Sentencia T-512 de 2016

T-512-16 Sentencia T-512/16 HABEAS DATA PENAL-Caso en que se solicita que Rector de Colegio sea retirado de su cargo, en razón al riesgo que implica para los estudiantes sus antecedentes penales por delitos sexuales con menores LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona puede exigir el cumplimiento de los derechos de los niños Cuando se trata de agenciar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, la Corte indicó en su precedente que los requisitos para acreditar la agencia oficiosa no tienen la misma aplicación, en tanto que se asume que: a) en principio, las personas menores de edad no tienen la capacidad para ejercer ni representar a otros en la defensa de sus derechos fundamentales, y b) no resulta pertinente exigirle a quien busca la defensa y protección de los derechos fundamentales de los niños explicitar la condición de agente oficioso, en tanto que la familia, la sociedad y el Estado tienen a su cargo, la guarda y protección de los derechos fundamentales de las personas menores de edad. DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Regla de subsidiariedad es menos rigurosa y se debe atender de manera primordial el interés superior de los menores de edad Cuando el asunto bajo estudio involucra los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional estipula que el examen del requisito de la subsidiariedad no se somete a la misma rigurosidad, sino que por el contrario, deberá armonizarse con el interés superior del menor y el carácter prevalente de sus derechos fundamentales. PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Ámbitos de protección PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance DERECHOS DE LOS NIÑOS-Carácter prevalente PROHIBICION DE LA PORNOGRAFIA INFANTIL-Elemento normativo protegido por el artículo 20 de la Constitución Política PRINCIPIO DE RESOCIALIZACION-Importancia La resocialización debe ser el principal objetivo de la reclusión, así como la disuasión, que permitan garantizar la no repetición. RELACIONES DE ESPECIAL SUJECION ENTRE LOS INTERNOS Y EL ESTADO-Respeto por la dignidad humana de personas privadas de la libertad ANTECEDENTES PENALES-Naturaleza BASES DE DATOS SOBRE ANTECEDENTES PENALES Y HABEAS DATA-Entidades encargadas de manejarlas vulneran el derecho al habeas data de los demandantes al permitir que terceros no autorizados conozcan la existencia de antecedentes penales ANTECEDENTES JUDICIALES Y HABEAS DATA-La construcción jurisprudencial del habeas data penal La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el contenido, alcance y límites del derecho al “habeas data penal”. Aquí convergen las reglas sobre la administración de datos personales, de carácter semi-privado y sensible, contenida en un documento público, con las importantes funciones de rango constitucional que tiene los antecedentes penales. La Corte dispuso el marco constitucional de protección, ante la falta de una regulación estatutaria específica sobre la materia. ANTECEDENTES PENALES E INHABILIDADES PARA ACCEDER A CARGOS, DESEMPEÑAR FUNCIONES O EJERCER CIERTAS ACTIVIDADES-Marco constitucional INHABILIDADES APLICABLES A LOS DOCENTES-El aspirante a la carrera docente, al tener la calidad de funcionario público, debe someterse al régimen de inhabilidades e incompatibilidades que define tanto la Constitución y la ley/INHABILIDADES APLICABLES A LOS DOCENTES-Falta de regulación en materia de inhabilidades La Corte resalta que a los docentes le son aplicables las inhabilidades, de carácter general, que definió la ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único (en adelante C.D.U.), las cuales tienen por finalidad garantizar el interés general, la probidad que debe primar en cualquier servidor público y garantizar el respeto y garantía de la moralidad administrativa. INHABILIDAD PARA DESEMPEÑAR LABORES HABITUALES Y PERMANENTES CON NIÑOS-Derecho comparado ANTECEDENTES PENALES-Supresión Existen fines constitucionales legítimos que impiden que el antecedente penal pueda eliminarse, como si el mismo nunca hubiera existido. Si bien la supresión como el no almacenamiento ni circulación de datos personales es posible en materia de obligaciones de carácter crediticio, lo mismo no se predica para asuntos penales, ya que no son equiparables. HABEAS DATA PENAL-Ámbito de protección DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Orden a Secretaría de Educación proceder a la revocatoria del acto particular y concreto del nombramiento como docente rector por encontrarse incurso en una inhabilidad INHABILIDADES APLICABLES A LOS DOCENTES-Exhortar al Ministerio de Educación para que promueva la presentación y trámite de un proyecto de ley que se ocupe de llenar el vacío normativo que existe en el Estatuto Docente en relación al régimen de inhabilidades aplicables a los docentes Referencia: Expediente T-5.474.128 Acción de tutela instaurada por Ángel Eduardo Marín Quintero contra la Secretaría de Educación del Tolima. Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa y los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda, Tolima en única instancia, el quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015), en el trámite de la acción de tutela instaurada por Ángel Eduardo Marín Quintero contra la Secretaría de Educación del Tolima. I. ANTECEDENTES 1. Hechos y acción de tutela interpuesta El 1° de diciembre de 2015, el ciudadano Ángel Eduardo Marín Quintero instauró acción de tutela contra la Secretaría de Educación del Tolima. El accionante consideró que se están vulnerando los derechos fundamentales a la integridad personal, al interés superior y a la prevalencia que tienen los derechos de los niños y niñas estudiantes de la Institución Educativa “Antonio Herrán Zaldúa” (en adelante Institución Educativa o colegio) de la ciudad de Honda, Tolima. La acción de tutela interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos: 1.1 El día 13 de julio de 2015, la Secretaría de Educación Departamental del Tolima posesionó en el cargo de Rector del Colegio, al señor Luis Alfonso Cano Bolaño. 1.2 Adujo el accionante, que en la columna de opinión de la periodista Salud Hernández-Mora, con fecha del 22 de noviembre de 2015, “se daba a conocer que el señor CANO BOLAÑO había sido condenado en el año 2000 por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo agravado con pornografía infantil”. El accionante señaló que al momento de verificar la información encontró que el señor Cano Bolaño fue efectivamente condenado a sesenta (60) meses de prisión y multa de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes por el Juez Primero Penal del Circuito de Barranquilla (Proceso N°. 2000-0282). También constató que la Corte Suprema de Justicia negó la casación de la sentencia condenatoria el día 29 de junio de 2005 (Proceso N°. 18401). 1.3 Indicó el accionante que el pasado 23 de noviembre de 2015 un grupo de docentes de la Institución Educativa le solicitaron al rector apartarse del cargo, ya que una persona con ese tipo de antecedentes no debería tener a su cargo el cuidado de menores de edad. El rector no accedió a la solicitud, aduciendo la afectación de sus derechos fundamentales al trabajo, al olvido y a la honra entre otros. 