Sentencia T-527 de 2012

T-527-12 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-527/12 INCIDENTE DE DESACATO-Naturaleza y objetivo CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA E INCIDENTE DE DESACATO-Diferencias ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA QUE RESUELVE INCIDENTE DE DESACATO/ACCION DE TUTELA CONTRA DESACATO En el caso de las providencias judiciales, la acción de tutela procederá de manera excepcional cuando esta se promueva en contra de la actuación judicial que resuelva un incidente de desacato, siempre y cuando en el trámite de éste último se advierta y demuestre que tal decisión judicial se constituye en una causal de procedibilidad de la acción de tutela, en tanto afecta derechos constitucionalmente protegidos. Así, no debe olvidarse que sin importar si se trata de una acción de tutela o de un desacato deberá estar demostrada la vía de hecho, y verificado el cumplimiento de los demás requisitos que la jurisprudencia ha desarrollado al respecto. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Causales genéricas y especiales de procedencia ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto fáctico como causal específica de procedencia La doctrina constitucional sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales por haberse incurrido en un defecto fáctico es sumamente clara, pues exige que se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción. DEFECTO FACTICO POR LA NO VALORACION DEL ACERVO PROBATORIO La configuración del defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio es una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Esta hipótesis se concreta en la conducta en que incurre el operador judicial cuando, existiendo los elementos probatorios en el proceso, o habiendo decretado la práctica de pruebas, omite el estudio de las mismas, no las advierte o simplemente no las tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva. Pero el problema surge cuando se observa que de haberse contemplado dichas pruebas y valorado en el proceso, la solución al problema jurídico habría sido sustancialmente distinta a la que asumió el juez sin el análisis de dicha carga probatoria Referencia: expediente T-2.962.079 Acción de Tutela instaurada por Olga Ochoa de Restrepo contra Leovigildo Suárez Céspedes Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil doce (2012). La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia dictada el 1° de diciembre de 2011 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que revocó la sentencia del 26 de octubre de 2010, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, que había concedido la tutela incoada por Olga Ochoa de Restrepo contra Leovigildo Suárez Céspedes Magistrado de la Sala jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia. 1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente. 1.1. SOLICITUD Olga Ochoa de Restrepo, actuando como cónyuge supérstite de su difunto esposo Guillermo Omar Restrepo Cardona, pide al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales a la dignidad, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social, a la protección especial a las personas de la tercera edad y al debido proceso. Para ello solicita (i) se realicen las actuaciones judiciales pertinentes que ordenen al ISS dar cumplimiento al fallo de tutela proferido el 19 de diciembre de 2008, (ii) se anule el auto del 17 de agosto de 2010 dictado por el Magistrado accionando en el que da por terminado el incidente de desacato propuesto en contra del ISS, (iii) se rechace la objeción presentada extemporáneamente por el ISS respecto del dictamen pericial surtido en el trámite del incidente de desacato, y (iv) realice la indexación en los términos establecidos en la sentencia dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia. 1.1.1. Hechos 1.1.1.1. Explica la accionante que su esposo Guillermo Omar Restrepo Cardona laboró para el Banco Industrial Colombiano -BIC- entre el 3 de noviembre de 1971 y el 15 de junio de 1981, tiempo durante el cual cotizó a pensiones. 1.1.1.2. En el año 2002 el señor Restrepo solicitó al ISS, entidad previsional a la cual había hecho sus cotizaciones a pensión, el reconocimiento de dicha prestación por concepto de vejez. Así, mediante Resolución No. 1287 del 24 de febrero de 2003, el ISS le reconoció la pensión de vejez en cuantía de un salario mínimo legal mensual. 1.1.1.3. No conforme con el monto del reconocimiento pensional, el señor Restrepo interpuso los recursos de reposición y apelación en contra de dicho acto administrativo, señalando que de acuerdo a las normas aplicables a su reclamación (Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año), el porcentaje base para liquidar su pensión era del 45% del promedio salarial percibido en las últimas 100 semanas cotizadas, incrementado en un 14% por tener a la fecha de tal reconocimiento, sociedad conyugal vigente. Pero además señaló que, teniendo en cuenta que su salario promedio en el referido periodo de cotizaciones fue de $51.394 pesos, este valor debió ser actualizado al momento de hacerse el reconocimiento pensional (para el año 2003, fecha del reconocimiento pensional, el salario actualizado del señor Restrepo correspondía a 9.08 salarios mínimos de ese momento), razón por la cual pidió la indexación pertinente. Sin embargo, los recursos de reposición y apelación fueron resueltos negativamente confirmándose de esta manera lo decidido en la resolución que reconoció su pensión. 1.1.1.4. Ante lo sucedido, el 30 de septiembre de 2004 el señor Restrepo interpuso demanda ordinaria laboral en contra del ISS para reclamar la indexación de su primera mesada pensional. Este proceso laboral surtió su trámite ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín y la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de esa misma ciudad, instancias judiciales que en sus respectivas providencias del 20 de enero y 13 de julio ambas de 2006, absolvieron al ISS de las reclamaciones hechas. Ante lo resuelto, se interpuso el recurso extraordinario de casación. 1.1.1.5. El señor Guillermo Omar Restrepo Cardona falleció el 23 de marzo de 2007, y solo hasta el 23 de noviembre de ese mismo año, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolvió no casar la sentencia del Tribunal Superior de Medellín. 1.1.1.6. Tras el fallecimiento de su esposo, la señora Olga Ochoa de Restrepo tramitó ante el ISS la sustitución de la pensión de sobreviviente, la cual le fue reconocida mediante Resolución No. 12843 de 2008. 