Sentencia T-514 de 2012

T-514-12 Sentencia T-772/10 Sentencia T-514/12 DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS PUEBLOS INDIGENAS A LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Reconocimiento y debida protección COMUNIDADES INDIGENAS-Reconocimiento de estatus especial por la Constitución Política y Convención 169 de la OIT AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y OTROS PRINCIPIOS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES-Criterios para resolver tensiones MAXIMIZACION AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Naturaleza/MINIMIZACION RESTRICCION AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Naturaleza/PRINCIPIO DE MAYOR AUTONOMIA PARA LA DECISION DE CONFLICTOS INTERNOS -Naturaleza/PRINCIPIO A MAYOR CONSERVACION DE LA IDENTIDAD CULTURAL, MAYOR AUTONOMIA-Naturaleza DERECHO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS A LA IDENTIDAD EDUCATIVA-Derecho a recibir educación especial Los integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su educación cultural. Esto implica que la educación de las comunidades no puede ser sometida a planes o programas de educación diseñados de manera general para toda la población, sin ser consideradas sus especificidades culturales. ETNOEDUCACION-Definición legal ETNOEDUCACION-Fines y principios La educación de los grupos étnicos tendrá en cuenta los criterios de integralidad, interculturaridad, diversidad lingüística, participación comunitaria, flexibilidad y progresividad. Tendrá como finalidad afianzar los procesos de identidad, de conocimiento, socialización, protección y uso adecuado de la naturaleza, sistemas y prácticas comunitarias de organización, uso de las lenguas vernáculas, formación docente e investigación en todos los ámbitos de la cultura. PARTICIPACION DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS EN LA TOMA DE CUALQUIER DECISION QUE PUEDA CONCERNIRLES-Formas COMUNIDADES INDIGENAS-Consulta previa frente a cualquier decisión susceptible de afectarles directamente La consulta constituye una garantía y un derecho que facilita la toma de decisiones de forma democrática, incluyente y participativa, pues asegura que las decisiones legislativas o administrativas que se adopten, sean respetuosas de los puntos de vista de las comunidades y sus derechos. DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS Y SU PROTECCION POR VIA DE TUTELA Referencia: expediente T-3364320 Acción de tutela instaurada por la Organización Regional Indígena del Valle del Cauca contra la Secretaría de Educación del Valle del Cauca. Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Bogotá, D.C., seis (06) de julio de dos mil doce (2012) La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa, y los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Mediante la cual se pone fin al trámite de revisión de las sentencias de tutela del 10 de noviembre de 2011 proferida por el Juzgado Séptimo de Familia de Cali, en primera instancia, y del 16 de diciembre de 2011 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali Sala de Familia, en segunda instancia, que resolvieron la acción de tutela promovida por la Organización Regional Indígena del Valle del Cauca, contra la Secretaría de Educación del Valle del Cauca. I. ANTECEDENTES 1. Trámite procesal. El día 06 de julio de 2012, la Sala Octava de Revisión que preside el magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, se reunió con el propósito de estudiar el proceso de la referencia. En dicha Sala el magistrado Luís Ernesto Vargas Silva y la magistrada María Victoria Calle Correa integrantes de la misma, manifestaron su desacuerdo con el proyecto del magistrado ponente. Mediante comunicación del 11 de septiembre de 2012, la Secretaría de la Corte Constitucional, remitió el expediente de la referencia a este despacho para que fuera presentado nuevo proyecto con base en las consideraciones de los magistrados disidentes. 2. De los hechos y la demanda. La Secretaría de Educación del Valle del Cauca ofertó para que se proveyeran mediante concurso de méritos, 19 cargos, para los cuales había vacantes definitivas en diferentes instituciones que dicha entidad tenía a su cargo. Dentro de tales vacantes se encontraba el cargo de Técnico operativo 314 grado 03 en la institución educativa departamental indígena “Kwe’sx Nasa Ksxa Wnxi” –IDEBIC-. Una vez surtido el concurso de méritos señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución N° 1079 de 2011, conformó la lista de elegibles para proveer los cargos ofertados por la mencionada secretaría departamental, dentro de la cual el señor Victor Alexis Ortega Rengifo ocupó el puesto N° 6 en la mencionada lista. En Resolución 2297 de agosto 12 de 2011, la Secretaría de Educación del Valle del Cauca nombró en periodo de prueba en el cargo de Técnico operativo 314 grado 03 al señor Ortega Rengifo, para que prestara sus servicios en el establecimiento educativo departamental indígena “Kwe’sx Nasa Ksxa Wnxi” –IDEBIC-. La Organización Regional Indígena del Valle del Cauca –ORIVAC– consideró que dicho nombramiento era vulneratorio de la identidad cultural y de la etnoeducación de la comunidad “Kwet wala”, debido a que el señor Ortega Rengifo no pertenece a dicha comunidad, no comparte su cultura, usos sociales y cosmovisión. En consecuencia la ORIVAC consideró que la decisión anterior afectaba directamente a la comunidad indígena, razón por la cual debió ser consultada con ella, lo que no ocurrió. Por los anteriores hechos, la ORIVAC solicitó mediante acción de tutela la protección de los derechos fundamentales a la diversidad étnica y cultural, a la etnoeducación y a la consulta previa de la comunidad “Kwet Wala”, los cuales consideró vulnerados por la Secretaría de Educación del Valle del Cauca, al nombrar en el cargo de Técnico operativo 314 grado 03 de la institución educativa departamental indígena “Kwe’sx Nasa Ksxa Wnxi” al señor Víctor Alexis Ortega Rengifo, por no surtir la consulta previa correspondiente. 3. Intervención de la entidad accionada. La Secretaría de Educación del Valle del Cauca mediante memorial del 13 de septiembre de 2011 respondió la acción de tutela instaurada, solicitando negar el amparo. Argumentó que el nombramiento del señor Víctor Alexis Ortega Rengifo fue producto del debido concurso de méritos de competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para suplir aquellos cargos que se encontraban vacantes en forma definitiva. Señaló que aunque existe una garantía especial para los docentes y los directivos de las instituciones educativas indígenas dentro de sus respectivas comunidades, esta protección no se extiende al personal administrativo que labora en estos entes. 