1.4 Posteriormente relató que un ciudadano de forma anónima le solicitó a la Secretaría Departamental de Educación del Tolima que, frente a los antecedentes penales del Rector, se procediera a tomar las medidas adecuadas para proteger la integridad de los niños y niñas del Colegio. Sin embargo, la entidad manifestó que al momento de posesionarse en el cargo, el señor Cano Bolaño no presentaba ningún antecedente, por lo tanto negó la solicitud. 1.5 Por considerar que la permanencia del señor Luis Alfonso Cano Bolaño como Rector del Colegio desconoce los derechos fundamentales de los estudiantes y en particular los artículos 7, 8, 9, 11 y 18 del Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), el docente de dicha institución y accionante de esta tutela, busca obtener la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en aras de la prevención, la prevalencia de sus derechos y su interés superior. En su criterio, los derechos de los niños deberán predominar sobre los derechos del Rector del Colegio, y en consecuencia, solicita que el señor Cano Bolaño sea retirado de su cargo. 1.6 La acción de tutela fue repartida al Juzgado Primero Civil Municipal de Honda, el dos (2) de diciembre de 2015. De un primer análisis, el juez encontró que la acción está dirigida contra una autoridad del orden departamental, sin ser competente según el decreto 1382 de 2000 artículo 1 numeral 1, por lo que ordenó su envío a reparto. 1.7 El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda, Tolima asumió el conocimiento de la acción de tutela el 3 de diciembre de 2015. De oficio ordenó vincular al proceso a Luis Alfonso Cano Bolaño, Rector de la Institución Educativa y a la Comisión Nacional del Servicio Civil por encargo del Ministerio de Educación Nacional. 2. Contestación a la acción de tutela 2.1 El 9 de diciembre de 2015 el rector del Colegio, Luis Alfonso Cano Bolaño, contestó la acción de tutela solicitando negar las pretensiones del accionante y permitirle seguir con su cargo actual. En su criterio, la acción de tutela interpuesta busca establecer el peligro que representa estar a cargo de la rectoría del Colegio, por sus antecedentes penales de hace 15 años. Sin embargo, en su respuesta anuncia aportar pruebas contundentes de su idoneidad y excelente desempeño como Rector de la Institución Educativa “Antonio Herrán Zaldúa”, que desvirtúan la supuesta peligrosidad que le pretenden imputar. 2.2 El señor Cano relató que hace quince (15) años se desempeñaba como ingeniero electricista y especialista en Gerencia de Proyectos. En dicha época, trabajaba para una importante empresa en la ciudad de Barranquilla, y a su vez, era catedrático de la Universidad del Norte. 2.3 En relación con los hechos de la acción de tutela, admitió que fue condenado por los delitos allí señalados, producto de: “unas situaciones de juventud y de irresponsabilidad de mi parte”. No obstante, pagó en forma debida el castigo penal impuesto, con una conducta intachable. Incluso, relató que le fue autorizado el “trabajo extramuros” mientras cumplía su condena. Una vez puesto en libertad condicional, señaló que trabajó en Barranquilla para una Fundación que apoyaba a personas de escasos recursos, primero de forma gratuita y luego como instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). También manifestó que estudió Derecho en la Universidad del Atlántico, en donde “obtuve mi título de abogado, con tesis meritoria y con grado honorifico, el 30 de octubre de 2014”. 2.4 Indicó en su escrito de contestación que laboró para el SENA como instructor de electricidad por más de 11 años en las ciudades de Barranquilla, La Dorada, Puerto Boyacá, Victoria, Honda y Cartagena. En sus labores tenía a su cargo la instrucción de niños, niñas, adolescentes y adultos sin que tuviera queja disciplinaria alguna, “por haber tenido conductas inapropiadas, ni indecorosas con ningún aprendiz”. 2.5 Una vez se conoció la columna de opinión, el Secretario Departamental de Educación y Cultura le solicitó al Director del Núcleo de Desarrollo Educativo del Colegio, José Octalivar Rodríguez, que convocara a una serie de reuniones con la comunidad educativa para evaluar la situación. Cada una de las reuniones se desarrolló por aparte, con los docentes, los estudiantes, padres de familia, acudientes y el Consejo Directivo, éste último como máximo organismo de representación y decisión al interior del Colegio. 2.6 En dichas reuniones refirió que el ahora accionante, el docente Ángel Eduardo Marín Quintero, “había hecho una búsqueda en Google con mi nombre y allí aparecieron el proceso penal y unos titulares de prensa de la época, todo esto en flagrante violación de mi derecho al olvido”. A su vez narró que fue acusado por éste docente de invitar a las estudiantes “a tomar gaseosa y a ir a la piscina”. De la misma forma, Martha Inés Quintero, quién también se desempeña como docente en el Colegio y es madre del aquí accionante, indicó que el Rector tenía una novia entre las estudiantes. Ante estas acusaciones, el señor Cano solicitó una investigación al Director del Núcleo, que luego de las indagaciones pertinentes, encontró que las denuncias eran infundadas. 2.7 En las demás reuniones convocadas, tras un análisis detallado de la situación se concluyó que su gestión como Rector hasta el momento había sido destacable, suscitando mejoras al interior del Colegio. Por lo tanto, se redactó un comunicado de prensa firmado por todos los estamentos involucrados que aprobaba su gestión como Rector y además se indicó que no representaba un peligro para los estudiantes. 2.8 Por otra parte, reseñó que el pasado 30 de noviembre de 2015 fue evaluado por encontrarse en periodo de prueba para directivos docentes, como lo dispuso el protocolo del Ministerio de Educación Nacional. Destacó que obtuvo excelentes calificaciones en los diversos ámbitos evaluados, y en especial, en el componente de gestión comunitaria, “que comprende toda la interacción con la comunidad educativa y con el entorno de la Institución” fue calificado con nueve (9) puntos. El resultado final de la evaluación fue de noventa (90) puntos sobre cien (100), que lo ubicó en el rango de calificación sobresaliente. 2.9 Finalmente solicitó al juez constitucional que se respeten sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, y al olvido. Concluyó señalando: “(…) la comunidad, los padres de familia, acudientes, docentes, personal administrativo, líderes comunitarios y los mismos estudiantes (…) son contundentes en manifestar que, debido a mis antecedentes, en ningún momento soy o pongo en peligro a los estudiantes de la Institución Educativa”. 2.10 De forma extemporánea, el Secretario de Educación y Cultura del Tolima, Melquisedec Acosta Jiménez, contestó la acción de tutela solicitando que sea negada. El fundamento de su petición se sustentó en la falta de acción u omisión del ente territorial que vulnere o amenace los derechos fundamentales invocados en la tutela. En su escrito, el Secretario indicó que la Comisión Nacional del Servicio Civil invitó a participar de forma pública y abierta en el concurso de méritos, convocatoria N°. 255 modificada por el acuerdo N°. 