Sentencia T-509 de 2010

T-509-10 REPÚBLICA DE COLOMBIA SENTENCIA T-509/10 (Junio 17; Bogotá D.C.) ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Procedencia excepcional frente a la existencia de otros medios de defensa judicial en caso de reclamaciones pensionales PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Acción de tutela para reconocimiento de un derecho irrenunciable no tiene caducidad en el tiempo cuando la vulneración ha persistido La jurisprudencia constitucional también ha aplicado de manera diferente el concepto de inmediatez en el trámite de la acción de tutela. Si bien la acción de tutela es un mecanismo excepcional de protección inmediata de los derechos fundamentales, su interposición debe hacerse en un término razonable y objetivo, pues siempre se ha entendido que el transcurso del tiempo entre la ocurrencia de los hechos vulneradores y la interposición de la acción de tutela, diluye el perjuicio causado, y torna inviable este mecanismo de protección constitucional. No obstante, en el caso de las personas afectadas por el VIH SIDA, o en similares circunstancias de vulnerabilidad, la jurisprudencia constitucional ha considerado, que advertida por el juez de tutela, que la vulneración de los derechos cuya protección se reclama ha persistido en el tiempo, y que para el cumplimiento de tal derecho, la interposición de la acción de tutela, no solo conserva toda su validez, para reclamar el reconocimiento de un derecho irrenunciable, sino que además no tiene caducidad para su ejercicio. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Reiteración de jurisprudencia PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos normativos para su reconocimiento/PENSION DE INVALIDEZ Y PRINCIPIOS DE FAVORABILIDAD Y PROGRESIVIDAD-Regla jurídica para determinar régimen legal aplicable para su reconocimiento en el caso en que personas que habiendo sido declaradas inválidas continuaron realizando aportes al sistema pensional El juez constitucional debe incluir dentro de los elementos de juicio de que se sirve al establecer el régimen aplicable para reconocer el derecho a la pensión de invalidez, la fecha de estructuración de la enfermedad, y la fecha de su calificación, sino también la condición de especial protección que merecen determinados sujetos de derechos como son los enfermos de VIH-SIDA, el carácter progresivo de los derechos sociales, y la aplicación del principio de favorabilidad ante la duda sobre la ley que debe aplicarse al caso concreto, además de que la persona pudo estar laborando y por lo mismo contribuyendo al sistema, aún después de estructurada su invalidez. ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Procedencia por ser el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos fundamentales del accionante y para lograr el reconocimiento de la prestación pensional DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Vulneración por no aplicación de principio de favorabilidad y principio de progresividad por parte de entidad accionada Los operadores jurídicos, estaban en el deber de aplicar el principio de favorabilidad consignado en el artículo 53 Superior, asegurando de esta manera, que en los eventos en que exista duda acerca de cuál norma aplicar, se opte por la más beneficiosa para el trabajador. Además, tampoco se tuvo en cuenta el principio de progresividad que incorporaba el cambio normativo aportado por la Ley 100 de 1993, y al cual el accionante tenía derecho a beneficiarse en tanto había hecho aportes bajo dicho régimen legal. Por ello, la entidad accionada hizo una equivocada aplicación de la ley al caso concreto. DERECHO A LA INTIMIDAD DE ENFERMO DE VIH/SIDA-Vulneración por desconocimiento de petición especial de garantizar el derecho a la intimidad y a la honra del actor en el presente caso La jurisprudencia constitucional ha sido muy clara en indicar que la situación de las personas afectadas por VIH-SIDA es particularmente especial por dos razones: en primer lugar, por la progresividad y el nivel de afectación que tiene esta enfermedad en la salud y calidad de vida de quien la padece, y en segundo lugar, por la capacidad de que esta enfermedad genere un rechazo familiar o social. En vista de esta última consideración, es necesario observar que los jueces de instancia en el trámite de esta acción constitucional, desconocieron por completo la petición especial que hiciera el accionante en su demanda de tutela, en cuanto a garantizar su derecho a la intimidad y a la honra, dada su condición portadora del virus del VIH-SIDA. Sin embargo, los jueces hicieron caso omiso a tal demanda, la que por motivos de orden constitucional debió ser respetada por los operadores judiciales, conducta que es claramente desconsiderada e inaceptable. Referencia: Expediente T-2.540.724 Accionante: Juan Accionados: Instituto de Seguros Sociales – ISS-. Fallo objeto de revisión: Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del 16 de diciembre de 2009 (confirmatoria de fallo del Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, del 26 de noviembre de 2009). Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. I. ANTECEDENTES. 1. Aclaración preliminar. En primer lugar, la Sala debe indicar que por tratarse de un proceso relacionado con un problema de salud sexual, cual es que una persona sea portadora del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH-SIDA), y con la finalidad de amparar las garantías constitucionales de que son titulares el actor y su familia, se protegerá su derecho fundamental a la intimidad y por ello, durante el presente trámite de revisión se tomarán medidas orientadas a impedir su identificación por cualquier medio, pues además de corresponder a una expresa petición del accionante, se advierte, que se trata de un tema de impacto en la opinión pública, susceptible de desencadenar efectos sensacionalistas en los medios de comunicación y de conducir al rechazo y discriminación del actor y su familia. En razón de ello, la Sala suprimirá toda referencia que pueda conducir a dicha identificación y en la parte resolutiva de esta sentencia ordenará que la Secretaría de esta Corporación y los jueces de instancia guarden estricta reserva en este proceso[1]. En consecuencia, para todos los efectos de la presente providencia el nombre del accionante será reemplazado por el de Juan. 2. Demanda y pretensión. Juan interpuso demanda de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales –ISS- sobre la base de los siguientes fundamentos: 2.1. Elementos de la demanda. - Derechos fundamentales cuya protección se invoca: a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad. - Conducta que causa la vulneración: La reiterada negativa por parte del ISS de reconocerle su derecho a la pensión originada en su invalidez. - Pretensión: solicita la tutela de los derechos fundamentales ya referidos, para lo cual pide se ordene al ISS le reconozca y pague su pensión de invalidez, así como el daño emergente ocasionado, el cual consiste en el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, junto con los intereses moratorios. Solicita igualmente que se compulsen copias para las investigaciones, administrativas, civiles o penales a que haya lugar. Como pretensión especial, el accionante, con fundamento en los artículos 15, 21 y 32 de la Constitución Política, solicita que se preserven sus derechos fundamentales a la intimidad y a la honra. 