1.1.1.7. Agotado el trámite del proceso ordinario laboral en todas sus instancias, la señora Ochoa Restrepo interpuso acción de tutela en contra de lo resuelto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, actuación que fue rechazada por la Sala de Casación Penal de esa misma Corporación mediante auto del 30 de septiembre de 2008. Frente a lo sucedido la accionante presentó de nuevo la acción de tutela, pero en esta ocasión lo hizo ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, instancia judicial que por sentencia del 23 de octubre de 2008 negó el amparo solicitado, argumentando la improcedencia de ésta por falta de inmediatez. 1.1.1.8. Apelada la decisión conoció la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la cual en sentencia del 19 de diciembre de 2008 revocó la decisión judicial de primera instancia, y en su lugar, ordenó al ISS que en las siguientes 48 horas a la notificación de esta sentencia, modificara los actos mediante los cuales había reconocido la pensión sustituta a la señora Ochoa de Restrepo, para que en su lugar, indexara la primera mesada de la referida pensión, aplicando para ello la fórmula establecida por la Corte Constitucional en su sentencia T-098 de 2005. Dicho fallo señaló igualmente, que concedía un término de (10) días al ISS para cancelar la diferencia del retroactivo del monto total adeudado por dicho concepto. 1.1.1.9. Sin embargo, tras casi un año de proferida la sentencia sin que la misma fuese cumplida por el ISS, la accionante solicitó a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia que apremiara al ISS para que diera cabal cumplimiento a la referida providencia. Así, comunicada esta petición al ISS, esta entidad mediante Resolución No. 028320 del 7 de octubre de 2009 manifestó que daba cumplimiento a la orden judicial impartida en su contra.[1] 1.1.1.10. No obstante, la accionante no compartió lo resuelto por el ISS en la referida resolución, pues explicó que los retroactivos reconocidos, así como las diferencias adeudadas entre lo pagado y lo que se debió pagar, no correspondían con lo ordenado judicialmente, ni se atenían a los lineamientos señalados en la sentencia de la Corte Constitucional. Por esta razón, interpuso el correspondiente incidente de desacato, para lo cual aportó los cálculos que corresponderían a una adecuada indexación de una mesada pensional. Solicitó además, que de ser necesario, se nombrara, con cargo a ella, un perito actuario que rindiera un dictamen como experto, el cual podría orientar al funcionario judicial respecto a la adecuada forma de indexar la primera mesada de una pensión. 1.1.1.11. En respuesta a esta última petición, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura resolvió por auto del 8 de marzo de 2010 nombrar al referido perito. Éste rindió su concepto del cual se corrió traslado a las partes el día 28 de junio de 2010 de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil (C.P.C.)[2], para que las partes se pronunciasen sobre el mismo. 1.1.1.12. En escrito recibido en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia el 6 de julio de 2010, el ISS objetó el referido dictamen al señalar que el índice de precios al consumidor que se debía tener como base para esta indexación era el vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, el del 1° de abril de 1994, y no el establecido para el 15 de junio de 1981, fecha en la cual el fallecido señor Restrepo Cardona se había retirado de trabajar del BIC. 1.1.1.13. Aunado a lo anterior, el día 8 de julio de 2010 el ISS solicitó a la misma instancia judicial, mediante un nuevo escrito, la terminación del trámite del incidente de desacato por considerar que ya se había dado cumplimiento al fallo de tutela proferido en su contra. 1.1.1.14. Luego de lo anterior, el Magistrado aquí tutelado, mediante auto de fecha 17 de agosto de 2010, resolvió dejar sin efectos las actuaciones proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria en el trámite de esas diligencias a partir del 8 de marzo de 2010, fecha en la que se había dispuesto la designación del perito actuario. Las demás actuaciones que derivaron de tal designación, como son el nombramiento y posesión del mencionado perito el 8 abril de 2010 y el auto de junio 28 de 2010 que ordenó dar traslado del dictamen pericial rendido en este caso, también quedaron sin efectos jurídicos. En virtud de lo anterior, dio por terminado el incidente de desacato. 1.1.1.15. Expone la accionante que para tomar tal decisión, el Magistrado Sustanciador expuso algunos argumentos que ella no comparte, y que a efectos de controvertirlos, los citó en esta acción de tutela en los siguientes términos: “En este momento procesal RESULTA PERTINENTE CONSIDERAR LAS RAZONES DE DERECHO EXPUESTAS POR LA GERENTE SECCIONAL DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, PARA SEÑALAR QUE POR PARTE DE ESTA ENTIDAD SE DIO CUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA mediante la emisión de la Resolución No. 028320 del 7 de octubre de 2009… (…) de acuerdo a lo anterior Y DESPUÉS DE UN ANÁLISIS DETENIDO de la providencia expedida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,… así como luego de analizar la Resolución No. 028320 del 7 de octubre de 2009, la cual de manera motivada tuvo en cuenta los parámetros de la sentencia de tutela para cumplir la orden judicial, tenemos que … el Instituto de los Seguros Sociales no incurrió en desacato de la orden impartida. (…) (…) el Instituto de los Seguros Sociales SE REFIRIÓ A LOS PARÁMETROS que para el efecto se habían establecido en la sentencia de tutela, y, en desarrollo de los mismos, motivó de manera razonada el sentido de su nueva determinación … que en este momento es valorada por el juez de tutela en el incidente de desacato, quien, TRAS UN DETENIDO ANÁLISIS, la encuentra ajustada a la decisión de protección que se había proferido por el H. Consejo Superior de la Judicatura.”(Negrilla y mayúscula de la accionante).[3] 1.1.1.16. Indica la accionante que no entiende cómo pudo el Magistrado Leovigildo Suárez Céspedes suponer que la Resolución No. 028320 de 2009 del ISS había dado cumplimiento a los lineamientos de la sentencia T-098 de 2005, cuando se observa que los argumentos expuestos en dicha resolución “aparecieron” sin motivación matemática alguna, exponiendo unos datos cuyo origen o fuente se desconocen. Por esta razón consideró que el Magistrado accionado no pudo de manera alguna haber hecho un detenido análisis como lo argumentó en el auto que dio por terminado el incidente de desacato, pues no existió fundamento alguno a partir del cual hubiese podido haber tal estudio. 1.1.1.17. Así mismo, explicó la accionante que el referido Magistrado se contradice cuando en la misma decisión manifiesta que “no se aprecia que se haya presentado un manifiesto incumplimiento de la decisión de protección contenida en la Sentencia del 19 de diciembre de 2008”.