Sentencia T-513 de 2005

T-513-05 REPUBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-513/05 ACCION DE TUTELA PARA RELIQUIDACION DE PENSIONES-Requisitos de procedibilidad/ACCION DE TUTELA PARA RELIQUIDACION DE PENSIONES-Caso de servidores públicos que prestaron sus servicios en el exterior/PENSION-Cotización conforme a asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado/DERECHO A LA IGUALDAD EN SISTEMA DE PENSION-Cotización conforme a asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado La Corte ha construido y mantenido en sede de tutela un línea jurisprudencia clara, según la cual la pensión de jubilación y en general las prestaciones sociales de los servidores públicos que prestan sus servicios en el exterior deben ser liquidadas con base en el salario realmente devengado por ellos, y no con fundamento en la asignación correspondiente a otro cargo con el cual se ha establecido una equivalencia para estos efectos. Empero, de allí no se sigue que cualquier acción de tutela incoada con la finalidad de lograr el reconocimiento o reliquidación de una pensión conforme al anterior criterio, esté automáticamente llamada a prosperar. Contrariamente, en principio el derecho a obtener el reconocimiento de pensiones o prestaciones con base en el salario realmente devengado debe hacerse efectivo mediante solicitud en sede administrativa, o si ello fuera necesario, por la vía ordinaria judicial. La acción de tutela solo procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuado se cumplen a cabalidad los requisitos que han sido señalados por la jurisprudencia, especialmente reseñados en la Sentencia T- 634 de 2002. Aunque la jurisprudencia anteriormente comentada se refiere a los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan sus servicios en el exterior, la Sala encuentra que resulta plenamente aplicable a los servidores de la Contraloría General de la República o de cualquier otro organismo del Estado que laboren en el exterior, respecto de quienes cualesquiera disposiciones jurídicas prescriban que el salario base de cotización o de liquidación de prestaciones sociales no sea el realmente percibido, sino el correspondiente a otro cargo estimado como “equivalente”. Ciertamente, la situación fáctica y jurídica de todos los servidores públicos en estas circunstancias es idéntica, por lo cual les resulta extensiva la aplicación de los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos. En el caso bajo examen la Sala no alberga dudas respecto del derecho que le asiste al actor para discutir la liquidación de su pensión. Empero, estima que no se encuentran adecuadamente probadas las circunstancias que harían procedente la presente acción como mecanismo transitorio. Referencia: expediente T-1055930 Peticionario: Jaime Rodríguez Vargas Procedencia: Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral Tema: Salario base de liquidación de la pensión de los funcionarios públicos que prestan servicios en el exterior. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en estos casos. Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Bogotá, D.C. diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005) La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. D.C., Sala Laboral, el diecisiete (17) de enero de dos mil cinco(2005). I. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección número diez de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente. 1. Solicitud El señor Jaime Rodríguez Vargas, mediante apoderado judicial, solicita al juez de tutela que proteja sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la vida, al trabajo, a la seguridad social, aquellos otros que le corresponden como persona de la tercera edad y los demás que resulten conexos con los anteriores, que estima le vienen siendo vulnerados por la Caja Nacional de Previsión Social, “al liquidarle y pagarle su pensión de jubilación teniendo como base la remuneración inferior correspondiente a un cargo presuntamente equivalente al que efectivamente desempeñaba”. La anterior solicitud de tutela la presenta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto, a pesar de existir otro medio de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos, como lo es la acción de reestablecimiento del derecho, tratándose de una persona de la tercera edad no es una vía eficaz de protección judicial, dado el largo término que implica su trámite. Los hechos que fundamentan la demanda son los siguientes: 1. El aquí demandante prestó sus servicio a la Administración Pública por un término superior a veinte años. 2. Dentro de los cargos públicos que ocupó, se encuentra el de “técnico de auditoría exterior y revisor de documentos en el exterior de la Auditoría Fiscal ante la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en Buenos Aires, Argentina”, en el cual fue nombrado mediante resoluciones de junio 3 de 1976 y septiembre 22 de 1977, habiéndose despeñado como tal hasta agosto1984. 3. Mediante Resolución N° 07240 de 23 de junio de 1987, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de cincuenta y un mil ciento cuarenta y nueve pesos con cincuenta y ocho centavos ($51.149,58), según lo dispuesto en el Decreto 900 de 1979, cuyo artículo primero establece: “Para efectos de la liquidación y pago de las prestaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República que prestan servicios en el exterior establécense las siguientes equivalencias entre la remuneración correspondiente a los cargos de dichos funcionarios y la fijada para algunos empleados de la planta de la entidad...” 4. De conformidad con el anterior Decreto, el salario neto nominal “equivalente” que devengaba mensualmente el aquí demandante en el año de 1984 era la cantidad de cincuenta y seis mil pesos ($56.000) mensuales, y el salario promedio que se tuvo en cuenta para la liquidación de su pensión era el de ochocientos dieciocho mil trescientos noventa y tres pesos con treinta y cuatro centavos ($818.393,34) anuales, salario base a partir del cual se calculó la pensión que le fue reconocida por la suma antes mencionada de cincuenta y un mil ciento cuarenta y nueve pesos con cincuenta y ocho centavos ($51.149,58) mensuales. 