2.2. Fundamento de la pretensión. 2.2.1. La presente solicitud de tutela se sustenta en las siguientes afirmaciones, hechos y medios de prueba. - Manifiesta Juan que en tanto empleado de la empresa Alimentar Ltda., comenzó a cotizar a pensiones a través del Instituto de Seguros Sociales –ISS, desde el 9 de junio de 1992. - Para el día 29 de agosto de 1995, siendo portador del Virus de Inmunodeficiencia Humana VIH-SIDA[2], ingresó al programa, que para el efecto, había implementado el ISS para pacientes afectados con esta enfermedad. - A raíz de complicaciones surgidas a consecuencia de dicha enfermedad, fue incapacitado por la EPS del ISS, desde el 11 de septiembre de 1995 hasta el 10 de febrero de 1996, cumpliendo así con una incapacidad de 180 días. Durante dicho periodo, presentó otras patologías como Herpes oral[3], y candidiasis oral.[4] - Para el 27 de marzo de 1996, la dependencia de Medicina Laboral de la EPS del ISS, emitió el dictamen médico No. 413, en el que determinó que el accionante presentaba una pérdida de capacidad laboral del sesenta por ciento (60%), con fecha de estructuración el 10 de febrero de 1994. Con este dictamen, el accionante elevó una petición el 17 de julio de 1996 al ISS, solicitando el reconocimiento de la respectiva pensión de invalidez. Sin embargo, mediante Resolución No. 016284 del 12 de septiembre de ese mismo año, el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, negó el reconocimiento pensional solicitado, argumentando que en tanto la invalidez se había estructurado el 10 de febrero de 1994, a la luz de lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), norma aplicable al caso concreto, el accionante tan solo había cotizado 67 semanas en los 6 años anteriores a la estructuración de su invalidez, no reuniendo las 150 semanas que exigía la norma, e incluso, no cumpliendo tampoco con las 300 semanas en cualquier época anterior a dicha invalidez[5]. De igual formal, se negó la indemnización sustitutiva al no reunir las 100 semanas, que para el efecto exigía el referido decreto.[6] - Inconforme con lo resuelto, el actor interpuso recurso de apelación, solicitando de manera puntual, la realización de una nueva valoración médico laboral, a fin de que se revisara la fecha de estructuración de su estado de invalidez. Fue así como, la gerencia del ISS, mediante resolución No. 00137 dictada el 26 de agosto de 1998 confirmó la resolución que negó el reconocimiento pensional. - Ante tal negativa, el actor afirma que ha presentado varios derechos de petición ante el ISS solicitando en todo momento el reconocimiento de su pensión de invalidez.[7] Desafortunadamente, manifiesta que la respuesta siempre ha sido negativa. - Posteriormente, el 1° de marzo de 2007 Juan promovió una acción de revocatoria directa, la cual fue negada mediante resolución No. 030370 de junio 6 de 2009. - Frente al anterior panorama, Juan interpone la presente acción de tutela, pues advierte que la enfermedad que padece y que le causó una pérdida de capacidad laboral del 60%, con el transcurso del tiempo ha venido comprometiendo aún más su estado de salud, y en tanto el ISS se ha negado a reconocerle su pensión de invalidez, considera que sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad, al trabajo y a la dignidad humana, se encuentra vulnerados. Explica que por su delicado estado de salud, ya no está en capacidad de desarrollar ninguna actividad laboralmente productiva que le permita cubrir los gastos de su seguridad social y velar por las necesidades de su esposa e hijos. - Agrega, que a consecuencia de su enfermedad, fue víctima el pasado 31 de agosto de 2008, de un infarto agudo al miocardio, originado, según afirma, en los antiretrovirales que debe tomar permanente, los que le han dificultado el manejo de otras dos enfermedades de base: una de ellas que supuso la obstrucción del 75% de una de sus arterias, a la cual no es posible colocarle un stend; y la otra, por el aumento del colesterol causada por la ingesta del antiretroviral. Finalmente, manifiesta que en tanto el legislador profirió las Leyes 797 y 860 de 2003, las cuales introdujeron algunos cambios en los requisitos para el reconocimiento de la pensión por invalidez, el ISS no ha querido aplicarlos en su caso. 2.2.2. Medios de Prueba allegados al expediente. Obran dentro del expediente las siguientes pruebas documentales: - fotocopia de la Resolución No. 016284 del 12 de septiembre de 1996, por la cual el ISS niega a Juan el reconocimiento de la pensión de invalidez y la indemnización sustitutiva. Dicha resolución establece que el accionante es trabajador independiente, nacido el 24 de mayo de 1963. Para efectos de tener claridad sobre lo resuelto por la entidad accionada, es pertinente transcribir los parágrafos dos y tres de la referida resolución en los que se condensan los argumentos utilizados para negar tal derecho pensional. (folio 1). “ Que cumplidos los trámites reglamentarios, se estableció que el(a) asegurado(a) a pesar de haber sido declarado inválido a partir del 10 de FEBRERO de 1994, solamente cotizó 67 semanas, dentro de los últimos seis (6) años anteriores a la invalidez y 67 en cualquier época anterior a ella, cuando el Artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), exige 150 o 300 semanas dentro del mismo lapso, razón por la cual se concluye que no hay derecho a la pensión. - Que el asegurado tampoco tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión por invalidez, teniendo en cuenta que para obtener esta prestación se requiere que el asegurado tenga acreditadas no menos de 100 semanas de cotización, (sic) de las cuales deben corresponder al año a la declaratoria o estructuración de la invalidez, Artículo 9° del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758/90).” - fotocopia del “recurso de apelación” que presentara Juan en contra de la resolución que negó su reconocimiento pensional. En dicho documento el actor solicita “una nueva valoración de medicina laboral con el fin de revisar nuevamente la fecha de estructuración de la invalidez, toda vez que considera que la tenida en cuenta en el trámite de reconocimiento pensional no corresponde con la realidad” (folio 2). - fotocopia de la Resolución No. 00137 del 26 de agosto de 1998, por la cual se resolvió el recurso de apelación. Para efectos de mayor claridad de los hechos es menester transcribir el contenido de dicha resolución. “[…] que el asegurado