[4] Advierte la accionante, que no es claro, de acuerdo a lo expuesto en el acápite 1.1.1.15, si efectivamente se dio cumplimiento o no al fallo de tutela cuyo desacato se alega, pues para verificar tal cumplimiento se requerían cálculos matemáticos, los cuales no existieron. Esta fue la razón por la cual ella solicitó en su momento, que se nombrara un perito actuario. 1.1.1.18. Seguidamente, y como fundamento adicional a los ya citados, la accionante controvirtió el siguiente argumento: “Conforme a lo anterior, mal obraría esta Sala Jurisdiccional al seguir tramitando el trámite incidental de desacato pues estaría desbordando la capacidad que tiene como juez constitucional para hacer efectivo el cumplimiento del fallo, teniendo en cuenta que esta circunstancia se ha verificado.”[5] El anterior argumento resulta contradictorio para la accionante, pues recuerda que la competencia de la jurisdicción constitucional para hacer cumplir sus fallos llega precisamente hasta la verificación del cumplimiento de la orden judicial que se haya impartido. 1.1.1.19. De otra parte, y frente al argumento del Magistrado accionado en el sentido de indicar que ante la discrepancia de la accionante respecto a la decisión asumida por el ISS, ésta debía ser debatida ante la jurisdicción contenciosa administrativa, previo agotamiento de la vía gubernativa, la misma accionante anota que dicho funcionario olvidó que estas instancias judiciales ya habían sido transitadas y agotadas en su oportunidad por su difunto esposo, quien en ese momento había pedido la indexación de su mesada pensional y esta le había sido negada. Por esta razón, fue que la indexación pensional reclamada fue reconocida por vía de la acción de tutela, decisión judicial cuyo incumplimiento motivó la interposición del incidente de desacato que ahora, el mismo accionado considera ha de darse por terminado. Así, de aceptarse el argumento del magistrado Suárez Céspedes, en el sentido de tener que acudir a otra vía judicial, ello no sería correcto, por cuanto ese otro mecanismo judicial de protección de sus derechos ya no es idóneo, ni eficaz, particularmente por las condiciones personales que acompañan a la accionante quien es una persona de la tercera edad (77 años). 1.1.1.20. Un argumento adicional que propuso el accionando y que no compartió la señora Ochoa de Restrepo fue que la improcedencia de esta acción de tutela estaba dada en el hecho que de verificarse el incumplimiento de la sentencia que ordenó la indexación reclamada, ello supondría la apertura de un proceso disciplinario contra la entidad responsable, lo que se entendería como invasión “de esferas jurisdiccionales exclusivas de la vía gubernativa y del Juez Contencioso Administrativo”. Respecto de este argumento, la tutelante señala que es precisamente ese el propósito de esta acción de tutela, pues lo que se pretende es corregir a nivel constitucional los yerros que se habían presentado por vía administrativa y de la jurisdicción ordinaria. 1.1.1.21. Finalmente, resalta la accionante los procesos o cálculos matemáticos que a la luz de los lineamientos planteados en su oportunidad en la sentencia T-098 de 2005, son necesarios para garantizar la adecuada indexación de la primera mesada pensional, cuyo reconocimiento y pago se había ordenado por sentencia de tutela.[6] 1.1.2. Argumentos jurídicos de la tutela. Considera la señora Ochoa de Restrepo que la decisión asumida por el Magistrado Leovigildo Suárez Céspedes de dar por terminado el incidente de desacato en virtud de las consideraciones atrás expuestas, se constituyen en una causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial por la configuración de un defecto fáctico. Explica inicialmente, que de acuerdo a los criterios planteados por la Corte Constitucional para la procedencia de una acción de tutela contra providencias judiciales, dichos requisitos se cumplen plenamente en su caso particular. 1.1.2.1. Respecto de los requisitos generales de procedibilidad señala que los mismos se encuentran cumplidos así: 1.1.2.1.1. Su reclamación corresponde a una cuestión de relevancia constitucional. Explica que está exigiendo la protección constitucional del derecho a la indexación de su primera mesada pensional, a conservar el poder adquisitivo de la misma y a la efectiva tutela de los derechos fundamentales que le fueron amparados por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que en su momento ordenó la indexación de la pensión originalmente reconocida a su difunto esposo. 1.1.2.1.2. Agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Como lo relató en los antecedentes de esta acción de tutela, esta situación se confirma tras la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que resolvió por vía de la jurisdicción constitucional su caso, el cual ya había sido tramitado en la jurisdicción ordinaria laboral con el agotamiento de todos los recursos ordinarios e incluso el extraordinario de casación. 1.1.2.1.3. Inmediatez. Frente a este requisito señala la accionante que el hecho generador de la vulneración de sus derechos fundamentales corresponde al Auto dictado el 17 de agosto de 2010 por el magistrado aquí accionado, decisión judicial que le fue notificada por telegrama el día 3 de septiembre de ese mismo año, es decir, que la interposición de esta acción de tutela, la cual se concretó el día 12 de octubre de 2010 con el auto admisorio proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura[7], lleva a concluir que la acción de tutela fue presentada en un lapso aproximado de un mes desde la ocurrencia del hecho que generó la vulneración alegada, siendo éste un término razonable. 1.1.2.1.4. Señala la accionante que la decisión judicial contra la cual se dirige esta acción de tutela plantea en cierta forma una irregularidad procesal, que bloqueó la decisión que había proferido la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en la que se ampararon sus derechos fundamentales. 1.1.2.1.5. Identificación clara y precisa de los hechos y las partes. Señala la señora Ochoa de Restrepo que en su demanda de tutela expuso de manera clara y precisa los argumentos fácticos que motivaron la iniciación de esta actuación judicial, y que de igual forma identificó de manera puntual las partes involucradas en esta actuación judicial: ella como demandante, y el Magistrado Leovigildo Suárez Céspedes como parte demandada. 1.1.2.1.6. Finalmente, es evidente que esta acción de tutela no se interpone en contra de otra tutela, pues como se advierte de los hechos atrás expuestos, la misma se propone en contra del auto por el cual se dio por terminado el incidente de desacato tramitado en contra del ISS ante el alegado incumplimiento de la sentencia de tutela que amparó el derecho a la indexación de la primera mesada pensional de la actora. 