5. No obstante lo anterior, la verdadera remuneración que la Contraloría le cancelaba al demandante al través de Banco de la República era la suma de cinco mil doscientos setenta y cinco dólares americanos (US$ 5.275). Dado que para la fecha en que se reconoció su pensión, un dólar americano equivalía a la suma de ciento cinco pesos con noventa y cuatro centavos ($105.94), se tiene que la remuneración que realmente devengaba el actor, expresada en pesos colombianos, era la suma de quinientos cincuenta y ocho mil ochocientos treinta y cinco pesos ($558.835) mensuales, cifra que ha debido ser la base para la liquidación de su pensión de jubilación. 6. La diferencia entre lo que recibía en dólares y el salario que sirvió de base a la liquidación es la suma de quinientos siete mil seiscientos cincuenta y ocho pesos con tres centavos ($507.658.03), suma que mensualmente ha dejado de recibir desde que se pensionó en junio de 1987 hasta la fecha. “Efectuando las respectivas operaciones al multiplicar la cantidad de $507.686.03 por 12 meses da $6´092.232,36 por año y por 20 años comprendidos entre el mes de septiembre de 1984 y el mismo mes de 2004 el resultado es de $121´844.642, a la cual deben aplicarse la indexación y los descuentos por prescripción”. Como argumentos de derecho que sustentan su petición, el demandante señala lo siguiente: 1. Violación del derecho a la igualdad: Alega el demandante que al liquidarse su pensión sin tener en cuenta el salario real que devengaba, fue objeto de un tratamiento discriminatorio, en cuanto la Ley 100 de 1993 ordena tener en cuenta para efectos de la liquidación de prestaciones sociales el salario real del trabajador. Para sustentar esta afirmación, trae a colación lo afirmado por esta Corporación en la Sentencia T-1016 de 2000, en donde se dijo que el legislador no puede “excluir el salario del trabajador como elemento calificador del monto pensional”, y en donde se sostuvo, dice el demandante, que el tipo de cálculo de las prestaciones a través de las equivalencias que ha venido aplicando el Ministerio de Relaciones Exteriores establece una clara discriminación en perjuicio de los funcionarios públicos del servicio exterior. Agrega la demanda que la anterior doctrina “mutatis mutandi es aplicable a los funcionarios de la Contraloría que prestan sus servicios en el exterior en las mismas condiciones.” 2. Violación del derecho al trabajo: Bajo este acápite la demanda afirma que el sistema de cálculo de la pensión con base en un salario inferior al que devengaba el pensionado desconoce lo prescrito por el artículo 25 de la Constitución, según el cual “toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”, a la vez que lo dispuesto en el artículo 53 ibidem, referente a los principios del trabajo, entre lo cuales se destaca el de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, la interpretación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación y aplicación del derecho y las garantías de seguridad social y reajuste oportuno de las pensiones. 3. Desconocimiento de los derechos de las personas de la tercera edad y de los derechos a la vida y a un mínimo vital: Sostiene aquí el demandante, que al liquidarse su pensión de jubilación sin tener en cuenta el salario realmente devengado, se han mermado en forma grave los medios económicos con que cuenta para su subsistencia, lo cual, en su condición de persona de la tercera edad, viola su derecho al mínimo vital y afecta su derecho a la vida. 4. Inexequibilidad del Decreto 900 de 1978. Afirma aquí el libelo, que no obstante que el Decreto 900 de 1978, por medio del cual se establecieron las equivalencias de empleos para el reconocimiento de prestaciones a los funcionarios de la Contraloría General de la República, no ha sido declarado inexequible, no cae duda de que debe ser inaplicado por inconstitucional, toda vez que la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-173 de 2004 declaró contrarios a la Constitución apartes del artículo 7° de la Ley 797 de 2003, que también establecían un sistema de equivalencias similar. Sostiene que los argumentos que llevaron a adoptar tal decisión de inconstitucionalidad son totalmente aplicables al Decreto 900 de 1978. Para fundamentar su afirmación, transcribe in extenso apartes del referido fallo. Con fundamento en los anteriores hechos y fundamentos de derecho, el demandante solicita al juez de tutela que le sean protegidos sus derechos fundamentales, ordenándole a la Caja Nacional de Previsión Social que proceda a reliquidarle la pensión de jubilación tomando como base el salario que realmente devengaba como auditor fiscal ante la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en Buenos Aires, Argentina, y a cancelarle la totalidad de las sumas que ha dejado de devengar hasta la fecha de la reliquidación, debidamente indexadas, descontando la correspondiente prescripción. 2. Traslado de la demanda. El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá corrió traslado de la anterior demanda a la Caja Nacional de Previsión Social. No obstante, dicho traslado corrió en silencio. 3. Pruebas obrantes dentro del expediente Obran en el plenario las siguientes pruebas documentales: 1. Poder para actuar a nombre del demandante. 2. Copia de la Resolución N° 07240 del 23 de junio de 1987, mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social reconoció al señor Jaime Rodríguez Vargas la pensión mensual vitalicia de jubilación en la suma de cincuenta y un mil ciento cuarenta y nueve pesos con cincuenta y ocho centavos ($51.149,58) mensuales. 3. Copia del certificado N° 0223 de sueldos y factores salariales fechado el 4 de junio de 2004, correspondiente al período enero 1° a diciembre 30 de 1983 y de enero a agosto 30 de 1984. 