Sentencia T-520A de 2009

T-520A-09 Sentencia T- 520A/09 Sentencia T- 520A/09 (Julio 31, Bogotá D.C) ACCION DE TUTELA-Procedencia contra decisión de fiscal de archivar investigación penal/PROTECCION EFECTIVA DE LOS DERECHOS DE ACCESO A LA JUSTICIA Y GARANTIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO/ ARCHIVO DE INVESTIGACION PENAL/ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS-El artículo 79 de la Ley 906/04 no establece recursos contra esa determinación En el caso que ocupa a la Sala, si bien se alega por algunos de los accionantes la posibilidad de la madre de adelantar otras actuaciones en contra de la decisión de archivo tomada por el Fiscal Delegado 111, -vgr., recursos de reposición o apelación y/o la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías-, lo cierto es que ninguna de las opciones procesales que se aducen para el efecto, tiene la eficacia necesaria para asegurar la protección efectiva de los derechos de acceso a la justicia y garantía de los derechos de los niños, en los mismos términos previstos por el amparo constitucional. En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la decisión de archivar o no una indagación en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, no cuenta con los recursos de reposición y apelación que se alegan. Ello se debe a que el archivo señalado es una orden, de las especificadas en el artículo 161 de la Ley 906 de 2004 y derivada de la titularidad que tiene la Fiscalía sobre la acción penal. En tal sentido, el artículo 79 del C.P.P. no establece recursos en contra de esa determinación del funcionario judicial investigador, ni proceden expresamente los recursos ordinarios establecidos en la Ley 906 de 2004, artículo 176 C.P.P. Así las cosas, la Corte Suprema de Justicia ha señalado, que aunque no es posible hacer comparaciones automáticas entre las figuras consolidadas en reglas procesales anteriores, lo cierto es que el archivo de las diligencias establecido en la Ley 906 de 2004 guarda algunas semejanzas con la resolución inhibitoria que regula el artículo 327 de la Ley 600 de 2000, y en esta última, se plasman los recursos de reposición y apelación mencionados con claridad. aunque el juez de control de garantías está facultado para proteger los derechos fundamentales de los involucrados en el proceso, en el caso que nos ocupa no es clara la pertinencia de su intervención para ordenar al Fiscal Delegado 111, de ser el caso, que realice una investigación que no ha adelantado o que entre a valorar la pertinencia de algunos hechos objeto de su conocimiento; teniendo en cuenta que dentro del sistema penal acusatorio al que pertenece, la disposición de la acción penal es de la Fiscalía. Por consiguiente, ante la amenaza de derechos fundamentales mediante acciones u omisiones de los operadores jurídicos, sin que exista un medio de defensa suficientemente efectivo en la protección privilegiada de esos derechos, la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo de protección, por lo que la Corte entrará por ello en el análisis de fondo de los hechos, en esta providencia. DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Caso en que se hace referencia a la interpretación del artículo 11 g de la Ley 906/04 En segundo lugar, en cuanto a la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías para controvertir la decisión de archivo del Fiscal investigador, resalta la Sala que aunque el artículo 11(g) de la Ley 906 de 2004 indica que las víctimas tienen derecho a ello ciertamente, la sentencia C-1154 de 2005 de esta Corporación -que revisó la constitucionalidad del artículo 79 de la Ley 906 de 2004-, reconoció que existía la posibilidad de que ello ocurriera en caso de conflicto con el archivo de la indagación, aunque sostuvo también la Corte que con ello no estaba determinando un control de la actuación del Fiscal, por vía jurisprudencial a través del juez de control de garantías. La posibilidad de acudir al juez de control de garantías es una opción procesal viable, que si bien puede ejercerse por los interesados en los términos descritos, carece de una regulación específica en la Ley 906 de 2004 que asegure su efectividad en la protección plena del acceso a la justicia y los derechos de los niños amenazados presuntamente en este caso. PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN CASO DE TUTELA CONTRA DECISION DE ARCHIVO DE INVESTIGACION PENAL En cuanto a la crítica que plantea el Consejo Superior de la Judicatura sobre el tema de la inmediatez, recuerda la Corte que ese requisito de procedencia tutelar exige que el paso del tiempo entre la toma de la decisión administrativa o judicial que se objeta y la presentación de la tutela, pase un tiempo razonable y que no sea desproporcionado, al punto tal de hacer inconducente la protección inminente de los derechos fundamentales propia del amparo constitucional. En este caso, si bien se dio un pronunciamiento final del Fiscal Delegado 111 en mayo de 2008 y la tutela se presentó en enero de 2009, la accionante contó con la justificación procesal precisa para el efecto. En consecuencia, en el interregno, utilizó todas las vías jurídicas pertinentes para que de manera cierta fuera posible reasignar el caso a otro fiscal o sancionar al funcionario judicial aludido, con el propósito de modificar su decisión final de archivo. Como el archivo de la investigación es una decisión judicial más de tipo administrativo que una providencia en sí misma considerada, que no genera en términos concretos ni cosa juzgada, ni afecta la caducidad de la acción penal, ni consolida una decisión definitiva del Fiscal, ya que es posible que se pueda volver a abrir la investigación si aparecen nuevas pruebas, el que estuvieran pendientes de respuesta al momento de presentación de la tutela las solicitudes descritas, justifica el periodo de tiempo entre la decisión del Fiscal y la tutela, a la espera de una respuesta por parte del Fiscal General de la Nación. SOLICITUD DE REASIGNACION DE INVESTIGACION PENAL EN DIFERENTES INSTANCIAS DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN CASO DE ARCHIVO DE INVESTIGACION PENAL POR PRESUNTO ABUSO SEXUAL Es por esto que el principio que se describe fija una garantía constitucional consistente en asegurar el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor. Por ende, las autoridades, cualquiera que sea su naturaleza, quedan limitadas a orientar todas sus decisiones según los derechos de los niños y el principio de su interés superior, de forma tal que este último “cumple una importante función hermenéutica en la medida en que permite interpretar sistemáticamente las disposiciones de orden internacional, constitucional o legal que reconocen el carácter integral de los derechos del niño”. En ejercicio de tal función hermenéutica, resulta innegable que el interés superior del menor constituye la finalidad