1.1.2.2. En lo que respecta a los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela, se puede advertir que la accionante alega en esencia la configuración de un defecto fáctico. 1.1.2.3. Considera la actora que no es posible que el magistrado accionando hubiese podido inferir, a partir del contenido de la Resolución No. 028320 de 2009 expedida por el ISS, que esa entidad había dado cumplimiento a la orden judicial impartida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura. Efecto, señaló la accionante que en dicha resolución se incluyeron datos “inventados”, pues carecen de soporte y cálculos matemáticos que justifiquen los valores allí consignados. Por lo anterior, no resulta viable afirmar que ya se había dado cumplimiento a la sentencia de tutela cuyo incumplimiento se reclamaba por vía de un incidente de desacato. Advierte además, que el ISS indujo a error al Magistrado accionado y a la corporación a la que éste pertenece, al exponer datos y cifras engañosas, que desafortunadamente fueron tenidas por ciertas por dicha autoridad judicial, con el convencimiento de que el ISS venía colaborando armoniosamente con la administración de justicia. 1.1.2.4. Finalmente, señala la actora que la decisión judicial controvertida configuró además la causal especial de procedibilidad por desconocimiento del precedente jurisprudencial. Anota la señora Ochoa de Restrepo que si bien la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura acogió los fundamentos jurídicos sentados por la Corte Constitucional en torno a la indexación de la primera mesada pensional, tanto el ISS como la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia no lo hicieron, burlando de esta manera la orden de protección de los derechos fundamentales de la accionante. 1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.2.1. Mediante escrito fechado el 15 de octubre de 2010, el Magistrado accionado, Leovigildo Suárez Céspedes dio respuesta a la presente acción de tutela en los siguientes términos: 1.2.1.1. Manifestó que dadas las características de la presente acción de tutela, a efectos de determinar su procedibilidad, debía verificarse previamente el cumplimiento de unos requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial. 1.2.1.2. Así, en el presente caso, observa el magistrado accionado que la decisión asumida en el auto de agosto 17 de 2010, en la que dio por terminado el incidente de desacato, no se incurrió en ningún tipo de vulneración de los derechos fundamentales de la señora Ochoa de Restrepo. Resalta el señor Suárez Céspedes que en el referido fallo se hizo un análisis detenido, tanto de la sentencia de tutela que amparó los derechos de la accionante, como de la Resolución No. 028320 de octubre 7 de 2009, en la cual el ISS de manera motivada y respetando los parámetros de la sentencia de tutela, procedió a liquidar la pensión a la accionante, dando así cumplimiento al fallo de tutela que obligaba a dicha entidad a realizar tal reconocimiento pensional. 1.2.1.3. El magistrado accionado señala por demás, que “para el suscrito no es procedente traspasar la esfera funcional asignada a esta Magistratura, como lo persigue la accionante –en el sentido de realizar una aprobación o improbación de la indexación efectuada por parte del Instituto de los Seguros Sociales en la Resolución No. 028320 de 2009, por cuanto esto significaría invadir esferas jurisdiccionales exclusivas de la vía gubernativa en cabeza del Instituto del Seguro Social y de la vía judicial representada por el Juez Contencioso Administrativo.” [8] 1.2.1.4. Por lo tanto, las objeciones que tengan relación con la tasación del monto de la indexación y de otras sumas adeudadas por el ISS a la accionante y demás herederos del señor Restrepo Cardona, no pueden ser discutidas en el trámite de un incidente de desacato. Por el contrario, lo que tenía que ser analizado era si la orden judicial dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se había cumplido, situación que fue resuelta en el auto del 17 de agosto de 2010. 1.2.1.5. Así, advertido igualmente que el trámite surtido por dicho incidente de desacato se encuentra libre de cualquier tipo de vicio, irregularidad o arbitrariedad, la presente acción de tutela tampoco resulta viable por cuanto lo que debió ser discutido en dicho incidente se hizo y se agotó precisamente en dicha instancia. Por lo anterior, el magistrado Suárez Céspedes aclara que no todas las inconformidades que tengan los sujetos intervinientes en una actuación judicial son susceptibles de debate a través de la acción de tutela. Por ello, advierte que verificado el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la presente acción de tutela contra providencias judiciales, se observa que estos no se cumplen en el presente caso, además de no evidenciarse vulneración alguna de los derechos fundamentales de la señora Ochoa de Restrepo. 1.3. PRUEBAS DOCUMENTALES OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE Obran en el expediente, entre otras, las siguientes: 1.3.1. Copia de la partida de bautismo de la señora Olga Ochoa de Tamayo en la cual se puede verificar que nació el 4 de junio de 1933, contando para la fecha de interposición de esta acción de tutela con 77 años de edad (folio 16, del cuaderno principal del expediente de tutela). 1.3.2. Fotocopia de la demanda ordinaria laboral que interpusiera el señor Guillermo Omar Restrepo Cardona en contra del Instituto de Seguros Sociales el 30 de septiembre de 2004 en la que solicitó la indexación de la primera mesada pensional reconocida por esa entidad por Resolución No. 1287 de 2003 (folios 17 a 20 del cuaderno principal del expediente de tutela). 1.3.3. Copia de la Partida de bautismo del señor Guillermo Omar Restrepo Cardona en la cual se puede verificar que nació el 10 de septiembre de 1929, contando para la fecha de presentación de la anotada demanda ordinaria laboral con 75 años de edad (folio 16, del cuaderno principal del expediente de tutela). 1.3.4. Copia de la certificación expedida por la Notaria 12 de Medellín que certifica que el señor Guillermo Omar Restrepo Cardona y la señora Olga Ochoa Tamayo habían contraído matrimonio el 1° de octubre de 1956. Obra igualmente copia de un carné del señor Restrepo Cardona expedido el 3 de agosto de 1968 (folios 20 y 21, del cuaderno principal del expediente de tutela). 1.3.5. Fotocopia de la Resolución No. 001287 del 24 de febrero de 2003 por la cual el ISS reconoció al señor Restrepo Cardona su pensión de vejez (folio 41, del cuaderno principal del expediente de tutela). 