4. Fotocopia de dos de los nombramientos de que fue objeto el demandante en 1976 y 1977 en el cargo de auditor de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en Buenos Aires, Argentina. 5. Copia de la relación de pagos efectuados por el Banco de la República a favor del señor Jaime Rodríguez Vargas entre los años de 1977 y agosto de 1984, a solicitud del Tesoro Nacional. 6. Certificación expedida por el DANE a solicitud de la apoderada judicial del demandante, concerniente al índice de precios al consumidor durante el período comprendido entre el año 1983 y el año 2004. II. ACTUACIÓN JUDICIAL 1. Sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá. Mediante Sentencia proferida el diecinueve (19) de noviembre de 2004, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá decidió no tutelar los derechos fundamentales cuya protección había sido solicitada por el señor Jaime Rodríguez Vargas. En sustento de esta decisión, consideró que en el caso que se examinaba no se encontraba prueba alguna de que al demandante se le estuviera desconociendo su mínimo vital de subsistencia, y mucho menos su seguridad social. Adicionalmente, estimó que no era dable predicar una vulneración el derecho al trabajo, dado que no existía una relación laboral entre las partes; y tampoco un desconocimiento del derecho a la igualdad, pues el demandante no mencionaba en forma concreta frente a qué personas se le estaba discriminando. Finalmente, agregó que el juez de tutela carecía de competencia para dirimir el conflicto sometido a su consideración, pues no le correspondía señalar el contenido de las decisiones que debían tomar otras autoridades públicas en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales. 2. Impugnación de la Sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá. La anterior Sentencia fue oportunamente impugnada por la apoderada judicial del demandante, con fundamento en los siguientes argumentos: a. El fallo desconoce lo dispuesto por el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que, contra la improcedencia de la acción de tutela consagrada como norma general, establece el mecanismo transitorio para prevenir la ineficacia del medio ordinario de defensa judicial. La sentencia impugnada ignora que la acción se interpuso con tales características de transitoriedad, dado que el demandante es una persona de la tercera edad que además ha sufrido una operación de corazón abierto, lo cual le impide esperar largos años el fallo judicial ordinario sin sufrir un perjuicio irremediable. b. En cuanto a la negativa del juez de apreciar la vulneración del derecho a la igualdad, la impugnación recuerda que en el texto de la demanda se explicó que el trato discriminatorio se dispensaba a quienes prestan servicios en el exterior, frente a quienes lo prestan en el país, “pues a estos se les liquida conforme al último salario devengado en el cargo que viene desempeñando, como lo ordena la ley, mientras a aquellos se les viene liquidando teniendo en cuenta lo que devengue un funcionario de un cargo considerado como equivalente..., pero con un salario sustancialmente inferior.” Agregó que diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional, proferidos tanto en sede de constitucionalidad como de tutela, protegieron el derecho a la igualdad en casos similares al presente.[1] c. Finalmente, la impugnación estima que el fallo de primera instancia tolera una vulneración del derecho al debido proceso, al permitir la aplicación de una norma que es inexequible, esto es el Decreto 900 de 1978, puesto que su contenido material, en lo relativo al salario base de liquidación de pensiones de empleados públicos que prestan servicios en el exterior, fue considerado contrario a la Constitución Política en la Sentencia C-173 de 2004, que declaró la inexequibilidad de la expresión “para cargos equivalentes de la planta interna”, contenida en el artículo 7° de la Ley 797 de 2004. Este argumento, dice la impugnación, es el más importante a la hora de definir la presente acción de tutela. 3. Sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Mediante Sentencia proferida el diecisiete (17) de enero de dos mil cinco (2005), la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá. Para adoptar esta decisión consideró nuevamente que el demandante no había acreditado el “haber sido objeto de un trato injusto o discriminatorio en relación con otras personas que tengan “iguales derechos”. Agregó que “mal podría aducirse igualdad entre trabajadores que prestan servicios en el país y aquellos que lo hacen en el exterior”, razón por la cual no procedía el amparo fundado en el derecho a la igualdad. De otro lado, sostuvo el ad quem que no obraba en el expediente elemento alguno que permitiera deducir la violación del derecho al debido proceso, y que al respecto debía tenerse cuenta que “existen procedimientos judiciales mediante los cuales se pueden controvertir las decisiones de la administración, aún más tratándose de la aplicación de normas al caso concreto”. Finalmente, consideró que la acción no procedía como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que “el perjuicio que pueda ocasionarse con la conducta de la accionada no es irremediable, pues mediante la acción judicial se puede establecer el derecho que fije la ley. Ello cobra aun más vigencia, cuando lo que se peticiona dentro de la presente acción es la reliquidación de la pensión que recibe actualmente el accionante, la cual fue reconocida desde el año 1987”. Así las cosas, estimó el Tribunal que la solución del conflicto era viable a través de la acción ordinaria laboral o contenciosa administrativa, por lo cual no era posible amparar por la vía de tutela los derechos cuya protección se invocaba. Agregó que no obraba en el expediente elemento probatorio alguno concerniente a la operación de corazón abierto practicada el demandante, lo cual hacía que el supuesto perjuicio irremediable no estuviera determinado ni debidamente comprobado. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala de la Corte Constitucional es competente para conocer de la revisión de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 inciso 2° y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. Además, se procede a la revisión en virtud de la selección practicada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación. 2. La pretensión del solicitante El demandante solicita al juez constitucional dos cosas: (i) que ordene la reliquidación de su pensión, tomando como base el salario que realmente devengaba como auditor fiscal ante la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en Buenos Aires, Argentina; (ii) y que disponga que se le cancelen la totalidad de las sumas que ha dejado de devengar hasta la fecha de la reliquidación, debidamente indexadas, descontando la correspondiente prescripción. En sustento de esta petición aduce que la norma conforme a la cual se decretó su pensión, esto es el Decreto 900 de 1978, determina que el salario base de liquidación es el correspondiente a otro cargo equivalente al que ocupaba. Empero, afirma que tal salario no resultaba equivalente al realmente devengado por él, y prueba esta afirmación con varios documentos que ponen en evidencia que lo que percibía en dólares cuando obtuvo el derecho a pensionarse en modo alguno correspondía a la suma en pesos que sirvió de base para liquidar su pensión. Agrega que otra norma similar a la que sirvió de fundamento para liquidar su pensión fue declarada inexequible por esta Corporación, por lo cual en el presente caso, para efectos de proceder a la reliquidación que solicita, debe inaplicarse por inconstitucional el mencionado Decreto 900 de 1978. Sostiene que al aplicarse la norma que reprocha de inconstitucional, se desconoció su derecho fundamental a la igualdad, pues a los trabajadores en general se les reconoce su pensión con base en el salario que realmente perciben y no con otro que cuantitativamente no resulta equivalente al que devengaban, y sólo a los servidores públicos que trabajan en el exterior se les pensiona tomando cuenta remuneraciones distintas a las que constituían su salario. También encuentra desconocidos sus derechos a la vida, al mínimo vital, a la seguridad y al trabajo, pues la pensión que percibe no guarda una correspondencia con el oficio que desempeñaba y el salario con el cual era remunerado. Finalmente, aduce que aunque existe otro mecanismo de defensa judicial que intentará oportunamente, su avanzada edad y estado de salud hacen que la acción sea procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, dada la larga duración que tendría la reclamación por la vía ordinaria. La accionada se abstiene de responder la demanda, y los jueces de instancia consideran que la acción de tutela no es procedente en el presente caso, por estar expedita otra vía de defensa judicial, y no haberse probado a cabalidad un perjuicio irremediable. Tampoco encuentran que sea ostensible la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad que aduce la acusación. Así las cosas, corresponde a esta Sala de decisión establecer si al demandante le asiste un derecho a reclamar la reliquidación de su pensión, que pueda hacerse efectivo mediante la acción de tutela utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Para resolver lo anterior, la Sala estima imprescindible recordar el desarrollo que ha tenido la jurisprudencia de esta Corporación en torno del derecho de los servidores públicos que trabajan en el exterior a que su pensión sea reconocida con el salario que realmente devengan, y a las circunstancias en que tal derecho puede hacerse efectivo por la vía de la acción de tutela. 3. Jurisprudencia precedente relativa al derecho de los servidores públicos que trabajan en el exterior a que su pensión sea reconocida con el salario que realmente devengan. Circunstancias en que procede la acción de tutela para lograr la efectividad de este derecho. En diversos pronunciamientos esta Corporación se ha referido a dos asuntos que son importantes a la hora de estudiar la solicitud de tutela aquí impetrada: (i) en primer lugar, al derecho que les asiste a los funcionarios que prestan sus servicios por fuera del país al Ministerio de Relaciones Exteriores, a pensionarse de conformidad con el salario real que vienen devengando y no con el correspondiente a otro cargo que se ha considerado equivalente; y (ii) en segundo lugar, a los requisitos que deben cumplirse para que la acción de tutela sea procedente como mecanismo transitorio de defensa judicial, en aquellos casos en que se solicita la reliquidación de pensiones. Dichas sentencias son las siguientes: 3.1. Sentencia T-1016 de 2000. Inicialmente, en la Sentencia T-1016 de 2000[2] la Corte resolvió la demanda de un ciudadano que consideraba que se le habían vulnerado los derechos a la igualdad, a la pensión y al mínimo vital, al liquidarse su pensión de vejez aplicando para ello la norma de equivalencias del servicio exterior contenida en el Decreto 10 de 1992. Esto hacía que el salario base de liquidación pensional no fuera el realmente recibido por él, sino otro sensiblemente inferior, correspondiente al cargo que se estimaba equivalente. La Corte consideró que el mencionado Decreto no se encontraba vigente, pues había sido implícitamente derogado por la Ley 100 de 1993, la cual en su artículo 279 no preveía excepciones en la aplicación del régimen general de pensiones que cobijaran a los funcionarios del servicio exterior. Empero, agregó que de cualquier manera el Decreto 10 de 1992 no se ajustaba a la Constitución, pues el legislador, al señalar cuál sería el salario base de liquidación pensional, podía señalar porcentajes o topes del salario que se pagaba al trabajador, pero nunca excluir el salario que realmente era devengado por él, “como elemento calificador del monto pensional”. Refiriéndose concretamente al sistema de equivalencias entre cargos que se establecía en el referido Decreto 10 de 1992, estimó la Corporación que desconocía el derecho a la igualdad, porque permitía que a la generalidad de los trabajadores se les liquidara la pensión con fundamento en el salario por ellos devengado, mientras que a unos pocos, los del servicio exterior, se les computaba con base en el salario de otros funcionarios que recibían sumas muy inferiores a la que ellos percibían. Con base en las anteriores consideraciones, y estimando que la acción de tutela era viable cuando quien la interponía había llegado o estaba en los umbrales del tiempo de vida probable de los colombianos, la Corte en aquella ocasión concedió la protección que se solicitaba mediante la acción de la tutela, y ordenó al Ministerio de Relaciones Exteriores que enviara al Instituto de Seguros Sociales la información veraz sobre la base legal para la pensión de vejez del demandante. 