Sentencia T-519 de 2014

T-519-14 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-519/14 LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos La agencia oficiosa es permitida constitucionalmente cuando se manifieste expresamente esa condición y se demuestre que el afectado se encuentra imposibilitado para interponerla. La Corte Constitucional ha reiterado que la agencia oficiosa debe ser probada como tal y demostrar que la persona titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su propia defensa, ya sea por incapacidad física o mental. DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Evolución jurisprudencial DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protección reforzada por ser sujeto de especial protección constitucional Atendiendo las normas internacionales y constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación ha otorgado a los adultos mayores una protección especial y reforzada, teniendo en cuenta sus condiciones de debilidad manifiesta, las cuales se encuentran vinculadas a su avanzada edad. Le corresponde al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y por ende el servicio de salud a los adultos mayores, dada la condición de sujetos de especial protección, por lo tanto, la acción de tutela resulta el instrumento idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas. ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, EXAMENES O PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional La Corte Constitucional ha ordenado el suministro de medicamentos, elementos o procedimientos por fuera del POS, cuando su no autorización vulnera o pone en peligro derechos constitucionales fundamentales. DERECHO A LA SALUD Y CONCEPTO DE REQUERIR CON NECESIDAD-Subreglas Toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha considerado que si carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS. ACCESO A SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL POS QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD Y SUMINISTRO DE PAÑALES DESECHABLES-Reiteración de jurisprudencia En lo relacionado con el suministro de pañales y elementos esenciales para tener una vida en condiciones dignas, esta Corporación ha indicado además, que en aras de la protección y la garantía efectiva del derecho a la salud de aquellas personas que lo requieren con necesidad para mantener su integridad personal y una vida en condiciones dignas y justas, precisen del suministro de elementos, que aunque no sean medicamentos, aparezcan como esenciales para tener una vida en condiciones dignas, deberán proveérsele por parte de la EPS que le brinda el servicio de salud, aunque tales servicios no se encuentren incluidos en el POS. REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Libertad de escogencia del afiliado DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE DEL USUARIO Y DERECHO DE LA EPS A ESCOGER CON QUE IPS CONTRATAR Las EPS tienen la libertad de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno, siempre que garanticen a sus usuarios un servicio integral y de buena calidad. Por tanto, los afiliados deben acogerse a la IPS a la que son remitidos por sus respectivas EPS. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites a la libre escogencia de entidades que prestan el servicio/PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE DEL USUARIO-Límites El alcance del derecho del usuario de escoger libremente la IPS que prestará los servicios de salud está limitado, en principio, a la escogencia de la IPS dentro de aquellas pertenecientes a la red de servicios adscrita a la EPS a la cual está afiliado, con la excepción de que se trate del suministro de atención en salud por urgencias, cuando la EPS expresamente lo autorice o cuando la EPS esté en incapacidad técnica de cubrir las necesidades en salud de sus afiliados y que la IPS receptora garantice la prestación integral, de buena calidad y no existan afectaciones en las condiciones de salud de los usuarios. DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Principio rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud El principio de libertad de escogencia es una característica del Sistema de Seguridad Social en Salud, que constituye, no solamente una garantía para los usuarios sino que también es un derecho, y que como tal, debe ser garantizado por el Estado. De tal modo que “la libertad de escogencia es un derecho de doble vía, pues en primer lugar, es una facultad de los usuarios para escoger tanto las EPS a las que se afiliarán para la prestación del servicio de salud, como las IPS en las que se suministrará la atención en salud y en segundo lugar, es una potestad de las EPS de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno”. ACCION DE TUTELA PARA TRASLADO DE PACIENTES Y ACOMPAÑANTES-Requisitos para que proceda DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA, A LA SALUD Y A LA IGUALDAD-Orden a EPS autorizar suministro de medicamentos NO POS y asumir gastos de transporte y hospedaje para la paciente y un acompañante DERECHO A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS-Orden a EPS autorizar y suministrar pañales desechables Referencia: expedientes T-4.274.003; T-4.300.646 y T-4.301.368. Acciones de tutela presentadas en forma separada por los señores Margery Martínez Franco como agente oficioso de su madre Gabriela Franco Valencia contra 0000Servicio Occidental de Salud EPS SOS; Clara Isabel Serrano Quintero como agente oficioso de su madre Martha Cecilia Quintero de Serrano contra la Nueva EPS; y, María Teresa Rey Pardo como agente oficioso de su esposo José Ángel Lozano Amaya contra la Nueva EPS. Derechos fundamentales invocados: Salud, vida, igualdad y dignidad humana. Temas: Procedibilidad de la acción de tutela para solicitar la autorización de servicios médicos y elementos, cuando de ellos depende la calidad de vida de las personas adulta mayores. Problema jurídico: ¿Se vulneran los derechos fundamentales de los accionantes por parte de las EPS accionadas al negarles la autorización de servicios médicos, elementos de higiene y transportes, que sus médicos tratantes les ordenaron en razón a las enfermedades que padecen? Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside -, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales y, específicamente, las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos (i) por el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Pereira, Risaralda, el 23 de diciembre de 2013 (Expediente T- 4.274.003); (ii) por el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga, el 28 de noviembre de 2013 (Expediente T-4.300.646); y, (iii) por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, el 3 de febrero de 2014 (Expediente T-4.301.368). De manera preliminar debe anotarse que la Sala de Selección Número Cuatro, mediante Auto del 9 de abril de 2014, escogió y acumuló los expedientes T-4.300.646 y T-4.301.368. A su vez, la Sala Séptima de Revisión procedió mediante Auto del 12 de junio de 2014, acumular el expediente T-4.274.003 a los expedientes anteriormente acumulados, a fin de que fueran resueltos en una sola sentencia, en razón a la unidad de materia existente en ellos, de conformidad con el artículo 157 de C.P.C. y el artículo 5º del Decreto 2067 de 1991. 1. ANTECEDENTES 1.1 EXPEDIENTE T- 4.274.003 La señora Margery Martínez Franco, actuando como agente oficioso de su madre Gabriela Franco Valencia, presentó acción de tutela contra Servicio Occidental de Salud EPS SOS, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la igualdad y a la dignidad humana, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no autorizarle el procedimiento ordenado por su médico tratante en una clínica del dolor en la ciudad de Pereira, con el fin de no tener que desplazarse a otro lugar fuera del área de su residencia. 1.1.1 Hechos y fundamentos 1.1.1.1 La accionante manifiesta que su madre tiene 71 años de edad y se encuentra afiliada a Servicio Occidental de Salud EPS SOS, como beneficiaria. Dice que vive con su esposo y una hija que los cuida, y carecen de pensión por lo que sus recursos económicos son muy bajos para su sustento. 1.1.1.2 Asegura que su progenitora padece de “lumbalgia mecánica” y “osteoporosis postmenopáusica sin fractura patológica” que le hace padecer fuertes dolores en la columna que se le extiende a las piernas al punto de producirle nauseas. Afirma que el dolor es frecuente con períodos de descanso tan solo por horas. 1.1.1.3 Debido a lo anterior, sostiene que Servicio Occidental de Salud EPS SOS la remitió a la Clínica del Dolor (Comfandi Tequendama) en la ciudad de Cali, con quien la demandada tiene convenio. Por tal razón, debe ser trasladada todas las veces que el tratamiento así lo exija, lo que les genera un costo demasiado excesivo que no pueden asumir, dado que ellos residen en Pereira, Risaralda. 1.1.1.4 Insiste que como quiera que no pueden trasladarse a Cali, han realizado todos los esfuerzos para cancelar en forma particular las consultas y tratamientos en la Clínica del Dolor del Eje Cafetero de Pereira, en la que cada consulta tiene un costo de $130.000.oo y los tratamientos que le mandan son de alto costo, para lo cual, no cuentan con los recursos suficientes para ello. 1.1.1.5 Por último, informa que ha tenido conocimiento que la Clínica del Dolor en Pereira atiende pacientes de Servicio Occidental de Salud EPS SOS, menos delicados que su madre, y al solicitar el servicio, manifiestan que no tienen convenio con esa entidad. 1.1.2 Solicitud La tutelante solicita se amparen los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad y a la dignidad humana de su progenitora, y se ordene a la accionada: (i) la autorización del servicio en la Clínica del Dolor en la ciudad de Pereira, donde le realicen todos los procedimientos que requiera y el costo sea asumido por Servicio Occidental de Salud EPS SOS; (ii) la prestación del servicio de salud integral que sea necesario para su subsistencia en condiciones dignas, con lo cual, tendría la posibilidad de acceder a un tratamiento que contribuya a mejorar su calidad de vida, sin que sea sometida a traslados a otras ciudades que le causarían malestar y riesgo para su vida, y, (iii) en caso de no poder autorizar el tratamiento y consultas en la ciudad donde residen, se le reconozcan los servicios de traslados y viáticos para ella y un acompañante a la ciudad de Cali, las veces que se requiera y hasta el momento en que recobre su salud. 1.1.3 Traslado y contestación de la demanda El Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Pereira, Risaralda, admitió la acción de amparo el 10 de diciembre de 2013, y requirió a Servicio Occidental de Salud EPS SOS, para que se pronunciara sobre el caso, ejerciera su derecho de defensa y emitiera un concepto sobre los hechos narrados en la tutela. 1.1.3.1 El Servicio Occidental de Salud EPS SOS, a través de la Directora de la Sede Pereira, mediante escrito del 16 de diciembre de 2013, solicitó la exoneración de responsabilidad de los hechos, para lo cual informó lo siguiente: 1.1.3.1.1 La señora Gabriela Franco Valencia se encuentra afiliada al Plan Obligatorio de Salud POS en calidad de beneficiaria, paciente de 71 años de edad que es atendida por “dolor crónico que se encuentra en control por la clínica del dolor que está en manejo en la ciudad de Cali”. 1.1.3.1.2 Que Servicio Occidental de Salud EPS SOS no puede cubrir los gastos de transporte y alojamiento en pacientes ambulatorios por cuanto no se encuentran contemplados en el POS para este paciente específico según el Acuerdo 029 de diciembre 28 de 2011. 1.1.3.1.3 La paciente está siendo tratada en una IPS con la cual “NO SE TIENE CONVENIO POR LO QUE NO SE PUEDE AUTORIZAR SERVICIOS SOLICITADOS EN FORMA PARTICULAR, como es la Gamagrafía Ósea Corporal así como el estudio de los medicamentos NO POS solicitados.” 1.1.3.1.4 La beneficiaria ha recibido por parte de Servicio Occidental de Salud EPS SOS toda la atención en salud por medicina general y especializada, realización de paraclínicos de controles y formulación de medicamentos para el manejo y cuidado de su estado de salud, por tanto no se le han vulnerado sus derechos fundamentales en salud. 1.1.3.1.5 Reitera que no puede autorizar los servicios con una IPS y médico que no pertenezcan a la red de servicios adscritas a Servicio Occidental de Salud EPS SOS. De esta manera, señala que para el tratamiento y manejo del dolor crónico, no se tiene convenio en la ciudad de Pereira “por lo que se debe direccionar el manejo a la Clínica Comfandi Tequendama en la ciudad de Cali, donde se hace el manejo de esta patología de manera multidisciplinaria que requiere control constante del mismo.” 