1.3.6. Fotocopia del recurso de reposición y apelación interpuesto por el señor Restrepo Cardona en contra de la resolución que le reconoció la pensión de vejez, en la que se anota que dicho documento fue recibido el 24 de abril de 2003 (folio 25, del cuaderno principal del expediente de tutela). 1.3.7. Fotocopia de la Resolución No. 2724 del 25 de febrero de 2005 por la cual el ISS resolvió no reponer la resolución No. 001287 de 2003 que había reconocido la pensión de vejez del señor Restrepo Cardona (folios 26 y 27, del cuaderno principal del expediente de tutela). 1.3.8. Fotocopia de la Resolución No. 12248 sin fecha[9] por la cual el ISS resolvió no modificar la resolución No. 001287 de 2003 que había reconocido la pensión de vejez del señor Restrepo Cardona (folios 28 a 31, del cuaderno principal del expediente de tutela). 1.3.9. Copia del Registro Civil de Defunción del señor Guillermo Omar Restrepo Cardona en el que consta que su fecha de defunción fue el 23 de marzo de 2007 (folio 68 del cuaderno principal del expediente de tutela). 1.3.10. Fotocopia de la Resolución No. 012843 de julio 14 de 2008 por la cual el ISS reconoce la pensión de sobreviviente a la señora Olga Ochoa de Restrepo, a raíz del fallecimiento del señor Guillermo Omar Restrepo Cardona (folios 69 y 70, del cuaderno principal del expediente de tutela). 1.3.11. Fotocopia de la sentencia de tutela proferida el 19 de diciembre de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en la cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la protección de las personas de la tercera edad de la señora Olga Ochoa de Restrepo. Dicho fallo ordenó al ISS indexar la primera mesada pensional de la señora Ochoa de Restrepo de acuerdo a la fórmula establecida en la sentencia T-098 de 2005 proferida por la Corte Constitucional (folios 72 a 88, del cuaderno principal del expediente de tutela). 1.3.12. Fotocopia de la solicitud de apremio presentada por el apoderado de la señora Ochoa de Restrepo a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia de fecha 9 de julio de 2009 en la que se pide requerir al ISS para que dé cumplimiento a la sentencia del 19 de diciembre de 2008 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que ordenó la indexación de la primera mesada pensional de la accionante (folio 87 del cuaderno principal del expediente de tutela). 1.3.13. Fotocopia del Auto del 18 de agosto de 2009 por el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia dio trámite al incidente de desacato promovido por la señora Ochoa de Restrepo ante el incumplimiento por parte del ISS de la orden judicial de indexar la primera mesada pensional. En este auto el Consejo Seccional solicitó información al ISS a fin de verificar si ya había dado cumplimiento a la referida orden judicial (folios 93 a 95, del cuaderno principal del expediente de tutela). 1.3.14. Auto del 9 de septiembre de 2009 por el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia dio trámite a la petición de apremio que le presentara la señora Ochoa de Restrepo ante el incumplimiento por parte del ISS de la orden judicial dictada en su contra, de indexar la primera mesada pensional de la accionante. En este auto el Consejo Seccional solicitó información al ISS a fin de verificar si ya había dado cumplimiento a tal orden judicial (folios 93 a 95, del cuaderno principal del expediente de tutela). 1.3.15. Fotocopia incompleta de la Resolución No. 028320 de octubre 7 de 2009 por la cual el ISS resuelve dar cumplimiento a la sentencia dictada en su contra el 19 de diciembre de 2009 en la que se le ordenó indexar la primera mesada pensional de la señora Ochoa de Restrepo (folios 103 a 106, del cuaderno principal del expediente de tutela. Copia completa de esa misma resolución obra a folios 125 a 128 del mismo cuaderno del expediente de tutela). 1.3.16. Fotocopia de escrito del 15 de octubre de 2009 por el cual la señora Olga Ochoa de Restrepo pide continuar con el incidente de desacato en tanto considera que la anotada resolución no cumple con la orden impartida por el Consejo Superior de la Judicatura ni con los lineamientos de indexación de primera mesada pensional contenidos en la sentencia T-098 de 2005 de la Corte Constitucional (folios 107 a 124, del cuaderno principal del expediente de tutela). 1.3.17. Copia del oficio por el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia de fecha 26 de marzo de 2010 por el cual notifica al señor Orlando de Jesús Correa el auto de enero 8 de 2010, en el que es nombrado perito en el proceso de tutela de la señora Olga Ochoa de Restrepo contra el ISS. Se adjunta copia de la diligencia de posesión del perito y de la notificación de tal nombramiento al ISS (folios 129 a 132, del cuaderno principal del expediente de tutela). 1.3.18. Fotocopia del peritazgo rendido por el señor Orlando de Jesús Correa de fecha 4 de junio de 2010. En este documento el perito nombrado para el presente caso, resumió en un último acápite, a título de conclusión, los valores por él obtenidos luego de realizar la correspondiente indexación de la primera mesada pensional de la señora Ochoa de Restrepo.[10] Al anterior documento se acompañaron certificación del DANE con los índices de precios al consumidor históricos y acumulados con base de diciembre de 2008, y la tabla de cálculo de la diferencia indexada entre lo que el ISS debió pagar y lo que efectivamente pagó (folios 133 a 167, del cuaderno principal del expediente de tutela). 1.3.19. Copia del auto de fecha 28 de junio de 2010 y de la notificación de fecha 2 de julio por los cuales la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia corrió traslado del referido peritazgo a las partes, así como notificación de dicho auto al ISS. 1.3.20. Fotocopia del escrito emitido por el ISS, de fecha 6 de julio de 2010, por el cual objetó el dictamen pericial que se dictó en el presente proceso, en el que señala inicialmente que el índice de precios al consumidor a tener en cuenta para la indexación reclamada ha de ser el de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, del 1° de abril de 1994 y no el del 15 de junio de 1981, fecha de retiro del señor Restrepo Cardona de su trabajo en el BIC. Otro escrito del 8 de julio del mismo año, en el que el ISS solicitó se revocara el incidente de desacato iniciado en su contra, por considerar que ya había dado cumplimiento a la orden judicial dictada en su contra (folios 107 a 124, del cuaderno principal del expediente de tutela). 1.3.21. Fotocopia de recurso de reposición y apelación presentado el 20 de agosto de 2010 por el apoderado de la señora Ochoa de Restrepo, en contra del auto del 17 de agosto de ese mismo año, en el que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia dio por terminado el incidente de desacato ya anotado (folios 192 a 198, del cuaderno principal del expediente de tutela). 