiciales ordinarios ante el
juez administrativo, mediante los cuales el extranjero puede solicitar la
protección de los derechos invocados. Además, manifestó que la entidad
desarrolló el procedimiento administrativo de carácter sancionatorio de
conformidad con lo dispuesto en la ley y bajo el pleno respeto de las garantías
constitucionales. En ese sentido, señaló que el accionante, a través de su
apoderado, fue notificado de todas las etapas e intervino para ejercer su
derecho de defensa y contradicción[14],
de tal manera que no existió violación de derechos fundamentales.
D.
DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
Primera
instancia: sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito
Especializado de Cali, Valle del Cauca, el veintidós (22) de octubre de 2018
14.
El Juzgado Quinto Penal del
Circuito Especializado de Cali, Valle del Cauca, resolvió tutelar provisionalmente
el derecho a la unidad familiar del menor de edad Luciano Duarte León, al
considerar que estaba expuesto a la configuración de un perjuicio
irremediable, debido a que su padre fue deportado del país, a pesar de que
es el único que se ocupa de su cuidado. Para el juez de primera instancia, Migración
Colombia dejó de estudiar esta circunstancia y, en efecto, desconoció que los
derechos de los menores de edad y la unidad familiar “prevalecen sobre los
de los demás”.
15.
En consecuencia, resolvió amparar provisionalmente
y por un lapso de seis (6) meses a partir del ingreso al país del accionante,
“la permanencia en Colombia, para proteger el derecho a la unidad familiar y
demás inherentes al [hijo del actor]”. En consecuencia, ordenó suspender
por ese mismo lapso, los efectos de la resolución que impuso la medida de
deportación, para que el extranjero ingresara al país y acudiera ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo para resolver su situación
migratoria, “sin que su regular permanencia se vea sometida al pago de
ninguna sanción y atienda sus deberes familiares”.
Impugnación
16.
Migración Colombia recurrió la
decisión de primera instancia, reiterando que la acción de tutela es improcedente
porque el actor tiene a su disposición mecanismos judiciales ordinarios para
reclamar la protección de sus derechos. Así mismo, advirtió que la orden
impuesta por el juez de primera instancia representa un riesgo para la
seguridad nacional, en tanto el extranjero obtuvo la visa de residente mediante
la inducción a error del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Segunda
instancia: sentencia proferida por la Sala de Decisión Constitucional del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Valle del Cauca, el once (11)
de diciembre de 2018
17.
El Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali revocó el fallo dictado por el juez de primera instancia, y en
su lugar, negó el amparo de los derechos invocados. Argumentó que la acción de
tutela no era procedente, en razón a que el accionante “cuenta con otros
mecanismos para el restablecimiento de sus derechos y así obtener la suspensión
del acto administrativo y de forma definitiva la revocatoria de éste (…)”.
Agregó que este mecanismo de defensa judicial tampoco procede de forma
transitoria porque no existía prueba de un perjuicio irremediable. En concreto,
manifestó que “no hay prueba que efectivamente el menor se encuentra en
absoluto abandono (…), tampoco hay prueba que no exista familiares
(…) que deban suplir a sus padres hasta tanto el padre realice las
diligencias ante el Juez Natural (…)”.
E.
ACTUACIONES ADELANTADAS
ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL
18.
Mediante auto del veinte (20) de
mayo de 2019, el Magistrado sustanciador, a fin de recaudar pruebas para mejor
proveer, requirió al apoderado judicial del accionante, a Migración Colombia y
al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que suministraran información
relacionada con los hechos objeto del proceso.
Información
allegada por Oscar Dicar Lizarazo Castillo, apoderado judicial del señor Tirso
Oriol Duarte Lescay
19.
El apoderado judicial del
accionante, en atención a lo dispuesto en el auto de pruebas, aportó copia del
poder especial para actuar en sede de revisión ante la Corte[15] y suministró la siguiente información:
a.
En cuanto a la situación actual
del señor Duarte Lescay, informó que (i) se encuentra domiciliado en la ciudad
de Cali, Valle del Cauca; (ii) la medida de deportación impuesta en su contra
está vigente; (iii) por lo que, considera que es imposible realizar cualquier
trámite administrativo tendiente a regularizar su situación en territorio
colombiano.
b.
Manifestó que el menor Luciano
Duarte León reside en la ciudad de Cali, Valle del Cauca, en compañía de “su
bisabuela BLANCA JAIDIVE CARDONA DÍAZ, (…) su abuela ADRIANA MERCEDES
MESA CARDONA, (…) de profesión independiente, su hermana de madre, la
menor NAISHA DUQUE LEÓN, de profesión estudiante y su padre TIRSO ORIO DUARTE
LESCAY, de profesión Artista y/o Cantante.”[16].
Informó que los ingresos del hogar provienen de los recursos que aporta el
accionante, quien figura como cotizante en la E.P.S. Salud Total y tiene
afiliados como beneficiarios a sus dos hijos menores.
c.