Juan, identificado con la C.C. 000, afiliación 979284190 del ISS S.C. y D.C. presentó el 17 de julio de 1996 solicitud de pensión de indemnización por invalidez de origen no profesional. Que el ISS S.C. y D.C. mediante resolución No. 16284 del 12 de septiembre de 1996, negó la prestación solicitada por cuanto a pesar de haber sido declarado inválido a partir del 10 de febrero de 1994, como consta en el dictamen médico No. 413 del 27 de marzo de 1996, con porcentaje de pérdida de capacidad laboral del sesenta por ciento (60%), solamente cotizó 67 semanas dentro de los últimos seis (6) años anteriores a la estructuración y 67 en cualquier época anterior a ella, cuando el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), norma aplicable al caso concreto exige 150 o 300 semanas dentro del mismo lapso. Que contra la citada resolución el afiliado interpuso recurso de apelación (folio 36) solicitando en síntesis se le practique nueva valoración médico laboral con el fin de revisar la fecha de estructuración de su estado de invalidez. Que a fin de resolver el recurso de apelación se efectuó un nuevo estudio de lo obrante, junto con nuevas pruebas allegadas para el efecto, encontrando que: · A folio 27, obra dictamen médico laboral de la sección de medicina laboral del ISS. S.C. y D.C. No. 413 del 27 de marzo de 1996, en el que se conceptúa que el asegurado es inválido, con una pérdida de capacidad laboral del 60%, fijándole como fecha de estructuración de tal estado, el 10 de febrero de 1994. · Con ocasión del recurso que nos ocupa, se solicitó nuevo dictamen a medicina laboral del ISS, Nivel Nacional, cuyo resultado obra a folio 55 con oficio M.L.S.C. 032 del 16 de abril de 1998 donde se concluyó: ‘Decidiendo con base en el manual único para la calificación de la invalidez presenta una pérdida de capacidad laboral del 59,35%, estructurada el 10 de febrero de 1994’. · Según certificado de semanas y categorías, visibles a folio 28, el asegurado sólo cotizó al ISS un total de 67 semanas con anterioridad a la fecha de estructuración de su estado de invalidez (10 febrero/94) con el No. de afiliación 979284190, a través de las empresas ‘Alimentar Bogotá Ltda..’ y como trabajador independiente. Que el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), vigente a la fecha de estructuración del estado de invalidez, establece que para tener derecho a la pensión por invalidez de origen no profesional, se requiere: a) ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido; y, b) haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o 300 en cualquier época con anterioridad al estado de invalidez. Que de lo anterior se concluye que el asegurado no es acreedor a la pensión de invalidez, toda vez que no reúne la densidad de semanas cotizadas que para tal efecto exige los reglamentos del ISS, antes citados, esto es, 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la estructuración de la invalidez o 300 semanas en cualquier época, ya que entre el 10 de febrero de 1988 y el 10 de febrero de 1994, cotizó 67 semanas para estos riesgos en toda la historia laboral ante el instituto con anterioridad al estado de invalidez.” Por las anteriores consideraciones se confirmó la resolución que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez. (La anterior resolución obra a folios 3 y 4). - fotocopia de la resolución No. 030370 del 6 de julio de 2009, por la cual se resolvió una solicitud en el Sistema General de Pensiones – Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. Esta resolución, inicia por señalar que el ISS expidió una resolución que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez no profesional del accionante, y que posteriormente al resolver la apelación, confirmó tal negativa. Seguidamente inició la explicación de nuevos argumentos jurídicos, que para efectos de mantener la claridad y exactitud de los conceptos de la resolución que se aportó como prueba, se procederá a transcribir parte de ésta. “Que el 01 de de abril de 2005, el señor Juan, en ejercicio del derecho de petición solicitó al ISS revisar la Resolución No. 00137 del 26 de agosto de 1998 porque la Junta Calificadora que decidió negar su solicitud de pensión o indemnización por invalidez no profesional carecía de competencia según sentencia del Consejo de Estado No. 11.801 del 24 de abril de 1997. Que a través del Oficio No. 12328 del 29 de septiembre de 2005, del Grupo de Tutelas del ISS y dirigido al señor JUEZ VEINTISIETE CIVIL DEL CIRCUITO (sic)[8] dio respuesta al derecho de petición del asegurado indicándole que para la fecha de estructuración de la invalidez, la dependencia competente para dictaminar el mencionado estado era MEDICINA LABORAL DEL SEGURO SOCIAL, y consideró ajustadas en derecho las decisiones anteriores por las cuales se negó la prestación de invalidez o indemnización al afiliado. Que el 14 de septiembre de 2007 el señor Juan solicita se le informe sobre el trámite de la solicitud de revocatoria directa que presentó el 01 de marzo de 2007. Que el señor Juan instauró acción de tutela, de la cual conoció el JUZGADO 11 CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, Despacho que ordenó al ISS dar respuesta a la petición impetrada. Que con el propósito de dar respuesta a la solicitud elevada por el peticionario, se efectuó estudio de los documentos obrantes en el expediente No. 00097 encontrando: Que a folio 24 obra Registro Civil de Nacimiento del asegurado, donde indica que nació el 24 de mayo de 1963.[9] Que a folio 26 del cuaderno administrativo obra dictamen de calificación de invalidez de fecha 27 de marzo de 1996, emitido por Medicina Laboral Pensiones Seccional Cundinamarca – donde indica como fecha de estructuración de la invalidez el 10 de febrero de 1994, y con una pérdida de la capacidad laboral del 60%. Que de conformidad con la fecha de estructuración de la invalidez la norma aplicable es el Decreto 758 de 1990 que establece: ‘Artículo 6° REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.’ Que analizada la historia laboral actualizada con fecha de proceso 27 de abril de 2009, y los documentos obrantes en el expediente, se estableció que el señor Juan, cotizó para los riesgos de I.V.M. de forma interrumpida, desde el 09 de junio de 1992 hasta el 30 de abril de 2009. Que el asegurado acredita 67 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del Estado de Invalidez y el mismo número de semanas (67) con anterioridad a la fecha de estructuración. Que de acuerdo con lo anterior, el afiliado no cumple el mínimo de semanas cotizadas al Sistema de Pensiones, siendo improcedente el reconocimiento de la pensión de invalidez y la indemnización sustitutiva de la misma,. Que el asegurado tampoco tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que para obtener esta prestación se requiere que el asegurado tenga acreditadas no menos de 100 semanas de cotización, 25 de las cuales deben corresponder al año anterior a la declaratoria o estructuración de la invalidez, Artículo 9° del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990). Que en ese orden de ideas el asegurado puede continuar cotizando hasta alcanzar su pensión de vejez.”