de toda política pública pertinente y se erige en referente teleológico de toda decisión de autoridad que implique la preservación de los derechos de los niños. Las autoridades encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan entonces con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés. Si bien el efecto disuasivo de la justicia penal como mecanismo de protección de los derechos fundamentales ha sido ampliamente cuestionado, la penalidad de las conductas que comprometen gravemente los derechos de las personas y de los niños y niñas en especial, si es una garantía que les debe ser asegurada por el Estado a los menores para relevarlos de la victimización de la que pueden ser objeto si la persecución de los delitos en su contra no es efectiva. La investigación en estas materias, está en cabeza de los Fiscales, sin cuyo concurso, no queda haber nada más que la impunidad. Una forma de asegurar en consecuencia tales derechos es asegurando para los niños y niñas, a la par, el acceso efectivo a la administración de justicia. DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y LA BUSQUEDA DE LA VERDAD, JUSTICIA Y REPARACION El acceso a la justicia supone entonces, (i) el derecho ser a oído en un juicio en el que sus razones sean tenidas en cuenta -defensa e igualdad en el acceso a la administración judicial -; (ii) el derecho a contar con un tribunal competente, imparcial e independiente para el efecto, y (iii) el derecho a una decisión judicial como resultado de un proceso en el que se han respetado las garantías procesales establecidas por la ley. La autoridad prevista por el sistema legal del Estado para el efecto, debe decidir entonces sobre los derechos de toda persona que interponga ese recurso; lo que conlleva efectuar una determinación entre los hechos y el derecho – con fuerza legal – que recaiga y trate sobre un objeto específico. Así mismo, el derecho a un recurso judicial efectivo incluye la obligación de investigar, identificar y sancionar a los responsables y reparar a las víctimas. No cumplir con tales garantías, significa una denegación de justicia, proscrita por los tratados internacionales. BUSQUEDA DE LA VERDAD EN EL PROCESO PENAL La búsqueda de la verdad en el proceso penal está subordinada al respeto por la dignidad humana de todos los implicados, a la eficacia de los derechos fundamentales y al cumplimiento de un conjunto de principios rectores y reglas que racionalicen el proceso. COMPETENCIAS DE LOS FISCALES EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO/ARCHIVO DE LA INDAGACION EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Alcance y naturaleza El archivo de la indagación se encuentra en el ámbito exclusivo del fiscal, y no comporta una extinción de la acción penal, aunque sí tiene efectos significativos para la víctima en el proceso. En ese sentido, el ejercicio arbitrario de una determinación como archivo de un caso, en cabeza del Fiscal de conocimiento, puede suponer en los términos ya enunciados una afectación cierta del derecho de acceso a la justicia. Se recuerda, en efecto, que no le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. La Fiscalía, de hecho, no puede entrar a hacer consideraciones de carácter subjetivo a la hora de dar aplicación al artículo 79 de la ley 906 de 2004. Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación, lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo. Ya que esa decisión de archivo puede perturbar a las víctimas, concluyó la sentencia C-1154 de 2005 lo siguiente: (i) dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. (ii) La orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos; así como para (iii) el cumplimiento de sus funciones al Ministerio Público. Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar (iv) la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación y (v) eventualmente cabe la intervención del juez de garantías. Finalmente la Corte en esa providencia, (vi) condicionó la norma a que “la caracterización del delito” corresponda a la tipicidad objetiva del mismo. No puede hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. ARCHIVO DE INVESTIGACION PENAL POR PRESUNTO ABUSO SEXUAL-Orden de reabrir investigación penal Sorprende a la Sala la obstinación del Fiscal Delegado 111 por desestimar el contenido de los elementos probatorios aportados por la madre. Si bien los fiscales son autónomos en sus decisiones, lo que sí no pueden es apartarse irrazonablemente de sus obligaciones legales con respecto al ejercicio de la titularidad de la acción penal; menos aún cuando son los llamados a cumplir con los deberes de investigación y acusación de los delitos. En sentido abstracto, el compromiso de llegar a la verdad y perseguir a los culpables, puede considerarse una carga enorme para tales autoridades, bajo el supuesto de que esa búsqueda, en todos los casos, resulta ser una responsabilidad imposible de asegurar en términos de recursos y tiempo. No obstante, en circunstancias como ésta, no hay justificación alguna para apartarse del deber de investigar en lo pertinente, existiendo duda sobre la comisión del delito. La Corte reconoce que el Fiscal accionado se apoyó efectivamente en su determinación final, por expertos de la Fiscalía y de Medicina Legal. Sin embargo, los otros expertos dieron razones puntuales y técnicas, también relevantes para su consideración. El Fiscal alega en consecuencia, que se sostiene en las pruebas por él recaudadas por razones de objetividad. No obstante destaca la Corte que sus razones no fueron compartidas por los demás fiscales de rango superior que revisaron el expediente durante el trámite de la solicitud de reasignación. De hecho, todos coincidieron en que tales pruebas debieron ser investigadas. El Fiscal Delegado 111 por lo tanto, debió haberse comprometido con una investigación eficiente y la búsqueda de la verdad, so pena de incumplir con sus obligaciones y amenazar el derecho de acceso a la justicia de Juliana y Lina. Por lo tanto, no le era pertinente en la fase de mera indagación, “tachar” los elementos probatorios presentados por la madre, sin una pesquisa previa, y menos hacer afirmaciones desobligantes contra ella, alegando que todo era producto de su imaginación. Claramente la preocupación de la señora Juliana no surgió de una conclusión espontánea, sino de consideraciones de expertos que afirmaron que pudo haber existido ciertamente el delito que la madre sospecha. En ese sentido, cuando hay expertos de un lado sosteniendo la presunta existencia de una conducta punible y expertos del otro, señalando lo contrario, la duda debe ser resuelta constitucionalmente, en favor de los derechos del menor, de su interés superior y de su protección reforzada. La respuesta inversa, es la impunidad. Por lo tanto no se deben escatimar esfuerzos en obtener la verdad, buscando nuevas pruebas o valoraciones de