380 de 2013 para proveer 41 vacantes de directivos docentes y rectores. En la Resolución N°. 1363 del 9 de abril de 2015 que definió la lista de elegibles, se encontraba el señor Cano. Posteriormente, y mediante audiencia de escogencia de plaza, el señor Cano le fue asignado el cargo: “N°. 24 de directivo docente Rector, en la Institución Educativa Técnica Industrial, Antonio Herrán Zaldúa, del municipio de Honda según acta de escogencia de fecha 5 de junio de 2015”. Sobre la condena que le fue impuesta al señor Cano, la Secretaría precisó lo siguiente: “que mediante fallo del día 14 de julio de 2010, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla Atlántico, extinguió la pena de prisión de 8 años y la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término al sentenciado Luis Alfonso Cano Bolaño”. En último lugar, la Secretaría indicó que el señor Cano participó en el concurso de méritos, logrando estar en la lista de elegibles, y al momento de la posesión en el cargo: “se verificó los antecedentes disciplinarios, fiscales y judiciales sin encontrar ningún requerimiento por parte de los mismos”. 2.11 La constancia secretarial, del 11 de diciembre de 2015, indicó que la entidad vinculada al proceso de oficio, la Comisión Nacional del Servicio Civil, guardó silencio sobre la acción de tutela interpuesta. Lo anterior, a pesar de ser notificada en debida forma, según constancia emitida por la empresa de Servicios Postales Nacionales S.A., el 7 de Diciembre de 2015. 3. Del trámite de la acción de tutela 3.1 Mediante sentencia del 15 de diciembre de 2015 el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda negó la acción de tutela. En sus consideraciones, el juez de instancia luego de analizar de forma detallada el expediente, y esbozar algunas consideraciones sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela, indicó: “Así las cosas y analizando los argumentos presentados por el accionante, tenemos que solo con el hecho de ser rector el señor LUIS ALFONSO CANO BOLAÑO de la Institución Educativa ANTONIO HERNÁN ZALDÚA, no pone en riesgo o vulnera siquiera el interés superior de los niños de la comunidad formativa, ya que según valoración de las pruebas arrimadas (documentales y testimoniales), éste ha desempeñado cabalmente sus funciones, tanto así que docentes, estudiantes, y padres de familia apoyan la gestión realizada, máxime que no tiene actualmente ninguna deuda con la sociedad o la justicia; y cumpliendo todos los requisitos legales como estamentales para el ejercicio de sus funciones”. 3.2 Finalmente, el juez constitucional señaló que la acción de tutela pretende, “dejar sin efecto el nombramiento como rector a LUIS ALFONSO CANO BOLAÑO”. Para ello, el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, en este caso, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El medio de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en criterio del juez de primera instancia, resulta idóneo y eficaz para encauzar su pretensión. Adicionalmente, el juez no encontró una situación fáctica que permitiera evidenciar un perjuicio irremediable, que habilitara la procedencia de la tutela de forma transitoria. 4. Pruebas que obran en el expediente 4.1 Copia de la certificación de la Universidad del Norte del 2 de febrero de 2002 en donde consta que Luis Alfonso Cano Bolaño estuvo vinculado como profesor catedrático en los años de 1999 – 2000 (Folio 39 del cuaderno principal). 4.2 Copia de la actuación del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, Atlántico del 14 de julio de 2010, mediante la cual declaró la extinción de la pena del señor Luis Alfonso Cano Bolaño (Folios 59 a 61 del cuaderno principal). 4.3 Copias de las certificaciones del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, de las labores desempeñadas por el señor Luis Alfonso Cano Bolaño entre los años 2004 a 2013 como contratista por horas para impartir formación profesional (Folios 31 a 38 del cuaderno principal). 4.4 Copia del Acuerdo N°. 380 de la Comisión Nacional de Servicio Civil, del 22 de abril de 2013, para convocar los empleos disponibles de las instituciones educativas ubicadas en el departamento del Tolima, Convocatoria 211 de 2012 (Folios 62 a 71 del cuaderno principal). 4.5 Copia del acta de reunión ordinaria de docentes, del 23 de noviembre de 2015. Objetivo: Tratar la situación presentada en la Institución y por los medios de comunicación, sobre el señor Rector Luis Alfonso Cano Bolaño (Folios 26 a 30 del cuaderno principal). 4.6 Copia del acta de reunión extraordinaria de Padres de Familia, del 24 de noviembre de 2015. Objetivo: tratar la situación presentada en la Institución y por los medios de comunicación, sobre el Señor Rector Luis Alfonso Cano Bolaño (Folios 16 a 18 del cuaderno principal). 4.7 Copia del registro de asistencia a la reunión de Padres de Familia del 24 de noviembre de 2015 (Folios 19 a 25 del cuaderno principal). 4.8 Copia de la convocatoria de Gestión Administrativa para la reunión extraordinaria del Consejo Directivo vigencia 2015, del 24 de noviembre de 2015 (Folio 46 del cuaderno principal). 4.9 Copia del acta de reunión del Consejo Directivo N°. 013 de 2015 cuyo objetivo fue la situación presentada en la I.E. por los medios de comunicación sobre el señor Rector Luis Alfonso Cano Bolaño, (Folios 47 a 51 del cuaderno principal). 4.10 Copia del comunicado a los medios de comunicación y opinión pública del 25 de noviembre de 2015 del Director del Núcleo Educativo, José Octalivar Rodríguez Páez y firmado por todos los miembros del Consejo Directivo de la Institución Educativa, para comunicar el análisis de los escenarios jurídico y social, así como las recomendaciones en relación a la problemática presentada por los medios de comunicación referida al señor Luis Alfonso Cano Bolaño, Rector de la I.E. Antonio Herrán Zaldúa de Honda, Tolima (Folio 53 del cuaderno principal). 4.11 Copia del comunicado a la opinión pública del cuerpo directivo, docente y administrativo de la institución educativa Luis Carlos Galán Sarmiento de Honda, Tolima en donde se manifiesta apoyar al rector del Colegio, Luis Alfonso Cano Bolaño, denunciando la persecución y acoso laboral de la que está siendo víctima (Folio 54 y 55 del cuaderno principal). 4.12 Copia del resultado total de la evaluación a Luis Alfonso Cano Bolaño del 30 de noviembre de 2015 correspondiente al Periodo de Prueba en el año escolar 2015 del Ministerio de Educación (Folios 56 a 58 del cuaderno principal). 4.13 Copia de la carta dirigida al Especialista, José Octalivar Rodríguez Páez, Director del Núcleo de Desarrollo Educativo el 7 de diciembre de 2015 en donde Luis Alfonso Cano Bolaño solicitó iniciar una investigación sobre las acusaciones que se hicieron en su contra en la reunión de profesores (Folio 43 del cuaderno principal). 4.14 Copia de la Carta del Director del Núcleo de Desarrollo Educativo, José Octalivar Rodríguez Páez en donde se informó al señor Cano Bolaño que: “las dos denuncias carecen de todo sustento fáctico y por tanto no pueden catalogarse como una falta disciplinaria y mucho menos una conducta penal”, razón por la cual fueron desestimadas para abrir una investigación disciplinaria (Folios 44 y 45 del cuaderno principal). 