4. Del fallo de primera instancia El Juzgado Séptimo de Familia de Cali, mediante providencia proferida el 10 de mayo de 2011, declaró improcedente el amparo solicitado por considerar que existía falta de legitimidad por activa. Sostuvo el Juez que el representante legal de la ORIVAC, no podía representar al señor William Lulico Ramos, anterior ocupante del cargo de Técnico Operativo 314 grado 03, en tanto este último no le había concedido poder al primero para instaurar la acción de tutela de la referencia. Igualmente señaló que tampoco podía considerarse al representante legal de la ORIVAC como agente oficioso del señor Lulico Ramos, pues no existía impedimento alguno que le imposibilitara defender sus derechos. 5. Impugnación y fallo de segunda instancia La organización demandante interpuso la correspondiente impugnación contra la decisión anterior, con el objetivo de que se revocara y en su lugar se le concedieran sus pretensiones. Adujo que en ningún momento se invocó la protección de los derechos del ciudadano Wilson Lulico Ramos, sino el amparo de los derechos de la comunidad indígena “kwet wala”. De esta manera reiteró que la intromisión de una persona que desconoce la cultura, usos y costumbres de la comunidad, constituye una afectación de su identidad cultural, puesto que cada persona que trabaja en las instituciones educativas pertenecientes a la comunidad indígena antes citada, coadyuva con el proceso formativo que realizan los docentes. Finalmente señaló que la Ley 909 de 2004, exceptúa a las comunidades indígenas de someter los cargos que se encuentran bajo su jurisdicción al principio de carrera administrativa. 6. Declaratoria de nulidad El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia, mediante auto del 26 de octubre de 2011, decidió declarar la nulidad de todo lo actuado, en razón a que la Comisión Nacional del Servicio Civil no fue vinculada dentro del proceso de la referencia. En consecuencia, ordenó devolver el expediente al juzgado de conocimiento para que se procediera de conformidad con lo establecido. 7. Nuevas actuaciones procesales surtidas en primera instancia. El Juzgado Séptimo de Familia de Cali, en cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, decidió mediante auto del 27 de octubre de 2011 vincular a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Así mismo, a petición de la Secretaría de Educación del Valle del Cauca, se vinculó al señor Víctor Alexis Ortega Rengifo, por considerar que éste se ve directamente afectado por la decisión que se adopte en el proceso. 7.1 Intervención de la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC. La Comisión, mediante memorial de 31 de octubre de 2011 solicitó se negara el amparo invocado. Señaló esta entidad que la organización accionante podía acudir a las acciones ordinarias ante la jurisdicción contencioso administrativa, para la protección de los derechos de la comunidad indígena, razón por la cual la tutela se tornaba improcedente, pues es de carácter subsidiario. Afirmó que la CNSC únicamente realiza los concursos de méritos que son ofertados por las diferentes entidades públicas bajo sus competencias, pero no tiene injerencia en la asignación específica de los cargos. En consecuencia, la censura corresponde a las medidas adoptadas por la Secretaría de Educación del Valle del Cauca, razón por la cual la Comisión no ha vulnerado ningún derecho. 7.2 Intervención del ciudadano Alexis Ortega Rengifo. El señor Víctor Alexis Ortega Rengifo respondió la acción de tutela afirmando que ocupó el 6° puesto dentro de la convocatoria que realizó la CNSC para proveer uno de los 19 cargos ofertados por la Secretaría de Educación del Valle del Cauca. Señaló que mediante Resolución 2297 de 2011 la Secretaría de Educación del Valle del Cauca le nombró en periodo de prueba, en el cargo de Técnico Operativo 413 grado 03, en el establecimiento educativo “Kwe’sx Nasa Ksxa Wnxi” –IDEBIC–. Afirma que se dirigió a la institución educativa para la cual fue asignado, pero que en ella le informaron que había sido declarado persona no grata para los pueblos indígenas del Valle del Cauca. Dicha situación fue puesta en conocimiento a la Secretaría de Educación del Valle del Cauca. Finalmente argumenta que en la actualidad ocupa un cargo en provisionalidad en el área de talento humano en la Secretaría de Educación del Valle del Cauca. 7.3. Del fallo de primera instancia El Juzgado Séptimo de Familia de Cali reiteró los argumentos expuestos en el fallo del 10 de mayo de 2011. Por tanto declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimación por activa. 8. Impugnación y fallo de segunda instancia En ejercicio de la impugnación, la ORIVAC solicitó que se revocara la decisión adoptada por el juez de primera instancia. El Tribunal Superior de Cali, Sala de Familia, declaró improcedente la acción de amparo, al considerar que existían otros mecanismos de defensa judicial, tales como la acción popular, si lo que la parte actora pretendía era la protección de los derechos colectivos de la comunidad indígena; o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, si el objetivo era invalidar el nombramiento del señor Víctor Alexis Ortega Rengifo. Adicionalmente señaló que no se configura un posible perjuicio irremediable, que amerite la intervención del juez constitucional. 9. Pruebas que obran en el expediente. 1. Copia de respuesta dada por parte de la CNSC frente al régimen de nombramientos de las personas que trabajan en las comunidades indígenas.[1] 2. Copia del oficio T-H-422-024-5354- del 26 de septiembre de 2011, expedido por el coordinador del área de talento humano de la Secretaría de Educación del Valle del Cauca, mediante el cual se solicita aclaración sobre la situación en la que se encuentra el cargo de “Técnico Operativo” dentro de la Institución Educativa “Kwe’sx Nasa Ksxa Wnxi –IDEBIC.”[2] 3. Copia de solicitud T-H-422-024-5670 del 18 de octubre de 2011 expedida por la Secretaría de Educación del Valle del Cauca por razón del concepto acerca del nombramiento del cargo de Técnico Operativo.[3] 4. Copia de la Sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Calle del Cauca, dentro del proceso 2011-0861.[4] 5. Copia del Oficio 01-28638 del 27 de julio de 2011, expedida por la CNSC en cumplimiento del fallo 2011-0861, antes citado.[5] 6. Copia del escrito de 16 de agosto de 2011, expedido por la Gobernación del Valle del Cauca-Secretaría de Educación Departamental.[6] 7. Copia de la Resolución N° 2297 del 12 de agosto de 2011, expedida por la Gobernación del Valle del Cauca por medio de la cual se efectúan nombramientos en periodo de prueba.[7] 8. Copia de aceptación de nombramiento del cargo de Técnico Operativo.[8] 9. Copia del acta de posesión número 1488 expedida por la Secretaría de Educación del Valle del Cauca.[9] 10. Copia del escrito mediante el cual se solicita una aclaración frente al cargo dentro de la comunidad indígena “Kwet wala”.[10] 11. Copia del comunicado de la “ORIVAC” del 29 de agosto de 2011, por medio del cual declaran persona no grata dentro de su comunidad a la persona que ocupe el cargo de pagador dentro de la institución educativa.