Sentencia T-520 de 2003

T-520-03 1 Sentencia T-520/03 SERVICIOS PUBLICOS-Concepto SERVICIOS PUBLICOS-Prestación ACTIVIDAD BANCARIA-Naturaleza ACTIVIDAD BANCARIA-Es un servicio público LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad bancaria ACCION DE TUTELA-Finalidad JUEZ DE TUTELA-Función protectora ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad JUICIO DE IMPREVISIBILIDAD E IRRESISTIBILIDAD-Alcance/SECUESTRO-Es irrazonable probar por el deudor las circunstancias de imprevisibilidad e irresistibilidad El juicio sobre la imprevisibilidad y la irresistibilidad supone que el juez examine la posición en que se encuentra el deudor en relación con el hecho en sí, y no sólo la ocurrencia objetiva del hecho. En el ámbito civil ordinario esta perspectiva resulta razonable, pues impide que el deudor alegue hechos que realmente no han afectado las posibilidades de cumplir sus obligaciones. Por supuesto, ello significa que en cada caso el deudor debe demostrar que la ocurrencia del hecho constituye una circunstancia de fuerza mayor; esto es, que el hecho fue imprevisto, imprevisible e irresistible, y que le impidió el cumplimiento de sus obligaciones. En términos abstractos resulta razonable y proporcional imponer la carga de probar que el hecho era imprevisto, imprevisible e irresistible, y que hubo una relación causal con el incumplimiento, como condiciones probatorias para eximir al deudor de responsabilidad en materia civil. Sin embargo, en el caso del secuestro esta carga probatoria resultaría demasiado onerosa. Imponerle a un deudor que ha sido secuestrado la carga de probar que en su caso el secuestro era una circunstancia imprevista, imprevisible e irresistible, conforme a los cánones probatorios ordinarios resulta irrazonable y desproporcionado, por diversas razones. SECUESTRO-Causal de fuerza mayor SECUESTRO-Pago de salarios/SECUESTRO-Prueba para pago de salarios a beneficiarios DERECHOS FUNDAMENTALES-Mecanismos para determinar afectación DEBERES CONSTITUCIONALES-Objeto Los deberes constitucionales son instrumentos jurídicos que garantizan que los particulares cumplan sus funciones dentro de la sociedad para lograr determinados objetivos constitucionales, sin necesidad de estructurar las relaciones entre los agentes sociales a través del Estado. DEBERES CONSTITUCIONALES-Desarrollo legal DEBERES CONSTITUCIONALES-Exigibilidad PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Aplicación La solidaridad no sólo es un deber constitucional genérico, también es un principio fundamental. Como principio, la solidaridad imprime ciertos parámetros de conducta social a los particulares, que pretenden racionalizar ciertos intercambios sociales. En el Estado Social de Derecho, el principio de solidaridad cumple la función de corregir sistemáticamente algunos de los efectos nocivos que tienen las estructuras sociales y económicas sobre la convivencia política a largo plazo. Por supuesto, la solidaridad, como principio exigible a los particulares, no es un instrumento necesario para garantizar la convivencia política, independientemente del modelo de Estado. Se trata más bien de una construcción histórica, de una herramienta que acogió el Constituyente de 1991, como instrumento normativo consistente con su opción política por el Estado Social de Derecho. DEBER DE SOLIDARIDAD-Exigencia por juez de tutela para proteger derechos fundamentales El juez de tutela puede exigir el cumplimiento de un deber de solidaridad a un particular, cuando su incumplimiento afecte los derechos fundamentales de una persona que, por ausencia de regulación legal, carece de protección. EMPLEADOR-Deber de solidaridad con trabajadores secuestrados/SECUESTRO-Insuficiencia de los mecanismos de protección Tanto el legislador como la jurisprudencia constitucional han establecido mecanismos de protección en favor de las familias de los trabajadores –públicos y privados- que han sido secuestrados, exigiendo de sus empleadores el cumplimiento de un deber de solidaridad. Sin embargo, esta protección presupone que las personas secuestradas derivan su sustento personal y familiar de su salario, y exige exclusivamente al empleador el cumplimiento de un deber de solidaridad. Sin embargo, esta protección resulta insuficiente. En primer lugar, porque no cobija a aquellas personas que, independientemente de que tengan un vínculo laboral en el momento del secuestro, no dependen del salario que les entrega un empleador para subsistir. De tal modo, estas personas constituyen un grupo social no amparado por el Estado. En segundo lugar, la protección resulta insuficiente pues tampoco protege al secuestrado y a su familia frente a otros riesgos que enfrentan; básicamente, aquellos riesgos para la readaptación a su vida social, derivados del incumplimiento de obligaciones distintas a las propiamente laborales. SECUESTRO-Riesgo frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles SECUESTRADO-Afectación capacidad laboral Uno de los efectos más comunes del secuestro sobre las personas que han sido liberadas es la dificultad de adaptarse nuevamente al medio laboral. La afectación de la capacidad laboral –directa e indirecta- es una situación generalizada entre las personas que han sido secuestradas y posteriormente liberadas. Adicionalmente, puede verse también, que la seguridad en cuanto a la estabilidad económica y laboral son factores que inciden directamente sobre las posibilidades de recuperación del trauma del secuestro y de readaptación a la vida social. SECUESTRADO-Readaptación al medio social En relación con la adaptación de la persona liberada a su ambiente social, la gran mayoría de las personas que han sido secuestradas logran recuperarse, dependiendo de circunstancias vividas durante el secuestro, y de las que les corresponda vivir durante la etapa posterior. Las condiciones de seguridad económicas y laborales que encuentre la persona después de su liberación, inciden sobre el grado de afectación sicológica post- trauma, y por tanto, también sobre sus posibilidades de recuperación. ENTIDAD FINANCIERA-Funcionamiento PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Deber de las entidades financieras hacia deudor secuestrado El principio de solidaridad impone a las entidades financieras un deber de consideración hacia los deudores del sistema financiero que han sido liberados después de un secuestro. En desarrollo de sus actividades, estas entidades no pueden imponerles a los deudores que hayan sido secuestrados cargas que superen sus posibilidades de cumplir libre y responsablemente sus obligaciones financieras. Particularmente, en aquellas circunstancias en que la conducta de las entidades bancarias incida directamente sobre las posibilidades de readaptación a la actividad económica y social de estas personas. SECUESTRO-Consecuencias para la víctima AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD-Finalidad DEBER DE SOLIDARIDAD-No constituye límite a la autonomía privada PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA-Alcance DEBER DE SOLIDARIDAD-Gobernabilidad de las relaciones contractuales OBLIGACION CONTRACTUAL-Circunstancias que impiden su cumplimiento SECUESTRO-Causal de incumplimiento de obligaciones contractuales Para establecer la exigibilidad de las cuotas del préstamo, resulta indispensable reconocer que el