3.2. Sentencia T- 534 de 2001. Más adelante, en la Sentencia T- 534 de 2001[3] nuevamente la Corte conoció la solicitud de tutela incoada por un funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores a quien dicha entidad, para efectos de la liquidación de su pensión, había certificado una asignación mensual inferior a la que realmente devengaba, correspondiente a otro cargo distinto del que ocupaba, con el cual se había establecido una equivalencia. La Corte en esta ocasión recordó la jurisprudencia anteriormente sentada, según la cual “la cotización de las pensiones debe realizarse teniendo en cuenta la asignación correspondiente al cargo efectivamente desempeñado y no la correspondiente a un cargo diferente pues de lo contrario se incurre en prácticas discriminatorias pues a trabajadores que han recibido una asignación mayor se les reconocen prestaciones económicas en montos correspondientes a trabajadores de asignaciones menores.” En relación concreta con los servidores públicos del servicio exterior, la Corte reiteró que el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, reglamentario del anterior régimen de la carrera diplomática, no era aplicable para determinar el monto de la mesada pensional de tales servidores. Con fundamento en lo anterior, en este caso la Corte también concedió la tutela, ordenando al Ministerio de Relaciones Exteriores que procediera a certificar la asignación correspondiente al cargo que efectivamente había desempeñado el actor, y no la que resultaba equivalente en virtud del Decreto 10 de 1992, que consideró susceptible de ser inaplicado por inconstitucional. 3.3. Sentencia T-620 de 2002[4]. En esta ocasión la Corte examinaba las demandas acumuladas de dos funcionarias administrativas locales al servicio del gobierno de Colombia en el exterior, quienes alegaban haber recibido de parte del Ministerio de Relaciones Exteriores un trato desigual e inequitativo, por cuanto durante sus años de vinculación sus prestaciones sociales habían sido liquidadas con base en una normatividad que no les era aplicable (el artículo 57 del Decreto 10 de 1992). Las demandantes consideraban que su pensión de jubilación debía ser reconocida tomando como base la asignación que efectivamente habían devengado en las sedes de las misiones diplomáticas en donde prestaron sus servicios, y solicitaban que dicha base también fuera utilizada para liquidar sus cesantías definitivas, y para reliquidar los aportes hechos por la entidad demandada a las administradoras de pensiones y cesantías a las que estuvieron adscritas. La Corte en esa ocasión consideró que en este caso concreto la acción de tutela no era la vía idónea de defensa judicial. Observó que una de las demandantes no había iniciado el trámite pertinente ante las autoridades administrativas para obtener el reconocimiento, liquidación y pago de su auxilio de cesantía, y que tampoco había presentado la solicitud de reconocimiento de su pensión de jubilación. Y en cuanto a la otra demandante, no había obtenido aun una decisión respecto de la solicitud que había presentado para obtener tal reconocimiento, estando la entidad prestataria en tiempo para tomar la decisión respectiva. Finalmente, en ambos casos no se encontró demostrada la inminencia de un perjuicio irremediable que hiciera viable la acción de tutela como mecanismos transitorio. No obstante que por lo anterior no se concedió la tutela, el fallo reiteró la línea jurisprudencial según la cual el artículo 57 del Decreto 10 de 1992[5] no resultaba aplicable para efectos de determinar el salario base de liquidación de las pensiones de los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan sus servicios por fuera del país. 3.4 T-634 de 2002[6] En esta Sentencia la Corte estudió la solicitud de tutela presentada por un funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores a quien el Instituto de Seguros Sociales le había reconocido su pensión de jubilación, dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Para ello, a efectos de determinar el ingreso base de la liquidación, el Seguro Social había tenido en cuenta la certificación expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, que a su vez se había producido con fundamento en lo dispuesto por el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, conforme al cual las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior se deben liquidar y pagar con cargo a las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno. En esta oportunidad la Corte reiteró la línea jurisprudencial según la cual la acción de tutela en principio no procede para obtener el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, a menos que exista un perjuicio irremediable, y fijó los requisitos para la procedencia excepcional de tal acción en estos casos, estimando que el amparo constitucional transitorio sólo es posible cuando se acredite: “a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho. “b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario. “c) Que además de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría demasiado gravoso. “d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la acción de tutela es o no procedente como mecanismos transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela.” En el caso concreto que entonces se examinaba, la Sala constató que el demandante tenía la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar el pago de su reliquidación pensional, lo cual en principio tornaba en improcedente la tutela. Además, no encontró elementos para concluir que el peticionario atravesara por una grave situación que significara la inminencia de un perjuicio irremediable, y detectó que no había requerido al Ministerio de Relaciones Exteriores para que certificara su salario real, ni había solicitado al Instituto de Seguros Sociales la reliquidación de su pensión. Por todo ello la Corte consideró que era improcedente la tutela. 