[11] II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 1. Competencia Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico La controversia constitucional propuesta a revisión de esta Sala se estructura a partir de la siguiente situación fáctica y jurídica: La Organización Regional Indígena del Valle del Cauca –ORIVAC– mediante su representante legal solicitó el amparo de los derechos a la identidad étnica y cultural, a la etnoeducación, y a la consulta previa, que considera fueron vulnerados por la Secretaría de Educación del Valle del Cauca, al nombrar en el cargo de Técnico Operativo 314 grado 03 del establecimiento educativo “Kwe’sx Nasa Ksxa Wnxi” –IDEBIC– al señor Victor Alexis Ortega Rengifo, quien no es parte de la comunidad indígena “Kwet wala”. En este asunto, la Secretaría de Educación del Valle del Cauca sostiene que no vulneró derechos fundamentales en tanto el cargo que causa la controversia se ofertó conforme a las normas legales. Estima igualmente que la garantía especial a las comunidades indígenas se predica de los docentes y directivos de las instituciones educativas indígenas dentro de sus respectivas comunidades, pero no se extiende al personal administrativo. La Comisión Nacional del Servicio Civil afirmó que de su parte no existió vulneración de derechos puesto que la controversia se centra en las actuaciones realizadas por la Secretaría de Educación del Valle del Cauca. Adicionalmente recuerda que la parte actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para resolver el litigio propuesto. Por su parte, el señor Víctor Alexis Ortega, quien había sido designado mediante concurso de méritos para la provisión del cargo de Técnico Operativo 314 grado 03, respondió la acción de tutela instaurada señalando que se ha limitado a seguir con el trámite correspondiente para acceder al cargo para el que concursó, e indicó que pese a haber escogido la sede mencionada, no ha podido trabajar en dicho lugar, debido a que se le considera persona no grata por la comunidad indígena. Así las cosas, la Sala debe estudiar si la Secretaría de Educación del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales a la identidad étnica y cultural, a la etnoeducación y a la consulta previa de la comunidad indígena “Kwet wala”, al nombrar al señor Víctor Alexis Ortega, en el cargo de Técnico Operativo 314 grado 03, en el establecimiento educativo “Kwe’sx Nasa Ksxa Wnxi” –IDEBIC–, el cual no pertenece a la mencionada comunidad étnica, sin realizar el procedimiento de consulta previa para dicha designación. Para resolver el anterior problema jurídico la Sala reiterará los siguientes aspectos tratados en la jurisprudencia de la Corte: (i) el marco normativo respecto a los derechos fundamentales a la identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas; (ii) posteriormente se referirá al derecho fundamental a la etnoeducación que desarrolla elementos de la identidad y autonomía étnica, con especial énfasis en la incidencia de la administración del servicio educativo indígena; (iii) finalmente se reiterarán los elementos pertinentes del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas y su protección por vía de tutela. Vistas las anteriores reglas jurisprudenciales que constituyen el marco jurídico-decisional aplicable al caso en examen, se analizará la situación concreta del expediente que se revisa. 3. Marco normativo de los derechos fundamentales a la identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas. Reiteración de jurisprudencia. Uno de los elementos esenciales de la Carta Política de 1991 es la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación por motivos de raza, sexo, ideología y cultura, que va acompañada de la obligación de adoptar medidas de carácter positivo para superar los patrones tradicionales de exclusión, derrotar las injusticias históricas y proteger a quienes se encuentran en situación vulnerable o condición de debilidad manifiesta.[12] En este sentido la Constitución Política de 1991 elevó al rango de principios fundantes del Estado, la pluralidad y la participación; estableció la obligación estatal de reconocer y proteger la identidad cultural (art. 7º C.P.); y consideró que todas las culturas merecen igual respeto por su dignidad (art. 70 C.P). Así las cosas, el Estado colombiano reconoce y protege a un conjunto de grupos sociales culturalmente diferentes, valora positivamente esa diferencia y la considera un bien susceptible de protección constitucional.[13] Adicionalmente ese marco de principios constitucionales respecto a las relaciones entre las diferentes culturas que residen en el país se complementa y refuerza con la normatividad internacional en la materia que hace parte integral de nuestro ordenamiento jurídico por vía del bloque de constitucionalidad.[14] El Convenio 169 de la OIT “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes,”[15] cuyas disposiciones sobre derechos de los pueblos y las personas indígenas hacen parte del mencionado bloque de constitucionalidad, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corporación,[16] establece un enfoque de respeto por la diferencia y promoción de la autonomía de los pueblos aborígenes, y por el reconocimiento de algunos derechos como la consulta previa[17] y el territorio colectivo, entre otros. Es importante resaltar de igual manera que la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, con el fin de reforzar los derechos de autonomía de las comunidades indígenas. De acuerdo con jurisprudencia de esta Corporación (sentencias T-704 de 2006[18] y T-514 de 2009[19]), esta Declaración es una pauta de interpretación de los derechos de las personas y los pueblos aborígenes, que debe ser tenida en cuenta por el juez constitucional.[20] Así las cosas, esta Corporación estableció en la sentencia T-380 de 1993[21], que: (i) las comunidades indígenas son sujetos de derechos fundamentales; (ii) esos derechos no son equivalentes a los derechos individuales de cada uno de sus miembros, ni a la sumatoria de estos; y (iii), los derechos de las comunidades indígenas no son asimilables a los derechos colectivos de otros grupos humanos: “Los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos (CP art. 88). En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes”.[22] Las principales consecuencias normativas de este reconocimiento jurídico son: (i) la procedencia de la acción de tutela, tanto para la defensa de los derechos de los miembros de las comunidades frente a las autoridades públicas y las autoridades tradicionales, como para la protección de los derechos de la comunidad; (ii) el rango de norma de derecho fundamental que ostentan las cláusulas que consagran derechos constitucionales en cabeza de estas comunidades, con todos los atributos legales y políticos que ello comporta.