secuestro del deudor le impide físicamente cancelar las cuotas exigibles durante este período conforme al contrato de mutuo. En esa medida, el incumplimiento de las obligaciones del secuestrado está justificado. Efectivamente, la persona se encuentra sujeta a una circunstancia que es susceptible de considerarse genéricamente como constitutiva de fuerza mayor, y que le impide cumplir sus obligaciones. SECUESTRADO-Inexigibilidad de cuotas de la deuda por el término del secuestro/SECUESTRADO-Inexigibilidad de responsabilidad por incumplimiento en pago de obligaciones La obligación de pagar los instalamentos vencidos durante el tiempo en que la persona se encuentra secuestrada no es exigible. Por lo tanto, la persona no se encuentra en mora. Desde una perspectiva constitucional, al exigir tales obligaciones de una persona secuestrada se están desconociendo las limitaciones a su libertad. En tales casos la persona se encuentra ante la imposibilidad de decidir libremente si cumple o no con sus obligaciones, y no se le está permitiendo asumir responsablemente las consecuencias de sus actos. En este mismo orden de ideas, la responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones tampoco resulta exigible desde el punto de vista civil. Para que la mora se configure dentro del régimen civil general, aplicable a estos casos, es necesario que la responsabilidad por el incumplimiento sea atribuible al sujeto a título de culpa o dolo. En la medida en que la persona se encuentra sujeta a una circunstancia eximente de responsabilidad, no le es imputable la mora, pues no está presente el elemento subjetivo de la misma, necesario para que se configure. RESPONSABILIDAD CIVIL-Exigencia con fundamento en la noción de libertad ENTIDAD BANCARIA-Inexigibilidad de cuotas de la deuda a los demás sujetos obligados Las entidades bancarias demandadas no podían exigir el cumplimiento de las cuotas que según los contratos de mutuo se hacían exigibles durante el tiempo en que el actor se encontraba secuestrado, ni a él, ni a los demás sujetos obligados, debido a la circunstancia de fuerza mayor y de extrema necesidad se extendía a todos ellos. Si bien sólo el demandante estaba sujeto a una privación de su libertad individual, su secuestro afectaba económicamente a todos los demás obligados en la medida en que derivaban sus ingresos de una actividad que él desarrollaba personalmente y por cuenta propia. En esa medida, la circunstancia de fuerza mayor irradió sus efectos a los demás obligados en virtud de su dependencia de la actividad que desempeña el actor. Por otra parte, aun sin extenderles los efectos de una circunstancia de fuerza mayor propiamente dicha, el cumplimiento de sus obligaciones con los bancos tampoco les resulta exigible a los demás obligados, pues se encontraban en situación de extrema necesidad. SECUESTRO-Prolongación de los efectos Los efectos del secuestro se prolongan más allá del tiempo en que la persona permanece en cautiverio. A su vez, tales efectos inciden sobre la capacidad del sujeto para adaptarse a su actividad económica y laboral, después de su liberación. Si bien la persona ya no se encuentra privada de su libertad, y por lo tanto físicamente podría reincorporarse a sus actividades, mentalmente se encuentra indispuesta. SECUESTRADO-Inexigibilidad de cuotas hipotecarias durante el periodo de readaptación del liberado No puede afirmarse que la disminución de la capacidad económica y laboral de la persona como consecuencia de su estado mental, aunada al pago del rescate, le impidan cumplir sus obligaciones después de su liberación. Sin embargo, estas circunstancias significan un aumento de la carga económica que debe asumir la persona liberada durante una fase crítica de su proceso de readaptación social. En esa medida, exigir el cumplimiento de las cuotas del préstamo durante este período pone en riesgo su proceso de recuperación, e implica una amenaza de su capacidad para retomar su propio plan de vida, afectando con ello el derecho al libre desarrollo de su personalidad. Dadas las especiales condiciones del riesgo que supone exigir la deuda a una persona liberada durante su fase de readaptación, el pago de las cuotas tampoco resulta exigible durante el año siguiente a su liberación. En esa medida, no le son exigibles intereses moratorios durante este período, pues el carácter sancionatorio que les es inherente no es compatible con la ausencia de culpa de quien materialmente no puede cumplir su obligación, o hacerlo le resulta extremadamente gravoso. ENTIDAD BANCARIA-Exigibilidad pago de deudas a secuestrado pasado un año de su liberación SECUESTRADO-No exigibilidad de cláusula aceleratoria Otra de las consecuencias jurídicas que se derivan de la ausencia de mora del deudor secuestrado es la imposibilidad de hacer exigibles las cláusulas aceleratorias que se hayan pactado. Exigir anticipadamente el cumplimiento de la totalidad de la deuda a un secuestrado que ha sido liberado implica someterlo a una carga aun más onerosa que el sólo cumplimiento de las obligaciones vencidas durante el secuestro y la recuperación. Hacer uso de esta facultad implicaría un detrimento significativo de las posibilidades de readaptación de la persona. Por lo tanto, el acreedor no puede aplicar una cláusula aceleratoria con fundamento en el incumplimiento del deudor que ha sido secuestrado, a menos que éste incumpla las obligaciones exigibles después del año siguiente a su liberación. SECUESTRO-Efecto sobre causación de intereses remuneratorios/ENTIDAD BANCARIA-Negociación de intereses de la deuda con secuestrado liberado sin exceder de un año Corresponde a la Corte establecer el efecto que tiene el secuestro sobre la causación de los intereses remuneratorios durante el término del secuestro y de readaptación. En efecto, durante el tiempo en que la persona se encuentra secuestrada, y durante la fase de readaptación, se están causando intereses en favor de las entidades bancarias. Resultaría extremadamente gravoso para el deudor tener que cancelar la totalidad de dichos intereses en el momento en que supere la etapa de recuperación. Las entidades bancarias deben renegociar con los deudores los intereses de la deuda en condiciones de viabilidad financiera, que permitan la recuperación económica de los deudores que han sido secuestrados. Esta negociación debe llevarse a cabo una vez la persona liberada se encuentre en condiciones mentales para hacerlo, sin exceder el término máximo de un año, contado a partir de la liberación. SECUESTRADO-Eventual mora en deudas anteriores al secuestro SECUESTRADO MOROSO-No se causan intereses moratorios durante el secuestro y periodo de recuperación ENTIDAD FINANCIERA-Incumplimiento deber de solidaridad con secuestrado NOVACION DE CONTRATOS-Aplicación a circunstancias producto de un secuestro ENTIDAD BANCARIA-Inaplicación cláusula aceleratoria a deudor secuestrado por no encontrarse en mora ENTIDAD BANCARIA-Deber de solidaridad en negociación de intereses remuneratorios causados desde el secuestro La Corte reconoce el derecho que asiste a las entidades bancarias a reclamar las cuotas exigibles durante la época del secuestro y durante la fase de readaptación del demandante, que comprenden el capital y los intereses remuneratorios. Así mismo, como ya se dijo, puede haber cuotas que no se hayan pagado, aun después de la fase de readaptación del demandante. En esa medida, no puede la Corte ordenar a las entidades bancarias que se abstengan de reclamar dichos intereses, junto con los intereses de mora que se hayan causado antes del secuestro. Sin embargo, los intereses remuneratorios causados durante esta época deben calcularse teniendo en cuenta elementales consideraciones de solidaridad hacia las circunstancias del demandante y hacia sus posibilidades de recuperación económica. Referencia: expediente T-620041 Demandante: Jurgen Huelsz, en nombre propio, y en representación de su hija, y de la Sociedad Madsen & Huelsz Ltda. Demandados: Juzgado 13 Civil de Circuito de Bogotá, Juzgado 31 Civil de Circuito de Bogotá, Superintendencia Bancaria, Fondo de Garantías de las Instituciones Financieras, Banco de Bogotá, Banco BBVA –Ganadero. Procedencia: Corte Suprema de Justicia – Sala Civil - Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil tres (2003). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil -Presidente-, Marco Gerardo Monroy Cabra, y Eduardo Montealegre Lynett, ha pronunciado la siguiente: SENTENCIA En el proceso de tutela radicado bajo el número T-620.041, adelantado por Jurgen Huelsz, contra las siguientes entidades: Juzgado 13 Civil de Circuito de Bogotá, Juzgado 31 Civil de Circuito de Bogotá, Superintendencia Bancaria, Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Banco de Bogotá, y Banco BBVA – Ganadero. I. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, mediante Auto de julio 29 de 2002, la Sala Siete de Selección de Tutelas decidió seleccionar para su Revisión el expediente de la referencia, correspondiéndole la sustanciación al despacho del suscrito magistrado. 1. Solicitud Por intermedio de apoderado, el señor Jurgen Huelsz solicita la protección de sus derechos a la vida en condiciones dignas, a la protección del Estado en condiciones de igualdad, a la protección integral a la familia, y a la solidaridad. 2. Hechos y consideraciones jurídicas de la demanda La solicitud de protección de los derechos invocados, la fundamenta en los siguientes hechos, y consideraciones jurídicas. 1. El demandante es un inmigrante alemán que tiene en compañía un taller de mecánica, y que estableció una familia en el país, donde se casó y tiene hijos. 2. Adquirió una finca ganadera en cercanías de Barranca de Upía, a través de dos préstamos que solicitó a los bancos demandados (Banco de Bogotá y Banco BBVA – Ganadero). 3. Cumplió con el pago de las cuotas mensuales de los préstamos adquiridos con estas dos entidades bancarias, hasta el 15 de noviembre de 1997, cuando fue secuestrado en su finca por los frentes 53 y 54 de las FARC. 4. Más de siete meses después de haber sido secuestrado, consiguió su liberación mediante el pago de un rescate de quinientos millones de pesos ($500’000,000), que sus familiares y los de su esposa lograron conseguir mediante préstamos acreditados con pagarés, cheques posfechados y otros, y con la venta de diversos enseres. 5. En el momento en que su concuñado pagó el rescate solicitado, él fue liberado (20 de junio de 1998), pero aquel fue secuestrado por la guerrilla, y sólo se consiguió su liberación mediante el pago de otro rescate bastante elevado. 6. A lo anterior se suma que el demandante deriva su sustento y el de su familia de un taller de mecánica del cual es socio y representante legal (Sociedad Servicio Avenida Caracas Madsen y Huelsz Ltda.), del cual fueron hurtados diversos implementos, entre los cuales algunos eran de propiedad de sus clientes. 7. Agrega que como consecuencia del secuestro, tanto él como su familia han sufrido diversas afecciones de salud. Narra que su esposa empezó a sufrir de anemia, y ella, su hija, y él mismo, han quedado perturbados mentalmente. Para demostrarlo anexa al expediente diversos diagnósticos siquiátricos que se le han hecho (fls. 138, 134-135 del expediente de tutela). 8. Afirma que durante su secuestro, su esposa solicitó la refinanciación de los préstamos, sin obtener una propuesta por parte de los bancos. Del mismo modo, el solicitó la refinanciación de los créditos a los bancos demandados (fls. 139, 140). Dice que, contrario a lo solicitado, el BBVA – Ganadero se negó a darle una prórroga a su familia cuando él fue secuestrado, y tanto éste, como el Banco de Bogotá, entablaron procesos ejecutivos en su contra, los días 1º de junio y 27 de octubre de 1998, respectivamente, exigiéndole el pago de la totalidad de los créditos, con base en las cláusulas aceleratorias pactadas. 9. Por otra parte, afirma que la acción de tutela es procedente en este caso, pues a pesar de tratarse de una acción subsidiaria, el proceso principal –ejecutivo mixto- no permite la protección de sus derechos fundamentales. Al respecto sostiene que dentro de las excepciones a la acción cambiaria (art. 784 del Código de Comercio), el demandado no puede oponer el secuestro como causal de exoneración de responsabilidad. Por lo tanto, concluye, no puede afirmarse que hubiera tenido una oportunidad procesal dentro de los procesos ejecutivos mixtos que se siguieron en su contra. 10. En relación con la legitimación pasiva de las entidades demandadas sostiene que según el Decreto 2591 de 1991, la tutela procede contra particulares que presten servicios públicos (Bancos), contra quienes las controlen efectivamente (Superintendencia Bancaria) o se beneficien de los motivos que originan la acción, siempre y cuando el demandante se encuentre en una situación de subordinación o indefensión frente a ellos. 11.Agrega que el carácter adhesivo de los contratos con los bancos demandados implica una subordinación por parte de quienes los suscriben, y estima que tales entidades se encuentran en una posición dominante frente a quienes –como él- solicitan préstamos de dinero. 12.Además, considera que en su caso la Superintendencia Bancaria no ejerció el debido control sobre las entidades bancarias demandadas, y por lo tanto, terminaron vulnerándose sus derechos fundamentales. 13.Por otra parte sostiene que al estar pendiente de remate sus bienes, se encuentra frente a la contingencia de un perjuicio irremediable. 14.Además, solicita la protección de su derecho a la igualdad de protección y trato por parte del Estado, pues considera que si la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha protegido a las familias de los congresistas y otros servidores públicos frente a las consecuencias económicas del secuestro, también a él debe otorgársele un trato semejante, a pesar de que no se trate de un servidor público. 15.Aclara que no pretende una condonación de la deuda que tiene con las entidades bancarias, y que reconoce el derecho que éstas tienen a cobrar los créditos que él no les ha pagado. Lo que pretende es una fórmula de arreglo en condiciones de viabilidad económica y financiera, que le permitan cancelar su deuda. 16.Agrega a esto que, si las entidades pretenden hacer efectivo el pago del crédito, en la actualidad no recibirían la suma adeudada, pues no está en condiciones de hacerlo. Por el contrario, si le permitieran afrontar su deuda en condiciones de viabilidad económica, se las cancelará cumplidamente y en su totalidad, como lo venía haciendo hasta el momento en que fue secuestrado. 