4.15 Copia de la consulta en línea de Antecedentes y Requerimientos Judiciales de la Policía Nacional. El 9 de diciembre de 2015, el ciudadano Cano Bolaño Luis Alfonso actualmente no es requerido por autoridad judicial alguna (Folio 40 del cuaderno principal). 4.16 Copia del certificado de la Contraloría General de la República en donde consta que, el señor Cano Bolaño no está reportado como responsable fiscal, consultado el 9 de diciembre de 2015 (Folio 41 del cuaderno principal). 4.17 Copia del certificado ordinario de antecedentes emitido por la Procuraduría General de la Nación (N°. 77859563) en donde consta que, el señor Luis Alfonso Cano Bolaño no registra sanciones ni inhabilidades vigentes, consulta con fecha del 9 de diciembre de 2015 (Folio 42 del cuaderno principal). 4.18 Carta del señor rector del Colegio, Luis Alfonso Cano Bolaño dirigida al juez de conocimiento de la acción de tutela en donde aporta registro fílmico con 24 declaraciones de padres de familia, docentes y estudiantes de la Institución. En el video adjunto, se encuentran varias entrevistas en donde el Señor Cano le pregunta a las personas consultadas sobre su buen desempeño en su cargo de Rector, los avances positivos hacia la institución y que no representa un peligro para los estudiantes (Folios 84 y 95 del cuaderno principal. Medio magnético con las entrevistas reseñadas). II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del Auto del 29 de abril de 2016, proferido por la Sala de Selección Número Cuatro de esta Corporación, que eligió el presente asunto para revisión. 2. Trámite surtido ante la Corte Constitucional Mediante dos (2) autos de pruebas, uno con fecha del dieciséis (16) de junio y el otro emitido el primero (1) de julio del 2016, el Magistrado Ponente con el objetivo de tener mayores elementos de juicio y conocer los antecedentes penales del señor Luis Alfonso Cano Bolaño; el proceso de selección por el cual obtuvo el nombramiento de Docente Rector de la Institución Educativa “Antonio Herrán Zaldúa” de la ciudad de Honda, Tolima; y finalmente para actualizar los elementos fácticos en el expediente de la referencia, se solicitaron informes de las entidades correspondientes. A continuación se reseñan los informes recibidos. 2.1 Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla Se solicitó el expediente mediante el cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla condenó a Luis Alfonso Cano Bolaño, proceso bajo el número radicado 08001-31-04-001-2000-00281-00, el cual consta de 14 cuadernos anexos. En el expediente reposan las siguientes decisiones judiciales. Mediante sentencia del día seis (6) de octubre del año 2000, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla condenó al señor Luis Alfonso Cano Bolaño “a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión y multa de cien (100) salarios mínimos legales mensuales, por haber sido hallado responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor en concurso homogéneo agravado (…) en concurso heterogéneo con el delito de pornografía con menores en concurso homogéneo (…)” (Folio 23 del Cuaderno de Copias N°. 1 Expediente 080013104001-2000-282-00). Adicionalmente, el juzgado también impuso la pena accesoria de “interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal” (Folio 24 del Cuaderno de Copias N°. 1 Expediente 080013104001-2000-282-00). Posteriormente, el 26 de enero del año 2001, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Penal de Decisión resolvió no decretar la nulidad de la sentencia de primera instancia y en su lugar modificar la pena principal “la cual se fija en ocho (8) años de prisión con multa por valor de ciento treinta y dos salarios mínimos legales mensuales y los perjuicios civiles se fijan en el valor equivalente en moneda nacional a dos mil gramos oro para cada una de las víctimas identificadas” (Folios 15 y 16 del Cuaderno N°. 9 Expediente 080013104001-2000-282-00). La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal el día 29 de junio del año 2005 estudió el recurso de casación interpuesto por el defensor del señor Luis Alfonso Cano Bolaño, y resolvió no casar la sentencia impugnada (Folio 156 Cuaderno Casación, Expediente 080013104001-2000-282-00). La notificación a la partes se realizó por medio de edicto que fue fijado el 14 de julio de 2005, el cual permaneció hasta el 18 de julio del mismo año, cuando se desfijó. (Folio 167 Cuaderno Casación, Expediente 080013104001-2000-282-00). Finalmente, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla el 14 de julio de 2010 declaró: “extinguida la pena de prisión de 8 años y la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas (…) no se decreta la extinción de la obligación del pago de los perjuicios que tiene el condenado a las víctimas identificadas en la sentencia a quienes les queda a salvo para dicho pago la Jurisdicción Civil Ordinaria”. 2.2Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)[1] Víctor Hugo Gallego Cruz, asesor jurídico delegado para la defensa judicial de la CNSC indicó que el proceso de selección del señor Luis Alfonso Cano Bolaño se llevó a cabo en concurso abierto de méritos, de conformidad con el Acuerdo N°. 0255 de 2 de octubre de 2012. Por medio del mencionado Acuerdo, se convocó para proveer los empleos vacantes de “directivos docentes y docentes de preescolar, básica, media, y orientadores población mayoritaria”. Para el caso concreto del señor Luis Alfonso Cano Bolaño precisó la forma en que se dio su inscripción, sus resultados desagregados por prueba, peso en porcentaje y ponderado, en donde obtuvo un consolidado de 78.53 puntos. Este resultado le concedió por mérito, hacer parte de la lista de elegibles, Resolución 1363 del 09 de abril de 2015. El día 03 de junio de 2015 se citó a los aspirantes que conformaron la lista de elegibles. En audiencia pública presencial, Luis Alfonso Cano Bolaño eligió la Institución Educativa Antonio Herrán Zaldúa. Sobre las inhabilidades para el ejercicio como funcionario público, la Comisión del Servicio Civil precisó que dicha verificación está a cargo de las entidades territoriales, en este caso, la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima. 2.3Secretaría Departamental de Educación y Cultura del Tolima[2] El magistrado sustanciador le solicitó rendir informe a la Secretaría de Educación y Cultural del Tolima en dos (2) oportunidades. En la primera ocasión le solicitó información en detalle sobre el proceso de selección y posesión del señor Luis Alfonso Cano Bolaño, en especial, el estudio de las inhabilidades para desempeñarse como funcionario público, según lo dispuesto por el artículo 38 inciso primero del Código Disciplinario Único. En su primer informe, Alexander Barrero Gómez, Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima reiteró los argumentos presentados en la contestación de tutela sobre la no vulneración de los derechos fundamentales y además indicó lo siguiente: “En el caso concreto, la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante acuerdo N°. 255 modificado por el acuerdo N°. 380 de 2013, convocó a concurso de méritos para proveer las vacantes de docentes y directivos docentes, para las instituciones educativas oficiales de la entidad Territorial certificada en educación del Departamento del Tolima. El señor Luis Alfonso Cano Bolaño, participó de la convocatoria N°. 