Adujo que, si bien la situación
familiar, personal, social y de salud del menor Luciano Duarte León no es la
mejor por la ausencia de su madre, en todo caso, se encuentra estable gracias a
la relación que mantiene con su padre, su bisabuela y su abuela. En ese
sentido, informó que la custodia del niño está en cabeza del accionante y que
no han iniciado acciones legales ante el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar o la Comisaria de Familia de Cali.
d.
Señaló que el accionante no ha
activado el medio de control ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
e.
Refirió que, con relación a la
compulsa de copias ordenada en su contra por la presunta comisión del delito de
falsedad en documento público, no encontró radicado alguno en el sistema de
información de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Cali. Por otro lado,
señaló que la Fiscalía 67 Seccional de Cali fue la asignada para dar impulso a
la denuncia penal que presentó por haber sido víctima del fraude en el registro
de su matrimonio, actuación que se encuentra en etapa de indagación[17].
f.
Informó el apoderado judicial que
ha presentado dos acciones de tutela, en representación del accionante, contra
Migración Colombia. La primera, motivada por el rechazo de todas las
solicitudes de práctica de pruebas en el procedimiento administrativo de
carácter migratorio[18].
La segunda, por los hechos que ahora ocupan la atención de la Corte.
g.
Por último, manifestó que, en
consideración a que el actor sale con frecuencia del país para atender
compromisos profesionales, previeron de mutuo acuerdo mantener poder especial
para actuar firmado y autenticado, para que en caso de que él estuviera de gira
y fuera necesario interponer acción de tutela, el apoderado pudiera hacerlo[19].
Información
allegada por Migración Colombia
20.
En respuesta al requerimiento
realizado por la Corte, Migración Colombia remitió en formato digital copia
íntegra del expediente administrativo migratorio del accionante[20] y copia del informe rendido por la Regional Occidente
de Migración Colombia, el veintinueve (29) de mayo de 2019, con relación al
procedimiento sancionatorio que concluyó con la medida de deportación. Así
mismo, respondió a los interrogantes formulados en el auto de pruebas, de la
siguiente manera:
a.
¿Migración Colombia indagó y/o
investigó acerca de la situación familiar y personal del accionante y de su
hijo menor, previo a la expedición del acto administrativo sancionatorio? La entidad manifestó que “conocía que el
extranjero tiene un hijo colombiano menor de edad; se indagó la situación
familiar de este, siendo informados por parte de la madre del menor que él se
encontraba bajo su cuidado y el de su abuela materna.”[21].
b.
¿De qué forma fue tenido en
cuenta el vínculo familiar entre el accionante y su hijo menor, así como la
presunta ausencia de familia cercana que pudiera cuidar de aquel, en el trámite
del procedimiento administrativo sancionatorio de naturaleza migratoria y en la
determinación de la sanción de deportación? La entidad afirmó que el
vínculo entre el actor y su hijo “no era muy estrecho, debido a que el menor
NO se encontraba bajo el cuidado de su padre, sino el de su madre y abuela
materna”[22].
Ello, entre otras razones, porque el accionante por su profesión de músico
se encuentra “continuamente fuera del país”. Por este motivo, consideró
que la medida de deportación por tres (3) años, es proporcional, objetiva y
razonable respecto de la infracción cometida, y no desconoce el derecho a la
unidad familiar.
c.
¿Cuáles son los criterios
jurídicos que Migración Colombia aplica en el marco de los procesos
administrativos sancionatorios por infracciones a la normatividad migratoria,
para garantizar los derechos de los niños y las niñas a tener una familia y a
no ser separados de ella? La
entidad señaló que los criterios jurídicos y jurisprudenciales aplicados por la
Regional Occidente de Migración Colombia son los establecidos por la Corte en
la sentencia T-215 de 1996. Además, manifestó que, en el caso concreto, actuó
conforme a los lineamientos previstos en la Resolución No.714 de 2015, pues
valoró el grado de la infracción del actor y verificó las circunstancias del
núcleo familiar de su menor hijo, con el fin de determinar con quienes
convivía, y de esa forma garantizar su derecho a la unidad familiar. En virtud
de tales averiguaciones, constató que el niño reside con su abuela materna,
quien manifestó que el extranjero visita esporádicamente a su hijo y que los
aportes económicos que este realiza son insuficientes para su manutención[23]. Por lo anterior, afirmó que no se viola el derecho a
la unidad familiar del menor.
d.
Con relación a la ubicación actual
del accionante, la entidad informó que este realizó inmigración al país el
veintiuno (21) de noviembre de 2018 por el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de
Palmira, y la última dirección de contacto es en la ciudad de Cali, Valle del
Cauca.
e.
En cuanto al estado actual de la
compulsa de copias ordenada por Migración Colombia contra el accionante por la
presunta comisión del delito de falsedad en documento público, informó que la
entidad se encuentra adelantando los trámites correspondientes para entregar la
información a la Fiscalía General de la Nación.
Información
allegada por el Ministerio de Relaciones Exteriores
21.