1.3.22. Fotocopia del auto de fecha 31 de agosto de 2010 por el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia rechazó los recursos de reposición y apelación propuestos por el apoderado de la señora Ochoa Restrepo y que fueran interpuestos en contra del auto que dio por terminado el incidente de desacato, por ser improcedentes (folios 200 a 202, del cuaderno principal del expediente de tutela). 1.4. DECISIONES JUDICIALES 1.4.1. Decisión de primera instancia Mediante sentencia proferida el 26 de octubre de 2010, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia resolvió tutelar el derecho al debido proceso de la señora Olga Ochoa de Restrepo. Para ello, ordenó dejar sin efecto la decisión judicial proferida por la Sala Unitaria conformada por el Magistrado Leovigildo Suárez Céspedes, miembro de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura. El a quo realizó inicialmente un recuento de las actuaciones adelantadas en el trámite del incidente de desacato promovido por la señora Ochoa de Restrepo, en las que reclamó del ISS el cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 19 de diciembre de 2008. Seguidamente, esta instancia judicial hizo las siguientes dos breves consideraciones como fundamentos para su decisión: (i) Reseñó el juez de tutela que el magistrado accionado, luego de advertir que el haber autorizado la práctica de un dictamen pericial durante el trámite del incidente de desacato, era una actuación abiertamente improcedente, en tanto la respuesta dada por el ISS daba por cumplida la orden judicial de indexar la mesada pensional de la accionante, no era posible aceptar que aquella actuación prosiguiese su curso, en tanto estaba viciada con una irregularidad procesal, y porque al ser un trámite accesorio, debía correr la suerte de lo principal, es decir, de que ya se daba por cumplido el fallo cuyo incumplimiento se reclamaba. Por ello, ordenó dejar sin efecto todos los autos concernientes a la designación y nombramiento del perito, así como el que corrió traslado del peritaje a las partes. (ii) Finalmente, advierte el a quo que la decisión objeto de controversia en esta acción de tutela fue decidida por una Sala Unitaria, lo que no es correcto pues esta debió resolverse en Sala Dual. Por ello, señaló que “en aras de respetar los derechos de (sic) accionante, procedente resulta entonces ordenar que la decisión de fecha agosto 17 de 2010, quede sin efecto hice (sic) proceda a tramitarse en sala dual y como consecuencia de ello se tutele el derecho al debido proceso”.[11] Con fundamento en esta última consideración, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia concedió el amparo constitucional del derecho al debido proceso de la señora Ochoa de Restrepo, y ordenó que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia con ponencia del Magistrado Leovigildo Suárez Céspedes, procediera a subsanar la irregularidad anotada respecto del incidente de desacato propuesto por la accionante. 1.4.2. Impugnación Dentro de la oportunidad legal prevista, el apoderado de la accionante impugnó la anterior decisión exponiendo para ello los siguientes argumentos: 1.4.2.1. Señala que la orden dada por el juez de primera instancia en la presente acción de tutela, en nada protege el derecho fundamental al debido proceso de la accionante. Advierte, que la decisión que en su momento produjo el magistrado accionado, en el sentido de afirmar que tras un detenido análisis de la Resolución No. 028320 de octubre 7 de 2009, pudo concluir que el ISS había dado cumplimiento a la sentencia de tutela que amparó el derecho a la indexación de la primera mesada pensional de la accionante (diciembre 19 de 2008), es el mismo argumento que expuso después, al dar respuesta a la presente acción de tutela. Así, resulta más que previsible suponer cuál habrá de ser la nueva decisión que profiera el referido magistrado. 1.4.2.2. De otra parte, señala la actora, que de manera alguna es posible dar por hecho que el ISS hubiese cumplido el fallo de tutela que ordenó indexar su pensión, pues en la sentencia de tutela que ahora se impugna no se analizó el fondo del asunto. Así, no es entendible porqué no se aceptan los cálculos por ella propuestos para la indexación de la primera mesada pensional, o los sugeridos en el peritazgo tramitado judicialmente. Finalmente, se indica que la sentencia que se impugna no protegió a la señora Ochoa de Restrepo en sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social, a la igualdad, a la protección especial de las mujeres y a las personas de la tercera edad. 1.4.3. Decisión de segunda instancia Mediante sentencia proferida el 1° de diciembre de 2010, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió revocar la sentencia de primera instancia que había amparado el derecho al debido proceso de la señora Olga Ochoa de Restrepo. En su lugar, declaró improcedente dicha acción de tutela, por las consideraciones que a continuación se exponen. Señaló el ad quem que si bien la accionante orienta esta acción de tutela en contra del auto del 17 de agosto de 2010 por el cual el magistrado accionado dio por terminado el incidente de desacato, el inconformismo de la señora Ochoa de Restrepo es contra la Resolución No. 028320 de octubre 9 de 2009 del ISS, en la cual dicha entidad manifiesta haber dado cumplimiento a la sentencia de tutela que había ordenado la indexación de su primera mesada pensional. Visto lo anterior, advierte el juez de segunda instancia que el inconformismo de la accionante se orienta precisamente a controvertir el contenido mismo de la Resolución No. 028320 de octubre 7 de 2009 expedida por el ISS, razón por la cual, la presente acción de tutela resulta improcedente en tanto existen otras vías judiciales para controvertir dicho acto. Así, considera el ad quem que el debate que deberá adelantar la accionante, habrá de tramitarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa, instancia en la cual podrá reclamar el restablecimiento de sus derechos, solicitando incluso, la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado. Por lo anterior, no es aceptable que el juez constitucional entre a reemplazar al juez de conocimiento de la acción contenciosa, máxime cundo no se ha demostrado perjuicio irremediable alguno. Por estas circunstancias se procedió a revocar, y en su lugar a declarar como improcedente la presente acción de tutela. 2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 2.