expertos de mayor jerarquía que expliquen esas diferencias sobre la existencia o no de la conducta típica, etc. De hecho, la omisión del Fiscal de investigar los elementos probatorios aportados por la madre, con fundamento en una negativa irracional apoyada en desestimaciones subjetivas, amenaza ciertamente los derechos fundamentales de la accionante y los de su hija. A su vez, archivar la investigación bajo el supuesto de inexistencia de la conducta típica, existiendo una duda importante apoyada en elementos técnicos relevantes, significa la amenaza cierta a los derechos de la madre y de Lina, al acceso a la justicia y la protección de los derechos de los niños. Ordenará la Sala de Revisión, al Fiscal Delegado 111 en los términos de esta providencia, reabrir la investigación penal y adelantar una investigación técnica completa, que tome en consideración los hechos y las pruebas aportados por la madre de la menor y permita dirima la duda relacionado con si existe o no la conducta típica. Referencia: Expediente T-2.220.938 Accionante: Juliana Quintero[1]. Accionado: Dirección Nacional de Fiscalías y Consejo Superior de la Judicatura. Fallo objeto de Revisión: Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, del 12 de febrero de 2009. Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Nilson Pinilla Pinilla. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. I. ANTECEDENTES. 1. Demanda. 1.1. Elementos de la demanda. - Derechos presuntamente vulnerados: debido proceso en actuaciones judiciales y administrativas, petición y los derechos de los niños a la integridad física. - Conducta que causa la vulneración: archivo del caso por el Fiscal encargado del mismo sin la investigación de algunos hechos que daban cuenta de la comisión de un presunto delito sexual, tras denuncia formulada por la madre de la menor víctima contra el abuelo paterno de su hija Lina; la decisión de la Dirección Nacional de Fiscalías de no reasignar dicha investigación a otro Fiscal; y la omisión del Consejo Superior de la Judicatura en dar respuesta oportuna a la solicitud de investigación del mencionado funcionario judicial. - Pretensión: se investiguen los hechos aportados por la madre y se permita al ICBF mantener las medidas cautelares previamente adoptadas, a fin de proteger a la niña del contacto con el presunto agresor. 1.2. Fundamento de la pretensión: - Juliana Quintero, madre de la pequeña Lina de 3 años de edad, presenta acción de tutela[2] en contra de la Dirección Nacional de Fiscalías y el Consejo Seccional de la Judicatura, por considerar que a raíz de la irregular gestión del Fiscal Delegado 111 que conoció de su denuncia por abuso sexual en contra de su pequeña niña, las autoridades judiciales accionadas dejaron de darle respuesta oportuna a sus solicitudes tendientes a obtener la reasignación del caso ante otro Fiscal y de iniciar una investigación disciplinaria, en contra del mencionado funcionario judicial. - Para la accionante, el Fiscal Delegado 111 decidió irregularmente archivar la investigación penal, invocando la inexistencia del hecho punible, desestimando en su totalidad los elementos probatorios allegados por la madre con ocasión de las diligencias que realizó por asesoría del ICBF, en donde obtuvo pruebas psicológicas y médicas que aludían a la existencia de un presunto abuso sexual en contra su hija. El Fiscal Delegado 111, que en un primer momento se pronunció archivando la investigación, sin conocer de esas pruebas, se mantuvo posteriormente en su decisión de archivar el caso, a pesar de que ellas señalaban un presunto hecho ilícito en contra de la niña, desestimándolas sin mayor investigación. El funcionario judicial insistió en que el supuesto abuso nunca ocurrió, y que era producto de la imaginación de la accionante. - La tutelante solicita entonces la protección de sus derechos fundamentales y de los de su hija al debido proceso y los derechos de los niños, teniendo en cuenta que las valoraciones que se le hicieron a la niña y se adjuntaron al expediente, fueron realizadas por expertos a los que acudió, luego de pedir ayuda al ICBF. Además, a raíz de la decisión de archivo del caso por parte del Fiscal Delegado 111, el ICBF se ha visto en la imposibilidad de seguir manteniendo las medidas cautelares en contra del presunto agresor, por lo que es posible que se le autorice nuevamente al abuelo de la menor, el contacto con ella, dado que el padre biológico de la niña vive junto con el presunto infractor. La demandante se conduele de la impunidad a la que se ha visto enfrentada, de la falta de garantías de acceso a la justicia, de las constantes irregularidades en la actuación del Fiscal y del peligro que corre su hija por las razones expuestas. 2. Respuesta de las entidades accionadas. En el trámite de primera instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Penal, a fin de integrar debidamente el contradictorio, decidió vincular a la tutela de la referencia, adicionalmente, al Fiscal Coordinador de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales; al Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito que conoció de la denuncia de la tutelante y al Procurador Delegado por el Ministerio Público en Asuntos Penales. 2.1. Fiscalía General de la Nación. La Fiscal Jefe de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, afirmó en la contestación de la tutela, en cuanto a la solicitud de la madre de reasignación del caso, lo siguiente: (a) La Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, el 1º de agosto de 2008, presentó concepto favorable a la Dirección Nacional de Fiscalías, sobre la solicitud de resignación del caso de la referencia presentada por la señora Juliana Quintero, precisando lo siguiente: “[C]onsidera conveniente la reasignación de la investigación a otro funcionario, toda vez a que pese a que el Fiscal… Delegado emitió la decisión de archivo con fundamento en medios probatorios legalmente aducidos al proceso y cuyo contenido soporta su determinación, también es cierto que se ha mostrado renuente a reconsiderar su posición pese a todos los documentos presentados por el representante de la víctima posterior a su archivo cuyo contenido debe al menos ser verificado y ratificado por quienes lo suscriben.” (b) La Dirección Nacional de Fiscalías, el 17 de septiembre de 2008, remitió a la Coordinación de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia las diligencias correspondientes, a fin de continuar con el trámite de la solicitud de reasignación especial. El Fiscal Jefe de esa Unidad dispuso asignarlas a otro Fiscal Delegado, quien mediante pronunciamiento del 10 de octubre de 2008, compartió el criterio expresado por la Directora Seccional de Fiscalías, sugiriendo reasignar el conocimiento de la investigación penal en el caso de la menor Lina, a otra Fiscalía Delegada de la misma unidad. (c) Remitido el concepto y documentación correspondiente a la Dirección Nacional de Fiscalías, esa dependencia realizó el proyecto de resolución favorable a la reasignación del caso, para que el Fiscal General de la Nación lo examinara, corrigiera y tomara finalmente una decisión. Siendo así, el Fiscal General de la Nación, decidió negar la designación especial instaurada mediante Resolución de enero de 2009, por considerar que: “(…) el sólo hecho de que el Fiscal de Conocimiento dentro de su autonomía o independencia hubiere ordenado archivar la actuación no conlleva que sea inminente su procedencia, máxime cuando existen otros mecanismos legales ordinarios a los que la representante de la víctima puede acudir (literal g. artículo 11 de la Ley 906 de 2004) (…)”. Esta disposición fue comunicada a la peticionaria el 3 de febrero de 2009[3]. 