(Negrilla y subraya fuera del texto original).” Por las anteriores consideraciones, se confirmó la resolución No. 00137 de agosto 26 de 1998, que hizo lo mismo respecto de la resolución No. 016264 de septiembre 12 de 1996 que en su momento negó la pensión de invalidez de origen no profesional. (La anterior resolución obra a folios 5 a 7). 3. Respuesta de la entidad accionada. El Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, mediante oficio Nº 3837 del 19 de noviembre de 2009, notificó al Seguro Social el 23 del mismo mes, el inicio del trámite de ésta acción de tutela a efectos de que ejerciera su derecho de defensa. No obstante, el Seguro Social no intervino. 4. Decisiones de tutela objeto de revisión: sentencia emitida por: 4.1. Primera Instancia. Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá. En sentencia del 26 de noviembre de 2009, el a quo negó el amparo solicitado. Como consideraciones expuso el hecho de que este mecanismo excepcional de protección de derechos fundamentales solo prospera ante la prueba de la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, y no ante el relato de una serie de acontecimientos que no dan cuenta de la afectación de derecho fundamental alguno por parte de la accionada. Señala igualmente, que además de la protección de los derechos fundamentales que puede ofrecer el juez de tutela, éste también tiene la posibilidad de ordenar la indemnización en abstracto del daño emergente, “cuando (i) ello es necesario para asegurar el goce efectivo del derecho; (ii) el afectado no disponga de otro medio judicial; y (iii) la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria.” A partir de dicha consideración y aplicándola al caso concreto, el juez de instancia advierte que la indemnización en abstracto es excepcional, y que por regla general la Corte ha considerado que ésta no se logra por este medio judicial. Por ello, al no advertirse actuación u omisión por parte del Instituto de Seguros Sociales que hubiere vulnerado o amenazado los derechos fundamentales del accionante, la misma no es procedente. 4.2. Impugnación. Inconforme con la decisión proferida, Juan impugnó la decisión en cuestión, y señaló en sus argumentos que la decisión desconoció la petición especial que hiciera en relación con la protección de sus derechos fundamentales a la intimidad y a la honra. Señaló igualmente que tampoco está reclamando una indemnización por parte de la entidad accionada. Por el contrario, insistió en que el eje central de su acción de tutela, gira en torno a la vulneración de sus derechos fundamentales ante la negativa del ISS, de reconocerle la pensión de invalidez en vista de la pérdida del 60% de su capacidad laboral. Recuerda que como persona portadora de VIH-SIDA, enfermedad catastrófica y sin cura, solicita se apliquen las leyes y jurisprudencia de las Altas Cortes, que amparan los derechos fundamentales de las personas que padecen esta enfermedad. Es por la anterior razón que reclama la protección de los derechos fundamentales, ordenando para ello, que el ISS le reconozca su condición de invalidez a la luz de las últimas leyes y jurisprudencias emanadas de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, todo ello, en aras de garantizar el respeto de su derecho fundamental a la vida digna y al principio de solidaridad. 4.3. Segunda Instancia. Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá En sentencia del 16 de diciembre de 2009, el ad quem resolvió confirmar la decisión de primera instancia. Señaló inicialmente, que el Decreto 2591 de 1991 es claro en señalar que este mecanismo judicial solo procederá ante la violación de derechos fundamentales y en ausencia de otros mecanismos judiciales de protección, o cuando existiendo estos, no resulten eficaces en la protección de tales derechos. Así, según la sentencia T-128 de 2007, dictada por la Corte, la acción de tutela, no procede, por regla general, en contra de actos administrativos, pues en el ordenamiento jurídico están previstas para tal efecto, las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual existe un mecanismo judicial de defensa, que excluye la acción de tutela como vía judicial, tornándola de esta manera improcedente. Si de todos modos, la acción de tutela fuera promovida como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, deberá el juez constitucional, verificar que la parte accionada haya desarrollado una actuación manifiestamente irregular, que no puede ser evitada mediante un mecanismo judicial ordinario. Así, de los hechos relatados en el presente caso, como del acervo probatorio existente, se concluye que esta acción de tutela no es viable pues no se advierte una actuación abiertamente irregular en contra del accionante y de sus derechos fundamentales. Por el contrario, las resoluciones que negaron el reconocimiento de la pensión de invalidez se soportaron en el hecho de que el accionante tan solo cotizó 67 semanas dentro de los últimos seis años anteriores a la declaratoria de su estado de invalidez, y que el mismo numero de semanas se cotizó con anterioridad a dicha estructuración en cualquier época, cuando la norma exige 150 en los seis años anteriores a la estructuración de la invalidez o 300 semanas en cualquier tiempo (Decreto 758 de 1990). Por las anteriores razones la decisión impugnada, fue confirmada. II. CONSIDERACIONES. 1. Competencia. La Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto de Sala de Selección Número Dos del diez y nueve (19) de febrero de dos mil diez (2010). 2. Problema jurídico-constitucional. 2.1. De conformidad con los antecedentes de la acción de tutela de la referencia debe esta Sala de Revisión establecer si el ISS ha vulnerado los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la igualdad invocados por el accionante al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez, bajo el argumento que no cumple con los requisitos señalados en el Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990), los que son necesarios para tal reconocimiento, ello es, por no reunir el mínimo de semanas cotizadas para tal reconocimiento.. 