El Ministerio de Relaciones
Exteriores, en respuesta a la información requerida por la Corte, además de
aportar la copia de las actuaciones administrativas de las solicitudes de visas
presentadas por el actor, manifestó lo siguiente:
a.
Informó que este Ministerio ha
expedido dos (2) tipos de visa al accionante. La primera le fue autorizada el
siete (7) de enero de 2014, con vigencia hasta el seis (6) de enero de 2017,
tipo TP-10, equivalente hoy a Visa Migrante por vínculo con nacional
colombiano, estado actual: vencida. La segunda le fue otorgada el siete (7) de
enero de 2014, en calidad de Residente con fecha de vigencia de la etiqueta
hasta el once (11) de octubre de 2020; sin embargo, el estado actual es
cancelada por deportación. Agregó que no se encuentran más solicitudes de visas
a nombre del accionante[24].
b.
Refirió que los requisitos comunes
para cualquier tipo de solicitud de visa están establecidos en el artículo 36
de la Resolución 6045 de 2017 y los requisitos específicos para la visa
Migrante por Vínculo Marital (cónyuge o compañero permanente de nacional
colombiano) están previstos en el artículo 43 de la resolución precitada[25].
Adicionalmente, realizó una descripción del trámite para las solicitudes de
visas.
c.
En lo que respecta al trámite de
la visa Migrante por cónyuge o compañero permanente nacional colombiano,
informó que el registro civil de matrimonio debe ser presentado en copia
auténtica, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Resolución
6045 de 2017. Este documento y los demás exigidos para la expedición de la visa
son sometidos a diferentes procesos de verificación, tales como la entrevista a
los cónyuges, la revisión del historial migratorio del extranjero, entre otros,
que permiten evidenciar la affectio maritalis y no el compromiso con
fines migratorios.
22.
Finalmente, en cumplimiento de lo
dispuesto por este despacho en el auto de pruebas del veinte (20) de mayo de
2019, la Secretaría General de esta Corte puso a disposición de las partes o
terceros con interés la información allegada en sede de revisión. En respuesta
a lo anterior, el apoderado judicial del actor intervino a fin de ratificar los
argumentos que sustentan la solicitud de amparo[26].
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
23.
Esta Corte es
competente para conocer de estas acciones de tutela, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del
quince (15) de marzo de 2019, notificado el primero (1°) de abril del mismo
año, expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Tres de esta Corte, que
decidió seleccionar
para revisión el proceso de la referencia.
B.
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN
DE TUTELA
24.
En virtud de lo dispuesto en el
artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia
constitucional dictada en la materia[27]
y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela
tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual solo procede
excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el
presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando
existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada,
oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso
concreto. Así mismo, procederá como mecanismo transitorio cuando se
interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho
fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el accionante
deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir
del fallo de tutela y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una
decisión definitiva por parte del juez ordinario[28].
25.
Antes de realizar el estudio de
fondo de la acción de tutela seleccionada, la Sala procederá primero a
verificar si esta cumple los requisitos formales de procedibilidad.
Procedencia
de la acción de tutela – Caso concreto
26.
Legitimación por activa: Al regular la acción de tutela, la Constitución
establece quiénes son los legitimados para interponerla. Dice al respecto el
artículo 86: “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar
[…], por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales” (Subrayado fuera del texto
original). En desarrollo de esta norma, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991
reguló las distintas hipótesis de legitimación en la causa por activa, de la
siguiente forma: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,
por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los
poderes se presumirán auténticos” (Subrayado fuera de texto
original).
27.
Con base lo anterior y en cuanto a
la posibilidad que tiene el extranjero de interponer la acción de tutela, la
Corte en la sentencia T-250 de 2017 señaló que, la legitimación en la causa por
activa radica en el titular de los derechos fundamentales que se consideren
vulnerados o amenazados, sin distinción alguna por razones como, por ejemplo,
la nacionalidad o la ciudadanía, lo que indica que un extranjero puede hacer
uso de ella[29].
28.
En el caso concreto, la acción de
tutela que se revisa fue presentada por el señor Tirso Oriol Duarte Lescay, por
intermedio de apoderado judicial y en representación de su mejor hijo Luciano
Duarte León, el cinco (5) de octubre de 2018. No obstante, llama la
atención de la Sala que el abogado adjuntó el poder especial que le fue
conferido por el accionante ante la Notaría Octava del Círculo de Cali, el
treinta y uno (31) de agosto de 2017[30].
En esta fecha Migración Colombia no había proferido aún las resoluciones por
medio las cuales resolvió los recursos de reposición y en subsidio apelación (septiembre
de 2017 y junio de 2018), que fueron interpuestos contra el acto
administrativo de deportación, y que se atacan mediante la presente acción de
tutela.
29.