1.1.3.1.6 Por último, indica que no existe negación del servicio, y por el contrario, la paciente tenía asignada una cita en la Clínica Comfandi Tequendama en la ciudad de Cali, para el día 19 de diciembre de 2013. 1.1.4 Decisión judicial 1.1.4.1 Mediante fallo único de instancia del 23 de diciembre de 2013, el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Pereira, Risaralda, negó el amparo solicitado, al considerar que “el derecho del usuario de escoger la IPS se limita entonces a la oferta que tenga la respectiva EPS; esto es, a los convenios y contratos celebrados con las diferentes IPS que le puedan prestar el servicio de salud ordenado.” Y que como quiera que Servicio Occidental de Salud EPS SOS no cuenta con convenio alguno con la Clínica del Dolor del Eje Cafetero en la ciudad de Pereira, no es posible la prestación de los servicios médicos en dicha IPS. Por lo tanto, la señora Gabriela Franco Valencia debe asistir a la Clínica Comfandi para sus controles y procedimientos ordenados por el médico tratante. Por último, señaló que no se pronunciaría respecto a la solicitud de traslado y viáticos solicitados por la accionante. 1.1.5 Pruebas documentales En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.1.5.1 Fotocopia de la Cédula de Ciudadanía de la señora Margery Martínez Franco (folio 4). 1.1.5.2 Fotocopia de la Cédula de Ciudadanía de la señora Gabriela Franco Valencia (folio 5). 1.1.5.3 Copia de la solicitud externa de prestación de servicios para que sea autorizado por la EPS SOS donde consta que “su prestación se realizará en IPS diferente a Comfamiliar Risaralda.” (folio 6). 1.1.5.4 Copia del pago realizado por consulta particular en la Clínica del Dolor del Eje Cafetero, el día 4 de diciembre de 2013, por valor de $130.000.00 (folio 7). 1.1.5.5 Copia de la historia clínica de la señora Gabriela Franco Valencia, donde consta que padece de dolores fuertes debido a una lumbalgia mecánica y osteoporosis posmenopáusico sin fractura patológica. (folio 8). 1.1.5.6 Copia del resultado de patología realizado por el Centro de Diagnóstico en Patología de Pereira (folio 8). 1.1.5.7 Copia de la orden clínica del examen de Gamagrafía Ósea Corporal y los medicamentos NO POS de calcitonina 20 Unidades por dos meses y un inhalador x 6 meses (folios 9, 10 y 11). 1.1.5.8 Copia del formato de justificación para el uso de servicios y/o medicamentos NO POS ante el Comité Técnico Científico de la EPS SOS (folio 12). 1.1.5.9 Copia del examen de Ecocardiograma Transtorácico realizado a la señora Gabriela Franco Valencia, en día 19 de noviembre de 2013, en la Clínica Avellana Dosquebradas, Risaralda (folio 14). 1.1.5.10 Copia del examen de Radiología realizado a la señora Gabriela Franco Valencia, en día 18 de julio de 2013, en la Clínica Comfamiliar de Pereira (folios 15 y 16). 1.2 EXPEDIENTE T-4.300.646 La señora Clara Isabel Serrano Quintero, como agente oficioso de su madre Martha Cecilia Quintero de Serrano, presentó solicitud de amparo constitucional contra la Nueva EPS invocando la protección de su derecho fundamental de petición, el cual considera vulnerado por la entidad demandada, al no ofrecer una respuesta concreta y de fondo sobre la solicitud del suministro de pañales desechables que requiere su progenitora. 1.2.1 Hechos y fundamentos 1.2.1.1 La accionante refiere que su progenitora, la señora Martha Cecilia Quintero de Serrano, se encuentra afiliada a la Nueva EPS como cotizante pensionada. 1.2.1.2 Indica que la agenciada padece de esclerosis “múltiple secundaria progresiva avanzada”, catalogada en el rango de enfermedades catastróficas, de larga evolución y de curso progresivo, con severo deterioro neurológico que ha conllevado a que no pueda controlar los esfínteres. 1.2.1.3 Por tal razón, su médico neurólogo tratante le ordenó, entre otras cosas, “… pañales (05 por día), por pérdida total de control de esfínteres.” 1.2.1.4 Sostiene que el 26 de febrero de 2013, radicó en la Nueva EPS un derecho de petición en el sentido de que se le informara el trámite y sitio donde debía reclamar los pañales desechables ordenados por el médico tratante, y a la fecha de la presentación de la acción de tutela habían transcurrido más de 9 meses sin que la solicitud haya sido respondida por la accionada. 1.2.1.5 Concluye, que la negativa de la Nueva EPS amenaza los derechos fundamentales de petición y vida digna de su madre. 1.2.2 Solicitud Solicita que se le amparen los derechos fundamentales de petición y a la vida digna de su madre, y, en consecuencia, se le ordene a la Nueva EPS informar el trámite y sitio donde debe reclamar los pañales desechables ordenados por el médico neurólogo tratante, y se le haga entrega efectiva de los mismos teniendo en cuenta que por la patología que padece tiene pérdida total de control de esfínteres. 1.2.3 Traslado y contestación de la demanda El Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga, mediante providencia del 14 de noviembre de 2013, admitió la tutela y requirió a la Nueva EPS para que respondieran por los hechos de la demanda. 1.2.3.1 Mediante escrito del 20 de noviembre de 2013, la Gerente Regional Nororiente de la Nueva EPS manifestó que, según el artículo 14 del Decreto 1545 de 1998, los pañales desechables se consideran productos de aseo y limpieza de uso doméstico, y que de conformidad con el Acuerdo 029 de 2011, están expresamente excluidos del POS. Indicó además, que “no constituyen un servicio de salud y no hacen parte del tratamiento establecido en guías médicas de atención reconocidas por las sociedades médicas, es decir el uso de pañales desechables es netamente PARA ASEO PERSONAL, no incide ni mejora ni trata la enfermedad.” Por otra parte, alegó que la accionante no dice nada sobre su incapacidad económica que le impida asumir el gasto del citado elemento de aseo, y si bien hasta la fecha los han podido costear, no se comprende el por qué no puede continuar sufragando su costo. Más cuando la paciente es pensionada de Colpensiones con un IBC de $589.500.oo Por último, sostuvo que “es deber de los familiares proveerle los medios para la consecución de los pañales desechables”, según lo que ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Por lo anterior, solicitó que se niegue por improcedente la acción de tutela impetrada contra la Nueva EPS y se le exonere de toda responsabilidad respecto a las pretensiones de la accionante. 