255 modificada por el acuerdo N°. 380 de 2013, para suplir 41 vacantes de directivos docente y rectores, quedando el mismo, en la lista de elegibles mediante resolución N°. 1363 del día 9 de abril de 2015. Que el señor LUIS ALFONSO CANO BOLAÑO, identificado con la cédula de ciudadanía 71.709.822, concursó para el cargo de Directivo de Rector, en la convocatoria 2011 de 2012, que una vez efectuado el proceso de selección por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, esta expidió la resolución 1363 del 09 de abril de 2015 en la cual el señor Luis Alfonso Cano Bolaño, (…) ocupó el puesto número 6 con el puntaje de 58,73, una vez recibida la resolución y confirmada por la Comisión Nacional del Servicio Civil la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, convocó a audiencia pública el día 05 de junio de 2015 a las 2:00 p.m. para escogencia de plaza de los cargos de rectores en el cual el participante escogió la Institución Educativa Antonio Herrán Zaldúa, del Municipio de Honda Tolima. Dando cumplimiento a la normatividad vigente la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima procedió a realizar el nombramiento en periodo de prueba al señor en mención para el cargo de rector con decreto 1006 del 23 de junio de 2015 quien tomó posesión del cargo el 13 de julio de 2015 con el cumplimiento de los requisitos, entre ellos los antecedentes disciplinarios, de Procuraduría, Contraloría y certificado Judicial de la Policía en los cuales no se encontró ninguna inhabilidad para desempeñar el cargo como se verifica en las copias adjuntas. Una vez superado el periodo de prueba y de acuerdo con la ley fue nombrado en propiedad mediante decreto 1018 del 12 de mayo de 2016. Cabe aclarar que el proceso de selección, compuesto por pruebas escritas, verificación de antecedentes y entrevistas las realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil”. Posteriormente, y por información periodística sobre el caso en cuestión, se solicitó un nuevo informe para conocer la situación actual del señor Luis Alfonso Cano Bolaño. En esta oportunidad, Jairo Alberto Cardona Bonilla, como Secretario designado informó que: “el día 8 de julio del año 2015, se llevó a cabo una convocatoria masiva para nombrar en periodo de prueba y posesionar a más de 700 docentes y Directivos docentes”, lo cual se hizo a través de la convocatoria pública 211 de 2012. Sobre el señor Luis Alfonso Cano Bolaño el Secretario informó que el 8 de julio de 2015 se le comunicó personalmente la Resolución N°. 1006, con fecha del 23 de junio de 2015 donde fue nombrado en periodo de prueba para desempeñarse en el cargo de Rector de la Institución Educativa, Técnica Industrial Antonio Herrán Zaldúa. Según el Secretario, la posesión del cargo de Luis Alfonso Cano Bolaño fue “el mismo día 8 de julio de 2015, para ejercer el respectivo cargo”. Posteriormente, fue nombrado en propiedad mediante Decreto 1018 del 12 de mayo de 2016. Por otra parte, relató que en la Institución Educativa se generó un paro de estudiantes y padres de familia, “encontrándose en las instalaciones puertas encadenadas, así, como un fogón de leña impidiendo el acceso a las instalaciones de la Institución”, debido a la inconformidad del nombramiento en propiedad de señor Rector, Luis Alfonso Cano Bolaño, acciones que continuarían: “hasta tanto, no se diera una solución definitiva al cambio del señor Rector”. Ante esta situación, la Secretaría de Educación delegó una comisión conformada por funcionarios del área de inspección y vigilancia, el día 17 de mayo de 2016. La comisión participó en las reuniones adelantadas en el Colegio y finalmente recomendó que el señor Rector prestara sus servicios en la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, en el área de inspección y vigilancia, mientras se toma una decisión administrativa definitiva, que le siga garantizando sus derechos laborales y como funcionario público. Ante esta situación, y acogiendo las recomendaciones de la comisión que atendió el paro en la Institución Educativa, la Secretaría de Educación procedió a expedir la resolución N°. 2820 del 31 de mayo de 2016, por medio de la cual le asignó funciones sin comisión al señor Luis Alfonso Cano Bolaño, para que realice actividades afines en el área de Inspección y Vigilancia de la Secretaría. La anterior decisión se adoptó apoyándose en el concepto con número de radicación 2-2009-062777-06496 del 21 de abril de 2009 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el cual estipuló: “La entidad con observancia de los principios que rigen la función administrativa podrá asignar al empleado funciones diferentes a las establecidas en el manual de requisitos y funciones, siempre y cuando, sean afines a la naturaleza del empleo que desempeña cuando lo considere que sea necesario para cumplir los planes de desarrollo y las finalidades a su cargo”. 3. Síntesis fáctica y problemas jurídicos Síntesis fáctica 3.1 En el presente caso se estudia la revisión de la acción de tutela interpuesta por Ángel Eduardo Marín Quintero, profesor de la Institución Educativa “Antonio Herrán Zaldúa” de la ciudad de Honda contra la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima. El accionante acudió al mecanismo constitucional para proteger los derechos fundamentales a la integridad personal, el interés superior y a la prevalencia que tienen los derechos de los niños y niñas estudiantes del Colegio al estar expuestos a una situación de riesgo frente al Rector de la Institución. El profesor accionante encontró a través del motor de búsqueda “Google” y una columna de opinión, que el actual Rector fue: “condenado el 6 de octubre del año 2000 por los plurales delitos de acceso carnal abusivo con menores de catorce (14) años en concurso con varios de pornografía con personas de similar edad cronológica”. En su criterio, los antecedentes penales del Rector Luis Alfonso Cano Bolaño configuran para los estudiantes de la Institución Educativa un riesgo sobre sus derechos fundamentales y en consecuencia, solicitó al juez que el señor Luis Alfonso Cano Bolaño sea retirado del cargo de Rector de la Institución Educativa “Antonio Herrán Zaldúa” de la ciudad de Honda, Tolima. 3.2 El juez constitucional de única instancia que avocó conocimiento, ordenó de oficio vincular al rector del Colegio, Luis Alfonso Cano Bolaño y a la Comisión Nacional del Servicio Civil por encargo del Ministerio de Educación Nacional. 3.3 El Rector del Colegio contestó la acción de tutela solicitando la protección de sus derechos fundamentales al olvido, a la igualdad y a la cosa juzgada, así como el principio de legalidad que rige los procesos meritocráticos. A pesar de sus antecedentes penales, en su sentir no representa un peligro para los estudiantes de la Institución Educativa. Así mismo, alcanzó una valoración favorable a su gestión de todos los estamentos escolares. En este mismo sentido, sus resultados en el periodo de prueba ratifican lo anterior, al obtener la calificación de sobresaliente. Por lo tanto, solicitó al juez negar el amparo. La Comisión Nacional del Servicio Civil no contestó la acción de tutela, pese a su notificación. 