La anterior situación, aunque no
fue advertida por los jueces de primera y segunda instancia, es una
inconsistencia que, prima facie, pone en duda la existencia de un
mandato específico para que el abogado actuara en este proceso de tutela[31],
puesto que la fecha en la que se confirió el poder especial para la
interposición de la solicitud de amparo es anterior a los hechos que motivaron
las presente acción de tutela (actos administrativos que resolvieron los
recursos de reposición y en subsidio apelación). Sin embargo, advierte la Sala
que desde el veintidós (22) de junio de 2017, ya se había sancionado al actor
por haber incurrido en la causal de deportación (numeral 4 del artículo
2.2.1.13.1.2 del Decreto 1067 de 2015), lo cual justificaba que el accionante
hubiese otorgado poder especial para la interposición de la acción de tutela a
su apoderado, con el fin de que por esta vía procurara la defensa de los
derechos fundamentales y los de su menor hijo que consideró amenazados.
Adicionalmente y teniendo en cuenta que en el escrito de tutela se alega la
violación de los derechos del hijo menor del accionante, la Corte, en sede de
revisión, decretó la práctica de pruebas, a fin de determinar si el apoderado
judicial estaba o no autorizado para representar los intereses del extranjero y
de su mejor hijo (ver supra, numeral 19).
30.
En respuesta a dicho
requerimiento, el accionante allegó a la Corte la copia del poder especial que
confirió a su apoderado, para que en su nombre y en representación de su hijo
menor, actúe “en el proceso de revisión del fallo de tutela”[32].
Con base en lo anterior, y debido a que es un criterio reiterado de la Corte el
que los extranjeros que no residan en el territorio nacional, pueden solicitar
vía acción de tutela la protección de sus derechos fundamentales y de sus
menores hijos “cuando la autoridad o particular con cuya acción u omisión se
vulnera el derecho fundamental se halle en Colombia”[33],
la Sala considera que la demanda de tutela objeto de estudio cumple con el
requisito de la legitimación en la causa por activa.
31.
Legitimación por pasiva: La acción de tutela se dirige contra Migración Colombia, entidad que cuenta
con personería jurídica, de conformidad con lo establecido en el artículo 1°
del Decreto Ley 4062 de 2011. Se trata entonces de una autoridad pública, por
lo cual existe legitimación en la causa por pasiva, en los términos del
artículo 5 del Decreto 2591 de 1991.
32.
Inmediatez: Conforme a lo previsto en el artículo 86 de la
Constitución Política y el alcance que le ha dado la jurisprudencia
constitucional al principio de inmediatez, la acción de tutela debe ser
interpuesta dentro de un término prudente y razonable respecto del momento en
el que presuntamente se causa la vulneración[34].
Cabe anotar que la razonabilidad del término no se valora en abstracto, sino
que corresponde al juez de tutela evaluar, a la luz de las circunstancias de
cada caso, lo que constituye un término razonable.
33.
En el caso bajo estudio, la acción
de tutela que se revisa se radicó el cinco (5) de octubre de 2018 y fue
admitida este mismo día por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado
de Cali[35].
El último acto que el accionante considera lesivo de sus garantías
constitucionales es la Resolución del doce (12) de junio de 2018, notificada el
doce (12) de septiembre del mismo año[36],
por medio de la cual, la Subdirectora de Verificación de Migración Colombia
resolvió el recurso de apelación y confirmó la medida de deportación dispuesta
a través de la Resolución del veintidós (22) de junio de 2017. Conforme a lo
anterior, considera la Sala que entre la fecha en la que fue notificado el
último acto administrativo que dejó en firme la decisión atacada, y el momento
de la presentación de la solicitud de amparo, transcurrió menos de un mes, lo
cual, a la luz de la jurisprudencia constitucional, se ha considerado un plazo
prudente y razonable para el ejercicio de la acción de tutela[37].
34.
Subsidiariedad: En el presente caso, el demandante alega que las
resoluciones por medio de las cuales, Migración Colombia ordenó la deportación
y fijó la prohibición de ingresar al país por el plazo de tres (3) años, violan
sus derechos fundamentales. Al respecto, la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Cali, fungiendo como juez de segunda instancia de
tutela, consideró que la acción de tutela era improcedente, al considerar que
el actor tenía la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho y, en ese trámite, solicitar que se decreten las medidas cautelares a
fin de que se suspendan los efectos de los actos administrativos acusados.
35.
Por lo anterior, la procedencia o
no de la acción de tutela está supeditada a que la Sala verifique si existe un
medio ordinario de defensa judicial que sea idóneo y efectivo para lograr las
finalidades de la tutela, esto es, el restablecimiento y protección de los
derechos fundamentales vulnerados.
36.
El artículo 86 de la Constitución
Política establece que la tutela “solo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Teniendo en
cuenta esta norma, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estableció como
causal de improcedencia de esta acción la existencia de otros recursos o medios
de defensa judicial, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a ella como
mecanismo transitorio para remediar un perjuicio irremediable.
37.
En la sentencia T-143 de 2019, la
Corte se pronunció acerca de la procedibilidad de la acción de tutela cuando a
través de esta se pretende dejar sin efectos las decisiones de la
Administración que definen la situación migratoria de un extranjero en el país.
