Sentencia T-500 de 2017

T-500-17 Sentencia T-500/17 SOLICITUD DE REPATRIACION DE CONCIUDADANOS COLOMBIANOS RECLUIDOS EN EL EXTERIOR-Caso en que es negada repatriación por autoridades nacionales competentes, por no existir un convenio bilateral con el país extranjero EXEQUATUR-Concepto/EXEQUATUR-Trámite Según la Real Academia Española, la palabra exequatur proviene del latín exequātur “ejecútese” y significa en derecho el “reconocimiento en un país de las sentencias dictadas por tribunales de otro Estado”. En cuanto al trámite de exequatur (art. 517 C.P.P.), la solicitud “deberá ser tramitada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. Este remitirá el asunto a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la que decidirá sobre la ejecución de la sentencia extranjera. TRASLADO DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD EN COLOMBIA-Facultades discrecionales DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE LOS INTERNOS E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Reiteración de sentencia T-439/13 PERSONAS CONDENADAS EN EL EXTERIOR-Solicitud de repatriación de conciudadanos colombianos recluidos en el extranjero y Convenios Bilaterales suscritos por Colombia TRATADO DE REPATRIACION DE PERSONAS CONDENADAS EN EL EXTERIOR-Ámbito de aplicación DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE PERSONAS CONDENAS EN EL EXTERIOR E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Orden a la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos, proferir una nueva recomendación sobre solicitud de repatriación de ciudadano al Ministro de Justicia y del Derecho Referencia: Expediente No. T- 6.080.803 Acción de tutela instaurada por la Defensoría del Pueblo, actuando en representación del ciudadano Iván Darío Gutiérrez Rojas y de sus hijos menores de edad, en contra de la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Consulado de Colombia en Hong Kong, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), la Defensoría Delegada para la Política Criminal y Penitenciaria y la Oficina de Asuntos Internacionales de la Defensoría del Pueblo. Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diecisiete (2017). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los Artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así como en los Artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo 02 de 2015 -Reglamento de la Corte Constitucional-, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido en única instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, D. C., el 21 de febrero de 2017, el cual resolvió declarar improcedente la acción de tutela instaurada por la Defensoría del Pueblo, actuando en representación[1] del ciudadano Iván Darío Gutiérrez Rojas y sus hijos, contra la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos; el Ministerio de Justicia y del Derecho; el Consulado de Colombia en Hong Kong; el Ministerio de Relaciones Exteriores; el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC); la Defensoría Delegada para la Política Criminal y Penitenciaria y la Oficina de Asuntos Internacionales de la Defensoría del Pueblo, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, a la unidad familiar, al debido proceso, al interés superior del menor y de petición. El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión mediante Auto del diecisiete (17) de abril de dos mil diecisiete (2017), proferido por la Sala de Selección Número Cuatro, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y el Magistrado Alberto Rojas Ríos. I. ANTECEDENTES 1. HECHOS 1) El señor Iván Darío Gutiérrez Rojas, ciudadano colombiano, de 46 años de edad, fue condenado el 18 de marzo de 2013, por el Alto Tribunal de la Región Administrativa Especial de Hong Kong -en adelante “RAEHK”-, a una pena de 14 años de prisión por el cargo único de “tráfico en droga peligrosa” al portar 600 gramos de cocaína al llegar al aeropuerto internacional de Hong Kong, Chek Lap Kok. 2) El 28 de noviembre de 2013, el accionante elevó solicitud de traslado a Colombia ante la autoridad competente en Hong Kong. Acto seguido, el Señor Charles Leung, Secretario de Seguridad de la RAEHK, luego de verificar la procedencia de la petición, impartió visto bueno y remitió la solicitud de traslado al Consulado de Colombia en Hong Kong. Además, adjuntó los documentos que establecen los requisitos y condiciones por la RAEHK para la procedencia de la repatriación del connacional. 3) Por medio de la “Circular CHK 520/014 para los colombianos condenados en Hong Kong” del 20 de noviembre de 2014, el Consulado de Colombia le comunicó al actor que, de acuerdo con los lineamientos establecidos por la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos, el traslado de connacionales solo sería procedente por estrictas razones humanitarias, cuando no exista convenio bilateral. Dichas razones incluyen: (i) enfermedad grave del interno o de los padres, hijos, esposa o compañera permanente debidamente certificada; (ii) edad avanzada (a partir de los 65 años de edad) y; (iii) estado de invalidez del interno debidamente certificado[2]. 4) Mediante Resolución 607 del 12 de agosto de 2015, el Ministerio de Justicia y del Derecho resolvió negar 27 traslados solicitados por ciudadanos colombianos, entre ellos el accionante. Esto, en razón a “la inexistencia de Instrumento Bilateral de traslado de personas condenadas entre la Republica de Colombia y la Región Administrativa Especial de Hong Kong”, ya que el señor Gutiérrez Rojas no se encuentra cobijado por alguna razón humanitaria, de acuerdo con la recomendación realizada el día 29 de mayo del 2015, por la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos al Ministro de Justicia y del Derecho. 5) Mediante escrito del 15 de agosto de 2015, el actor presentó una serie de denuncias ante el Consulado de Colombia en Hong Kong y el Secretario de Seguridad de la RAEHK, respecto de las condiciones en las que se encuentra cumpliendo su condena. Destaca la existencia de: i) actos de sabotaje y contaminación de alimentos[3], ii) tratos denigrantes por parte de los guardias de seguridad con los connacionales e hispanohablantes, iii) deficiente atención en salud, iv) riesgos a su integridad física por ser colombiano, entre otras. 