3. Pretensiones 3.1 Medidas Provisionales Como medida provisional dentro del proceso, para evitar la ocurrencia de el perjuicio irremediable por el remate de sus bienes, el demandante solicita la suspensión de los procesos ejecutivos que se siguen en su contra en los Juzgados 13 y 31 Civiles de Circuito de Bogotá. La Sala Quinta de Revisión accedió a la solicitud del apoderado del demandante, y mediante Auto de enero 24, del presente año, ordenó suspender los procesos ejecutivos mixtos de mayor cuantía que siguen los bancos demandados en contra del demandante y otros, en los juzgados 13 y 31 Civiles del Circuito de Bogotá. 3.2 Decisión de fondo Por otra parte pretende que el juez en la sentencia ordene a la Superintendencia Bancaria asumir la responsabilidad por el descuido en la vigilancia del Banco de Bogotá y del BBVA – Ganadero. Solicita, así mismo, que se suspendan los procesos ejecutivos mixtos de mayor cuantía que en su contra siguen el Banco de Bogotá, en el Juzgado 13 Civil de Circuito de Bogotá (número de radicación 1998-6302), y el BBVA – Ganadero, en el Juzgado 31 Civil de Circuito de Bogotá (número de radicación 1998-0297), y que se encuentran pendientes para dictar sentencia y para remate, respectivamente. Adicionalmente insta al juez para que ordene a los bancos demandados que refinancien las deudas del demandante en condiciones de viabilidad financiera y empresarial. Finalmente solicita que el juez le ordene al Fondo de Garantías de las Instituciones Financieras, Fogafín, que asuma los intereses moratorios de dichos créditos. 4.Respuesta del Fondo de Garantías de las Instituciones Financieras – Fogafín- Mediante apoderado, el Fondo de Garantías de las Instituciones Financieras se opone a la pretensión de ordenarle a Fogafín asumir los intereses de mora de la deuda que el demandante tiene con los bancos demandados con fundamento en los siguientes argumentos. En primer lugar, afirma que el poder otorgado por el demandante a su apoderado no incluyó la facultad para demandar a Fogafín. Así mismo alega que el Fondo no tiene ninguna relación con el problema en cuestión, y que su naturaleza jurídica y función son completamente ajenas a las pretensiones de garantía que el demandante pretende que cumpla en esta oportunidad. Por lo tanto, considera impertinente la comparación que hace el demandante con el Fosyga para efectos de fundamentar su pretensión de ordenar a Fogafín asumir los intereses moratorios de la deuda que tiene con las entidades bancarias demandadas. 5.Respuesta de la Superintendencia Bancaria A través de apoderado, la Superintendencia Bancaria solicita al juez negar la pretensión de atribuir responsabilidad a dicha entidad por una presunta omisión en su labor de control sobre las entidades bancarias demandadas. Sostiene que la labor de vigilancia y control de la Superintendencia sobre las entidades bancarias se circunscribe a vigilar el cumplimiento de sus deberes administrativos y a sancionar su incumplimiento. Sin embargo, carece de competencia para dirimir controversias contractuales como la que alega el demandante en el presente caso. Por otra parte afirma que, para tales efectos, los particulares pueden elevar quejas contra las entidades bancarias ante la superintendencia, y que su función en relación con los usuarios del sistema financiero la ejerce por medio de la verificación de tales reclamos. Sin embargo, consultada la base de datos no aparece ningún reclamo elevado por el demandante, ni por su apoderado. 6.Respuesta del Juzgado 13 Civil de Circuito de Bogotá El Juez 13 Civil de Circuito de Bogotá solicita negar la protección de tutela, alegando que a través de su actuación no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Afirma que existe en ese despacho judicial un proceso ejecutivo mixto radicado el 27 de octubre de 1998 por el Banco de Bogotá en contra de la Sociedad Madsen Huelsz y otros. Sostiene que dentro de dicho proceso dictó sentencia el 15 de junio de 2001, ordenando continuar con la ejecución del demandado. Sin embargo, el 14 de agosto de 2001, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá anuló las actuaciones procesales desde el emplazamiento hecho a Jurgen Huelsz en adelante, y en lo que atañe a este demandado. Así, el 12 de enero de 2002, el demandado Jurgen Huelsz fue notificado del proceso. Sin embargo, no presentó recurso alguno. 7. Respuesta del Banco de Bogotá Mediante apoderado, el Banco de Bogotá solicita al juez negar las pretensiones de la demanda de tutela, con base en los siguientes argumentos. En relación con la procedencia de la acción, sostiene que el banco no cumple funciones públicas sino un servicio público, y que frente a él, el demandante no se encuentra en estado de subordinación ni de indefensión. Sostiene que el banco no presentó el proceso ejecutivo durante el tiempo en que el demandante estaba secuestrado, sino el 23 de octubre de 1998, cuando el demandante ya había sido liberado. Sostiene, por otra parte, que el demandante en tutela fue notificado del proceso ejecutivo en su contra el 21 de enero de 2002, y que en dicha oportunidad no presentó excepciones. Por otra parte, dice que el ejercicio de acciones cambiarias no constituye una vulneración ni una amenaza de los derechos fundamentales de las personas. Afirma además que ni el cobro de la deuda por vía judicial, ni la exigencia de aplicación de la cláusula aceleratoria pactada en el contrato, se llevaron a cabo debido al secuestro del demandante, sino a su incumplimiento contractual. Agrega a lo anterior que la acción cambiaria no sólo se inició contra el demandante, sino contra todos los suscriptores del título valor, dentro de los cuales se encuentran además su esposa y su socio. Finalmente, dice que el banco ha estado pendiente de la situación del demandante y que le ha propuesto varias fórmulas de arreglo sobre las cuales el demandante no se ha pronunciado. 8. Respuesta del banco BBVA – Banco Ganadero Por fuera de término, después de dictada sentencia de primera instancia, el Banco BBVA – Banco Ganadero solicita al juez que deniegue las solicitudes elevadas por el demandante. Para ello aduce en primer lugar, que la mora en que incurrió el deudor es anterior a su secuestro. Sin embargo, no indica la fecha en que se produjo tal mora. Afirma que requirió al demandante sin obtener respuesta, por lo cual interpuso la demanda el 3 de junio de 1998. Sostiene, así mismo, que la acción de tutela es improcedente pues el demandante tuvo oportunidad de intervenir dentro del proceso ejecutivo, y de hecho, tanto la sociedad demandada como el curador ad litem interpusieron excepciones de mérito. Sin embargo, ninguno de los demandados se hizo presente en la audiencia de conciliación y por lo tanto el proceso avanzó a la etapa de pruebas. II. ACTUACION JUDICIAL 1. Primera instancia En primera instancia, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, mediante Sentencia de mayo 2 de 2002, con ponencia del magistrado José del Carmen Vega Sepúlveda, denegó la protección de los derechos invocados. Para ello adujo los siguientes argumentos. En relación con el derecho a la protección estatal invocado por el demandante sostiene que se abstiene de hacer ninguna consideración, pues la protección estatal no constituye un derecho fundamental. Para el tribunal se trata más bien de un postulado general susceptible de desarrollarse mediante políticas generales, y la