2.2. Para resolver el anterior problema, la Corte se pronunciará sobre (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de prestaciones de orden pensional, exponiendo de paso su posición jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales de las personas portadoras de VIH – SIDA. Posteriormente, se (ii) reiterará la jurisprudencia sentada por esta misma Corporación respecto del principio de progresividad en el Sistema General de Seguridad Social. Expuestas estas primeras consideraciones jurídicas, y atendiendo el tema del reconocimiento pensional solicitado, (iii) se señalarán los requisitos necesarios para acceder a la pensión de invalidez contenidos en la legislación. Seguidamente, se recordará (iv) la regla jurídica para determinar el régimen legal aplicable para reconocer la pensión de invalidez, y de igual forma se deberá plantear la excepción jurisprudencial a dicha regla, su formulación a la luz de los principios de favorabilidad y de progresividad, particularmente cuando la persona declarada inválida ha continuado realizando aportes al sistema general de pensiones. Finalmente, (v) se resolverá el caso concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela frente a la existencia de otros medios de defensa judicial en el caso de reclamaciones pensionales. Línea jurisprudencial en torno al reconocimiento pensional de personas portadoras del VIH-SIDA. 3.1 Debe recordarse inicialmente, que la acción de tutela es un mecanismo constitucional de carácter excepcional, orientado a la protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando aquellos resultan vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos definidos por la ley. Aún cuando el artículo 86 de la Constitución Política, y la reiterada jurisprudencia constitucional[10], han hecho especial énfasis en el carácter subsidiario[11] de la acción de tutela como mecanismo excepcional de protección de los derechos fundamentales, su procedencia puede darse de manera excepcional, cuando el o los mecanismos judiciales ordinarios existentes, no sean lo suficientemente eficaces para la adecuada protección de tales derechos fundamentales. En estos casos, la acción de tutela será viable de manera transitoria, solo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, y su protección se extenderá hasta tanto haya un pronunciamiento de fondo sobre la materia objeto de litigio.[12] Así, en los casos de reconocimiento o restablecimiento de derechos pensionales, se ha señalado que la acción de tutela no es el mecanismo judicial adecuado para lograrlo, en tanto es a la justicia ordinaria laboral o contencioso administrativa a quien le compete resolver tales asuntos, pues por corresponder a problemas de naturaleza legal, escapan a la competencia del juez constitucional. 3.2 No obstante, la Corte Constitucional ha considerado, de manera excepcional, la viabilidad de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento, restablecimiento y pago de derechos pensionales, aún en presencia de otros medios de defensa judicial, cuando se ha advertido que de tal reconocimiento depende la protección de otros derechos de raigambre constitucional. Así, en el caso de la pensión de invalidez, la posición jurisprudencial es distinta, pues cuando se ha impartido la orden de reconocer y pagar una pensión de invalidez, ello ha sido en razón de que esta prestación, además de “gozar de una garantía constitucional reforzada cuando está en juego el mínimo vital de su titular y el de su núcleo familiar”[13], la evolución conceptual desde el punto de vista jurisprudencial se ha encaminado al reconocimiento de la pensión de invalidez como un derecho fundamental per se. “Cuando la pensión de invalidez adquiere relevancia constitucional por su relación directa con la protección de derechos fundamentales tales como el derecho a la vida, al mínimo vital, a la integridad física, al trabajo o la igualdad,[14] su reconocimiento y pago sí pueden ser reclamados mediante el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.[15] Considerados estos factores, el derecho a la pensión de invalidez adquiere el carácter de derecho fundamental por sí mismo, por tratarse de personas que por haber perdido parte considerable de su capacidad laboral, no pueden acceder al mercado de trabajo, de modo que dicha pensión se convierte en la única fuente de ingresos con la que cuentan para la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia, así como para proporcionarse los controles y tratamientos médicos requeridos. Esta penosa situación coloca a dichos individuos en un completo estado de indefensión y vulnerabilidad que hace indispensable la adopción de medidas urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable."[16] (Negrilla fuera de texto). 3.3 De otra parte, cuando el juez constitucional, analiza la procedibilidad de la tutela que se promueve con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, debe valorar igualmente, las condiciones particulares e individuales de la persona que reclama el amparo de sus derechos, en tanto es la misma Carta Política la que ha dispuesto una especial protección a ciertos grupos sociales como los niños, las mujeres embarazadas, los ancianos, las minorías étnicas o las personas que sufren de algún tipo de discapacidad, pues respecto de estas, el juicio de procedibilidad ha de ser menos riguroso.[17] Simultáneamente el juez de tutela analizará las circunstancias particulares del caso concreto, para determinar la viabilidad de ésta vía judicial, lo que le permitirá establecer si el problema jurídico planteado es realmente de carácter constitucional, caso en el cual la protección por esta vía excepcional será factible.[18] Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “La verificación de estos requisitos debe ser efectuada por los jueces en forma estricta, por virtud del referido carácter subsidiario de la tutela; no obstante, en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterización de perjuicio irremediable se debe efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad”.[19] 3.4 Finalmente, debemos recordar que la misma jurisprudencia constitucional ha señalado que no resulta aceptable someter a las personas con una particular condición de vulnerabilidad, al agotamiento de actuaciones administrativas o judiciales de carácter ordinario, que por su dispendioso y lento trasegar judicial, no surgen como el medio más adecuado e idóneo para proteger de manera oportuna y efectiva sus derechos fundamentales, pues de someterlas a dichos trámites se podría llegar a comprometer hasta su propia dignidad[20]. 3.5 Ahora bien, en el caso de la protección de los derechos fundamentales de las personas portadoras de VIH – SIDA, es menester señalar inicialmente, que dadas las complejas y catastróficas consecuencias que comporta el Virus de Inmunodeficiencia Humana, afectando la vida y la dignidad de quien la padece, también se observa el compromiso de otros derechos fundamentales. Por ello, en vista de las especiales circunstancias que rodean a esta personas, la Corte Constitucional ha encontrado argumentos suficientes para desarrollar abundante jurisprudencia, en la que ha primado la protección constitucional de los derechos fundamentales de las personas portadoras de esta enfermedad.