[23] Ahora bien, dentro de los derechos y principios relevantes a la hora de analizar la protección de derechos de las comunidades étnicas adquieren especial relevancia para el asunto que se examina la autonomía y la identidad étnica y cultural de las comunidades indígenas. Al respecto, el derecho fundamental a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, afrodescendientes y raizales busca proteger y preservar sus usos, valores y costumbres, tradiciones, cosmovisión, formas de producción y todos los demás ámbitos que los definen e identifican. El anteriormente citado convenio 169 de la OIT en el numeral 2 del artículo 1 establece que “la conciencia de su identidad tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.” El artículo 2 señala: “Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. Esta acción deberá incluir medidas: (…) b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones (…).” En el numeral 1 del artículo 4° se indica: “Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.” Finalmente, en el artículo 5 se señala que “al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente.” Así las cosas, el derecho a la identidad étnica y cultural protege los usos, valores, costumbres, tradiciones, cosmovisión y formas de producción de aquellas comunidades indígenas, afrodescendientes, y raizales que se encuentren en el territorio de la jurisdicción del Estado. Frente al reconocimiento y protección de estos derechos la jurisprudencia constitucional ha señalado igualmente que existen situaciones en las que la autonomía de dichas comunidades y en consecuencia sus derechos a la identidad étnica y cultural, está en tensión con principios propios del mismo Estado social de derecho. En consecuencia ha delineado ciertos criterios que enmarcan la labor del juez constitucional al momento de solucionar este tipo de controversias. En sentencia T-617 de 2010,[24] emitida por esta Corporación, se indicó que el juez debe observar ciertos mandatos que regulan las soluciones en casos relacionados con la autonomía y derechos de las comunidades indígenas.[25] En cuanto a la intervención del juez constitucional en decisiones de autoridades indígenas, se deben tener en cuenta los siguientes principios generales de interpretación: 1. Principio de “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas” (o bien, de “minimización de las restricciones a su autonomía”): de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, solo son admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas, cuando estas (i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía[26]; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la autonomía de las comunidades étnicas.[27] La evaluación sobre la jerarquía de los intereses en juego y la inexistencia de medidas menos gravosas, debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada comunidad.[28] 2. Principio de “mayor autonomía para la decisión de conflictos internos”: la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el respeto por la autonomía debe ser mayor cuando el problema estudiado por el juez constitucional involucra solo a miembros de una comunidad, que cuando el conflicto involucra dos culturas diferentes, debido a que en el segundo caso deben armonizarse principios esenciales de cada una de las culturas en tensión.[29] 3. Principio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”: Este principio fue formulado, por primera vez, en la sentencia T-254 de 1994, en los siguientes términos: “la realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucción de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y posterior integración a la "vida civilizada" (Ley 89 de 1890), debilitándose la capacidad de coerción social de las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social dentro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres - los que deben ser, en principio, respetados -, de aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones”. Respecto a este último principio esta Corporación señaló que no puede concebirse como una prescripción dirigida a los jueces para dar mayor protección a la autonomía de ciertos grupos indígenas (los de mayor conservación o aislamiento), sino como una descripción sobre el estado actual de los usos y costumbres de los pueblos aborígenes, que tiene como consecuencia la mayor o menor necesidad de “traducción de los sistemas jurídicos tradicionales en categorías occidentales o viceversa”.[30] Así mismo, se ha precisado que ese grado de conservación cultural no puede llevar al juez a desconocer las decisiones autónomas de cada comunidad, incluidas aquellas dirigidas a iniciar un proceso de recuperación de tradiciones, o a separarse de algunas de sus tradiciones: “la decisión de una comunidad indígena con un grado escaso de conservación de sus tradiciones, en el sentido de iniciar un proceso de recuperación cultural debe ser respetada, de la misma forma y en el mismo grado, que la decisión de otra comunidad, con alta conservación de sus tradiciones, de incorporar formas sociales propias de la cultura mayoritaria.”[31] Frente a las reglas establecidas por la Corte, reitera esta Sala,[32] que las autoridades públicas deben respetar el principio de autonomía de las comunidades indígenas, y sus derechos colectivos, pues esa obligación deriva de una de las normas fundantes de la Carta Política, el mandato del pluralismo (artículos 1 y 7). De tal manera que la intervención del juez debe limitarse a la protección de los casos en los que se vulneran los principios límite del ordenamiento constitucional de forma flagrante. En consecuencia, el Juez debe propender por estimular el ejercicio de los principios de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas, la no intromisión en sus decisiones, así como la solución interna de sus conflictos. Por tanto, los jueces y las demás autoridades públicas deben propiciar el ejercicio democrático y autónomo de la toma de las decisiones de las comunidades en su mismo seno, así como por la coordinación, concertación y participación de las decisiones en las que intervienen otras entidades. Y según lo expuesto con anterioridad, en aquellos casos en los cuales se encuentre la necesidad de recurrir a elementos extrínsecos a las decisiones de las autoridades de las comunidades indígenas, se deben formular soluciones sustentadas en el principio del consenso y diálogo intercultural.[33] En síntesis, esta Sala reitera la jurisprudencia de la Corte que señala que los conflictos entre derechos y principios como la autonomía de las comunidades indígenas y otros principios y derechos fundamentales, deben ser dirimidos a través de la ponderación, y en los cuales esta Corporación ha estimado de especial observancia los principios de maximización y mayor conservación de la identidad y autonomía cultural, para la protección de los derechos colectivos y la autonomía de las comunidades indígenas. En esta perspectiva se procederá a analizar el derecho fundamental a la etnoeducación que está estrechamente vinculado con la protección de los derechos a la identidad y autonomía de las comunidades étnicas, para posteriormente realizar algunas consideraciones sobre la incidencia de la administración del servicio educativo indígena en la mencionada etnoeducación. 