En efecto, señaló que, por regla general, el medio de control de nulidad y restablecimiento
del derecho es idóneo y eficaz para controvertir la legalidad de los actos
administrativos, por medio de los cuales, la autoridad migratoria ordena la
deportación o expulsión de un extranjero del territorio nacional. En el marco
de este trámite, el interesado puede incluso solicitar ante el juez de lo
contencioso administrativo que adopte medidas cautelares con el fin de
proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad
de la sentencia[38].
38.
No obstante, la jurisprudencia
constitucional ha señalado que la acción de tutela, excepcionalmente, puede
proteger los derechos que puedan verse afectados por las medidas
administrativas migratorias, en razón al mayor grado de idoneidad y eficacia
que este medio puede adquirir frente a las medidas cautelares dispuestas en la
jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así lo ha determinado esta
Corte, al tener en cuenta que: (i) mientras el fallo de tutela, por regla
general, produce efectos definitivos, las providencias que decretan cualquiera
de las medidas cautelares de las que trata el CPACA, surten efectos
transitorios; y (ii) el tiempo legal establecido para la resolución de la
medida cautelar, que puede tardar más de diez (10) días[39], excede los límites temporales perentorios en los que
se debe resolver una acción de tutela, para lo cual, “[e]n ningún caso
podrán trascurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución”[40].
39.
En esa misma línea, la Corte ha
señalado que la idoneidad y eficacia del medio de control ante el juez
administrativo, en los casos donde la decisión de la autoridad migratoria
(deportación, expulsión y prohibición de ingresar al país) puede llegar a
afectar los derechos de los niños y las niñas a la unidad familiar, debe
evaluarse de cara a las circunstancias particulares en las que aquellos se
encuentren, de tal manera que se realice el principio de interés superior del
menor, al tiempo que se garantice la protección reforzada que la Constitución y
los instrumentos de derecho internacional les reconocen[41].
40.
En el asunto bajo estudio, en
principio, el mecanismo de defensa judicial diseñado para controvertir los
actos administrativos por medio de los cuales Migración Colombia resolvió
sancionar con la medida de deportación al actor es el medio de control de
nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo. Sin embargo, considera la Corte que, de cara a las
circunstancias particulares del caso concreto y en aplicación de los criterios
jurisprudenciales expuestos con antelación (ver supra, numerales 38 y 39), la acción de
tutela es la vía judicial idónea y eficaz para resolver de manera definitiva la
solicitud de protección de los derechos fundamentales invocados por el
accionante, en nombre propio y en representación de su mejor hijo.
41.
Los elementos de prueba que
reposan en el expediente advierten la urgencia de pronunciarse de manera
definitiva sobre la eficacia del derecho del hijo menor del accionante a tener
una familia y no ser separado de ella. En efecto, la vigencia de la medida de
deportación contra el accionante y la información alusiva a la privación de la libertad
en el extranjero de la madre del menor, prima facie, permiten inferir
que la materialización de la sanción de carácter migratorio podría llegar a
afectar el bienestar y el núcleo familiar del menor Luciano Duarte León,
comoquiera que lo distanciaría de su padre, por lo menos, por el término de
tres (3) años, aun cuando, de acuerdo con la información suministrada en sede
de revisión ante la Corte (ver supra, núm. 19 y 20), es el accionante
quien asume el cuidado y manutención del menor de edad.
42.
Por lo anterior, y en contraste
con lo sostenido por el juez de tutela de segunda instancia, concluye la Sala
que, en razón al riesgo que conlleva la inmediata salida del país del actor
para el derecho a la unidad familiar de su menor hijo y en atención a la situación
personal y familiar en la que este se encuentra, no es dado someter la solución
de fondo del caso concreto a los términos ordinarios de un proceso judicial de
carácter administrativo. En este caso, la competencia residual del juez de
tutela se habilita para resolver con prontitud los cargos y las pretensiones
formuladas por el accionante y, en efecto, pronunciarse acerca de la eficacia
de los derechos fundamentales de su hijo, quien, por su condición de menor de
edad, es un sujeto de especial protección constitucional, lo que permite a su
vez flexibilizar el análisis de procedencia de la acción de tutela[42].
43.
Sobre la base de las anteriores
razones, la Sala considera que se encuentran acreditados los requisitos
formales de procedencia de la acción de tutela. Por ello, procederá a emitir
una decisión de fondo sobre el problema jurídico que emerge de los hechos
expuestos en el caso concreto.
C.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
44.
Acorde con los fundamentos
fácticos expuestos en la Sección I anterior de esta providencia, le corresponde
a la Sala Cuarta de Revisión determinar si
Migración Colombia vulneró el derecho al debido proceso administrativo del
señor Duarte Lescay y el derecho de su menor hijo a tener una familia y no ser
separado de ella, por proferir en su contra una medida de deportación del país,
con la prohibición de ingreso por el término de tres (3) años, sin haber
comprobado la responsabilidad administrativa del extranjero, por un lado, ni
haber analizado el vínculo familiar que mantiene con su hijo, por el otro.
45.