2.2. Dirección Nacional de Fiscalías y Fiscal Jefe de la Unidad Delegada de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual. 2.2.1. La Fiscal Jefe de la Unidad Delegada de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual y el Fiscal Adscrito a la Dirección Nacional de Fiscalías, en relación con la petición presentada por la accionante de reasignación del caso e investigación disciplinaria al funcionario (6 junio de 2008), sostienen que a dicho requerimiento se le dio el tramite previsto para la reasignación de casos en el concepto y resoluciones establecidos por el Fiscal General para el efecto. De este modo, después del concepto de la Dirección Seccional correspondiente, en julio de 2008, consideraciones favorables al cambio de fiscal fueron enviadas a la Dirección Nacional de Fiscalías en agosto de 2008, quien a su vez remitió su concepto al Despacho del Fiscal General, el 17 de septiembre de 2008. El Fiscal General de la Nación negó la solicitud de reasignación el 28 de enero de 2009. A su vez la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, remitió a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, la solicitud de actuación disciplinaria, por tratarse de funcionarios judiciales. 2.2.2. Luego de este recuento, solicitan entonces que se niegue la tutela, por ausencia de violación de los derechos fundamentales de la accionante y de su menor hija, en la gestión de tales requerimientos. 2.3. Consejo Superior de la Judicatura. 2.3.1. El Consejo Superior de la Judicatura, en respuesta a la tutela de la referencia, afirma que la acción constitucional debe ser declarada improcedente, porque el amparo no está consagrado como un medio para hacer efectivo el trámite de un asunto sometido a procedimiento especial, menos cuando según la legislación y la jurisprudencia nacional, el único autorizado para formular acusaciones de carácter penal es la Fiscalía General de la Nación, situación que fue resuelta en el auto del 14 de mayo de 2008. En ese orden de ideas, alega esa corporación que como pasaron 8 meses luego de la decisión de la Fiscalía de archivar el proceso antes de proponer la tutela, en este caso existe falta de inmediatez. Tampoco se viola el derecho de petición, porque todos los requerimientos de la accionante fueron contestados. Finalmente, el Consejo Superior considera que la señora Juliana podía presentar en contra de la decisión del Fiscal Delegado 111, los recursos de reposición y apelación y no lo hizo, por lo que no es procedente la acción judicial que se propone. 2.3.2. Se destaca que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, con posterioridad al fallo de tutela, informó que adelantó una actuación disciplinaria contra el Fiscal Delegado 111. Ella tuvo como resultado sentencia inhibitoria el 1º de agosto de 2008[4]. 2.4. Procuraduría General de la Nación. La Procuraduría General de la Nación afirma que dio respuesta oportuna a la solicitud de investigación disciplinaria del Fiscal Delegado 111, presentada por la tutelante el día 3 de julio de 2008[5], indicándole que la competencia para el efecto era del Consejo Superior de la Judicatura y no de la Procuraduría. 3. Decisiones judiciales objeto de revisión. 3.1. Fallo Único de instancia. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal. 3.1.1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, mediante decisión del 12 de febrero de 2009, negó la tutela de la referencia, por considerar que escapa a la órbita del juez constitucional el tomar una decisión en el tema. La peticionaria en calidad de víctima, puede presentar elementos o materiales probatorios, de evidencia física e información obtenida al Fiscal 111, para que reanude la indagación, como se desprende del artículo 79, inciso 2º de la Ley 906 de 2004. Igualmente cuenta con la posibilidad de solicitar a la misma Fiscalía, acudir ante el Juez de Control de Garantías, para impetrar medidas tendientes a prevenir situaciones de tal naturaleza, “de conformidad con el numeral b del artículo 11 y los artículos 133 y 134”. En lo que respecta a la Procuraduría General, se considera que no se violó el derecho de petición porque se le dio una respuesta efectiva a la solicitud de la peticionaria, ya que esa entidad le corrió traslado al Consejo Superior de la Judicatura de la petición de investigación presentada por la madre de la menor, al ser éste el organismo competente para el efecto. En cuanto al Consejo Superior de la Judicatura, advierte el Tribunal que la accionante no presentó ninguna petición directa ante esa institución, por lo tanto, no se advierte vulneración de los derechos fundamentales que invoca. 3.1.2. Se resalta, no obstante, el Salvamento de Voto uno de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal que conoció de la tutela, quien manifestó que todos los funcionarios judiciales están sometidos siempre, al imperio del ordenamiento jurídico y de la ley (Art. 230 C.P.), por lo que eran deficitarios los argumentos de la providencia mayoritaria, en la medida en que en contra de las decisiones del artículo 79 de la Ley 906 de 2004 no cabe ningún recurso. Entonces, a su juicio, debía verificarse si existía o no una vía de hecho contra providencias judiciales en el caso concreto. Para el Magistrado, la resolución del 16 de abril de 2008 mediante la cual la Fiscalía decidió archivar las diligencias correspondientes, sí constituye una vía de hecho por defecto fáctico. El artículo 79 de la Ley 906 de 2004, leído en concordancia con la sentencia C-1154 de 2005 de la Corte Constitucional y con el auto del 5 de julio de 2007 de la Corte Suprema de Justicia, autoriza a la Fiscalía para archivar las diligencias únicamente cuando esté descartada la tipicidad objetiva del hecho. De otra parte, la indagación contaba con elementos de juicio que conducían a la hipótesis de un probable delito de actos sexuales con menor de 14 años que no fue investigado. En consecuencia, la tutela debió concederse. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia. La Sala Quinta de la Corte Constitucional es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, desarrollados en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, al igual que en virtud del auto de la Sala de Selección No 4 del 03 de abril de 2009. 2. Problema Jurídico. 2.1. La Corte Constitucional deberá definir en esta oportunidad, si la decisión del Fiscal Delegado 111 de archivar la investigación penal relacionada con la denuncia de Juliana por el presunto delito de abuso sexual eventualmente cometido contra su pequeña hija de 3 años, viola o amenaza los derechos de la madre y de la menor al acceso a la justicia y a la protección especial de los niños y niñas en el contexto penal. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Fiscal que conoció del caso, decidió mantenerse en la determinación de archivar la indagación sin investigar las consideraciones aportadas por la madre, bajo el argumento de que la tutelante “subjetivamente se ha creado en la mente esas circunstancias” y que no hay una conducta típica. Las pruebas presentadas por la madre fueron obtenidas por especialistas a los que fue remitida ella con la menor por el ICBF, para el apoyo a víctimas - una psicóloga clínica y el pediatra de la EPS-, quienes en sus conclusiones, señalan un posible delito de abuso sexual contra la menor. Paralelamente, la Corte deberá determinar a su vez, si se violó el derecho de petición de la tutelante ante la solicitud de reasignación de la investigación penal en diferentes instancias de la Fiscalía General de la Nación -que finalmente se resolvió de manera negativa en enero del 2009-; y si se violó el mismo derecho, ante la solicitud de investigación disciplinaria presentada por ella ante la Procuraduría General de la Nación, en contra del Fiscal Delegado 111. 2.2. A fin de resolver estas inquietudes, la Corte analizará a continuación los siguientes temas relevantes para determinar si la actuación de estas autoridades significó una amenaza o violación de los derechos fundamentales de la tutelante y su hija: (i) procedencia de la acción de tutela en el caso concreto. (ii) Los niños y las niñas como sujetos de especial protección constitucional y el interés superior del menor. (iii) El derecho al acceso a la administración de justicia. (iv) Las competencias de los fiscales en el sistema Penal acusatorio y el alcance y naturaleza del archivo de la indagación en el nuevo sistema. Una vez revisados los puntos anteriores, tomará la Sala las decisiones que sean correspondientes. 3. La procedencia de la acción de tutela de la referencia. 3.1. La acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Carta, es un mecanismo de defensa judicial que permite la protección inmediata de los derechos fundamentales de una persona, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, -en los eventos consagrados en la ley-[6], vulnera o amenaza tales derechos constitucionales[7]. Este mecanismo privilegiado de protección es, sin embargo, residual y subsidiario[8], ya que sólo procede cuando (1) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial en el ordenamiento, - caso en el cual la tutela entra a proteger de manera inmediata los derechos fundamentales invocados -, o (2) cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste (a) o no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados; o (b) la tutela procede como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable[9]. 3.2. Con relación a la idoneidad del mecanismo de protección alternativo, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 ha considerado que el otro medio de defensa judicial debe ser valorado en concreto, es decir, evaluando su eficacia en las circunstancias específicas que se invoquen en la tutela[10]. Verificar la aptitud del mecanismo, exige establecer si éste permite brindar una solución “clara, definitiva y precisa”[11] a los acontecimientos que se ponen en consideración en el debate constitucional, así como su habilidad para proteger los derechos invocados. De hecho, “el otro medio de defensa judicial existente, debe, en términos cualitativos, ofrecer la misma protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela”[12]. 3.3. En el caso que ocupa a la Sala, si bien se alega por algunos de los accionantes la posibilidad de la madre de adelantar otras actuaciones en contra de la decisión de archivo tomada por el Fiscal Delegado 111, -vgr., recursos de reposición o apelación y/o la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías-, lo cierto es que ninguna de las opciones procesales que se aducen para el efecto, tiene la eficacia necesaria para asegurar la protección efectiva de los derechos de acceso a la justicia y garantía de los derechos de los niños, en los mismos términos previstos por el amparo constitucional. En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[13], la decisión de archivar o no una indagación en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004[14], no cuenta con los recursos de reposición y apelación que se alegan. Ello se debe a que el archivo señalado es una orden, de las especificadas en el artículo 161 de la Ley 906 de 2004[15] y derivada de la titularidad que tiene la Fiscalía sobre la acción penal. En tal sentido, el artículo 79 del C.P.P. no establece recursos en contra de esa determinación del funcionario judicial investigador, ni proceden expresamente los recursos ordinarios establecidos en la Ley 906 de 2004, artículo 176 C.P.P.[16] Así las cosas, la Corte Suprema de Justicia ha señalado, que aunque no es posible hacer comparaciones automáticas entre las figuras consolidadas en reglas procesales anteriores, lo cierto es que el archivo de las diligencias establecido en la Ley 906 de 2004 guarda algunas semejanzas con la resolución inhibitoria que regula el artículo 327 de la Ley 600 de 2000[17], y en esta última, se plasman los recursos de reposición y apelación mencionados con claridad. En segundo lugar, en cuanto a la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías para controvertir la decisión de archivo del Fiscal investigador, resalta la Sala que aunque el artículo 11(g) de la Ley 906 de 2004 indica que las víctimas tienen derecho a ello ciertamente, la sentencia C-1154 de 2005 de esta Corporación -que revisó la constitucionalidad del artículo 79 de la Ley 906 de 2004-, reconoció que existía la posibilidad de que ello ocurriera en caso de conflicto con el archivo de la indagación, aunque sostuvo también la Corte que con ello no estaba determinando un control de la actuación del Fiscal, por vía jurisprudencial a través del juez de control de garantías. Dijo así la providencia constitucional que se menciona: “Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. (Resaltados fuera del original). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido de manera ilustrativa en su jurisprudencia que: “[E]en la línea de lo que ha sido expuesto, las siguientes son algunas de las diferencias que de asaz se pueden observar entre las instituciones señaladas: (…) 7.5. La orden de archivo carece de recursos pero puede ser controvertida ante el juez de garantías (…)” [18] 3.4. Con todo, debe resaltar la Corte, que la posibilidad de acudir al juez de control de garantías es una opción procesal viable, que si bien puede ejercerse por los interesados en los términos descritos, carece de una regulación específica en la Ley 906 de 2004[19] que asegure su efectividad en la protección plena del acceso a la justicia y los derechos de los niños amenazados presuntamente en este caso. Como lo ha señalado esta Corporación en otras oportunidades, para apreciar la conducencia del medio de defensa alternativo, es necesario tomar en consideración entre otros aspectos“(a)el objeto de la acción alternativa o [del recurso] que se considera desplaza a la acción de tutela” y, “(b) el resultado previsible de acudir [a él]respecto de la protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales.[20]” Tales elementos, junto con el análisis de las circunstancias concretas del caso, permiten comprobar si la opción de protección alterna es conducente o no, para la defensa de los derechos que se estiman lesionados. Así las cosas, aunque el juez de control de garantías está facultado para proteger los derechos fundamentales de los involucrados en el proceso, en el caso que nos ocupa no es clara la pertinencia de su intervención para ordenar al Fiscal Delegado 111, de ser el caso, que realice una investigación que no ha adelantado o que entre a valorar la pertinencia de algunos hechos objeto de su conocimiento; teniendo en cuenta que dentro del sistema penal acusatorio al que pertenece, la disposición de la acción penal es de la Fiscalía. Por consiguiente, ante la amenaza de derechos fundamentales mediante acciones u omisiones de los operadores jurídicos, sin que exista un medio de defensa suficientemente efectivo en la protección privilegiada de esos derechos, la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo de protección, por lo que la Corte entrará por ello en el análisis de fondo de los hechos, en esta providencia. 3.5. Ahora bien, en cuanto a la crítica que plantea el Consejo Superior de la Judicatura sobre el tema de la inmediatez, recuerda la Corte que ese requisito de procedencia tutelar exige que el paso del tiempo entre la toma de la decisión administrativa o judicial que se objeta y la presentación de la tutela, pase un tiempo razonable y que no sea desproporcionado, al punto tal de hacer inconducente la protección inminente de los derechos fundamentales propia del amparo constitucional. En este caso, si bien se dio un pronunciamiento final del Fiscal Delegado 111 en mayo de 2008 y la tutela se presentó en enero de 2009, la accionante contó con la justificación procesal precisa para el efecto. En consecuencia, en el interregno, utilizó todas las vías jurídicas pertinentes para que de manera cierta fuera posible reasignar el caso a otro fiscal o sancionar al funcionario judicial aludido, con el propósito de modificar su decisión final de archivo. Como el archivo de la investigación es una decisión judicial más de tipo administrativo que una providencia en sí misma considerada, que no genera en términos concretos ni cosa juzgada, ni afecta la caducidad de la acción penal, ni consolida una decisión definitiva del Fiscal, ya que es posible que se pueda volver a abrir la investigación si aparecen nuevas pruebas, el que estuvieran pendientes de respuesta al momento de presentación de la tutela las solicitudes descritas, justifica el periodo de tiempo entre la decisión del Fiscal y la tutela, a la espera de una respuesta por parte del Fiscal General de la Nación. Por las anteriores razones, entra la Corte al estudio de fondo del caso de la referencia. 4. Los niños y las niñas como sujetos de especial protección constitucional y el principio del interés superior del menor. 4.1. La Constitución de 1991, estructurada sobre la noción del Estado social y democrático de derecho, concede una protección integral al menor, fundada en unos principios y garantías constitucionales establecidas para todos los niños y niñas, los cuáles promueven el respeto por su dignidad humana y por sus derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, la salud, la seguridad social, la nacionalidad, etc.[21]. Tales derechos consagrados en el artículo 44 de la Carta, suponen para el Estado, la sociedad y la familia, el deber de asistir y proteger a los menores a fin de que logren el ejercicio pleno de sus derechos y su desarrollo armónico e integral[22]. Teniendo en cuenta entonces el contenido del artículo 44 superior y de las demás disposiciones constitucionales de protección en la materia, esta corporación ha considerado en diversas oportunidades que deben resaltarse en favor de los niños y las niñas como elementos relevantes de la protección constitucional dispuesta por la Carta, los siguientes: (1) que sus derechos son fundamentales, lo que supone una protección reforzada constitucional y el acceso a la garantía inmediata de la acción de tutela para la protección de sus derechos; (2) que sus derechos son prevalentes, lo que supone hermenéuticamente, que “en el caso en que un derecho de un menor se enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos”[23] prevalezcan los derechos de los menores. A su vez, (3) la norma superior eleva a un nivel constitucional la protección de los niños frente a diferentes formas de agresión, como pueden ser el abandono, la violencia física o moral, el secuestro, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral y económica y los trabajos riesgosos[24]. Ello supone un compromiso constitucional en la persecución y eliminación de dichas conductas en contra de los niños. (4) El ámbito normativo constitucional de protección se amplía con las normas internacionales que por disposición de la propia Carta ingresan al régimen de derechos de los niños. Por lo tanto, tal como lo indica el artículo 44 de la Constitución, los niños gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales de los cuales Colombia es Estado parte[25]. (5) Igualmente los infantes y adolescentes[26] en nuestro país, dada su debilidad e indefensión con ocasión de su corta edad, vulnerabilidad y dependencia, han sido considerados sujetos de especial protección constitucional (art. 44 C.P.); lo que se traduce en el deber imperativo del Estado de garantizar su bienestar. Finalmente, (6), debe entenderse que los derechos constitucionales consagrados en el artículo 44 C.P. en favor de los niños, se refieren plenamente a toda persona menor de dieciocho años[27]. Son razones de la especial protección constitucional de los niños y a los adolescentes reconocidas en la Carta, las siguientes según la jurisprudencia de esta Corporación: “i) el respeto de la dignidad humana que, conforme a lo previsto en el Art. 1º de la Constitución, constituye uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho colombiano; ii) su indefensión o vulnerabilidad, por causa del proceso de desarrollo de sus facultades y atributos personales, en su necesaria relación con el entorno, tanto natural como social, y, iii) el imperativo de asegurar un futuro promisorio para la comunidad, mediante la garantía de la vida, la integridad personal, la salud, la educación y el bienestar de los mismos”.