4. El derecho fundamental a la etnoeducación. La administración del Servicio educativo indígena y su incidencia en la etnoeducación. Perspectiva integral de la educación. El derecho fundamental a la etnoeducación ha sido desarrollado como una forma de vindicar la autonomía, identidad étnica y cultural de las comunidades. En el ámbito constitucional, Colombia adoptó un modelo de Estado social y democrático de derecho que reconoce el carácter plurietnico y multicultural de la nación. Dicho derecho se desprende de normas que establece la misma Constitución colombiana, así como de disposiciones en instrumentos de derecho internacional que han sido incorporados al ordenamiento jurídico interno por vía del bloque de constitucionalidad. En este sentido la Constitución colombiana establece de forma clara que “los integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural” (artículo 68 de la Carta). Esto implica que la educación de las comunidades no puede ser sometida a planes o programas de educación diseñados de manera general para toda la población, sin ser consideradas sus especificidades culturales. En el ámbito de la normatividad internacional el artículo 27 del Convenio 169 de la OIT, prescribe que “los programas y servicios de educación destinados a los pueblo interesados (…) deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas las demás aspiraciones sociales, económicas y culturales.” Igualmente la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General mediante la Resolución 61/295 del 13 de septiembre de 2007 consagra en su artículo 14 que “los pueblos indígenas tienen derecho a establecer y controlar sus sistemas e instituciones docentes que impartan educación en sus propios idiomas, en consonancia con sus métodos culturales de enseñanza y aprendizaje.” En congruencia con aquellos mandatos en nuestro ordenamiento jurídico se expidió la Ley 115 de 1994, -ley general de educación-, que desarrolla dentro de sus temas, lo relativo a la educación para grupos étnicos. Define dicha ley, en su artículo 2 que “el servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.”[34] En el tema concreto de la etnoeducación, la Ley General de Educación (115 de 1994), en su Título III se ocupa de las “Modalidades de Atención Educativa a Poblaciones”, dentro de las cuales se encuentra, en el Capítulo III, la Educación para Grupos Étnicos. Así las cosas, en su artículo 55 define la etnoeducación como aquella educación que se ofrece “(…) a grupos o comunidades que integran la nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos fueros propios y autóctonos.” El artículo advierte que esta “(…) educación debe estar ligada al ambiente, al proceso productivo social y cultural, con el debido respeto de sus creencias y tradiciones.” La Ley indica que no se trata de una educación distinta en todo sentido a la que se imparte al resto de la población; se trata de una educación que además de brindar las herramientas, habilidades y conocimientos que se dan a todas las personas, entiende que debe ser sensible a las especiales condiciones de la comunidad de la cual se trate. Por ello, además de los principios y fines generales fijados por la ley, de acuerdo con la Constitución Política se introducen otros específicos, atinentes a las características propias de cada colectividad, cuando a ello hay lugar. El artículo 56 de la ley 115 de 1994, establece respecto a los principios y fines de la etnoeducación que “la educación en los grupos étnicos estará orientada por los principios y fines generales de la educación establecidos en la presente ley y tendrá en cuenta además los criterios de integralidad, interculturaridad, diversidad lingüística, participación comunitaria, flexibilidad y progresividad. Tendrá como finalidad afianzar los procesos de identidad, conocimiento, socialización, protección y uso adecuado de la naturaleza, sistemas y prácticas comunitarias de organización, uso de las lenguas vernáculas, formación docente e investigación en todos los ámbitos de la cultura.” Por resultar relevante para la resolución del caso bajo examen, la Sala resaltará algunos de estos principios básicos de la etnoeducación. Participación comunitaria. Para la adopción de alguna decisión que afecta al servicio de educación de las comunidades étnicas, tal medida ha de ser consultada con la respectiva colectividad. Como se propuso desde la misma creación de la Constitución, se debe promover la participación de los miembros de la comunidad y el diálogo de la misma en las decisiones que los afecten, como manera de resolver aquellas diferencias culturales que pudieren surgir. La reglamentación de la ley general de educación, ha señalado en este sentido que la participación comunitaria es entendida como “la capacidad de los grupos étnicos para orientar, desarrollar y evaluar sus procesos etnoeducativos, ejerciendo su autonomía” (Literal d del artículo 2 del Decreto 804 de 1995[35]). Progresividad. Este mandato hace referencia a que los procesos de diálogo e interacción cultural que se requieren previamente, para su cabal desarrollo toman tiempo. En este sentido son necesarios tanto espacios de participación, como tiempo para poder adelantar las conversaciones que sean necesarias, antes de tomar las decisiones o medidas que corresponda. Por ende, los cambios y la intervención en el sistema educativo de los grupos étnicos en Colombia, no pueden ser abruptos e inconsultos. Tales actos no pueden ocurrir de manera intempestiva sin el conocimiento previo de las comunidades, y sin que se hubieran podido manifestar o haber tenido oportunidades de participación. La progresividad significa también que el proceso de desarrollo de la etnoeducación no puede estancarse pues si bien la progresividad significa que los avances requieren tiempo, también implica que generan nuevos desarrollos. Por eso, según la reglamentación que desarrolla la ley, la progresividad implica “la dinámica de los procesos etnoeducativos generada por la investigación, que articulados coherentemente se consolidan y contribuyen al desarrollo del conocimiento.” (Literal g del artículo 2 del Decreto 804 de 1995). Autonomía. El principio de autonomía de las comunidades étnicas, implica que estas tienen el derecho a gobernarse a sí mismas y determinar su propio destino. En el tema de la etnoeducación es entendida como “el derecho de los grupos étnicos para desarrollar sus procesos etnoeducativos.” (Literal c del artículo 2 del Decreto 804 de 1995). De tal manera que para el ordenamiento jurídico colombiano, la educación para las comunidades étnicas, es un derecho que desarrolla valores fundamentales de estas colectividades, en especial de su identidad, a través del