1.2.4 Decisiones judiciales 1.2.4.1 Mediante fallo único de instancia del 28 de noviembre de 2013, el Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bucaramanga amparó los derechos fundamentales de la señora Clara Isabel Serrano Quintero como agente oficioso de su madre Martha Cecilia Quintero de Serrano, y ordenó a la nueva EPS que en el término de 24 horas contadas a partir de la notificación, resuelva de fondo la petición presentada por la accionante, y remita copia de la respuesta a ese juzgado. En el expediente hay constancia de que notificado el fallo y dentro del término correspondiente no se presentó impugnación, ni se allegó copia de la respuesta de la Nueva EPS al derecho de petición presentado por la señora Clara Isabel Serrano Quintero. 1.2.5 Pruebas documentales En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.2.5.1 Copia del derecho de petición presentado por la señora Clara Isabel Serrano Quintero a la Nueva EPS donde le solicita indicar a qué lugar debe acudir para reclamar los pañales desechables prescritos a la señora Martha Cecilia Quintero de Serrano, por el médico neurólogo tratante adscrito a esa EPS y del cual, en la parte de anexos indica que aporta copia de la orden médica No. 87990 del 24 de julio de 2013(folio 3). 1.3 EXPEDIENTE T-4.301.368 La señora María Teresa Rey Pardo, como agente oficioso de su esposo José Ángel Lozano Amaya, presentó solicitud de amparo constitucional contra la Nueva EPS, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no autorizarle el suministro de enfermería las 24 horas, y de los elementos de pañales desechables, paños húmedos y cremas antiescaras que requiere con urgencia atendiendo su actual estado de salud. 1.3.1 Hechos y Fundamentos 1.3.1.1 Manifiesta que su esposo es una persona de 73 años de edad, y se encuentra afiliado al sistema de seguridad social como cotizante en la Nueva EPS. 1.3.1.2 Indica que desde hace varios años padece de diabetes mellitus, demencia senil, alzhéimer y esquizofrenia crónica. 1.3.1.3 Afirma que presenta inmovilidad en su cuerpo por lo cual no puede valerse por sí mismo, con el inconveniente que no puede realizar sus necesidades básicas de manera normal. Además, tiene una sonda No. 18 conectada a su vejiga que debe cambiarse cada 20 días, sumado al hecho que presenta quemaduras y peladuras en su piel, debido a que no controla sus esfínteres. 1.3.1.4 Dice que a pesar de vivir con su esposa, ella tiene 69 años de edad y no tiene la fuerza física que se requiere para socorrerlo ni para prestarle la atención permanente que requiere, así como tampoco tiene condiciones económicas para sufragar los servicios de enfermería ni la compra de pañales desechables, pañitos húmedos y cremas para la piel, que necesita para vivir en condiciones dignas. 1.3.1.5 Por esa razón, solicitó a la Nueva EPS el servicio de una enfermera diurna, pañales desechables, pañitos húmedos y cremas antiescaras, los cuales fueron negados por la accionada alegando que no existía una orden médica que lo prescribiera, y por cuanto dicho suministro no se encuentra incluido en el POS. 1.3.1.6 Nuevamente, en el mes de octubre de 2013, durante las citas con el médico internista y con el urólogo, solicitó a éstos que le prescribieran a su esposo el servicio de enfermería y los elementos antes citados, para lo cual se requería diligenciar un formulario llamado “Solicitud Individual de Medicamentos, Procedimientos y otros servicios fuera del P.O.S.”, quienes se negaron a lo solicitado, aduciendo que la única forma de obtenerlos era a través de una tutela. 1.3.2 Solicitud La accionante solicita que le sean amparados los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su esposo y se le ordene a la Nueva EPS autorizar los servicios de enfermería diurna, las sondas No. 18 y los elementos de pañales desechables, paños húmedos y cremas antiescaras que requiere para tener una vejez digna, así mismo una atención integral ya que, debido a su estado de salud y de la precaria situación económica, no puede asumir dichos gastos. 1.3.3 Traslado y contestación de la demanda El Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, Tolima, admitió la tutela el 27 de enero de 2014, y requirió a la Nueva EPS para que se pronunciara sobre los hechos expuestos por la accionante. 1.3.3.1 Mediante escrito del 3 de febrero de 2014, el Gerente Zonal de la Nueva EPS del Tolima solicitó denegar por improcedente la acción de tutela, por lo siguiente: 1.3.3.1.1. Refirió que el señor José Ángel Lozano Amaya, de 73 años de edad, con diagnóstico de esquizofrenia paranoide, se encuentra afiliado al Régimen Contributivo a esa EPS en calidad de cotizante pensionado clasificado en la categoría B con último IBC registrado de $1.310.000.oo. 1.3.3.1.2. Advirtió que no existe orden médica que prescriba o justifique el servicio de enfermería solicitado o se especifique un plan de manejo teniendo en cuenta que la labor de una enfermera consiste en ayudar al paciente a conservar o recuperar la salud del paciente. Agregó, que en el caso puntual, lo que requiere la accionante es un cuidador que le asista en sus actividades cotidianas como comer, bañarse, vestirse y demás, por lo que debe ingresar a un programa denominado atención de pacientes en su domicilio, que es prestado por las EPS a través de las IPS Domiciliarias quienes tienen la experiencia y conocimiento de lo que es un Plan Domiciliario. 1.3.3.1.3. En cuanto a la solicitud de elementos de aseo, cremas y cambios de sonda, indicó que no es posible su suministro, por cuanto en primer lugar, no existe orden médica que respalde la solicitud, y en segundo lugar, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 del Decreto 1545 de 1998, estos elementos hacen parte de insumos de aseo personal y cuidados del paciente y por tal razón “se encuentran excluidos del POS dado que no afectan el estado de salud del usuario ni la ausencia de éstos pone en riesgo la vida del mismo”. 