omisión del Estado de proteger a las personas debe resarcirse exclusivamente mediante una acción tendiente a establecer su responsabilidad. Afirma que la solidaridad y la dignidad no son derechos fundamentales susceptibles de protección mediante la acción de tutela, sino principios generales. En tal orden de ideas, considera que no resultan aplicables las sentencias de la Corte Constitucional citadas por el demandante sobre la dignidad y la solidaridad, pues en tales casos se trataba de la protección que el Estado debe prestar a las personas que sufren enfermedades catastróficas, no a quienes han sido secuestrados. Del mismo modo deniega la solicitud del demandante de protección integral a la familia. Sostiene que las sentencias de la Corte Constitucional citadas como fundamento de la protección que el Estado debe a la familia de las personas secuestradas tampoco resultan aplicables, pues en tales ocasiones se trataba de servidores públicos respecto de quienes el Estado sí tiene la obligación de cancelar los salarios. Sin embargo –sostiene-, el Estado no está obligado a una protección integral de las familias de quienes desempeñan actividades comerciales o industriales por cuenta propia. Deniega la protección del derecho a la igualdad, como quiera que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el análisis de una presunta vulneración de este derecho requiere hacer explícitos los términos de comparación y la evidencia de un trato diferenciado. Por lo tanto, como el demandante en este caso no mostró que a otras personas que hayan adquirido créditos con entidades bancarias les hayan dado un trato más favorable, el cargo no es procedente. Afirma de otra parte que las entidades bancarias tienen pleno derecho de cobrar los saldos insolutos de sus créditos. Ni en los documentos suscritos por el demandante, ni en la ley, está previsto que un suceso de secuestro pudiera oponerse como excepción al cobro ejecutivo de una obligación. Por el contrario –continúa-, el juez de tutela no puede inmiscuirse en cuestiones atinentes a divergencias contractuales, las cuales deben ser resueltas entre las partes, y no existe prueba de que el demandante haya hecho solicitud alguna a los bancos demandados para cambiar los términos del contrato. Por otra parte, sostiene que la solicitud de tutela procede contra los bancos demandados, pues se trata de “personas naturales (sic), que por ende no tienen a su cargo la prestación de un servicio público”, y respecto de los cuales los demandantes no se encuentran en situación de subordinación o de indefensión. Dice también que no procede la tutela como mecanismo transitorio, pues “no se puede colegir en manera alguna la inminencia de un daño grave, de gravedad determinada o determinable”. Finalmente aduce que no se pueden proteger los derechos fundamentales que no han sido expresamente invocados, pues ello sólo es posible cuando la tutela no es interpuesta mediante abogado. 2. Impugnación El apoderado del demandante impugna la sentencia de primera instancia con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen. En primer lugar, sostiene que contrario a lo que afirma el tribunal, la protección estatal es el más importante de los derechos fundamentales, debido precisamente a la condición de garante que tiene el Estado respecto de tales derechos. En este sentido, afirma, sin tal protección el Estado carecería de toda razón de ser. Por otra parte afirma que el tribunal parece requerir que haya jurisprudencia que proteja los derechos fundamentales en un caso exactamente igual para que proceda la tutela. Sin embargo con ello está desconociendo el papel del juez dentro del Estado Social de Derecho y vulnerando el derecho a la igualdad, sometiendo a quienes no sean empleados estatales a una total desprotección. Sostiene que el demandante sí se encuentra en una posición de subordinación frente a las entidades bancarias, pues ellas tienen una posición dominante frente a los usuarios del sistema financiero, que se manifiesta en el carácter adhesivo de los contratos que suscriben con estos. Aduce que el Estado colombiano debe crear un sistema normativo para proteger a personas que, como el demandante, están indefensos ante los efectos que tiene el secuestro frente a sus vidas personales y familiares. Agrega que en este caso sí existe un peligro inminente de perjuicio irremediable, que consistiría en el remate de sus bienes y la consiguiente imposibilidad de darle un sustento material a su familia. Finalmente, dice que desconoce norma o sentencia en la cual se haya establecido que el juez de tutela debe abstenerse de proteger derechos que no hayan sido expresamente invocados cuando el demandante actúa mediante apoderado. Afirma que, por el contrario, la Corte Constitucional ha sostenido como regla general que es deber del juez de tutela proteger los derechos que observe que han sido vulnerados, independientemente de que hayan sido expresamente mencionados en el escrito de tutela. 3. Segunda instancia La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia de junio 18 de 2002, confirmó la decisión de primera instancia, y denegó el amparo de los derechos invocados por el demandante. Consideró que como el secuestro ya había sido consumado, y como éste no había sido consecuencia de la acción u omisión de las entidades demandadas, no hay lugar a proteger los derechos alegados. Máxime porque ni Fogafín ni la Superintendencia Bancaria tienen entre sus funciones proteger a las personas contra las consecuencias del secuestro. Sostiene además, que “ni la solidaridad, ni la dignidad, ni la igualdad imponen a los particulares la obligación de hacer reducciones a las deudas”. Finalmente sostiene que los juzgados accionados no incurrieron en una vía de hecho judicial, por lo cual tampoco puede prosperar la tutela en su contra. 4. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional Mediante Auto de abril 29 de 2003, esta Corporación solicitó al Departamento de Sicología de la Universidad Nacional de Colombia, y al Departamento de Sicología de la Fundación País Libre, que respondieran las siguientes preguntas en relación con las afectaciones sicológicas de las personas que sufren un secuestro y posteriormente son liberadas. 3Con qué frecuencia las personas que han sido secuestradas presentan niveles de afectación sicológica que les impidan desarrollar su labor, o actividad empresarial o económica, después del secuestro? 3Describir las consecuencias sicológicas más frecuentes que tiene el secuestro entre las personas que han permanecido en cautiverio, resaltando las repercusiones del mismo sobre sus actividades laborales y empresariales, y sobre el desarrollo de su capacidad económica y productiva. 3De ser posible, mostrar mediante una cronología, el desarrollo habitual de las etapas de afectación sicológica de las personas que han sido secuestradas, haciendo un estimativo del tiempo promedio que se demoran estas víctimas en recuperar un nivel aceptable de las capacidades necesarias para retomar sus actividades laborales y económicas. 3Informar sobre la frecuencia con la cual los integrantes del núcleo familiar de las personas que han sido secuestradas y posteriormente liberadas presentan niveles de afectación sicológica que les impiden desarrollar su labor, o actividad empresarial o económica, después del secuestro. 