Con el fin de resolver el problema
jurídico planteado, la Sala, primero, reiterará el marco normativo relacionado
con los derechos y deberes de los extranjeros. Segundo, analizará el alcance
del derecho al debido proceso de los extranjeros en el marco del procedimiento
administrativo sancionatorio de carácter migratorio. Tercero, estudiará el
contenido del derecho fundamental de los niños y las niñas a tener una familia
y no ser separados de ella. Finalmente, con base en ese marco de análisis, se
procederá a resolver el caso concreto.
D.
LOS DERECHOS DE LOS
EXTRANJEROS Y SU DEBER
DE CUMPLIR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
46.
En cuanto a la condición jurídica de los extranjeros, el artículo
100 de la Constitución Política prescribe que “los
extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se
conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden
público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de
determinados derechos civiles a los extranjeros”. Así mismo,
esta disposición consagra que los extranjeros gozarán de las mismas garantías
concedidas a los nacionales, salvo las excepciones contempladas en la
Constitución o la ley y precisa cuestiones relacionadas con los derechos
políticos.
47.
Unido al reconocimiento de derechos a los extranjeros, el
Constituyente, en el artículo 4° de la Carta, estableció que estas personas, al
igual que los nacionales colombianos, tienen el deber de acatar la Constitución
y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.
48.
La Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia SU-677 de 2017,
se pronunció acerca de las implicaciones que se derivan de los preceptos
constitucionales precitados. En concreto, señaló que estas normas (i) garantizan a los extranjeros un
tratamiento en condiciones de igualdad en materia de derechos civiles; (ii)
aseguran la protección jurídica de las garantías constitucionales a las que
tienen derecho por su calidad de extranjero[43];
y (iii) establecen en cabeza de estas personas la responsabilidad de acatar y
cumplir de manera estricta con los deberes y obligaciones que el ordenamiento
jurídico exige a todos los residentes en el territorio nacional. Sobre este punto, en múltiples ocasiones[44], este
Tribunal ha determinado que del reconocimiento constitucional de derechos se
deriva para los extranjeros el deber de cumplir la Constitución Política y
la ley, y por consiguiente, la carga de responder ante las autoridades
competentes cuando desconozcan o incumplan las obligaciones que el ordenamiento
jurídico les impone.
49.
En el caso concreto de los deberes
consagrados en el régimen migratorio y las posibles consecuencias que se
derivan de su incumplimiento, la Corte ha reiterado que si bien es cierto el
Estado tiene la potestad para definir la permanencia del extranjero en el
territorio nacional con el fin de salvaguardar fines constitucionales
imperiosos (ver infra, sección II.E), también lo es
que el ejercicio de esta atribución exige el cumplimiento de las garantías que
se desprenden del derecho fundamental al debido proceso. A continuación,
analizará la Sala la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado el
alcance del derecho al debido proceso en el marco del proceso administrativo
sancionatorio de carácter migratorio.
E.
ALCANCE DEL DERECHO
FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO EN EL MARCO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SANCIONATORIO DE CARACTER MIGRATORIO
50.
De acuerdo con lo
establecido en el numeral 2º del artículo 189 de la Constitución, le corresponde
al Presidente de la República dirigir las relaciones internacionales del
Estado, lo cual incluye la facultad de definir políticas migratorias que
regulen el ingreso, la permanencia y la salida de personas de su territorio. En
desarrollo de lo anterior, y en virtud del principio constitucional de
soberanía, la autoridad migratoria ha sido investida de la facultad
discrecional para determinar las condiciones de acceso, permanencia y salida
del país respecto a los nacionales y aquellos que no lo son, con sujeción a los
tratados internacionales[45]. En el caso de los extranjeros, la rama ejecutiva en
ejercicio de su potestad de configuración en materia migratoria, ha diseñado
los procedimientos para regular su permanencia en el territorio nacional y, así
mismo, sancionar a aquellos que han incumplido con los deberes y las
obligaciones consagradas en el ordenamiento jurídico (Art. 4 C.P.). Lo
anterior, con el propósito de asegurar
los fines esenciales del Estado, esto es, promover la prosperidad general,
garantizar la efectividad de los principios y valores, asegurar la convivencia
pacífica y el respeto por la vigencia de un orden justo (Art. 2 C.P.).
51.
Con relación a la naturaleza de
los procedimientos administrativos sancionatorios de carácter migratorio, la
Corte ha precisado que, conforme a lo establecido en el artículo 100 de la
Carta y lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional[46],
la discrecionalidad del Estado para crear los procedimientos y definir la
situación migratoria del extranjero, no puede entenderse como una potestad
arbitraria exógena al Estado constitucional[47].
52.
En efecto,
derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la
Constitución Política, ha sido definido como el derecho que tienen las partes
de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento
jurídico les otorga, para efecto de hacer valer sus derechos sustanciales,
dentro de un procedimiento judicial o administrativo[48]. A partir de la revisión de varios fallos de tutela que versaban sobre hechos
similares a los que ahora ocupan la atención de la Sala, la Corte ha señalado
que la autoridad migratoria es responsable de que, en el curso de los procesos
sancionatorios que le corresponde adelantar, se garanticen, por lo menos, los
siguientes elementos:
a.