disfrute, mantenimiento y respeto de sus culturas, tradiciones, y conocimientos. En este sentido la educación se revela clave toda vez que permite transmitir a las nuevas generaciones su cultura y así impedir su desaparición. En la sentencia C-208 de 2007[36] esta Corte señaló que el derecho a una educación que respete y desarrolle la identidad cultural es de carácter fundamental, pues: de una parte, la educación ha sido reconocida como derecho fundamental para todas las personas entre las cuales se encuentran los integrantes de comunidades étnicas[37]; y de otra, debido a que “hace parte integral del derecho a la identidad cultural que (…) tiene dimensión iusfundamental.” Tanto las normas referidas como la jurisprudencia citada, dan cuenta de que en el ordenamiento jurídico colombiano se establece una postura a favor de una educación que respete y desarrolle la identidad cultural de las comunidades étnicas; y que, como se ha señalado, este tipo de educación se configura a partir de varios componentes, que no solo se limitan al proceso de educación formal, y que han sido desarrollados por la Constitución, por el Convenio 169 de la OIT, el capítulo III de la Ley 115 de 1994 y su decreto reglamentario 804 de 1995. Todo esto lleva a afirmar que el derecho a la etnoeducación está en cabeza: tanto de los integrantes de las comunidades étnicas individualmente considerados, pues así se desprende de lo prescrito en el artículo 68 de la Carta; como también de la comunidad étnica como sujeto de derechos fundamentales. Este último punto (que se desarrollará a continuación), es de especial importancia, en tanto la comunidad participa en el proceso educativo para asegurar que la educación impartida a sus miembros responda a sus patrones culturales y proteja su identidad y autonomía cultural. La Sala quisiera resaltar entonces que las decisiones que se toman respecto a las comunidades indígenas deben observar los anteriores principios, en especial, aquellos que imponen el mandato de observar su participación. Lo anterior en tanto la concurrencia de la colectividad es fundamental para concertar las mejores medidas a adoptar en su beneficio, más aun tratándose de un tema tan relevante para garantizar los derechos de identidad y autonomía de las comunidades étnicas como la etnoeducación. Respecto a la especial consideración que se tiene de la participación de la comunidad en el proceso educativo, el artículo 6° de la ley 115, señala que “De acuerdo con el artículo 68 de la Constitución Política, la comunidad educativa participará en la dirección de los establecimientos educativos, en los términos de la presente Ley. (…) (Subrayado adicional al texto) La participación de la comunidad étnica tiene importancia crucial para la satisfacción del derecho a la etnoeducación cuyo objeto es el respeto y desarrollo de la identidad cultural de los integrantes de las colectividades. Sobre este aspecto, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas[38] señaló que “para reformar los sistemas educativos con el objeto de reorientar la educación hacia el pleno respeto de todos los derechos humanos, sobre todo los derechos culturales y lingüísticos, es preciso que los pueblos indígenas puedan reconocerse a sí mismos en estos esfuerzos. Para ello se requiere que puedan participar libremente en todas las etapas de planeación, diseño, implementación y evaluación de estas reformas. Hasta ahora, una de las deficiencias en los sistemas de educación que no responden a las necesidades de los pueblos indígenas es la falta de participación de estos desde el origen en el diseño de los programas y políticas de educación. (…) Los planes y programas educativos no deben ser diseñados en lejanas oficinas técnicas sin contacto directo con las comunidades indígenas.”[39] En el mismo sentido, esta Corte ha señalado que la participación y cooperación de los grupos étnicos en los programas y servicios de educación a ellos destinados es “el elemento determinante que marca la diferencia entre la etnoeducación y la educación tradicional”, en consonancia con lo establecido en el artículo 27 del Convenio 169 de la OIT que establece que “los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares”.[40] Ahora bien, en concreto respecto a la participación de la comunidad en la administración del servicio de educación y su incidencia en el derecho a la etnoeducación, la Sala encuentra que la primera es fundamental para la realización del segundo. Tal conexión se deriva de observar que el proceso educativo no es un aspecto meramente formal en el que se imparte conocimiento, sino un verdadero conjunto de actividades complejas y conexas que configuran el proceso de aprendizaje. En dicho proceso como ya se ha develado en la argumentación precedente, la participación de las comunidades en los programas y servicios de educación a ellos destinados, es un aspecto fundamental para mantener la autonomía e identidad de la cultura. La administración del servicio educativo articula varios componentes tanto del entorno educativo, como de los recursos (físicos y humanos) para la prestación del servicio. Así por ejemplo, el concepto de comunidad educativa tiene una visión amplia, pues como lo define el artículo 6° de la ley 115, “La comunidad educativa está conformada por estudiantes o educandos, educadores, padres de familia o acudientes de los estudiantes, egresados, directivos docentes y administradores escolares. Todos ellos, según su competencia, participarán en el diseño, ejecución y evaluación del Proyecto Educativo Institucional y en la buena marcha del respectivo establecimiento educativo.” Nótese como esta visión resalta el papel no solo de los alumnos, docentes y directivos, sino también de los padres de familia o acudientes, egresados y administrativos del plantel. En sentido, existen varias disposiciones que regulan elementos de la participación directa de las comunidades en la administración del servicio de educación. Así por ejemplo, respecto a la celebración de contratos para el servicio de educación, la antes citada ley 115 de 1994 en su artículo 63, establece que “cuando fuere necesaria la celebración de contratos para la prestación del servicio educativo para las comunidades de los grupos étnicos, dichos contratos se ajustarán a los procesos, principios y fines de la etnoeducación y su ejecución se hará en concertación con las autoridades de las entidades territoriales indígenas y de los grupos étnicos.” La influencia del aspecto administrativo en la educación que se imparte en las comunidades indígenas no es una cuestión irrelevante pues, como lo han señalado las diversas normas citadas y los instrumentos internacionales en su momento referidos, el derecho a la educación de dichas comunidades corresponde a un proceso que se orienta al respeto de todos los derechos humanos, sobre todo los derechos culturales. Por tanto su concomitancia es esencial para que dichos pueblos puedan reconocerse a sí mismos en el esfuerzo de orientar la educación a impartir en su seno. En el caso de la etnoeducación el proceso educativo no se ciñe a la relación docente-alumno, sino que involucra un complejo de elementos que hacen que dicho proceso respete y desarrolle la identidad cultural de las comunidades indígenas, con incidencia necesaria de la participación de toda la comunidad educativa, entendida esta como todo el grupo de personas que participan directa e indirectamente en la formación de los niños, niñas y jóvenes de la comunidad, y dentro de los cuales claramente está incluido el personal administrativo. Es evidente entonces que en el tema de la etnoeducación, las decisiones respecto a este derecho se tornan de alta relevancia en tanto las mismas afectan un “elemento determinante que marca la diferencia entre la etnoeducación y la educación tradicional.”