3.4 El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda, Tolima indicó que la acción de tutela era improcedente. Según el juez de instancia, existe otro mecanismo de defensa judicial, en este caso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener la nulidad administrativa del nombramiento como Rector del señor Cano Bolaño. 3.5 De los informes solicitados por el Magistrado Sustanciador se constató que dentro del proceso penal adelantado contra el señor Luis Alfonso Cano Bolaño se desprende que, a diferencia de su versión de los hechos, sus actuaciones por las que fue condenado no fueron producto de un simple descuido o ligereza, como lo indicó en las distintas reuniones a las que fue citado para explicar dicha situación. Al respecto, en la reunión extraordinaria de padres de familia del 24 de noviembre de 2015, en el acta quedó consignado que el señor Rector, “realizó una amplia exposición sobre sus antecedentes judiciales reconociendo haber cometido hace quince años una falta en estado de alicoramiento y con unos amigos quienes convocaron a mujeres trabajadoras sexuales, sacando videos y fotos de las mismas y de lo ocurrido” [3] (Folio 16 cuaderno principal). A su vez, en el acta de Consejo Directivo, amplió algunos detalles, pero manteniendo su versión. Allí manifestó: “Simplificadamente les explico lo que sucedió hace 15 años, siendo ingeniero eléctrico de una empresa excelente y profesor de una universidad y con planes de viajar al exterior a Canadá, para el siguiente año. Sucedió que entre un grupo de amigos tuvimos una fiesta con muchachas con las cuales se fotografió y se filmó lo acontecido con ellas, me hicieron un proceso judicial por trata de blancas, prostitución y abuso a menores porque una de ellas era menor de 14 años” (Folio 48 cuaderno principal). Finalmente, en la contestación a los hechos de la acción de tutela, el señor Cano indicó: “Es un hecho cierto que hace 15 años fui condenado por los delitos acceso carnal abusivo y pornografía con menores, en unas situaciones de juventud y de irresponsabilidad de mi parte”. (Folio 74 cuaderno principal). No obstante, del expediente penal se desprende que los hechos por los cuales fue condenado el señor Cano Bolaño no fueron esporádicos, sino que por el contrario, correspondían a prácticas que adelantó a lo largo de un año y medio[4]. Adicionalmente, no se trató de mujeres, sino menores de 14 años, siendo varias las víctimas, a pesar que la Fiscalía no logró vincularlas a todas en el proceso penal. Finalmente, también se comprobó que la conducta de realizar fotos y videos se enmarcó en el tipo penal de pornografía infantil. En este mismo sentido se manifestaron los estudiantes de la Institución Educativa en el Consejo Estudiantil que se llevó a cabo el 17 de mayo de 2016 con los funcionarios de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima. En el acta quedaron consignadas las intervenciones de los estudiantes, quienes manifestaron: “El señor Rector recibió el apoyo de los papás y de los estudiantes con las firmas porque él explicó fue que había estado con unas prostitutas y no como lo informó el programa Séptimo Día que fue por violación a menores de edad y hacer videos pornográficos que vendía a otro país”. Otro estudiante también coincide en afirmar: “La versión que nos dio el Rector fue que en un día de pago, salió con unos amigos, se emborracharon y estuvieron con unas niñas prepagos y menores y que fue una de ellas que lo acusó y por eso lo metieron a la cárcel”. 3.6 Del informe rendido por la Comisión Nacional del Servicio Civil se concluye que el proceso de selección y calificación de la hoja de vida, referente a estudios y experiencia tanto profesional como docente fueron acreditados por el señor Luis Alfonso Cano Bolaño. En consecuencia, dichos resultados le dieron el mérito de conformar la lista de elegibles para el cargo de Directivo Docente. A su vez, precisó el asesor jurídico de la Comisión, que la evaluación de las inhabilidades como funcionario público es competencia del ente territorial, en este caso la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima. Según la Comisión es deber de la entidad competente del ente territorial verificar que, “al momento del nombramiento del periodo de prueba, exigir entre otros requisitos, que el aspirante no tenga antecedentes disciplinarios y fiscales y verificar si se encuentra incursos en situaciones que le impida tomar la posesión, como bien lo contempla el artículo 15 del referido Acuerdo 0255 de 2012”. 3.7 La Secretaría de Educación y Cultura del Tolima informó sobre las actuaciones que adelantó en el proceso de la Convocatoria Docente 211 de 2012. Tras la publicación de la lista de elegibles, Resolución 1363 del 9 de abril de 2015, se procedió a convocar audiencia pública para el día 5 de junio de 2015 para escogencia de plaza de los cargos de rectores. El señor Luis Alfonso Cano Bolaño escogió la Institución Educativa “Antonio Herrán Zaldúa”, del municipio de Honda, Tolima. Posteriormente, el 23 de junio de 2015 la Secretaría de Educación y Cultura nombró al señor Cano en periodo de prueba, Decreto 1006. Finalmente, el señor Cano Bolaño tomó posesión del cargo. Sin embargo, sobre este último punto referente a la posesión existe una disparidad en las fechas que informa la Secretaría de cuando se produjo. Según certificación del Director Administrativo y Financiero de la entidad, la posesión se llevó a cabo el 13 de julio de 2015, al encontrar acreditados los requisitos de antecedentes disciplinarios de Procuraduría, Contraloría y Certificado Judicial de la Policía, sin localizar ninguna inhabilidad para desempeñar el cargo. Esta fecha de posesión, el 13 de julio de 2015, coincide con las afirmaciones del accionante, el profesor Ángel Eduardo Marín Quintero. Pero en el segundo informe que se entregó al Magistrado Sustanciador se manifestó que la posesión fue el día 8 de julio de 2015. Al respecto se indicó que en la mencionada fecha se llevó a cabo una jornada masiva para nombrar en periodo de prueba y posesionar a más de 700 docentes y directivos docentes. En el mismo día se le comunicó al señor Cano Bolaño la Resolución 1006 del 23 de junio de 2015 que lo nombró en periodo de prueba. Y en esa misma jornada se llevó a cabo el acto de posesión. A pesar que en el auto de pruebas el Magistrado Sustanciador solicitó copia del acta con la cual se protocolizó la posesión para verificar la fecha exacta, la Secretaría no adjuntó la misma, sino el acta que corresponde a la posesión del señor Cano cuando se surtió el nombramiento en propiedad, lo cual se dio el día 25 de mayo de 2016. 