[28] En ese sentido, compete al Estado a través de su legislación interna, establecer medidas y mecanismos para que dichos fines constitucionales puedan ser eficazmente cumplidos (Art. 2º C.P.). 4.2. La Corte Constitucional también ha señalado que la prevalencia de los derechos de los niños, es desarrollo del principio del interés superior del menor consagrado en el mismo artículo 44 superior al disponer que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Este principio, contenido en el numeral 1° del artículo tercero de la Convención de los Derechos del Niño, reza lo siguiente:“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.[29] Es por esto que el principio que se describe fija una garantía constitucional consistente en asegurar el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor[30]. Por ende, las autoridades, cualquiera que sea su naturaleza, quedan limitadas a orientar todas sus decisiones según los derechos de los niños y el principio de su interés superior, de forma tal que este último “cumple una importante función hermenéutica en la medida en que permite interpretar sistemáticamente las disposiciones de orden internacional, constitucional o legal que reconocen el carácter integral de los derechos del niño”[31]. En ejercicio de tal función hermenéutica, resulta innegable que el interés superior del menor constituye la finalidad de toda política pública pertinente y se erige en referente teleológico de toda decisión de autoridad que implique la preservación de los derechos de los niños[32]. No obstante, según lo determinó la Corte en la providencia T-510 de 2003[33], “para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, deben atenderse tanto a consideraciones (i) fácticas –las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados, como (ii) jurídicas –los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil-”. Las autoridades encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan entonces con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés[34]. Si bien el efecto disuasivo de la justicia penal como mecanismo de protección de los derechos fundamentales ha sido ampliamente cuestionado, la penalidad de las conductas que comprometen gravemente los derechos de las personas y de los niños y niñas en especial, si es una garantía que les debe ser asegurada por el Estado a los menores para relevarlos de la victimizacion de la que pueden ser objeto si la persecución de los delitos en su contra no es efectiva. La investigación en estas materias, está en cabeza de los Fiscales, sin cuyo concurso, no queda haber nada más que la impunidad. Una forma de asegurar en consecuencia tales derechos es asegurando para los niños y niñas, a la par, el acceso efectivo a la administración de justicia como se verá a continuación. 5. El derecho al acceso a la administración de Justicia y la búsqueda de la verdad, la justicia y la reparación. 5.1. El derecho a acceder a la justicia guarda relación directa con el derecho al recurso judicial efectivo, como garantía necesaria para lograr la efectividad de los derechos fundamentales de las personas, como quiera que “no es posible el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el Legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso”[35]. En ese sentido, es un derecho reconocido expresamente en los principales instrumentos internacionales ratificados por Colombia, que puede ser entendido como la potestad que tiene “toda persona de hacer valer jurisdiccionalmente un derecho que considera violado” [36] o la oportunidad que tiene de ser oído en un juicio a fin de obtener una respuesta de la justicia pronta y de calidad. El acceso a la justicia, en ese sentido, constituye una de las formas más eficientes de materializar los derechos humanos y su garantía, cumpliendo así con los postulados de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los artículos 7 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que consagran el derecho a un remedio judicial efectivo. El acceso a la justicia supone entonces, (i) el derecho ser a oído en un juicio en el que sus razones sean tenidas en cuenta -defensa e igualdad en el acceso a la administración judicial -; (ii) el derecho a contar con un tribunal competente, imparcial e independiente para el efecto, y (iii) el derecho a una decisión judicial como resultado de un proceso en el que se han respetado las garantías procesales establecidas por la ley[37]. La autoridad prevista por el sistema legal del Estado para el efecto, debe decidir entonces sobre los derechos de toda persona que interponga ese recurso; lo que conlleva efectuar una determinación entre los hechos y el derecho – con fuerza legal – que recaiga y trate sobre un objeto específico. Al respecto la Corte Interamericana[38] ha establecido que: “(…) Los Estados Parte se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8(1)), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción…Según este principio, la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones de los derechos reconocidos por la Convención constituye una trasgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En este sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares del caso, resulten ilusorios”. (Subrayas fuera del original). 5.2. Así mismo, el derecho a un recurso judicial efectivo incluye la obligación de investigar, identificar y sancionar a los responsables y reparar a las víctimas. No cumplir con tales garantías, significa una denegación de justicia, proscrita por los tratados internacionales. La Corte Interamericana de hecho, ha señalado en ese sentido que: “El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsable, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación.” “Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se establezca, en cuento sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción”. En cuanto a la obligación de investigar, señala la Corte que la investigación “…debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad.”[39] (Subrayas fuera del original). 