[21] Así, ha sido de primordial interés para el juez constitucional, la intención de proteger de manera efectiva el derecho a la dignidad[22] de las personas afectadas por el VIH, procurando evitar que dichas personas sean víctimas de tratos degradantes o discriminatorios. En sentencia T-843 de 2004, la Corte hizo referencia a las consecuencias de dicha enfermedad y a las medidas especiales que debe adoptar el Estado para la protección efectiva y real de los derechos fundamentales de dichas personas, señalando lo siguiente: “[…] la persona que se encuentra infectada por el VIH, dadas las incalculables proporciones de ese mal, ve amenazada su existencia misma, y frente a ello no puede el Estado adoptar una posición indiferente sino activa para garantizar que no se le condene a vivir en condiciones inferiores. Con tal fin debe implementar políticas y programas para, aunque no sea posible lograr una solución definitiva, por lo menos hacer menos gravosa y penosa esa enfermedad. La Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos de personas que padecen dicha enfermedad y ha manifestado que esa patología coloca a quien lo padece en un estado de deterioro permanente con grave repercusión sobre la vida misma, puesto que ese virus ataca el sistema de defensas del organismo y lo deja totalmente desprotegido frente a cualquier afección que finalmente termina con la muerte[23]. La protección especial a ese grupo poblacional[24] está fundamentada en los principios de igualdad, según el cual el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.) y en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de la seguridad social (arts. 1 y 48 C.P.). Bajo esos parámetros la Corte ha manifestado que con el fin de hacer efectiva la igualdad y la dignidad humana[25] de esas personas la protección que debe brindar el Estado en materia de salud debe ser integral dados los altos costos que esa enfermedad demanda y con el fin de que no se generen tratos discriminatorios[26]. También ha sostenido que “este deber constitucional [de protección] asegura que el enfermo de SIDA reciba atención integral y gratuita a cargo del Estado, a fin de evitar que la ausencia de medios económicos le impida tratar la enfermedad y aminorar el sufrimiento, y lo exponga a la discriminación”[27]. 3.6 Esta posición jurisprudencial se refuerza con otros pronunciamientos jurisprudenciales muy puntuales, como la sentencia T-262 de 2005, que indicó que “se ha considerado que el V.I.H. .– SIDA, constituye una enfermedad catastrófica que produce un acelerado deterioro en el estado de salud de las personas que la padecen y, consecuentemente, el riesgo de muerte de los pacientes se incrementa cuando estos no reciben el tratamiento adecuado de forma oportuna. Por consiguiente, es deber del Estado brindar protección integral a las personas afectadas.” Y es con base en dicho planteamiento que la misma Corte en sentencia T-452 de 2009 manifestó que “dadas las características de esta enfermedad, no resulta coherente con un esquema de solidaridad en materia de seguridad social y, por el contrario, resulta desproporcionado exigir a los peticionarios en estas condiciones que acudan a la justicia ordinaria o contenciosa, motivo por el cual en estos casos no puede admitirse que la protección de sus derechos fundamentales quede supeditada y postergada a la definición de este tipo de litigios[28]”. 3.7 De la misma manera, la jurisprudencia constitucional también ha aplicado de manera diferente el concepto de inmediatez en el trámite de la acción de tutela. Si bien la acción de tutela es un mecanismo excepcional de protección inmediata de los derechos fundamentales, su interposición debe hacerse en un término razonable y objetivo, pues siempre se ha entendido que el transcurso del tiempo entre la ocurrencia de los hechos vulneradores y la interposición de la acción de tutela, diluye el perjuicio causado, y torna inviable este mecanismo de protección constitucional.[29] No obstante, en el caso de las personas afectadas por el VIH SIDA, o en similares circunstancias de vulnerabilidad, la jurisprudencia constitucional ha considerado, que advertida por el juez de tutela, que la vulneración de los derechos cuya protección se reclama ha persistido en el tiempo[30], y que para el cumplimiento de tal derecho, la interposición de la acción de tutela, no solo conserva toda su validez, para reclamar el reconocimiento de un derecho irrenunciable, sino que además no tiene caducidad para su ejercicio[31]. 4. Principio de progresividad en el Sistema General de Seguridad Social. Reiteración de jurisprudencia. La Constitución Política dispone claramente en sus artículos 48, 49 y 53 que la seguridad social tiene una doble connotación jurídica: por una parte es un derecho irrenunciable y por la otra, es un servicio público obligatorio. [32] 4.1 A partir de esta doble connotación, la jurisprudencia constitucional ha señalado inicialmente, que la protección de la Seguridad Social como derecho, “resulta de la adopción del modelo de Estado Social de Derecho en Colombia, en la medida que supone para la organización estatal el deber de promover el florecimiento de condiciones en las cuales se materialice el principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales. Tal deber, resulta especialmente relevante en aquellos eventos en los cuales la salud o la capacidad económica de sus beneficiarios se han visto deterioradas en la medida en que estas circunstancias constituyen barreras reales que se oponen a la realización plena de la sociedad y del individuo”[33]. Partiendo de este entorno constitucional, se ha desarrollado un amplio soporte legal, que establece los mecanismos para la garantía efectiva en el ejercicio de tal derecho. La principal norma, que bajo la vigencia de la nueva Carta Política se implementó, fue la Ley 100 de 1993. En ella, se tuvo especial cuidado en definir los objetivos generales del Sistema General de Seguridad Social, así como los demás elementos esenciales para la adecuada y efectiva estructuración de un sistema jurídico e institucional de tal complejidad. Así, señaló quiénes son los miembros que integran el SGSS, cuáles las prestaciones y riesgos a cubrir, cuál la población destinataria de los cubrimientos y cuáles los requisitos a cumplir para acceder a los beneficios contemplados en tal sistema de seguridad social. 4.2 Ahora bien, como lo señala el mismo artículo 48 Superior, la prestación de la seguridad social se soporta en los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y progresividad, haciendo especial énfasis en este último, en tanto responde a los compromisos que en el ámbito del derecho internacional adquirió el Estado colombiano, al suscribir convenciones como la de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -“Protocolo de San Salvador”-, impidiendo que estos derechos tengan un desarrollo regresivo respecto de los niveles de protección alcanzados en el marco de normatividades anteriores. 