3.8 Finalmente, la Secretaría actualizó la información del expediente explicando que remitió una comisión de Inspección y Vigilancia a la Institución Educativa Antonio Herrán Zaldúa con el fin de atender la toma pacífica de las instalaciones del Colegio por un grupo de estudiantes, en señal de protesta ante el nombramiento en propiedad como Rector al señor Luis Alfonso Cano Bolaño, mediante Decreto 1018 del 12 de mayo de 2016. Después de extensas reuniones con diferentes estamentos estudiantiles, se destacan las siguientes conclusiones. En primer lugar, que a partir de los acuerdos logrados se da por terminada la toma, que se extendió por una semana escolar y se dispuso la normalización de las clases a partir del lunes 23 de mayo de 2016. La principal medida acordada fue la reubicación del Rector, Luis Alfonso Cano Bolaño, en el área de inspección y vigilancia de la Secretaría de Educación de forma inmediata. Ante las dificultades que se presentaron con el señor Cano, se produjo el retiro masivo de estudiantes de la Institución Educativa, por lo que el nuevo Rector tendrá a su cargo recuperar los 129 estudiantes que se retiraron, por razones diversas, entre ellas la situación que se presentó con el Rector Cano. Por otra parte, de las reuniones quedó en evidencia que la presentación de la situación de la Institución Educativa en el informativo “Séptimo Día” en la emisión del 24 de abril de 2016 generó un amplio malestar en la comunidad educativa, forjando divisiones y polarizaciones entre quienes apoyaban la gestión del Rector y los que solicitaron su reubicación. En este orden de ideas, se comprometió a los docentes para que propendieran por el “restablecimiento del clima escolar” con el fin de “recuperar la estabilidad emocional de los estudiantes”. Problemas jurídicos: 3.9 A partir de la anterior síntesis fáctica, corresponde a la Sala de Revisión estudiar en primer lugar los problemas jurídicos de carácter procedimental, que hacen referencia a: i) la legitimación por activa, en tanto que deberá establecerse si se está ante un ejercicio legítimo de agencia oficiosa a favor de los derechos de los niños; y ii) la subsidiariedad, pese a que existe otro mecanismo de defensa judicial, se deberá indicar si la tutela procede como mecanismo transitorio en aras de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 3.10 De superarse el análisis de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte encuentra que deberá ocuparse del problema de fondo que plantea el caso. La Sala de Revisión estima necesario considerar en detalle la ponderación de los derechos fundamentales contrapuestos en este caso: por una parte, la protección constitucional que tienen las personas condenadas por la justicia penal a ser resocializadas y reconstruir su vida en la sociedad, como expresión de la dignidad humana y los principios humanista y solidario que orientan el sistema penal. En este orden de ideas, la sociedad y en especial el ordenamiento jurídico deben brindarles las garantías necesarias para que aquellas personas que infringieron la ley penal, puedan ser efectivamente reincorporadas al tejido social, y reconstruir su vida para aportar al conjunto de la sociedad en los diferentes ámbitos del desarrollo personal, en especial el laboral, de forma libre y sin estigmatizaciones o acciones discriminatorias dirigidas a malograr la resocialización del infractor. En este sentido, las personas que ya saldaron sus deudas con la sociedad, gozan de una protección sobre su información personal, relacionada con el dato negativo de sus antecedentes penales, por cumplimiento de la sanción penal y la extinción de la pena, en virtud del derecho fundamental al “habeas data penal”. Por otra parte, se encuentran los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, que desde los instrumentos internacionales ratificados por Colombia y su especial prevalencia, consagrada en el artículo 44 de la Constitución, los niños son considerados como: “sujetos de especial protección constitucional”, que demandan una posición activa y orientadora por parte del Estado, la sociedad y la familia para brindarles las garantías y beneficios que los protejan en su proceso de formación y desarrollo. Adicionalmente, para el caso de estudio, se está ante una situación en donde los niños gozan de un marco de protección que tiene un carácter reforzado, por tratarse de asuntos relacionados con delitos sexuales. 3.11 Así planteada la tensión entre los derechos fundamentales contrapuestos para el caso concreto, pasa la Corte a identificar los siguientes problemas jurídicos puntuales que de allí se derivan: i) ¿Se vulnera el derecho fundamental al habeas data penal, a la resocialización y el derecho al olvido, de una persona condenada a la que le fue declarada extinta su pena, al revelarse sus antecedentes penales por delitos sexuales con menores de edad en el proceso de selección objetiva para el cargo de Directivo Docente de una Institución Educativa? ii) ¿El marco constitucional de protección reforzada sobre los niños, niñas y adolescentes, en especial cuando se trata de delitos sexuales, impide que una persona condenada por tales delitos, que ha cumplido la pena y demostrado buena conducta, desempeñe de manera habitual y permanente actividades educativas con menores de edad? 3.12 Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Corte se pronunciará sobre: 1) la agencia oficiosa en el caso de los derechos de los niños; 2) el principio de subsidiariedad en sede de tutela, y su procedencia como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; 3) el marco constitucional y legal reforzado sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes; 4) el principio de la resocialización; 5) el habeas data penal; 6) los antecedentes judiciales y su relación con las inhabilidades para el ejercicio de cargos públicos; y finalmente 7) legislación comparada sobre inhabilidades para desempeñar labores habituales y permanentes con menores de edad. A partir de estas consideraciones se pasará a resolver el caso concreto. 4. Legitimación por activa: la agencia oficiosa en el caso de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Reiteración de jurisprudencia 4.1 Una de las características más sobresalientes de los aspectos procesales de la acción de tutela es su informalidad[5]. En efecto, su trámite debe darse con plena prevalencia al derecho substancial, principio que determina su desarrollo procedimental como lo dispone el artículo 3 del Decreto 2591 de 1991. No obstante, tanto la Constitución de 1991[6], así como la reglamentación de la tutela[7] y la interpretación que ha desarrollado la Corte Constitucional[8] informan que debe acreditarse, de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto, la legitimación por activa para presentar la solicitud de amparo, o para hacerse parte y actuar dentro del mismo. 4.2 El artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela podrá ser interpuesta por cualquier persona, o por quién actúe a su nombre, para la protección de sus derechos fundamentales. Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 desarrolló con más detalle este punto, y estableció la posibilidad de la representación, ya sea a través de otra persona o de un abogado, y en este último caso, deberá otorgarse poder especial. La última parte del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, permite la agencia oficiosa de derechos ajenos, cuando el titular de los mismos demuestre que no puede promover su propia defensa y se manifieste expresamente en la solicitud de tutela. 