5.3. La Corte en la sentencia C-396 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) señaló que la búsqueda de la verdad como valor, principio y derecho constitucional tiene su origen en la necesidad de alcance y realización de la justicia, que es una función primordial para el Estado Social y Democrático de Derecho, que surge de los artículos 2º, 229 y 230 de la Carta. Ellos le garantizan el derecho de todas las personas de acceder a la administración de justicia y obtener una sentencia de acuerdo con la ley y la Constitución. En materia penal, esa providencia fue particularmente enfática al señalar que en “la concreción de la justicia penal, resulta indudable que el concepto de verdad adquiere una enorme relevancia, puesto que, aunque difusa e indeterminada, la verdad es el punto de partida de la decisión judicial que hace justicia. De hecho, una decisión judicial en el marco del derecho penal no es justa si está fundada en la comprobación equivocada, hipotética e inverosímil de los hechos o de las condiciones que condujeron a la producción del delito. (…) Es, pues, la verdad en el proceso penal un presupuesto de la justicia y, por consiguiente, no es un asunto neutro o indiferente en la Constitución, sino una premisa fundamental en el ordenamiento superior que realiza y legitima el Estado”. Precisamente, como lo resalta la sentencia que se cita, la verdad en el proceso, constituye el punto de partida y de llegada de la justicia penal, pues no sólo es una directriz que el Estado aspira a desentrañar, sino es un paradigma imperativo en la labor judicial. Es por ello que “la víctima adquiere un verdadero derecho fundamental a conocer la verdad de lo sucedido y la comunidad un derecho colectivo a conocer su historia y la realidad de los sucesos que marcan su futuro y, de otro, el Estado tiene el correlativo deber de identificar a los autores, partícipes, las causas y los medios a través de las cuales se cometieron las conductas reprochadas”[40]. Con todo, la sentencia C-396 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) resalta que aunque es clara e indiscutible la relación existente entre verdad y justicia y el deber estatal de buscar la primera para concretar la segunda, la manera de encontrarlas o los métodos utilizados para lograr la sentencia verdadera y justa no ha sido un tema pacífico ni unánime en la doctrina y en la legislación penal, pues como advierte Luigi Ferrajoli, “si una justicia penal completamente ‘con verdad’ constituye una utopía, una justicia penal completamente ‘sin verdad’ equivale a un sistema de arbitrariedad” y, agrega, “las garantías legales y procesales, además de garantías de libertad, son también garantías de verdad”[41]. No obstante la Corte sostuvo en la providencia que se reseña, que desde la perspectiva constitucional general, es claro que sólo puede realizarse la justicia material, cuya búsqueda hace parte de la esencia del Estado Social de Derecho, cuando el proceso penal se dirige a encontrar la verdad fáctica o, por lo menos, cuando la decisión judicial se acerca a ella. Sin embargo, existen limitaciones en ese objetivo, que en el proceso penal se concretan en los artículos 29, 31, 32 y 33 de la Carta, según los cuales sólo pueden ser apreciados los hechos y circunstancias que rodean el caso con las garantías propias del derecho penal en los Estados constitucionales y democráticos, máxime si no sólo existen los derechos de la víctima sino a su vez la presunción de inocencia, de no autoincrimación, etc. Puede concluirse en consecuencia, que la búsqueda de la verdad en el proceso penal está subordinada al respeto por la dignidad humana de todos los implicados, a la eficacia de los derechos fundamentales y al cumplimiento de un conjunto de principios rectores y reglas que racionalicen el proceso. Entra pues la Corte a continuación a examinar como operan las anteriores premisas en el caso de los fiscales en el sistema penal acusatorio y el alcance e impacto que el archivo o no de una indagación preliminar tiene en los derechos de las víctimas y en el derecho efecto al acceso a la justicia. 6. El papel de la Fiscalía General de la Nación en el Sistema Penal Acusatorio y el alcance del archivo de la investigación, consagrado en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. 6.1. El actual sistema penal acusatorio -Ley 906 de 2004-, consta genéricamente de dos etapas principales y dos secundarias. Las más importantes, porque constituyen la estructura propiamente dicha del proceso, son las etapas de la investigación y el juicio. De hecho una de las características más relevantes del sistema penal acusatorio es, entre otras, la separación categórica en las etapas de investigación y juzgamiento. Como consecuencia de ello, desaparece la instrucción como fase de la instancia procesal encomendada al juez y se convierte en una etapa de preparación para el juicio. De esta forma, al juez penal se le encomienda el control de las garantías legales y constitucionales y el juzgamiento mediante el debido proceso oral[42]. Según el artículo 250 de la Carta, modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002, la Fiscalía General de la Nación es el organismo oficial encargado de promover el proceso penal desde la indagación hasta el juicio. 6.2. Previo a la investigación, sin embargo, las autoridades despliegan una etapa inicial de indagación preliminar. La fase de indagación preliminar, se inicia con la notitia criminis, hecho que puede ser comunicado a ese organismo por denuncia, querella, petición especial o cualquier otro medio idóneo[43], y que tiene por objeto la realización de las actividades de investigación por parte del Fiscal, a fin de establecer los elementos esenciales probatorios y la evidencia física para la identificación e individualización de los presuntos autores de la conducta punible alegada. Tales elementos no son sinónimo de prueba ya que técnicamente en el sistema penal acusatorio[44], sólo puede llamarse así, aquella practicada en el juicio oral, con inmediación y contradicción. Ahora bien, el fin de la indagación a cargo de la Fiscalía, y de las autoridades de policía judicial[45], es definir los contornos jurídicos del suceso que va a ser objeto de investigación y juicio. La fase de indagación es reservada y se caracteriza por una alta incertidumbre probatoria[46]. 6.3. La investigación, por su parte, conlleva a su vez, una serie de actos que se despliegan con el fin de recaudar los elementos de convicción requeridos para que en el juicio, las partes sometan a valoración del juez de conocimiento las pruebas, y éste determine, en su neutralidad, la materialización del delito y la inocencia, el grado de responsabilidad del procesado. Con todo, la evidencia o material probatorio que tanto la Fiscalía como la defensa recaudan en el proceso de investigación, no se convierte en prueba sino a partir del momento en que ellas son decretadas por el juez de conocimiento, como se dijo. Los elementos de convicción recopilados en las pesquisas, tienen carácter de evidencias, elemento material de prueba o material probatorio, y no constituyen fundamento probatorio de la sentencia, sino en la medida en que el juez decide decret...