4.3 Para tener un mejor acercamiento al principio de progresividad, la jurisprudencia de esta Corporación[34] ha considerado en fallos, como la sentencia T-628 de 2007, que la integración del principio de progresividad en la seguridad social, responde a parámetros establecidos en los informes del Relator de las Naciones Unidas para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales que señalaron lo siguiente: “i) existe un contenido esencial de los derechos sociales y económicos que se materializa en los derechos mínimos de subsistencia para todos, ii) para hacer efectivos estos derechos podrá acudirse a “medidas de otro carácter” como las decisiones judiciales, iii) la existencia de unos contenidos mínimos de los derechos sociales que el Estado debe garantizar a todas las personas, y finalmente la Corte[35] ha referido iv) a la prohibición prima facie de retrocesos constitucionales frente al nivel de protección alcanzado en seguridad social consistente en que una vez alcanzado un determinado nivel de protección constitucional el amplio margen de configuración por el legislador sobre los derechos sociales se reduce al menos en un aspecto: “todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad” (Negrilla en el texto original). 4.4 Es claro entonces, que cualquier regulación normativa que no integre mayores beneficios de protección a los derechos que integran la seguridad social, se entenderán como contrarios a la Constitución, y ello supondrá entonces, el desconocimiento de otro de los principios fundamentales de la Seguridad Social, como es el de la universalidad, entendido este, como la posibilidad de que contenidos mínimos de esos derechos prestacionales deban garantizarse en igualdad de posibilidades a un número cada vez mayor de personas. Sobre este punto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, cuyo criterio es relevante a la hora de determinar el alcance de los derechos sociales, manifestó lo siguiente: “las medidas regresivas, que disminuyen una protección ya alcanzada a un derecho social, se presumen contrarias al Pacto. En esos eventos, ha señalado el Comité, el Estado tiene que demostrar que esas medidas son compatibles con el Pacto. Así, en la Observación General No. 3 sobre las obligaciones derivadas del PIDESC, el Comité señaló que ´todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga´[36]. Y esa instancia internacional ha reiterado ese criterio en las observaciones generales sobre el alcance de distintos derechos. Por ejemplo, la Observación 14 de 2000, sobre el derecho a la salud, señala que frente a todos los derechos sociales “existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivas”, y por ello “si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte.[37]” 4.5 Con todo, el que el legislador cree o modifique algunos requisitos para acceder a tales derechos prestacionales, con el fin de asegurar una mejora material cuando estos sean reconocidos, no puede ser entendido como una conducta legislativa regresiva. Tal y como se reiterara en sentencia T-710 de 2009, la jurisprudencia ha establecido que no toda regulación más estricta en la forma de satisfacer un derecho social significa que se esté dando marcha atrás en ese aspecto, como ocurre cuando se plantea un incremento en las cotizaciones, ante la necesaria actualización de las contribuciones para mantener la viabilidad del sistema. En el mismo sentido la sentencia T-043 de 2007 expuso lo siguiente: “[…] la Sala concluye que, como regla general, el legislador goza de un amplio margen de configuración de los derechos sociales, para lo cual está facultado para modificar la legislación que define su contenido y condiciones de acceso, incluso si las nuevas condiciones afecten meras expectativas de consolidar un derecho bajo la antigua normatividad. Sin embargo, cuando el legislador adopta medidas que de cara a la antigua legislación implica un retroceso en su ámbito de protección, dichas medidas son constitucionalmente problemáticas por contradecir el principio de progresividad. Por lo tanto, frente a una medida regresiva debe presumirse su inconstitucionalidad prima facie, que podrá desvirtuarse cuando se logre establecer: (i) que la medida se encuentra justificada y ajustada al principio de proporcionalidad; (ii) que la medida no desconoce situaciones particulares y concretas consolidadas bajo la legislación anterior, por lo que se muestra respetuosa de los derechos adquiridos; o que (iii) si bien afecta a situaciones ya consolidadas, contempla otros mecanismos, como los regímenes de transición, dirigidos a proteger los derechos adquiridos o expectativas legítimas”. 4.6 De esta manera, la incorporación del principio de progresividad en el texto de la Constitución Política en su artículo 48, garantiza indefectiblemente que la ampliación en la cobertura en seguridad social, solo se alcanzará cuando se haya dado una cobertura universal de los contenidos mínimos de los derechos sociales consagrados constitucional y legalmente. 5. Requisitos normativos para el reconocimiento de la pensión de invalidez. 5.1 El Sistema General de Seguridad Social en Pensiones fue diseñado para asegurar a los afiliados en los riesgos de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones consagradas por la ley. Sin embargo, este sistema debe igualmente asegurar la ampliación en la cobertura pensional hacia segmentos de población no cubiertos con un sistema de estas características. (Artículo 10 de la Ley 100 de 1993). En el caso de la pensión por invalidez, ésta prestación se orienta a la protección de los riesgos o contingencias surgidas con ocasión de algún estado de incapacidad del trabajador, a consecuencia de una disminución sustancial de su capacidad laboral que le impida seguir trabajando. Así, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se considera como inválida la persona a quien se le haya calificado una disminución o pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 50% de su potencial laboral. Calificada la condición de invalidez de un trabajador, la carga prestacional que se reconozca a partir de tal condición será asumida por el sistema de seguridad social en los términos consagrados en el artículo 48 de la Constitución Política, en tanto le corresponde al Estado, dirigir, coordinar y controlar el sistema de seguridad social con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[38] 5.2 Establecido así el marco conceptual y constitucional de la seguridad social en pensiones, es necesario hacer un breve recuento de la evolución normativa sobre el derecho a la pensión de invalidez. 5.2.1 Para el 1° de enero de 1967, el riesgo de invalidez de los trabajadores, fue asumido por el Instituto de los Seguros Sociales (artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo –C.S.T.). Con la expedición del Decreto 3041 de 1966 o Reglamento General del Instituto de los Seguros Sociales se indicó la forma en que se reconocerían las pensiones por vejez, invalidez[39] y muerte[40]. 5.2.2 Posteriormente, se expidió el Decreto 232 de 1984, el cual modificó la anterior norma, ajustando los requisitos de cotización para asegurar el reconocimiento de una pensión de invalidez[41]. 