1.3.4 Decisiones judiciales 1.3.4.1 Mediante fallo del 3 de febrero de 2014, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, Tolima, amparó los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida digna del señor José Ángel Lozano Amaya, y ordenó a la Nueva EPS garantizar el tratamiento integral que requiere el paciente de acuerdo con la diabetes mellitus, la demencia senil, alzhéimer y esquizofrenia crónica que padece, siempre y cuando sean ordenados por los médicos tratantes adscritos a la entidad accionada. De igual forma, ordenó la autorización de los pañales desechables, crema antiescaras, pañitos húmedos y la enfermera diurna, siempre y cuando sean ordenados por el médico tratante adscrito a la Nueva EPS, dado que es quien tiene el conocimiento del paciente y puede determinar las necesidades de insumos y servicios que requiere. El Juzgado fundamentó su decisión en el hecho de que el paciente es una persona de la tercera edad quien goza de especial protección constitucional y se encuentra en delicado estado de salud. 1.3.5. Pruebas documentales En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.3.5.1. Fotocopia de la Cédula de Ciudadanía del señor José Ángel Lozano Amaya donde consta que nació el 24 de diciembre de 1940 (folio 20). 1.3.5.2. Fotocopia de la Cédula de Ciudadanía de la señora María Teresa Rey Pardo donde consta que nació el 26 de marzo de 1944 (folio 20). 1.3.5.3. Copia de la historia clínica del señor José Ángel Lozano Amaya expedida por la Clínica Tolima, donde consta que el paciente padece de esquizofrenia, alzhéimer y diabetes. Igualmente indica: “se evidencia sonda vesical con orina oscura y fétida. Sonda en pésimas condiciones de higiene” (folios 3 al 15). 1.3.5.4. Copia de la formula médica expedida por la Nueva EPS al señor José Ángel Lozano Amaya (Folio 16). 1.3.5.5. Copia de consultas médicas de la Nueva EPS al señor José Ángel Lozano Amaya (folios 17, 18 y 19). 2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2.1. COMPETENCIA Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar los presentes fallos de tutela. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO Visto lo anterior, la Sala procederá al análisis de los hechos planteados, en los cuales le corresponde establecer si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por los actores, debido a la negativa en la autorización de recibir el tratamiento para el dolor en una clínica en la ciudad de su residencia; elementos de higiene, cremas antiescaras, enfermería diurna y pañales desechables. Una vez relacionados los antecedentes, la Sala de Revisión observa que los problemas jurídicos de los casos aquí planteados tienen que ver con la afectación del derecho a la salud y a la vida digna, concretamente por la negación de las EPS en el suministro de insumos, servicios, elementos y medicamentos requeridos por los afiliados, que de alguna forma afectan la posibilidad de que éstos sean gozados efectivamente por las personas en situaciones concretas y específicas. Para analizar y resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala reiterará los precedentes constitucionales agrupándolos de la siguiente forma: primero, el carácter fundamental del derecho a la salud; segundo, el derecho fundamental a la salud, en especial de las personas de la tercera edad; tercero, la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el suministro de insumos, servicios, elementos o medicamentos no contemplados en el POS, cuarto, la libertad de escogencia como principio rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud; quinto, el suministro del servicio de transporte para el afiliado y un acompañante; por último, se analizarán los casos concretos. Previo al análisis de fondo se estudiará el tema relacionado con la agencia oficiosa. 2.2.1 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA PARA INTERPONER ACCIONES DE TUTELA El artículo 86 de la Constitución Política contempla que cualquier persona que se encuentre dentro del territorio nacional o se encuentre fuera de él, pueda interponer acción de tutela directamente o por quien actúe en su nombre, mediante un procedimiento preferente, informal y sumario, cuando considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales. En ese sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de tutela puede ser promovida por la persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, "quien actuará por sí misma o a través de representante". Igualmente, esta disposición contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa". En efecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, dispone: "La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia acción. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud..." En ese sentido se pronunció la Corte en sentencia T-294 de 2004[1] en la cual reiteró los elementos para que proceda la agencia oficiosa en materia de tutela, así: “La Corte ha señalado que dos de los elementos de la agencia oficiosa en materia de tutela son: (i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii) que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio.” Sobre el particular, esta Corporación, a través de la sentencia T-552 de 2006[2], consideró que: “la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Sin embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades[3], a partir de las normas de la Constitución y del decreto 2591 de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de tutela. Esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso”[4] De lo anterior se concluye, que la agencia oficiosa es permitida constitucionalmente cuando se manifieste expresamente esa condición y se demuestre que el afectado se encuentra imposibilitado para interponerla. La Corte Constitucional[5] ha reiterado que la agencia oficiosa debe ser probada como tal y demostrar que la persona titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada para promover su propia defensa, ya sea por incapacidad física o mental. 