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO 2.2.1. Manifiesta la señora Olga Ochoa de Restrepo que el ISS mediante Resolución No. 1287 del 24 de febrero de 2003, había reconocido a su difunto esposo, Guillermo Omar Restrepo Cardona, la pensión de vejez. En tanto la referida pensión no fue indexada, ello llevó a que el señor Restrepo adelantará y agotará todas las actuaciones a su alcance; tanto por vía gubernativa ante el ISS, como por vía judicial en un proceso ordinario laboral que surtió todas las instancias, incluido el recurso extraordinario de casación, siendo negada en todas las instancias. Con todo, la señora Olga Ochoa de Restrepo, ya como cónyuge supérstite, y titular de la pensión por sustitución, interpuso acción de tutela para reclamar la indexación de la primera mesada pensional. Así, mediante fallo de segunda instancia proferido el 19 de diciembre de 2008, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura amparó los derechos fundamentales de la señora Ochoa de Restrepo, y ordenó al ISS indexar la primera mesada pensional en los términos dispuestos por la Corte Constitucional en su sentencia T-098 de 2005. 2.2.2. Tras el incumplimiento por parte del ISS de la sentencia de tutela dictada en su contra, la accionante interpuso el respectivo incidente de desacato cuyo trámite correspondió adelantar a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, juez de primera instancia de la tutela que en segunda instancia amparó sus derechos fundamentales. Sin embargo, luego de que el magistrado de la Sala Jurisdiccional Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, Leovigildo Suárez Céspedes aceptara practicar un dictamen pericial con el fin de aclarar el punto acerca de la liquidación de la indexación de la primera mesada pensional, y de que diera traslado del mismo a las partes para que se pronunciaran sobre éste, resolvió dar por terminado el referido incidente de desacato. Explicó que luego de revisar la Resolución No. 28320 del 7 de octubre de 2009 dictada por el ISS, en la que se afirmaba que ya se había cumplido la sentencia de tutela que ordenaba indexar la primera mesada pensional de la accionante, concluyó que en efecto se había dado alcance a la orden judicial ya anotada. De esta manera, el magistrado accionado además de ordenar la terminación del incidente de desacato, dejó sin efecto todas las actuaciones por las cuales aceptó nombrar, posesionar y correr traslado del dictamen pericial sugerido por la accionante. 2.2.3. Ante esta decisión, la accionante interpuso la presente acción de tutela pues consideró que la posición asumida por el Magistrado Leovigildo Suárez Céspedes se constituye en una causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto la misma incurrió en un defecto fáctico. Explicó que resulta imposible que el magistrado accionando hubiese podido dar por cumplida la sentencia judicial que había ordenado indexar su mesada pensional, cuando quiera que la Resolución No. 28320 del 7 de octubre de 2009 dictada por el ISS no contiene cálculo matemático alguno que permita soportar los valores pensionales allí consignados. Señala que incluso esas cifras no son correctas y que las mismas “aparecen” sin justificación alguna de su origen y método empleado para su obtención. Por tal motivo la accionante solicita en la presente acción de tutela, que se deje sin efecto el auto del 17 de agosto de 2010, y en su lugar, se dicte uno nuevo en el que se tenga en cuenta los criterios jurídicos contenidos en la sentencia que amparó su derecho a la indexación de la primera mesada pensional, así como los lineamientos que para alcanzar tal indexación estableció la Corte Constitucional en la sentencia T-098 de 2005. 2.2.4. Los jueces de tutela resolvieron esta acción de tutela en los siguientes términos: en primera instancia se concedió el amparo constitucional sólo respecto del derecho al debido proceso, pues consideró que la decisión no debió ordenar la práctica de un peritazgo, y porque la decisión se produjo en Sala Unitaria, debiendo ser en Sala Dual. En segunda instancia, se revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar declaró la improcedencia de la misma, pues consideró que en tanto la discrepancia de la accionante recaía sobre el contenido de la Resolución No. 28320 del 7 de octubre de 2009 dictada por el ISS, la vía judicial para resolver tal diferencia es la contenciosa administrativa, en la que podrá reclamar el restablecimiento de sus derechos, y solicitar incluso, como medicada cautelar, la suspensión provisional del acto cuestionado. Lo descrito en precedencia muestra que el problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se circunscribe a determinar si efectivamente el auto de fecha 17 de agosto de 2010 por el cual el Magistrado Leovigildo Suárez Céspedes dio por terminado el incidente de desacato tramitado por la señora Olga Ochoa de Restrepo, se erige como una causal de procedibilidad de la acción de tutela por haber incurrido en un defecto fáctico, prolongando la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante. 2.2.5. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe estudiar: primero, la naturaleza y alcance del incidente de desacato como recurso para lograr el efectivo cumplimiento de un fallo de tutela, así como la procedencia de la acción de tutela contra la decisión que pone fin a este; segundo, la procedencia excepcional de la acción de tutela para discutir providencias judiciales; tercero, la caracterización del defecto fáctico como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; y cuarto, con base en esos elementos, decidir si para el caso concreto de la señora Olga Ochoa de Restrepo, la acción de tutela resulta procedente. 2.3. NATURALEZA DEL INCIDENTE DE DESACATO 2.3.1. El Decreto 2591 de 1991 dispone el marco legal del incidente de desacato al establecer lo siguiente: "Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” “Artículo 27. (…) El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia (…)” Como se observa, las citadas normas definen la naturaleza jurídica y establecen el marco normativo del incidente de desacato, así como el trámite incidental especial por el cual éste se tramita. Si bien contra la decisión que resuelve dicho incidente no procede el recurso de apelación, se estableció el grado jurisdiccional de consulta en el efecto suspensivo, cuando quiera que por vía de dicho incidente se imponga alguna de las sanciones contempladas por el artículo 52 citado. 