5.2.3 A los pocos años se dictó el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 dictado por el Consejo Nacional de Seguros Obligatorios, norma que si bien no incluyó cambios sustanciales en los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, sí aclaró que para obtener el reconocimiento pensional por este riesgo, se debía: i) ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran o inválido y, ii) haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez. 5.2.4 Ya bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991, se expidió la Ley 100 de 1993, la cual entró a regir el 1° de abril de 1994. Esta nueva ley definió que una persona sería calificada como inválida, si la pérdida de su capacidad laboral[42] fuera del 50% o más de su capacidad laboral (artículo 38). Por su parte, el texto original del artículo 39 de la misma ley señaló los requisitos mínimos para lograr el reconocimiento de la pensión de invalidez. “a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. “b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.” 5.2.5 Esta Ley 100 de 1993 tuvo dos reformas. La primera, con la expedición de la Ley 797 de 2003, que en su artículo 11[43] había dispuesto nuevos y más exigentes requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez. No obstante, en sentencia C-1056 de ese mismo año, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del anotado artículo. 5.2.6 Seguidamente, se expidió la Ley 860 de 2003, norma que insistió en la imposición de nuevos requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, los que si bien fueron menos exigentes que los planteados en su momento por la Ley 797, resultaron de todos modos más rigurosos que los originalmente establecidos en la Ley 100 de 1993. Así, la ley 860 señaló lo siguiente: - Se exige un mínimo de 50 semanas cotizadas en un periodo de los últimos 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez. - La persona declarada invalida, debía demostrar al sistema una fidelidad de por lo menos el 20% del lapso comprendido entre la fecha en que cumplió 20 años, y la fecha de su primera calificación de invalidez. Ante la evidente regresividad que planteaba en especial el requisito de fidelidad al sistema, la Corte, en sentencia C-428 del 1° de julio de 2009, analizó el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y consideró que el mismo “resultaba contrario al principio de no regresividad consagrado en el artículo 48 de la Constitución y otros postulados de carácter internacional, en relación con lo anteriormente contemplado en el precepto 39 de la Ley 100 de 1993”.[44] Debe aclararse que antes de producirse el referido fallo de constitucionalidad, esta Corporación venía inaplicando el referido artículo 1° de la Ley 860/03, por vía de la excepción de inconstitucionalidad, mecanismo judicial al que se acudía, previa verificación de la falta de razonabilidad y proporcionalidad de la norma frente a la situación específica a resolver. 5.3 Si bien se ha expuesto la evolución normativa del tema concerniente a la pensión de invalidez y los requisitos que se deben reunir para su reconocimiento, es pertinente hacer claridad en relación con el tema concerniente a la declaratoria de invalidez de una persona. En efecto, ha de entenderse que una persona es declarada inválida cuando no puede seguir ofreciendo su fuerza laboral, por la disminución sustancial y permanente de por lo menos la mitad de sus capacidades físicas e intelectuales, lo que la imposibilita o le impide desarrollar una actividad laboralmente remunerada. En este mismo sentido, la misma Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en uno de sus fallos determinó que una persona podrá calificarse como inválida, el día en que “le sea imposible procurarse los medios económicos de subsistencia”[45]. Esta jurisprudencia coincide con lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 917 de 1999, que señala que el momento de estructuración de la invalidez de una persona es “la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnostica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación” Así, una persona que ha perdido por lo menos el cincuenta por ciento del conjunto de habilidades destrezas, aptitudes o potencialidades de todo orden, que le permiten desarrollar un trabajo habitual y percibir por el mismo una retribución económica, no podrá en consecuencia seguir cotizando al sistema general de seguridad social, tanto en salud como en pensiones, en su condición de trabajador activo. Por ello, la determinación de la fecha de estructuración de invalidez ha de establecerse de manera exacta, y no debe confundirse con una simple situación incidental o un episodio clínico aislado, que repose o esté acreditado en la historia clínica de la persona, pues si bien esta información es un testimonio documental del motivo de una enfermedad, que puede ser el origen y causa de la posterior invalidez, en ese momento, la aparición de esa enfermedad, no tiene la entidad suficiente para que sea la razón para declarar la invalidez de la persona, y por ello, no podrá ser tenido como la fecha en que tal invalidez se estructuró. Se hace esta claridad, pues en enfermedades que por su evolución y complejidad suelen ser degenerativas y catastróficas, como es el caso del VIH-SIDA, la persona diagnosticada como portadora de esta enfermedad, puede continuar con una vida relativamente normal, y seguir trabajando y realizando cotizaciones por periodos de tiempo bastante largos, cotizaciones que son lo suficientemente importantes y valiosas como para que, llegado el momento en que definitivamente su enfermedad le impida seguir laborando, no sean tenidas en cuenta al momento de ser calificada como persona inválida. 6. Regla jurídica para determinar el régimen legal aplicable para reconocer la pensión de invalidez. Importancia del principio de favorabilidad y de progresividad, en el caso de las personas que habiendo sido declaradas inválidas, continuaron realizando aportes al sistema pensional. 6.1 La Corte Constitucional, ha considerado, y así lo ha plasmado en sus fallos, que de acuerdo a la ley[46] y el precedente jurisprudencial[47], el régimen jurídico aplicable para reconocer una pensión de invalidez, es el vigente al momento de estructurarse tal invalidez[48]. La sentencia T-043 de 2007 proferida por esta Corporación ha sido muy clara en manifestar lo siguiente: “Desde esta perspectiva, al carecerse para el caso de la pensión de invalidez de un régimen de transición, se concluye que, de manera general y salvo las excepciones que se analizarán en apartado posterior de este fallo, la norma aplicable en cada caso es la vigente al momento del acaecimiento de la condición que hace exigible la prestación, es decir, la fecha de estructuración de la discapacidad, declarada por la junta de calificación correspondiente […].” No obstan...