3.5 Sentencia T-1022 de 2002. Posteriormente, en Sentencia T-1022 de 2002[7] la Corte estudió dos acciones de tutela en las que los demandantes coincidían en su petición de amparo, al considerar que el Ministerio de Relaciones Exteriores, al emitir el certificado de ingreso base de cotización conforme a un salario distinto al devengado durante su servicio en el exterior, había vulnerado sus derechos a la vida, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social. La Corte en esta oportunidad, reiterando lo dicho en el fallo anterior, no concedió la protección que se deprecaba, pero no por considerar que la pensión no debía liquidarse con base en el salario realmente devengado, sino por cuanto estimó que en los dos casos que entonces revisaba no se cumplían los requisitos fijados por la jurisprudencia de esta Corporación en la sentencia T-1022 de 2002. 3.6. Sentencia T-083 de 2004. Mediante la Sentencia T-083 de 2004[8] la Corte resolvió las solicitudes de tutela interpuestas por dos servidores públicos, a quienes el Ministerio de Relaciones Exteriores les había liquidado los aportes al sistema de pensiones sobre un ingreso base de cotización inferior al que realmente devengaron cuando laboraron en el servicio exterior. Ambos consideraban que con esa actitud dicha entidad venía vulnerando sus derechos a la igualdad y a la seguridad social en conexidad con su subsistencia digna, porque a uno de ellos[9] su pensión de jubilación le había sido reconocida por un valor inferior al que consideraba que tenían derecho, y al otro[10], cuya solicitud de pensión se encontraba en trámite, no contaba con ningún otro medio de defensa para controvertir la certificación del Ministerio de Relaciones Exteriores sobre el salario que debía servir de base para llevar a cabo el reconocimiento pensional. Para resolver, la Corte recordó que existía una línea de interpretación construida por la Corte, según la cual “las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o equivalente resulta discriminatorio, en la medida en que aquellos trabajadores que han devengado un mayor salario van a recibir prestaciones sociales que en realidad pertenecen a labores de menor asignación, desarrolladas por trabajadores que generalmente cumplen distintas funciones. Por ese motivo, en dichos fallos se sostuvo que las normas que respaldan este tipo de prácticas - frente a cierto grupo de trabajadores- son inconstitucionales y deben ser inaplicadas, pues resultan contrarias a los principios de dignidad humana e igualdad, y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, derechos que tienen un fundamento constitucional expreso”. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos de servidores públicos a quienes se les liquida la pensión con fundamento en un salario que no era el realmente devengado por ellos, la Corte en este caso reiteró una vez más las reglas relevantes para justificar la viabilidad de la acción de amparo tratándose de reliquidaciones pensionales,. Aplicando esos criterios jurisprudenciales, encontró en este caso que por el aspecto de fondo el amparo solicitado estaría llamado a prosperar; pero en cuanto a la procedibilidad de la acción de tutela para lograr a través de ella la protección de los derechos que se impetraba, la Corte resolvió de manera distinta las dos solicitudes de tutela que habían sido acumuladas: en el caso de uno de los demandantes[11] la Corte reparó en que se trataba de un pensionado que había interpuesto oportunamente los recurso por la vía gubernativa en contra de la resolución que le había reconocido su pensión, solicitando la reliquidación de sus aportes con base en el salario realmente devengado. Teniendo en cuenta además la edad del demandante, el monto de la pensión que devengaba, manifiestamente inferior al que le correspondía, y su dependencia directa de la misma, la Corte encontró que estaban cumplidos los requisitos mínimos de procedencia de la acción en estos casos, y concedió la protección solicitada ordenando al Ministerio de Relaciones Exteriores que, si aún no lo había hecho, enviara al Seguro Social la información que constitucionalmente correspondía para efectos de liquidar la pensión de vejez. En el caso del otro demandante[12], la situación fáctica y jurídica fue encontrada diferente, toda vez que para la fecha de presentación de la demanda de tutela el actor no gozaba del status de pensionado, en cuanto ni siquiera había solicitado el reconocimiento de la pensión ante la entidad de seguridad social correspondiente. Así, la acción no buscaba evitar o prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable y la protección inmediata de sus derechos fundamentales, ya que para la época de presentación de la demanda el actor no recibía ninguna mesada pensional, y la posibilidad de que le fuera reconocido su derecho a la pensión constituía tan sólo una simple expectativa. Recordó el fallo que “para que la acción de tutela constituya una alternativa legitima en estos casos, es necesario que el hecho generador de la posible amenaza o violación, es decir, el reconocimiento de la pensión, se hubiere producido con antelación a la solicitud de amparo, y además, que el afectado hubiere desplegado una cierta actividad administrativa y judicial previa, tendiente a obtener la protección de sus derechos.”