3Describir las consecuencias sicológicas más frecuentes que tiene el secuestro entre los integrantes del núcleo familiar de las personas que han permanecido en cautiverio, resaltando las repercusiones del mismo sobre sus actividades cotidianas, incluso en los casos en que la persona ha sido liberada. 6. De ser posible, mostrar mediante una cronología, cómo sucede el desarrollo habitual de las etapas de afectación sicológica de los familiares de las personas que han sido secuestradas y posteriormente liberadas, haciendo un estimativo del tiempo promedio de recuperación de un nivel aceptable de las actividades cotidianas de los miembros del núcleo familiar. 4.1 Respuesta al cuestionario enviado a la Facultad de Sicología de la Universidad Nacional de Colombia por la Sala Quinta de Revisión Según Emilio Meluk - Director del Departamento de Sicología- el nivel de afectación después del secuestro depende de: “a)Experiencias vividas antes del secuestro, tanto la víctima y su familia, e especial las relacionadas con la exposición a riesgos. b)Duración del secuestro. c)Condiciones ambientales de la retención. d)Condiciones familiares, económicas, laborales y de seguridad que encuentra después de ser liberado y en las que queda la familia.” De los anteriores factores, y de algunos otros, se señala, depende el tipo, cantidad y calidad de la afectación después del Secuestro. “La actividad laboral, empresarial o económica se encuentran entre aquellas que sí suelen afectarse. La gran mayoría de los casos –no sabría dar la cifra exacta- logra superar la afectación, entendiendo por este último el poder retomar sus actividades familiares, sociales y laborales que tenían antes del secuestro, obviamente, con algunas modificaciones.” Entre las consecuencias Psicológicas más frecuentes que tiene el secuestro están: “a)Temor a un nuevo secuestro. b)Cambio del proyecto de vida. c)Irritabilidad y cambios bruscos del estado de ánimo. d)Somatizaciones frecuentes de la ansiedad producida por el secuestro. e)Deseos de retaliación. f)Retraimiento de las actividades familiares, sociales y laborales. h)Disminución de la capacidad laboral. i)Conflictividad en la relaciones laborales. j)Recriminaciones hacia la empresa y los empleadores. k)Obtener ventajas laborales amparándose en la experiencia de secuestro, en especial, demandas frecuentes de incapacidad por motivos de salud.” En relación con la Cronología de la afectación psicológica se indica puede ser de la siguiente manera: “a)Fase de euforia (15 días - 1 mes). Se caracteriza por la expansión del ánimo, hiperactividad, alteraciones del sueño, deseos de cambio en lo personal, familiar y laboral, etc. b) Fase de elaboración y adaptación (hasta seis meses). Período en el cual la persona que estuvo secuestrada elabora psicológicamente los afectos relacionados con el secuestro, y retoma su vida familiar, social, laboral nuevamente. Al culminarse, se recuerdan sucesos del secuestro pero no afectan el desarrollo de la vida cotidiana. c)Presencia de secuelas psicológicas del secuestro (después de 12 meses). Habiendo transcurrido el tiempo necesario y suficiente para la elaboración y adaptación psicológica posterior al secuestro, los cambios descritos en el numeral anterior (2.) que permanecen, pueden calificarse como secuelas del secuestro. No todos pueden calificarse como negativos para la convivencia en sociedad, los cambios del proyecto de vida, (numeral 2.b) pueden redundar en una mejor relación de pareja, comportamiento familiar, solidaridad comunitaria, etc.” Se concluye este punto, expresando que si las secuelas permanecen después del tiempo mencionado, es casi, siempre porque existía una personalidad premórbida antes del secuestro; es decir, el secuestro como experiencia que ocasiona un alto nivel de estrés, activa o hace evidente los que existía de manera pasiva o no evidente en la víctima de secuestro. En relación con la afectación y las consecuencias sicológicas que tiene el secuestro sobre los integrantes del núcleo familiar, se indica que es de menor intensidad que las descritas anteriormente. “De presentarse secuelas catastróficas en la familia, puede darse por seguro que existían factores predisponentes previos - ajenos al secuestro- para que dichas secuelas se manifestaran de la manera antes dicha.” 4.2 Respuesta al cuestionario enviado a la Fundación País Libre por la Sala Quinta de Revisión: [1] Para Olga Lucía Gómez, Directora del Departamento de Psicología de la mencionada fundación, entre las consecuencias que se derivan del secuestro se destacan: 3Consecuencias sicológicas en las personas que han sido secuestradas : - Se indica que el secuestro origina en el secuestrado, en primer lugar, una serie de síntomas similares a aquellos que aparecen como resultado del estrés post-traumático, el cual presenta como síntomas característicos: “el re - experimentar el evento traumático (a través de pesadillas, recuerdos repentinos e ilustrativos del evento, sensación de revivir la experiencia); La evitación de estímulos asociados con el evento, se manifiesta a través de anestesia emocional y conductas que buscan suprimir cualquier conexión y la activación incrementada o hiperreactividad que se manifiesta a través de dificultades en conciliar el sueño, irritabilidad y explosiones de rabia, hipervigilacia y dificultades para concentrarse.” - En segundo lugar, se indica que la depresión es la segunda consecuencia más reportada, y le siguen en su orden, la tendencia a revivir, la hostilidad. 3Consecuencias sobre las esferas de las relaciones sociales: Se indica que algunas de las entrevistas realizadas en este aspecto, arrojan los siguientes resultados: * Efectos negativos y positivos Ganancias en relaciones sociales Más empatía y respeto 15.26 Ampliar círculo social 6.94 Pérdidas en relaciones Aislarse socialmente 11.11 (aislamiento productivo y laboral) Exclusión del Círculo social 5.55 Sobre este punto precisa que en algunas ocasiones es el medio quien a las familias de secuestrados, “(...) es cierra la puerta, esto generalmente ocurre en los casos de extorsión en donde la familia es percibido (sic) como fuente de amenaza. Es por esto que el secuestro conlleva una serie de pérdidas, tanto a escala económica como en aspectos personales no cuantificables.” En lo económico resalta que cuando se trata de secuestro extorsivo, las familias al pagar el rescate, tuvieron que endeudarse o perder el capital. En otras, indica la pérdida de ingresos se debe a la necesidad de desplazarse de la zona donde ocurrió el secuestro “ (...) y ello puede implicar un menor salario y una posición laboral menos favorable o la imposibilidad de continuar trabajando la propiedad que le daba el sustento a la familia.” * Porcentajes de pérdidas reportadas Pérdidas materiales Menor ingreso 27.77 Deudas 12.5 Pérdidas no materiales Tranquilidad 31.94 Libertad de movimiento 25 De la vida que se lleva 15.27 Interés en el país 15.27 Metas y planes vitales 8.33 Gozo por la vida 1.38 *Dificultades a nivel de relaciones interpersonales y adaptación a los medios familiar, laboral y social: NIVEL DE RELACIONES INTERPERSONALES FRECUENCIA PORCENTAJE (SOBRE EL TOTAL DE LOS CASOS) AISLAMIENTO SOCIAL PARCIA 18 29.5% AISLAMIENTO SOCIAL TOTAL 3 4.9% DEPENDENCIA TOTAL 4 6.5% DEPENDENCIA PARA REALIZAR ALGUNAS ACTIVIDADES 