2.3.2. Ahora bien, dicho incidente de desacato se tramitará a petición de parte, y se adelantará cuando se alegue el incumplimiento de una orden judicial impartida al interior de una sentencia de tutela que haya hecho tránsito a cosa juzgada[12]. De esta manera, el incidente de desacato surge como un instrumento procesal por el cual se da plena garantía al derecho constitucional de acceso a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.), en tanto se orienta a la materialización de la decisión judicial dictada en sede de tutela, pues no es suficiente el que las personas logren la protección de sus derechos fundamentales por vía de la acción de tutela, sino que además se le debe proveer de los mecanismos que hagan efectiva la orden proferida por el juez de tutela.[13] Así, el juez constitucional en uso de poderes disciplinarios deberá verificar si dicho incumplimiento es cierto, pero éste no podrá, en principio, modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida[14]. Sin embargo, y solo de manera excepcional, el juez de tutela que conozca del incidente de desacato o la consulta[15] podrá introducir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o realizar ajustes a la orden inicial, si ésta es imposible de cumplir o se demuestra que la misma es absolutamente ineficaz en la protección del derecho fundamental amparado[16]. En estas circunstancias, el juez no podrá desconocer bajo ninguna circunstancia el principio de la cosa juzgada[17]. 2.3.3. En lo que respecta al trámite de incidente de desacato, éste, al igual que cualquier otra actuación judicial, debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de quien se afirma ha incurrido en desacato[18]. Con todo, quien sea acusado de incumplir una orden judicial, no podrá aducir la ocurrencia de hechos nuevos como causal para haberse sustraído a tal obligación judicial[19]. En cuanto al ámbito de acción del juez que conoce del incidente de desacato, este debe partir de lo decidido en la sentencia, y en especial, de la parte resolutiva del fallo cuyo incumplimiento se alega, a fin de determinar de manera prioritaria los siguientes elementos: (i) a quién estaba dirigida la orden; (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (iii) y cuál es el alcance de la misma. 2.3.4. Tras verificarse estos elementos, el juez del desacato podrá entrar a determinar si en efecto la orden judicial por él revisada fue o no cumplida por el destinatario de la misma (conducta esperada)[20]. Lo anterior conlleva a que el incidente de desacato puede concluir de diferentes maneras: (i) En primer lugar, dando por terminado el incidente por haberse encontrado que el fallo cuyo incumplimiento se alega fue efectivamente acatado en debida forma y de manera oportuna por el destinatario de la orden. (ii) En segundo lugar, se continúa con el trámite del incidente de desacato de comprobarse que en efecto subsiste el incumplimiento, en cuyo caso el juez de tutela deberá “identificar las razones por las cuales se produjo, con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho, y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada.”[21] Ahora bien, cuando en el trámite del incidente de desacato se confirma que la orden judicial no ha sido acatada por el obligado, esta sola circunstancia genera varias situaciones judiciales distintas: (i) la reiteración de la orden judicial incumplida por parte del juez de desacato, en cuyo caso, podrá, solo de manera excepcional, contemplar algunos cambios o ajustes a dicha orden, con la única finalidad de lograr el efectivo cumplimiento de la misma. Así, no solo se procura dar cumplimiento a una orden judicial, sino que además, se alcanza el fin primordial de la acción de tutela, cual es lograr la garantía y protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados. Así mismo, otro de los efectos del desacato es (ii) la imposición de las sanciones de arresto y/o multa que se contemplan en el Decreto 2591 de 1991. A diferencia de las sanciones penales, las contempladas en el incidente de desacato se encaminan en esencia a lograr la eficacia en el cumplimiento de las órdenes impartidas por el juez de amparo[22].[23] Por ello, el apremio que supone la imposición de una sanción por desacato puede llevar a que el accionado se persuada en cumplir la orden de tutela a él impuesta. Frente a ese panorama, si el trámite de desacato ya inició o el mismo se ha adelantado en gran medida, la imposición de alguna de las sanciones contempladas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, podrá evitarse, si en el transcurso de dicho trámite se verifica que el fallo se ha cumplido. 2.3.5. Como parte del trámite del incidente de desacato se contempla igualmente la consulta, como un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud de ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata.[24] En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. Al tener como finalidad establecer la legalidad del auto consultado, su estudio se debe limitar a esta providencia, y no más, siendo imposible que su estudio de legalidad recaiga sobre la providencia de tutela cuyo incumplimiento se alega[25]. 2.3.6. Finalmente, debe resaltarse que para asegurar que las órdenes judiciales impartidas en sede de tutela se acaten, debe hacerse clara diferenciación entre el incidente de desacato y el cumplimiento del fallo. En efecto, debe partirse del hecho de que todo desacato implica incumplimiento pero no todo incumplimiento conlleva a un desacato. Sobre el particular, vale la pena citar la sentencia T-458 de 2003 de la Corte Constitucional la cual sintetizó las diferencias entre estas dos figuras jurídicas: “Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i.) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii.) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii.) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv.) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” En conclusión, (i) el cumplimiento es de carácter principal pues tiene su origen en la Constitución y hace parte de la esencia misma de la acción de tutela, bastando una responsabilidad objetiva para su configuración. (ii) El desacato es una figura accesoria de origen legal que demanda una responsabilidad de tipo subjetivo, consistente en que el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. 2.4. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA TUTELA CONTRA LA PROVIDENCIA QUE PONE FIN AL INCIDENTE DEL DESACATO. 2.4.1. La jurisprudencia constitucional vigente ha sido clara en señalar la procedencia excepcional de la acción de tutela respecto de decisiones proferidas en el trámite del incidente de desacato, siempre que se cumpla con los siguientes presupuestos: (i) se demuestre la existencia de una de las causales de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, y que (ii) el trámite del incidente haya finalizado con decisión debidamente ejecutoriada. Como lo ha considerado la jurisprudencia de esta Corporación[26] en relación con la procedencia de l...