4.3 Si bien la Corte Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia que se deben acreditar las condiciones que habilitan la forma procesal de la agencia oficiosa en el trámite de la acción de tutela[9], para el caso de los niños, niñas y adolescentes, el precedente consolidado ha indicado que los mencionados requisitos no tienen aplicación[10]. Al respecto, la Corte dispuso: “si se trata de agenciar derechos de menores de edad, no se aplica el rigorismo procesal consistente en imponer al agente oficioso el deber de manifestar en la solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental no está en condiciones de promover su propia defensa, aparte de que ello es obvio tratándose de los niños. En consecuencia, tratándose de la protección de los derechos fundamentales de los niños, la Constitución impone objetivamente la necesidad de su defensa, sin que interese realmente una especial calificación del sujeto que la promueve”[11]. La ausencia de rigores procesales, para el agenciamiento de los derechos fundamentales de los niños a través de la acción de tutela, se desprende de la cláusula objetiva de protección reforzada que dispone el artículo 44 de la Constitución y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de proteger al niño y están legitimados para representarlo, en la búsqueda de la prevalencia de su interés superior y la garantía y protección de sus derechos. La Corte Constitucional ha considerado que son los padres los primeros en ser llamados a la protección de los derechos de sus hijos, pero la tutela de los mismos no es exclusiva de ellos. También la sociedad y el Estado están llamados a velar por su protección, a pesar de la patria potestad que puedan ejercer sus progenitores, en tanto sujetos a los que la Constitución ordena prodigarles un trato especial. En este orden de ideas, las reglas procesales deberán flexibilizarse ante la obligatoria prevalencia que debe tener el derecho sustancial de los niños, sobre las formas procesales, siempre que con ello se busque la mejor protección de su interés superior y la garantía de sus derechos fundamentales. 4.4 En suma, el precedente de la Corte Constitucional que aquí se reitera dispone que quien acude a la acción de tutela deberá legitimar su actuación e indicar expresamente: a) si solicita la defensa de sus propios derechos fundamentales, b) si actúa como representante de las persona a la que le han vulnerado o amenazado sus derechos, c) o por el contrario, si busca la protección de derechos ajenos. En este último caso, se trata de una agencia oficiosa, situación en la cual deberá indicarse expresamente en la acción de tutela que se actúa bajo dicha calidad, y adicionalmente, dejar en claro que la persona objeto de vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales no tiene la capacidad de ejercer su propia defensa. No obstante lo anterior, cuando se trata de agenciar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, la Corte indicó en su precedente que los requisitos para acreditar la agencia oficiosa no tienen la misma aplicación, en tanto que se asume que: a) en principio, las personas menores de edad no tienen la capacidad para ejercer ni representar a otros en la defensa de sus derechos fundamentales, y b) no resulta pertinente exigirle a quien busca la defensa y protección de los derechos fundamentales de los niños explicitar la condición de agente oficioso, en tanto que la familia, la sociedad y el Estado tienen a su cargo, la guarda y protección de los derechos fundamentales de las personas menores de edad. 5. La subsidiariedad de la acción de tutela en el caso de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Reiteración de jurisprudencia 5.1 El artículo 86 de la Constitución Política dispuso que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario en relación con los demás medios de defensa judicial. Esto significa que de existir otro mecanismo de carácter jurisdiccional, deberá preferirse éste sobre el ejercicio de la acción de tutela. No obstante, y cuando la acción de tutela se interponga como mecanismo transitorio, en aras de evitar un perjuicio irremediable, la norma autoriza que el mecanismo judicial ordinario sea desplazado por la acción de tutela. 5.2 La jurisprudencia de la Corte Constitucional precisó que para estas situaciones deberá analizarse en concreto la idoneidad y eficacia del otro mecanismo de defensa judicial, en relación a su capacidad para activar la subsidiariedad de la acción de tutela. Para ello, la jurisprudencia señala que deberá verificarse que el otro mecanismo de defensa sea: i) de carácter jurisdiccional y ii) comprenda el mismo alcance de protección al que se pueda llegar por la vía de la acción de tutela. Sobre el particular la Corte Constitucional indicó que debe encontrarse una potencial coincidencia entre la protección que brinda la jurisdicción ordinaria y la acción de tutela, pues si bien cada una puede tener finalidades distintas, su eficacia debe tener la capacidad de brindar una protección de los derechos fundamentales que se alegan vulnerados o amenazados. En este sentido, la Corte estimó que el mecanismo ordinario de defensa judicial resulta ineficaz, bajo los siguientes tres (3) supuestos de hecho: “(i) cuando se acredita que a través de estos le es imposible al actor obtener un amparo integral a sus derechos fundamentales y, por tanto, resulta indispensable un pronunciamiento por parte del juez constitucional que resuelva en forma definitiva la litis planteada; (ii) cuando se evidencia que la protección a través de los procedimientos ordinarios no resulta lo suficientemente expedita como para impedir la configuración de un perjuicio de carácter irremediable, caso en el cual el juez de la acción de amparo se encuentra compelido a efectuar una orden que permita la protección provisional de los derechos del actor, mientras sus pretensiones se resuelven ante el juez natural; y (iii) cuando la persona que solicita el amparo ostenta la condición de sujeto de especial protección constitucional y, por tanto, su situación requiere de una especial consideración”[12]. De acuerdo con lo antes expuesto, el estudio sobre la existencia de otro mecanismo de defensa judicial por parte del juez constitucional debe darse en relación a las circunstancias fácticas y jurídicas del caso concreto, en tanto le permitirán determinar cuál es la pretensión del accionante la cual deberá estar dirigida hacia la protección de los derechos fundamentales, y determinar si el otro mecanismo de defensa judicial, va a brindar el mismo marco de protección que puede alcanzar la acción de tutela. 5.3 Ahora bien, cuando el asunto bajo estudio involucra los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional estipula que el examen del requisito de la subsidiariedad no se somete a la misma rigurosidad, sino que por el contrario, deberá armonizarse con el interés superior del menor y el carácter prevalente de sus derechos fundamentales. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional en sentencia de unificación de jurisprudencia, SU-695 de 2015, sintetizó el precedente consolidado de la Corte en materia de subsidiariedad frente a los derechos de los niños, en los siguientes términos: “11. Además, la jurisprudencia de la Corte ha señalado de manera clara, sostenida y consistente[13] que, cuando se trata de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la regla de subsidi...