[13] 3.7 Sentencia T-1078 de 2004 Finalmente, en la Sentencia T-1078 de 2004 una vez más la Corte reiteró la anterior línea jurisprudencial relativa al derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en el salario realmente denegado. En esta ocasión la actora, ciudadana británica de 57 años de edad, había trabajado para el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia por más de veinte años, desempeñando el cargo de Secretaria Ejecutiva en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Gran Bretaña, en la ciudad de Londres. Tras comprobar que la demandante tenía ya el status de pensionada, había solicitado directamente al CAJANAL la reliquidación de la pensión, había pedido que el Ministerio de Relaciones Exteriores expidiera nuevas certificaciones sobre su ingreso real, no había acudido a la jurisdicción contenciosa pero estaba en oportunidad de hacerlo, y que la pensión reconocida era notoriamente insuficiente para acceder a los servicios de salud, vivienda, vestido y alimentación en la ciudad de Londres, segunda ciudad de mayor costo de vida en el mundo, la Corte concedió la protección solicitada. 3.8 Conclusión. En conclusión, los casos reseñados muestran como la Corte ha construido y mantenido en sede de tutela un línea jurisprudencia clara, según la cual la pensión de jubilación y en general las prestaciones sociales de los servidores públicos que prestan sus servicios en el exterior deben ser liquidadas con base en el salario realmente devengado por ellos, y no con fundamento en la asignación correspondiente a otro cargo con el cual se ha establecido una equivalencia para estos efectos. Empero, de allí no se sigue que cualquier acción de tutela incoada con la finalidad de lograr el reconocimiento o reliquidación de una pensión conforme al anterior criterio, esté automáticamente llamada a prosperar. Contrariamente, en principio el derecho a obtener el reconocimiento de pensiones o prestaciones con base en el salario realmente devengado debe hacerse efectivo mediante solicitud en sede administrativa, o si ello fuera necesario, por la vía ordinaria judicial. La acción de tutela solo procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuado se cumplen a cabalidad los requisitos que han sido señalados por la jurisprudencia arriba comentada, especialmente reseñados en la Sentencia T- 634 de 2002. 3.9. Sentencia C-173 de 2004. La posición jurisprudencial relativa al derecho a que la pensión y en general las prestaciones sean liquidadas con fundamento en el salario realmente devengado por el trabajador fue reiterada recientemente en sede de constitucionalidad. En efecto, en la Sentencia C-173 de 2004[14] la Corte estudió la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra de ciertas expresiones del parágrafo del artículo 7° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, conforme a las cuales para efectos del cálculo del ingreso base de cotización y liquidación de prestaciones de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomaría como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes “para los cargos equivalentes de la planta interna.” Tras referirse a la naturaleza de la planta externa y a las funciones y particularidades de este servicio, la Corte observó que el régimen laboral de los servidores que lo cumplen tiene varios beneficios, que compensan las cargas que deben soportar por los traslados, y entre ellos se encuentra el de recibir un salario mayor cuando se encuentran en el exterior. Recordando la línea jurisprudencial sentada en sede de tutela, una vez más reiteró que “las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente resulta discriminatorio”. De allí se seguía, dijo el fallo, “la inconstitucionalidad de cualquier norma o disposición que ampare una liquidación de aportes con base en un salario equívocamente denominado equivalente, que en realidad resulta ser menor al recibido por el titular del derecho.” Con fundamento en las anteriores consideraciones, entre otras, la Corte declaró la inexequibilidad de los apartes demandados del artículo 7º de la ley 797 de 2003, que expresamente decían: “para los cargos equivalentes de la planta interna.” 4. El caso concreto. Visto todo el desarrollo que ha tenido la jurisprudencia en torno del salario que debe servir de base para la liquidación de la pensión y en general de las prestaciones sociales de los servidores públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan sus servicios en el servicio exterior, pasa la Sala a resolver la presente solicitud de tutela. 4.1 En primer lugar detecta la Sala que el demandante no es un servidor público que esté o haya estado vinculado al Ministerio de Relaciones Exteriores, sino que prestó sus servicios a la Contraloría General de la República, como técnico de auditoría exterior y revisor de documentos en el exterior de la Auditoría Fiscal ante la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en Buenos Aires, Argentina”, cargo en el que se desempeño por varios años, hasta el momento en que obtuvo el derecho a la pensión de jubilación. No obstante, de la misma forma en que el Decreto 10 de 1992 señalaba que el salario base para la liquidación de las pensiones de los servidores públicos del servicio exterior del Ministerio de Relaciones debía ser el correspondiente al cargo que se estableciera en ese Decreto como equivalente, el Decreto 900 de 1979 prescribía que para efectos de la liquidación y pago de las prestaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República que prestaran servicios en el exterior, se establecía un sistema de equivalencias entre la remuneración correspondiente a los cargos de dichos funcionarios y la fijada para algunos empleados de la planta de la entidad. Con base en esta normatividad sobre equivalencias, fue establecida la pensión del demandante. Así pues, aunque la jurisprudencia anteriormente comentada se refiere a los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan sus servicios