El Estado debe
garantizar el derecho de defensa y contradicción a los extranjeros contra los
que se dirige el proceso administrativo sancionatorio, lo cual, presupone que
estos deben conocer y comprender el trámite en el que se encuentran
involucrados.
b.
El trámite
sancionatorio de naturaleza migratoria debe surtirse en un plazo razonable,
el cual debe apreciarse en relación con la duración total de la actuación,
desde su inicio hasta la finalización, incluyendo los recursos de instancia que
serían procedentes. Esta garantía no solo se refiere a la protección de que el
procedimiento se adelante sin dilaciones injustificadas, sino además de que no
se lleve a cabo con tanta celeridad al punto de tornar ineficaz o anular el
ejercicio del derecho de defensa y en especial de contradicción en forma
oportuna y eficaz[49].
c.
El contenido del
derecho de defensa y contradicción también comprende el deber del Estado de
asistir gratuitamente por un traductor o interprete, a todo extranjero que no
comprenda o hable con suficiencia el idioma en el que se adelanta el trámite
administrativo sancionatorio[50].
d.
En el curso del antedicho proceso
la autoridad migratoria debe valorar, a la luz de los postulados constitucionales
y los compromisos adquiridos por el Estado en tratados internacionales que
versan sobre derechos humanos[51],
las circunstancias familiares del extranjero. Este mandato cobra mayor
relevancia cuando el grupo familiar se encuentra integrado por menores de edad.
La Sala se detendrá
sobre este tema más adelante cuando estudie la jurisprudencia constitucional
dictada en materia del derecho de los niños y las niñas a tener una familia y
no ser separados de ella.
e.
La autoridad
migratoria está en la obligación de motivar de manera suficiente el acto
administrativo por medio del cual se resuelve sancionar al extranjero con la
medida de deportación o expulsión. De esta forma, se evita que se confunda la
facultad discrecional en materia migratoria, con la arbitrariedad y capricho
del funcionario[52].
53.
Con relación a
este último aspecto, la Corte ha señalado que la motivación de las decisiones
es una de las facetas del derecho fundamental al debido proceso, cuya
satisfacción no se reduce a la presentación de argumentos ligados a la
aplicación formal de las normas, sino que, por el contrario, exige la
exposición de razones suficientes que expliquen de manera clara, detallada y
precisa el sentido de la determinación adoptada. Este mandato, lejos de
oponerse a la facultad discrecional que tiene el Estado para permitir el ingreso y permanencia de extranjeros en el
territorio colombiano, se articula con el deber de garantizar los derechos
fundamentales a estas personas, al margen de que su situación migratoria sea legal
o irregular[53].
54.
En este marco, el ejercicio
del control migratorio le corresponde a Migración Colombia. Esta entidad se
encarga de adelantar las investigaciones que considere necesarias, de oficio o
a solicitud del Ministerio de Relaciones Exteriores, en relación con el ingreso
y permanencia de los extranjeros en el país, así como con las visas que ellos
portan[54],
la ocupación, profesión u oficio que adelantan en el territorio, la
autenticidad de documentos, la verificación del parentesco y de la convivencia
marital, entre otros aspectos[55].
55.
En atención a los hechos objeto de estudio,
resulta pertinente mencionar que, conforme lo establecido por el Ministerio de
Relaciones Exteriores, mediante el Decreto 1067 de 2015, incurre en una
infracción al régimen migratorio el extranjero que, entre otras razones, (i)
obtenga “visa mediante fraude o simulación, formular declaración falsa en la
solicitud de visa o en desarrollo de procedimientos administrativos adelantados
por las autoridades migratorias, así como presentar documentos que induzcan a
error al Ministerio de Relaciones Exteriores o a la autoridad migratoria para
su ingreso, salida, legalización, control y registro.” (núm. 4, art.
2.2.1.13.1.2. Decreto 1067 de 2015); y (ii) sea “objeto de quejas constantes
que califiquen al extranjero como persona no grata para la convivencia social y
tranquilidad pública” (núm. 8 art. 2.2.1.13.1.2).
56.
Frente a esta
situación, Migración Colombia está en la obligación de adelantar una
investigación para determinar la responsabilidad que le asiste al extranjero. De
conformidad con la Guía para la verificación y el Desarrollo del Procedimiento
Administrativo Sancionatorio en Materia Migratoria, expedida por la autoridad
migratoria y analizada por la Corte en la sentencia T-295 de 2018, el tipo de
trámite que se desarrolla en estos casos comprende, en términos generales, las
siguientes etapas:
a.
“Inicio de la actuación administrativa sancionatoria, mediante el
informe de orden de trabajo o informe de caso, luego de lo cual la autoridad
migratoria puede formular cargos o iniciar una averiguación preliminar.
b.