[41] La administración del servicio educativo de las comunidades indígenas, requiere que la incidencia de estas sea auténtica en las decisiones y la administración de dicho servicio especial. Esto en tanto el derecho a la etnoeducación es un ingrediente imprescindible para materializar la autonomía e identidad indígena. Ante tales connotaciones del derecho a la educación para las comunidades indígenas, resulta fundamental el cumplimiento de las obligaciones del Estado para respetar, proteger y cumplir efectivamente este derecho. En este sentido, respecto a las obligaciones del Estado para proteger y garantizar el derecho a la educación, la Observación General N° 13 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, (parte II, párrs. 43 a 57 y parte III) al interpretar los artículos 13[42] y 14[43] del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en materia del derecho a la educación, ha señalado ciertos criterios de especial importancia al momento de interpretar el contenido del derecho a la educación. De una parte, la Observación General N° 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha señalado que existen unas obligaciones de carácter general respecto al derecho a la educación, pues “como todos los derechos humanos, impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: las obligaciones de respetar, de proteger y de cumplir. A su vez, la obligación de cumplir consta de la obligación de facilitar y la obligación de proveer.[44] Al explicar el alcance de estas obligaciones el Comité señala que “la obligación de respetar exige que los Estados Partes eviten las medidas que obstaculicen o impidan el disfrute del derecho a la educación. La obligación de proteger impone a los Estados Partes adoptar medidas que eviten que el derecho a la educación sea obstaculizado por terceros. La de dar cumplimiento (facilitar) exige que los Estados adopten medidas positivas que permitan a individuos y comunidades disfrutar del derecho a la educación y les presten asistencia. Por último, los Estados Partes tienen la obligación de dar cumplimiento (facilitar el) al derecho a la educación. Como norma general, los Estados Partes están obligados a dar cumplimiento a (facilitar) un derecho concreto del Pacto cada vez que un individuo o grupo no puede, por razones ajenas a su voluntad, poner en práctica el derecho por sí mismo con los recursos a su disposición. No obstante, el alcance de esta obligación está supeditado siempre al texto del Pacto.” De otra parte, la observación N° 13 ha señalado que existen unas obligaciones de carácter concreto. Respecto a estas, determina que los Estados tienen las obligaciones de respetar, proteger y llevar a efecto cada una de las "características fundamentales" (disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad) del derecho a la educación. “Por ejemplo, la obligación del Estado de respetar la disponibilidad de la educación se demuestra no cerrando escuelas privadas; la de proteger la accesibilidad de la educación, velando por que terceros, incluidos padres y empleadores, no impidan que las niñas asistan a la escuela; la de llevar a efecto (facilitar) la aceptabilidad de la educación, adoptando medidas positivas para que la educación sea culturalmente aceptable para las minorías y las poblaciones indígenas, y de buena calidad para todos; la obligación de llevar a efecto (facilitar) la adaptabilidad de la educación, formulando planes de estudio y dotándolos de recursos que reflejen las necesidades contemporáneas de los estudiantes en un mundo en transformación; y la de llevar a efecto (facilitar) la disponibilidad de la educación, implantando un sistema de escuelas, entre otras cosas construyendo aulas, estableciendo programas, suministrando materiales de estudio, formando maestros y abonándoles sueldos competitivos a nivel nacional. En cuanto al cumplimiento de estas obligaciones (respetar, proteger, cumplir-asegurar, garantizar-) en Colombia y respecto al desarrollo de políticas públicas del derecho a la educación y su contenido (disponibilidad, la accesibilidad, la aceptabilidad y la adaptabilidad)[45] en relación a la población indígena se han señalado como derechos que el Estado debe proteger[46]: Asequibilidad Derecho de los grupos étnicos a crear sus propias instituciones y medios de educación (OIT-169, art. 27) Accesibilidad Derecho de los pueblos indígenas de adquirir una educación a todos los niveles (OIT-169, art. 26) Aceptabilidad Derecho de los grupos étnicos a que la educación sea culturalmente aceptable y de buena calidad (OG13 PIDESC, párr.50; PIDCP, art.27; OIT-169, art. 2) En esta perspectiva, debe mencionarse el reciente esfuerzo gubernamental y de las organizaciones indígenas por construir un “Sistema Educativo Indígena Propio”-SEIP, el cual ha llevado a señalar que el proceso de selección de maestros comunitarios, directivos y personal administrativo para garantizar el derecho a la educación pública en los establecimientos educativos ubicados en territorios indígenas o que atienden población indígena, se realizará por las autoridades indígenas y sus organizaciones, en cada pueblo, comunidad y territorio. Esta selección corresponde a la Coordinación Local del SEIP. La vinculación se haría en propiedad y se formalizaría mediante acto administrativo de la Coordinación Regional del SEIP. (…) “Los procesos de selección de maestros comunitarios, directivos y personal administrativo están sujetos a los principios de objetividad, imparcialidad, confiabilidad, transparencia, igualdad de oportunidades, integralidad, autonomía, diversidad lingüística, flexibilidad y participación comunitaria.”