14 22.9% DESCONFIANZA EN LAS RELACIONES 35 57.39% CAMBIOS ABRUPTOS EN LA RELACION CERCANIA-DISTANCIA 10 16.3% DIFICULTADES PARA READAPTARSE AL MEDIO LABORAL 27 44.2% Sobre los cuadros clínicos más frecuentes en el cautiverio se indican que son: Ansiedad fóbica, Obsesión –compulsión, Depresión, Problemas Psicosomáticos, Ansiedad Generalizada y en el post-secuestro, señala que se encuentran: Ansiedad Fóbica, Obsesión –compulsión y Depresión[2]. Sobre este aspecto, se señala que en la mayoría de los casos el secuestro tiene un efecto positivo en las relaciones familiares, mejora la comunicación y aumenta el compromiso de los miembros en tanto que la familia se convierte en el único medio seguro y confiable. Se indica que para el 46.3% de las familias el secuestro propicia un reencuentro y la posibilidad de mejorar las relaciones familiares, logrando un mayor respeto y aceptación del otro. Por el contrario, el 24.1% de las familias terminan en conflicto constante, generalmente debido a culpabilizaciones mutuas mientras que en otros simplemente la expresión de rabia no se ha podido canalizar o se crean relaciones de sobreprotección. Así mismo, se considera que para las familias el secuestro puede ser una experiencia destructiva como constructiva, y genera consecuencias desadaptativas en una 50% y positivas en el mismo porcentaje. “Dentro de lo desadaptativo, las secuelas que aparecen con mayor frecuencia son la hipervigilancia, la ansiedad fóbica, la depresión y la obsesividad. Además del trauma las familias deben enfrentar una serie de pérdidas, en especial el desplazamiento de sus hogares y lugares de trabajo. Para, otros es una experiencia constructiva que permite madurar y aprender.” 3El primer año después de la liberación Se indica por parte de la fundación aludida que en esta etapa se caracteriza: *Los primeros días después de la liberación: Los secuestrados pasan por lo que se denomina un período de anestesia psíquica caracterizado por sentimientos de extrañeza. Posteriormente, el secuestrado busca contar su experiencia y después de un período de catarsis efectiva tiende a evitar los recuerdos y el hablar de dicha experiencia. *Durante los primeros cuarenta y cinco días es usual encontrar síntomas propios del estrés agudo. *Pasados los dos meses, estos síntomas tienden a desaparecer y es el tiempo conveniente para iniciar la vida laboral. *Durante el tercero y el cuarto mes se observa un descenso en la presentación de síntomas y coincide con el deseo de “borrar” el suceso y continuar con la vida.” *Entre los cinco y los ocho meses es cuando aparecen verdaderamente muchos de los cuadros psicológicos mencionados, haciendo de este un período crítico en el proceso de readaptación familiar posterior al secuestro. *Anualmente se presenta lo que se conoce como reacción de aniversario; el secuestrado tiende a experimentar temores y aprensión cuando se acerca a la fecha en la cual aconteció el suceso años atrás. Indica que no obstante “ (...)que algunos estudios afirman que los síntomas y los efectos sicológicos desaparecen con el tiempo, otras han demostrado que tres o cuatro años después de la liberación algunos de estos síntomas continúan a nivel inconsciente. Estas personas tienden a presentar irritabilidad, somatización, obsesividad, sensibilidad interpersonal, hostilidad, ideación paranoide, ansiedad, episodios depresivos, temores persecutorios, tendencias hipocondriacas y fóbicas, aún después de varios años de liberados.” 3Conclusiones generales - Se señala que la afectación psicológica que deja el secuestro es un conglomerado de síntomas y cuadros clínicos que se presentan en función de múltiples variables individuales, familiares y de las circunstancias propias del cautiverio y la resolución del secuestro; “ (...) la mayor afectación se encuentra a nivel individual, en la presencia de desórdenes como, ansiedad fóbica, obsesión compulsión, depresión y estrés postraumático; cada uno de estos cuadros puede impedir de acuerdo con su severidad, el desarrollo de las actividades laborales y productivas.” - Se indica que el área que acarrea mayores dificultades son las relaciones interpersonales debido a la desconfianza que este suceso acarrea hacia el medio social. “En este sentido, es frecuente encontrar dificultades en el proceso de readaptación al contexto laboral, problemas de reposicionamiento de la víctima en el medio, o de las circunstancias de amenaza o seguridad que perciba dentro del mismo, o del tipo de interacción que establezca con las personas que conforman este entorno, además de que puede presentar los desórdenes anteriormente descritos; en este sentido, es necesario tener en cuenta las circunstancias particulares de cada caso, los recursos y las debilidades con que cuenta el medio laboral y la víctima para enfrentar y comprender este proceso de readaptación.” Sugiere que en todos los casos es aconsejable que las empresas o los contextos laborales particulares, posibiliten la ayuda profesional requerida para el secuestrado y su familia con el objeto de facilitar el proceso de asimilación que requiere esta compleja y violenta situación. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Por lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, concordados con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto - ley 2591 de 1991, esta Sala tiene competencia para revisar las Sentencias de la referencia. 2. Procedencia de la acción de tutela 2.1 Naturaleza jurídica de las entidades demandadas y constatación de una amenaza o afectación de derechos fundamentales Para el demandante la decisión de los bancos demandados vulnera sus derechos fundamentales, - en particular el derecho a la solidaridad- en la medida en que, pese a las solicitudes hechas por su esposa, estos se negaron a refinanciar sus deudas, y por el contrario, procedieron a iniciar sendos procesos ejecutivos en su contra. Sostiene además que el Estado, y específicamente la Superintendencia Bancaria y los juzgados demandados, les vulneraron a él y a su familia el derecho a la protección del Estado. En su parecer, además de no haber garantizado su seguridad, el Estado no intervino para impedir que los bancos demandados iniciaran el cobro de las deudas. Agrega que las entidades estatales han debido enterarse de su secuestro con ocasión del ejercicio de sus funciones. Finalmente dice que si el Estado protege a los funcionarios públicos y empleados privados que han sido secuestrados, ordenando el pago de los salarios a sus familias, resulta violatorio del derecho a la igualdad que no se otorgue protección a quienes realizan actividades por cuenta propia. Aunque la segunda instancia no se pronuncia al respecto, el juez de primera afirma que la dignidad, la protección del Estado y la solidaridad no son derechos fundamentales, y por lo tanto no son susceptibles de protección. Así mismo, agrega que en el presente caso el juez de tutela tampoco puede proteger el derecho a la igualdad, ya que el apoderado del demandante no sustentó su violación. Dice que el apoderado no identificó un caso en el cual las entidades bancarias hubieran dado un trato más favorable a otro deudor secuestrado. Para fundamentar tal posición, aduce que cuando la tutela se interpone mediante abogado, el juez no puede proteger derechos que no hayan sido expresamente invocados. Sostiene