Formulación de cargos. Esta etapa orienta el curso del
procedimiento, pues en esta se determina cuál es el objeto del proceso, la
persona responsable y el sustento normativo. Contra este acto no proceden
recursos y la renuncia a términos sólo opera una vez se notifica la formulación
de cargos o cuando se decide de fondo.
c.
Descargos. En este momento procesal, dentro de los 15 días
siguientes a la notificación, el investigado puede presentar su defensa en
relación con cada uno de los cargos que se le formularon. Así mismo, la persona
puede renunciar a los términos procesales de manera verbal o escrita.
d.
Periodo probatorio. Durante esta etapa tanto la parte como la
autoridad administrativa pueden solicitar pruebas[56].
e.
Alegatos. Luego de emitirse un Auto de cierre de la etapa
probatoria, se ordena traslado. Esta etapa constituye la segunda oportunidad
que tiene el investigado para defender su posición y explicar los hechos objeto
de investigación.
f.
Decisión[57]. Mediante resolución de sanción,
exoneración o archivo se da por terminado el proceso en primera instancia y en
la parte resolutiva se deben incluir los recursos que proceden contra la misma
y el plazo para hacerlo”[58].
57.
En el supuesto de que el
procedimiento administrativo sancionatorio finalice con la imposición de una
sanción, la autoridad migratoria deberá expedir para tal efecto un acto
administrativo que, por lo menos, contenga
(i) la individualización de la persona natural a sancionar; (ii) la descripción
típica de los hechos, así como el análisis de las pruebas con base en las
cuales se impone la sanción; y (iii) las normas migratorias infringidas
conforme los supuestos probados, es decir, la medida sancionatoria de la que será
destinataria el sujeto de control, su clasificación y si existen criterios que
la atenúan, agravan o dan lugar a su exención[59].
58.
La autoridad migratoria deberá
tener en cuenta la naturaleza y gravedad de la infracción imputada para
determinar la medida con la que sancionará al extranjero[60].
De conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Resolución 0714 del
12 de junio de 2015[61],
las infracciones se clasifican en leves, graves o gravísimas. En todo caso, el
artículo 13 de la resolución anotada dispone que la imposición de la sanción
deberá atender y respetar los principios de configuración del sistema
sancionador administrativo, fundamentalmente los concernientes a la legalidad,
tipicidad, favorabilidad y proporcionalidad.
59.
Con base en lo anterior y de
acuerdo con las circunstancias constatadas, el Director de Migración Colombia,
o sus delegados, podrán imponer:
a.
Sanciones económicas[62], entre otros supuestos, cuando se incurre en
permanencia irregular; no se tramita el salvoconducto correspondiente cuando
así se requiera; se ingresa o sale del país sin el cumplimiento de los
requisitos legales o se desarrollan actividades remuneradas sin estar
habilitado para ello[63];
b.
Medida de deportación[64], por ejemplo, cuando se constata que ingresó o salió
del país sin el cumplimiento de las normas que reglamentan la materia; se
encuentra en permanencia irregular[65];
obtuvo visa mediante fraude o simulación o fue objeto de quejas constantes que
lo calificaron como persona no grata para la convivencia social o la
tranquilidad pública[66];
y/o
c.
Medida de expulsión[67], cuando la
infracción a la normativa migratoria vigente sea de una gravedad significante
con la potencialidad de poner en riesgo la soberanía nacional, la estabilidad
institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana. Entre otros
eventos, puede ocurrir cuando el extranjero se abstiene de dar cumplimiento a
la resolución de deportación dentro del término establecido en el salvoconducto
para salir del país, o regresa antes del término de prohibición o sin la
correspondiente visa; es condenado en Colombia a pena de prisión cuya sentencia
no contempló como accesoria la expulsión del territorio; cuando la expulsión se
decreta como pena accesoria mediante sentencia ejecutoriada[68]
o se documentó fraudulentamente como nacional o de otro país.
60.
En suma, el marco constitucional
reconoce que, sin importar la condición legal o irregular del extranjero, el
Estado debe garantizar en los procedimientos administrativos sancionatorios que
se adelantan por infracciones al régimen migratorio, que eventualmente
finalizan con medidas de deportación o expulsión, los componentes estructurales
del derecho al debido proceso. En caso contrario, la autoridad migratoria
vulnera el derecho al debido proceso del extranjero afectado por la sanción, al
imponer una decisión que es producto, no de la facultad discrecional y de la
soberanía estatal, sino de la arbitrariedad y capricho del funcionario. De esta forma,
conforme a lo establecido por la jurisprudencia constitucional, la
determinación y graduación de la sanción por infracciones al régimen migratorio
debe estar precedida por el cumplimiento de las etapas procesales descritas y
el análisis detallado de las circunstancias personales de cada sujeto, entre
estas, factores como la unidad familiar y el riesgo que implica para el
extranjero regresar al país de origen.
F.
DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS
NIÑOS Y LAS NIÑAS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA
61.
El artículo 44 de la Constitución
Política, relaciona algunos de los derechos fundamentales de los que son titulares
los niños, niñas y adolescentes; señala que “la familia, la sociedad y el
Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.