[47] Así las cosas, son de especial relevancia los esfuerzos del Estado y las comunidades en materia de políticas públicas y cumplimiento de normatividad y observaciones de orden internacional respecto a aquellas medidas que afectan directamente a las comunidades étnicas. Dentro de las cuales ocupan un lugar primordial las que tienen que ver con el derecho a que puedan participar libremente en la definición de todas las etapas de planeación, diseño, implementación y evaluación de los programas y los servicios de educación de sus pueblos, los cuales deben desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares. De tal manera que a la luz de las obligaciones en materia del derecho fundamental a la educación que se han señalado anteriormente y específicamente en términos de administración del sistema de servicio educativo en las comunidades étnicas, indudablemente existe un claro mandato hacia el respeto de la autonomía de las comunidades, así como a la concertación entre sus decisiones y las políticas generales de educación. Adoptar una medida administrativa contraria a estos postulados resultaría vulneratoria de los derechos a la autonomía e identidad de las colectividades étnicas. Es claro entonces que las medidas que se adopten respecto a los programas y servicio de educación deben contar con la participación, cooperación y concertación de las comunidades étnicas, en tanto son ellas más que ningún otro ente o persona, las que conocen de primera mano las necesidades propias que cada colectividad presenta. Vistos los principales elementos concernientes al derecho fundamental a la etnoeducación de las comunidades étnicas, la Sala procede a reiterar lo correspondiente al derecho a la consulta previa y su protección por vía de tutela, con especial énfasis en situaciones en las que se adoptan medidas que afectan directamente a las comunidades. 5. El derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas y su protección por vía de tutela. La consulta previa ha sido reconocida como un derecho fundamental de las comunidades indígenas derivado tanto de los mandatos constitucionales de reconocimiento, participación y protección de los derechos de dichas comunidades, como a partir de la normatividad internacional incorporada por vía del bloque de constitucionalidad. La Corte ha indicado que las normas constitucionales relativas a la protección de los derechos de las comunidades étnicas (artículos 1, 7 y 70 de la Constitución), plantean que “la Carta Política propugna por un modelo de Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneo y que, por ende, está interesado en la preservación de esas comunidades diferenciadas, a través de la implementación de herramientas jurídicas que garanticen su identidad como minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus prácticas tradicionales.”[48] Una de estas herramientas es precisamente la participación de estas comunidades en las decisiones que las afectan ya que así se asegura que en la implementación de las políticas públicas se tome en cuenta su punto de vista respecto de la afectación que éstas podrían tener en su identidad cultural, lo que además otorga legitimidad democrática a las medidas adoptadas. Es por ello que “existen previsiones constitucionales expresas, que imponen deberes particulares a cargo del Estado, dirigidos a la preservación de las mismas y la garantía de espacios suficientes y adecuados de participación de las decisiones que las afectan.”[49] Adicionalmente, es importante señalar que el ordenamiento constitucional permite a las comunidades étnicas espacios concretos de participación además de los establecidos para todos los colombianos dentro de los cuales también están incluidos sus integrantes. En el marco de tales espacios de participación que configuran la consulta previa, se pueden identificar concretamente los siguientes mandatos:[50] (i) La obligación de que la conformación y delimitación de las entidades territoriales indígenas se lleve a cabo con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial –artículo 329–, (ii) El mandato de propiciar la participación de los representantes de las comunidades indígenas en las decisiones respecto a la explotación de los recursos naturales en sus territorios –artículo 330–, y (iii) La consulta previa sobre las medidas que afecten directamente a las comunidades étnicas[51]. Ahora bien, en el plano de la normatividad internacional, el mandato de consulta previa encuentra su fundamento constitucional en el artículo 6°, ordinal a, del ya citado convenio 169 “Sobre Pueblos indígenas y Tribales” de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).[52] El artículo 6, ordinal a), del mencionado Convenio es entonces la norma que consagra la consulta previa a las comunidades étnicas, en el siguiente sentido: “1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (…)” La jurisprudencia constitucional[53] ha estimado que de la disposición transcrita surge un derecho fundamental a la consulta previa en cabeza de las comunidades étnicas porque su participación a través de este mecanismo es necesaria para preservar su integridad étnica, social, económica y cultural y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social.[54] En relación con el ámbito temático de la consulta previa esta Corte ha precisado que ésta se debe llevar a cabo respecto a cualquier aspecto que afecte directamente a la comunidad étnica.[55] Es decir que la consulta previa no se circunscribe al caso de la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas –artículo 330– y al de la delimitación de las entidades territoriales indígenas –artículo– 329, que fueron los expresamente previstos por la Constitución. Ello porque la ratificación del Convenio 169 de OIT por parte de nuestro país, mediante la Ley 21 de 1991, amplió su espectro a toda medida susceptible de afectar directamente a las comunidades étnicas. En lo que respecta al tipo de medidas que deben ser consultadas previamente con las comunidades étnicas, la Corte ha acudido nuevamente al texto del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT para señalar que son no solamente las medidas administrativas[56] sino también las legislativas,[57] y dentro de estas últimas ha incluido las leyes aprobatorias de los tratados internacionales[58] e incluso las reformas constitucionales.[59] Tales eventos dan cuenta de la trascendencia que adquiere este derecho en el ordenamiento jurídico colombiano. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha sido enfática en afirmar que la obligación de adelantar la consulta previa no surge frente a toda medida –administrativa o legislativa– que sea susceptible de afectar a las comunidades étnicas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente.[60] Así mismo ha señalado esta Corporación que la consulta previa no constituye ni una potestad que permita un veto por parte de las comunidades étnicas frente a las medidas a adoptar, ni tampoco comporta un mero trámite informativo de las autoridades a las comunidades sobre las decisiones que ejecutarán[61]. Respecto a este tema, la Corte ha determinado que el criterio que permite conciliar la variación entre uno y otro extremo depende del grado de afectación a la comunidad.[62] Así las cosas el grado de consentimiento de la colectividad étnica respecto a la medida que la afecta directamente,...