en el exterior, la Sala encuentra que resulta plenamente aplicable a los servidores de la Contraloría General de la República o de cualquier otro organismo del Estado que laboren en el exterior, respecto de quienes cualesquiera disposiciones jurídicas prescriban que el salario base de cotización o de liquidación de prestaciones sociales no sea el realmente percibido, sino el correspondiente a otro cargo estimado como “equivalente”. Ciertamente, la situación fáctica y jurídica de todos los servidores públicos en estas circunstancias es idéntica, por lo cual les resulta extensiva la aplicación de los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos. 4.2 Ahora bien, en el caso bajo examen la Sala no alberga dudas respecto del derecho que le asiste al actor para discutir la liquidación de su pensión. Empero, estima que no se encuentran adecuadamente probadas las circunstancias que harían procedente la presente acción como mecanismo transitorio para esos efectos, pues en relación concreta con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela fijados en la Sentencia T-634 de 2002 para cuando ella es incoada como mecanismo transitorio para obtener la reliquidación de pensiones, la Sala detecta lo siguiente: - En cuanto al requisito relativo a “haber agotado los recursos en sede administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho”, no obra dentro del expediente mención ni prueba alguna sobre el hecho de que el demandante haya solicitado directamente a CAJANAL la reliquidación de su pensión, o al Ministerio de Relaciones Exteriores la certificación sobre el verdadero salario por el percibido cuando adquirió el derecho a la pensión. - En cuanto a “haber acudido ante la jurisdicción respectiva si estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario”, la misma demanda indica que la respectiva demanda “se interpondrá oportunamente”. - En cuanto al requisito que exige que “además de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría demasiado gravoso”, se tiene lo siguiente: Si bien la demanda no indica la edad actual del demandante, es claro que se trata de una persona que ha superado el promedio de vida probable de los colombianos, estimado en 71 años[15], pues alcanzó el derecho a pensionarse en el año de 1984, tras haber prestado sus servicio a la Administración Pública por un término superior a veinte años. Ahora bien, al respecto la demanda se limita a mencionar que el demandante es una persona de la tercera edad, y en el escrito de impugnación del fallo de primera instancia se agrega que “ha sufrido una operación de corazón abierto”, circunstancias, dice, que “hacen obvio el que no pueda esperar largos años un fallo judicial sin sufrir un perjuicio irremediable”. No obstante, no se encuentra acreditada la afectación del mínimo vital o de la vida en condiciones dignas del demandante, pues no obra en el plenario ninguna prueba sobre su estado de salud o su precaria situación económica que permita establecer que la no reliquidación de su pensión le está irrogando ese perjuicio. Así pues, por este concepto no se cumpliría con este presupuesto de la acción de tutela. - Finalmente, en cuanto al requisito según el cual “no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona” , la Sala detecta una ausencia total fundamento probatorio al respecto. Por lo anterior, la Sala descarta la procedencia de la presente acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Primero: Confirmar la Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. D.C., Sala Laboral, el diecisiete (17) de enero de dos mil cinco(2005). Segundo: Por Secretaría General líbrese la comunicación prevista por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado HUMBERTO SIERRA PORTO Magistrado ÁLVARO TAFUR GALVIS Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO Secretaria General [1] Al respecto citó concretamente las sentencias T-1016 de 2000, T-083 de 2004 y C-173 del mismo año. [2] M.P. Alejandro Martínez Caballero. La Corte en esta ocasión estudió la acción interpuesta por el doctor Pedro Felipe Valencia, ex embajador extraordinario y plenipotenciario de Colombia ante el Gobierno del Japón. [3] M.P Jaime Córdoba Triviño. La Corte en esta ocasión estudió la demanda de tutela incoada por el doctor José Enrique Gaviria Liévano, ex embajador plenipotenciario en la República Checa [4] M.P Álvaro Tafur Galvis. La Corte examinaba las demandas acumuladas de las ciudadanas Bertha Yusti de Pacini y Liana Jaramillo de Jorgensen contra el Ministerio de Relaciones Exteriores [5] Conforme al cual las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores se deben liquidar y pagar con cargo a las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno. [6] M.P Eduardo Montealegre Lynett. La Corte estudió la demanda incoada por Manuel José Cárdenas Zorro. [7] M.P Jaime Córdoba Triviño. En esta ocasión la corte estudió las tutela acumuladas interpuestas por Mario Galofre Cano, ex embajador de Colombia ante la República de Brasil, y Juan de Jesús Bernal Roa, ex ministro consejero dentro del escalafón de la Carrera Diplomática, encargado de funciones consulares en la ciudad de Brasilia en el momento en que adquirió el derecho a la pensión. [8] M.P. Rodrigo Escobar Gil. La Corte estudió las demandas incoadas por los doctores Juan Lozano Provenzano, ex cónsul general de Colombia en río de Janeiro y Carlos Villamil Chaux, ex cónsul general de Colombia en Berlín. [9] Demandante Villamil Chaux [10] Demandante Lozano Provenzano [11] Demandante Villamil Chaux [12] Demandante Lozano Provenzano [13] Adicionalmente, en ese caso se presentaba un hecho superado, toda vez que en el curso del proceso se reconoció al actor su derecho a la pensión de vejez, y dicho reconocimiento se realizó con base en el salario realmente devengado por éste durante el tiempo que laboró al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores. [14] M.P Eduardo Montealegre Lynett [15] Al respecto consúltese, entre otras, la Sentencia T- 214 de 1999.