2.3 EL CARÁCTER FUNDAMENTAL DEL DERECHO A LA SALUD La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[6] Así mismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”[7] Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra en el artículo 13 que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta[8]. Por otra parte, el derecho a la salud y a la seguridad social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, que define la seguridad social como “… un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”. En desarrollo del mandato constitucional, se expidió la Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal[9]. Ahora bien, la Corte ha señalado en muchas ocasiones que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble connotación: como derecho y como servicio público[10], precisando que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[11] Sobre la naturaleza del derecho, inicialmente, la Jurisprudencia consideró que el mismo era un derecho prestacional. La fundamentalidad dependía entonces, de su vínculo con otro derecho distinguido como fundamental – tesis de la conexidad –, y por tanto solo podía ser protegida por vía de tutela cuando su vulneración implicara la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal. En esta línea tenemos, por ejemplo, las sentencias T- 494 de 1993[12] y T-395 de 1998[13]. En la primera, la Corte estudió el caso de una persona que encontrándose privada de su libertad, presentó un problema renal severo. En esa ocasión se estudió el derecho a la salud relacionado con el derecho a la integridad personal, para lo cual sostuvo: “Es cierto que la salud y la integridad física son objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que los abarca de manera directa. Por ello cuando se habla del derecho a la vida se comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque lo que se predica del género cobija a cada una de las especies que lo integran. Es un contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental, y dar a entender que sus partes -derecho a la salud y derecho a la integridad física- no lo son. El derecho a la integridad física comprende el respeto a la corporeidad del hombre de forma plena y total, de suerte que conserve su estructura natural como ser humano. Muy vinculado con este derecho -porque también es una extensión directa del derecho a la vida- está el derecho a la salud, entendiendo por tal la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica o funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria labor preventiva contra los probables atentados o fallas de la salud. Y esto porque la salud es una condición existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad: al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable. La persona humana requiere niveles adecuados de existencia, en todo tiempo y en todo lugar, y no hay excusa alguna para que a un hombre no se le reconozca su derecho inalienable a la salud.” En la sentencia T-395 de 1998[14], la Corte aun sostenía que el derecho a la salud no era fundamental sino prestacional, cuando al tratar una solicitud que se hiciera al ISS, a cerca de un tratamiento en el exterior, se pronunció de la siguiente forma: “Si bien, la jurisprudencia constitucional ha señalado en múltiples ocasiones que el derecho a la salud no es en si mismo un derecho fundamental, también le ha reconocido amparo de tutela en virtud de su conexidad con el derecho a la vida y con la integridad de la persona, en eventos en que deslindar salud y vida es imposible y se hace necesario asegurar y proteger al hombre y su dignidad. Por esta razón, el derecho a la salud no puede ser considerado en si mismo como un derecho autónomo y fundamental, sino que deriva su protección inmediata del vínculo inescindible con el derecho a la vida. Sin embargo, el concepto de vida, no es un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto más amplio a la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas. Lo que se pretende es respetar la situación "existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad", ya que "al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable", en la medida en que sea posible. Esta Corporación ha manifestado que la tutela puede prosperar no solo ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad del derecho, sino ante eventos que puedan ser de menor gravedad pero que perturben el núcleo esencial del mismo y tengan la posibilidad de desvirtuar claramente la vida y la calidad de la misma en las personas, en cada caso específico. Sin embargo, la protección del derecho a la salud, está supeditada a consideraciones especiales, relacionadas con la reconocida naturaleza prestacional que este derecho tiene.” En el año 2001, la Corte admitió que cuando se tratara de sujetos de especial protección, el derecho a la salud es fundamental y autónomo. Así lo estableció la sentencia T- 1081 de 2001[15], cuando dispuso: “El derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.” Posteriormente, la Corte Constitucional, en sentencia T-016 de 2007[16], amplió la tesis y dijo que los derechos fundamentales están revestidos con valores y principios propios de la forma de Estado Social de Derecho que nos identifica, más no por su positivización o la designación expresa del legislador de manera tal que: “la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”.[17] Por último, en la sentencia T-760 de 2008[18], esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.” A partir de este contexto, la Corte Constitucional ha reiterado que estos derechos son fundamentales y susceptibles de tutela, “declaración que debe ser entendida con recurso al artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un mecanismo preferente y sumario.”[19] 2.4 EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD FRENTE A LA POBLACIÓN ADULTA MAYOR Tal como se expuso en precedencia, los incisos 2º y 3º del artículo 13 de la Carta Política, consagran que: “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” En concordancia con lo anterior, el artículo 47 de la Norma Magna establece que: “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. Atendiendo las normas internacionales[20] y constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación ha otorgado a los adultos mayores una protección especial y reforzada, teniendo en cuenta sus condiciones de debilidad manifiesta, las cuales se encuentran vinculadas a su avanzada edad. De esa forma, la Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la vida no se limita a la existencia biológica de la persona, sino que se extiende a la posibilidad de recuperar y mejorar las condiciones de salud, cuando éstas afectan la calidad de vida del enfermo[21]. Al respecto en sentencia T-540 de 2002[22], manifestó: “Los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud. La atención en salud de personas de la tercera edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran”.