que el juez de tutela no puede intervenir en conflictos como éste, pues se trata de asuntos privados entre particulares que se encuentran en situación de igualdad. Finaliza diciendo que además los bancos no prestan un servicio público y por tanto, tampoco puede prosperar la tutela por este aspecto. La diferencia entre la posición del apoderado del demandante y la de los jueces de instancia lleva a esta Corporación a pronunciarse sobre tres aspectos diferentes en torno a la procedencia de la acción de tutela. En primer lugar, la Corte Constitucional debe referirse a la legitimación pasiva en el presente caso. Para tal efecto debe establecer si la actividad que realizan las entidades demandadas constituye un servicio público, para determinar si existe legitimación pasiva para demandar la protección por vía de tutela. En segundo lugar, a esta Corte le corresponde determinar el alcance del deber judicial de proteger los derechos fundamentales de manera oficiosa a través de la acción de tutela. Para ello, debe referirse al objeto y a la finalidad de esta acción, para determinar si el alcance del deber oficioso del juez de tutela de proteger los derechos fundamentales se ve alterado cuando el demandante interpone la acción mediante apoderado judicial. Posteriormente, si la interposición de la acción de tutela mediante apoderado no es óbice para que el juez proteja los derechos fundamentales de manera oficiosa, le corresponde interpretar la solicitud hecha por el demandante, para saber si lo que está alegando es en realidad una vulneración o una amenaza de derechos que tengan carácter fundamental, de conformidad con la Constitución. Finalmente, si hay legitimación pasiva, y lo que el apoderado del demandante está solicitando es efectivamente la protección de derechos fundamentales, esta Corporación debe decidir si existen otros medios de defensa judicial susceptibles de desplazar a la acción de tutela. Para tal efecto, es necesario indagar si los medios de defensa judicial que se consideran principales prima facie resultan igualmente eficaces para proteger integralmente los derechos fundamentales del demandante. Específicamente, debe decidir si las posibilidades de defensa que en la práctica otorgan la acción cambiaria y la tutela son igualmente eficaces para proteger a quienes alegan el secuestro como circunstancia constitutiva de fuerza mayor eximente de responsabilidad, teniendo como parámetro de valoración la protección integral de los derechos fundamentales. 2.1.1 Legitimación pasiva: la naturaleza jurídica de la actividad financiera Para saber si hay legitimación pasiva para interponer la acción de tutela contra las entidades privadas demandadas es necesario establecer si prestan un servicio público. Sin embargo, ello requiere una precisión terminológica previa. En primer lugar, la Constitución no hace alusión expresa a la “actividad bancaria” aun cuando esta expresión, utilizada por el apoderado del demandante, corresponde a la clasificación legal y doctrinaria más común. La Carta Política se refiere a la “actividad financiera”, distinguiéndola de las actividades bursátil y aseguradora, sin que ello signifique una clasificación taxativa, ya que también se refiere a “cualquier otra [actividad] relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público”. La distinción terminológica usual entre actividad financiera y actividad bancaria supone que la segunda es una especie de la primera, a la cual corresponderían también la actividad bursátil y aseguradora. Sin embargo, como la Constitución trata éstas dos últimas como categorías aparte, la utilización indistinta de las expresiones “actividad bancaria” y “actividad financiera” no supone problemas en el ámbito constitucional. Hecha esta aclaración, pasa esta Sala a establecer la naturaleza jurídica de la actividad financiera. El artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela procede, entre otros, frente a las acciones u omisiones de “... particulares encargados de la prestación de un servicio público ...”, de tal modo que cada persona pueda “... reclamar ... por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados ...”. En el presente caso, el juez de primera instancia sostiene que los bancos no prestan un servicio público –lo cual no es desvirtuado por la Corte Suprema -. En esa medida, para establecer la procedencia de la presente acción de tutela, es preciso establecer si efectivamente la entidad demandada no presta un servicio público, como lo afirma el Tribunal Superior de Bogotá, y lo avala la Corte Suprema de Justicia. La clasificación de las actividades que constituyen servicios públicos no es estática. Sin importar si tales actividades las desarrolla el Estado o los particulares, las continuas transformaciones sociales durante el Siglo XX suponen que dicha clasificación deba tener un carácter dinámico. Sin embargo, este dinamismo no significa que la clasificación sea aleatoria. Existe una tendencia a ubicar cada vez más actividades dentro de la categoría de servicio público. La creciente incidencia del mercado sobre la sociedad y el aumento en la complejidad de sus relaciones recíprocas han llevado a que el Estado redefina sus funciones para poder cumplir con sus fines sociales. Por lo tanto, al margen de las posiciones ideológicas respecto de la forma como deben redefinirse las funciones del Estado, es innegable que cada vez son más los sectores económicos y las actividades privadas que tienen incidencia en la posibilidad de realización de los fines estatales. La incidencia de una mayor cantidad de sectores y actividades económicas sobre la realización de los fines del Estado supone una ampliación del interés público, ante la cual el concepto de servicio público cumple una función de vital importancia. Este concepto permite que el Estado regule tales actividades, otorgándoles a las personas que las ejercen una serie de derechos, facultades y prerrogativas, y permite que a la vez ejerza sobre ellos la vigilancia, inspección y control, necesarios para garantizar el cumplimiento de sus finalidades sociales. En esa medida, el aumento de la complejidad social y la creciente interdependencia entre actividades económicas y finalidades estatales, hacen que cada vez sean más las actividades privadas que interesan al Estado, y a las cuales éste les da un carácter institucional, clasificándolos jurídicamente como servicios públicos. El Siglo XX se caracterizó por las transformaciones continuas en torno al papel del Estado. A la proliferación de modelos que le atribuían objetivos divergentes se sumó proliferación de modelos que diferían en torno a los mecanismos que éste puede utilizar para lograr unos mismos objetivos. De tal modo, el dilema dejó de ser exclusivamente entre intervención o no intervención, agregándose la discusión en torno a los diversos mecanismos para llevarla a cabo. A su vez, estos modelos suelen yuxtaponerse –aun hoy- al interior de un mismo Estado, siendo más visibles las tendencias generales y los cambios en ellas, que los modelos mismos. Factores como el cambio en tales tendencias y la rápida evolución tecnológica, han llevado a que sea cada vez menos importante la naturaleza pública o privada del órgano que desarrolla la actividad, para determinar si se está frente a un servicio público. Por el contrario, el rit...