(Negrilla fuera de texto). En el mismo sentido, la sentencia T-760 de 2008[23], expresa que en relación con las personas de la tercera edad, teniendo en cuenta las características especiales de este grupo poblacional, la protección del derecho fundamental a la salud adquiere una relevancia trascendental. Por lo tanto, le corresponde al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y por ende el servicio de salud a los adultos mayores, dada la condición de sujetos de especial protección, por lo tanto, la acción de tutela resulta el instrumento idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas. De conformidad con ello se concluye, que tratándose del derecho a la salud de las personas merecedoras de especial protección, éste es consecuencia directa del principio de dignidad humana[24]. Por esta razón, el Estado debe brindar las condiciones normativas y materiales que permitan a personas colocadas en situaciones de debilidad manifiesta, en la medida de lo factible y razonable, superar su situación de desigualdad. Este deber de protección es de responsabilidad también de los jueces, quienes han de adoptar medidas de amparo específicas según las circunstancias de cada caso en concreto[25]. En este orden, le corresponde al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y por ende el servicio de salud a los adultos mayores, dada la condición de sujetos de especial protección, por lo tanto, la acción de tutela resulta el instrumento idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas. Esta Corporación ha reiterado que el derecho a la vida no se limita a la existencia biológica de la persona, sino que se extiende a la posibilidad de recuperar y mejorar las condiciones de salud, cuando éstas afectan la calidad de vida del enfermo[26]. En ese sentido, la Sentencia T-760 de 2008[27], expresa que en relación con las personas de la tercera edad, teniendo en cuenta las características especiales de este grupo poblacional, la protección del derecho fundamental a la salud adquiere una relevancia trascendental. 2.5 LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA TUTELA PARA ORDENAR EL SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS, ELEMENTOS O MEDICAMENTOS NO POS 2.5.1 La Ley 100 de 1993[28], contempla dos regímenes a saber: el contributivo, en el cual están los trabajadores y familias con los recursos suficientes para pagar una cotización al sistema de seguridad social; y el subsidiado, en el cual están quienes no cuentan con capacidad de pago. En ambos sistemas se establecieron unos beneficios denominados el Plan Obligatorio de Salud (POS), que se constituye como un conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que deben satisfacer y garantizar las Entidades Promotoras de Salud (EPS). El Plan Obligatorio vigente está conformado por lo dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud, y actualizada mediante el Acuerdo 029 del 28 de diciembre de 2011 de la C.R.E.S.[29] De otra parte, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 establece que “las Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento.” Esto comprende, entre otros, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo y de la calidad en la prestación de los servicios de salud. Lo anterior quiere decir, que a partir de esta ley, la responsabilidad de las EPS es la de asegurar la prestación de los servicios de salud, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. En ese orden de ideas, todo ciudadano puede acceder a cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i) se encuentre contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio[30], (iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y (iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio de salud.[31] 2.5.2 Como quiera que el Plan Obligatorio también establece limitaciones y exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de semanas cotizadas, señalando que es constitucionalmente admisible “toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos escasos para la provisión de los servicios que contempla.”[32] De esa forma, la Corte determinó como primer criterio para la exigibilidad del servicio, relacionado con la procedencia de los medicamentos y procedimientos médicos, que se encuentren expresamente dentro de las normas y los reglamentos antes citados. Sin embargo, desde sus inicios, la Corte Constitucional ha ordenado el suministro de medicamentos, elementos o procedimientos por fuera del POS, cuando su no autorización vulnera o pone en peligro derechos constitucionales fundamentales. Es el ejemplo de la sentencia SU-480 de 1997[33], que estudió varios casos de enfermos de VIH que demandaron al Instituto de Seguros Sociales y a la EPS Salud Colmena ante la negativa de suministrarles inhibidores de proteasa en la calidad y cantidad requeridos, con el fin de mejorar su calidad de vida. La Corte afirmó que el derecho a la salud y a la seguridad social eran de carácter prestacional, y sólo fundamentales en conexidad con el derecho a la vida. Añadió que “En el caso en el que dicho medicamento no esté contemplado en el listado oficial, pero esté de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la medicina que se señale, aunque no esté en el listado (…) poner la paciente a realizar trámites administrativos y procedimientos judiciales para acceder al medicamento implica agravarle su estado de salud y por ende, poner en riesgo su vida”[34]. Posteriormente, la jurisprudencia constitucional consideró el derecho a la salud como fundamental, en los casos en que estaban involucrados sujetos de especial protección como, personas de la tercera edad, personas en condiciones de discapacidad y niños. Es el caso de la sentencia T-1081 de 2001[35], con ocasión de la acción de tutela adelantada por un señor de 70 años al que su médico le había ordenado cirugía de catarata en el ojo derecho y la EPS se negó a suministrarle el lente intraocular y los medicamentos prescritos debido a que no estaban contemplados en el POS. En esta oportunidad sostuvo que “el derecho a la salud en los adultos mayores es un derecho fundamental y autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana”. Igualmente, la sentencia T-069 de 2005[36] estudió el caso de una tutela interpuesta por el padre de un niño al cual le fue diagnosticada sensibilidad auditiva severa periférica comprometida de tipo sensorial severo, siendo ordenada la utilización permanente de audífonos, para lo cual el actor solicitó a la entidad de salud el suministro de los elementos prescritos. Sanitas EPS emitió respuesta negativa indicando que no era un tratamiento contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. El actor afirmó que no contaba con los recursos necesarios para acceder a los audífonos. Siguiendo la misma línea de protección, en esa ocasión la Corte afirmó que: “la negativa de las entidades de salud en suministrar tratamientos, elementos y medicamento excluidos del POS a menores de edad, configura una vulneración a derechos fundamentales esenciales, más aún cuando se trata de menores de edad que se encuentran en condición de discapacidad. En esa situación, se está ante una persona sobre la cual se predica un doble deber de protección; “por una parte, por ser un menor de edad, cuyo derecho a la salud adquiere el carácter de fundamental y puede ser protegido mediante la acción de tutela; y por la otra, por sufrir de una discapacidad, lo que lo hace sujeto de que el Estado, directamente o a través de los medios correspondientes, le proporcione o facilite la protección especial a que tiene derecho, tal como lo consagra el artículo 13 de la Carta”[37]. Posteriormente, en la sentencia T-1331 de 2005,[38] se analizó el caso de una tutela interpuesta por el esposo de una señora de la tercera edad que sufría de hipertensión arterial, a quien el médico tratante le formuló determinados medicamentos que la EPS negó por cuanto no fueron prescritos por un médico adscrito a esa entidad. En ella, la Corte concedió el amparo de los derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social, al considerar que debido a las características de especial vulnerabilidad de la agenciada por tratarse de un adulto mayor, el derecho a la salud es fundamental y autónomo el cual podía ser amparado por vía de tutela. 2.5.2.1 Ahora bien, la Corte en la citada sentencia se pronunció sobre el requisito según el cual los medicamentos deben estar formulados por el médico tratante adscrito a la EPS, y en donde el accionante alegó que debieron acudir a un médico particular, toda vez que en la red ofrecida por la EPS, no había la especialidad que requería la agenciada. Como quiera que la EPS no desvirtuara lo afirmado, el Alto Tribunal Constitucional lo dio por acreditado, y señaló que la falta de contratos con médicos especialistas no es justificación para que se omita la prestación de los servicios que requiere el paciente. Es preciso resaltar que varios de los casos anteriormente enunciados, comparten situaciones comunes: primero, el médico tratante formuló un medicamento o tratamiento que se requería para garantizar la vida digna e integridad física de los accionantes; segundo, las entidades prestadoras de salud se negaron a suministrarlo debido a que no se encontraba contemplado en la lista del Plan Obligatorio de Salud; y tercero, los actores alegaron no tener la capacidad económica suficiente para acceder por ellos mismos a lo prescrito por el médico. Sobre la base de aquellas situaciones la Corte construyó, con el paso del tiempo, criterios que garantizaran el acceso a los servicios de salud excluidos del POS. Entre ellos, señaló los siguientes: “a) la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado; b) debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.); y finalmente, d) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante[39]”. Las anteriores subreglas surgieron principalmente del principio “requerir con necesidad”, que antes de la sentencia T-760 de 2008[40], no había sido nombrado con tanta claridad, pero en cada caso habían sido aplicados los mismos criterios. El juez de tutela ordenaba los tratamientos o medicamentos negados por la EPS cuando encontraba que era “requerido” por el médico tratante debido a la amenaza y riesgo del derecho a la vida e integridad personal del paciente, y porque el medicamento o tratamiento no podía ser sustituido por otro contemplado en el POS; y que además, cuando se acreditaba que el accionante no tenía la capacidad económica para acceder por sí mismo al servicio médico, es decir, la situación de “necesidad” del paciente. Posteriormente, la Corte[41] aclaró que “requerir un servicio y no contar con los recursos económicos para poder proveerse por sí mismo el servicio, se le denominará, ´requerir con necesidad´”. En ella, aclaró el concepto de “requerir”[42] y el de “necesidad”. Respecto al primero señaló que se concretaba en que “a) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio y c) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Sobre el segundo dijo que (…) alude a que el interesado no puede costear directamente el servicio, ni está en condiciones de pagar las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del mismo se encuentra autorizada a cobrar (copagos y cuotas moderadoras), y adicionalmente, no puede acceder a lo ordenado por su médico tratante a través de otro plan distinto que lo beneficie.[43]” El criterio de la necesidad acogido por la Corte Constitucional, concretamente en la sentencia T-760 de 2008[44], adquiere mayor fortaleza cuando se trata de sujetos que, por la calidad de la enfermedad padecida, el grupo poblacional al que pertenecen o el tipo de servicio solicitado, se encuentran en estado de indefensión y requieren en esa medida, una especial protección por parte del juez constitucional. A ello se refirió este Tribunal cuando precisó que: “toda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona.”[45] 2.5.2.2 De la misma forma, la Corte Constitucional ha ordenado el cumplimiento de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por el médico tratante, al considerar que los padecimientos, son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.[46] Igualmente ha indicado que “una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera (…) con necesidad.”[47] Así, la jurisprudencia ha aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a la salud admite un mayor ámbito de protección,...