6) La decisión del 12 de agosto de 2015, fue comunicada al actor por la Cónsul de Colombia en Hong Kong el 20 de agosto del mismo año, informándole que contra dicho acto procedía recurso de reposición. El 3 de septiembre del mismo año, interpuso el mencionado recurso para terminar de cumplir su condena en Colombia. Agregó que debe aplicarse el principio internacional de reciprocidad en virtud de la aprobación que otorgó la RAEHK en su caso. 7) El 22 de octubre de 2015, el Ministerio de Justicia y del Derecho profirió Resolución No. 831 en la que confirmó el acto recurrido puesto que incumple con los requisitos “humanitarios” fijados para la procedencia del traslado. Asimismo afirmó que: “…si bien el Gobierno Hongkonés autorizó la entrega del accionante, por sí sola esta disposición no tiene aplicación en la República de Colombia, toda vez que no hace parte del ordenamiento jurídico de este país ni tampoco fue acordada por el Estado Colombiano, por tanto no resulta vinculante para este país”. Dicho acto fue notificado al señor Gutiérrez Rojas el 4 de noviembre de 2015. 8) El 28 de diciembre de 2015, el actor solicitó que se remitiera su solicitud realizada ante el Consulado de Colombia en Hong Kong al Ministro de Justicia y del Derecho para que conociera de la denuncia y declaración hecha el día 15 de agosto de 2015[4]. El 7 de enero del año 2016, se le informó que “no ha recibido el oficio a que se hace referencia”, acto seguido, le fue enviada la petición al Ministerio de Relaciones Exteriores para que diera contestación a lo demandado por el actor. Además, le comunicaron que entre la República de Colombia y la República Popular de China se están realizando acercamientos tendientes a negociar y acordar un Tratado de Personas Condenadas. 9) El 27 de marzo de 2016, el accionante elevó una nueva petición ante el Ministerio de Justicia y del Derecho en la que solicitó su repatriación a la República de Colombia; el Gobierno Hongkonés nuevamente emitió decisión favorable, adjuntando requisitos y procedimiento a realizar. 10) Mediante Resolución No. 0566 del 12 de agosto de 2016, el Ministerio accionado resolvió negar la nueva solicitud de acuerdo a la recomendación realizada por la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos, por cuanto no se invocó algún criterio humanitario dispuesto para el traslado de condenados cuando no exista un convenio bilateral. 11) La anterior decisión le fue notificada al accionante el 29 de agosto del mismo año, sin embargo, no se presentó recurso de reposición, pese a que el señor Gutiérrez Rojas solicitó, en la misma fecha, a la Defensoría del Pueblo: “…actuar en mi nombre, representación, defensa de mis derechos fundamentales y en virtud de la función específica de la Defensoría del Pueblo presentar recurso de reposición en contra del acto administrativo resolución número 0566 del 12 de agosto del 2016”[5]. 12) En el escrito de tutela se resalta la presunta vulneración a la unidad familiar y al interés superior de dos menores de edad, “pues mi compañera permanente e hijos menores de edad además de padecer la circunstancia de no poder siquiera visitarme, afecta el interés superior de mi hijo Juan Ángel Gutiérrez Murcia de 6 años de edad y de mi hija Diana Oliva Gutiérrez Díaz de 15 años de edad”. 2. PRETENSIONES Con fundamento en la negativa a sus solicitudes de traslado a su país de origen emitidas por el Ministerio de Justicia y del Derecho mediante resoluciones número 0607[6] y 0566[7] de 12 de agosto de 2015 y 12 de agosto de 2016, el accionante solicitó al Defensor del Pueblo, que sea interpuesta acción de tutela en su nombre y el de sus hijos, con el fin de que se protejan los derechos fundamentales a la vida digna, a la unidad familiar, al debido proceso, al interés superior del menor y de petición. En el escrito de tutela se formulan las siguientes pretensiones: · Que se ordene a la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos y al Ministerio de Justicia y del Derecho, que dentro del plazo que fije el juez constitucional, inicie el proceso de repatriación. · Que se ordene a la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos, redefinir las razones por las cuales procede el traslado de colombianos privados de la libertad en el extranjero con los que el Estado Colombiano no tiene convenio. 3. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS Entidades accionadas: Tras haber sido admitida la acción de tutela, el magistrado sustanciador de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., notificó la acción de tutela de la referencia y ordenó a las entidades accionadas pronunciarse sobre los hechos contenidos en el escrito de tutela, en el siguiente orden: 3.1. El Jefe de la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho[8] relató el procedimiento surtido respecto de la solicitud de repatriación del accionante en el cual se le dio respuesta a cada una de las peticiones por este elevadas. Además, precisó diferentes fundamentos respecto del trámite de repatriación en el cual agregó que “la decisión del traslado es discrecional, soberana y potestativa tanto del Estado Receptor como del Estado Trasladante”. Por lo anterior, consideró que se le ha respetado el debido proceso por cuanto se actuó de acuerdo con los lineamientos legales vigentes en la materia. Advirtió que la situación familiar del accionante era desconocida por la entidad hasta la interposición de la acción de tutela referencia: “…y, pese a ello, el señor Gutiérrez Rojas nunca interpuso la existencia de alguno de dichos criterios humanitarios, al punto que solo hasta la interposición de la presente acción de tutela, este Ministerio conoció la existencia de los hijos del accionante” (…) “este Ministerio considera que improcedente -sic- los amparos solicitados a los derechos de unidad familiar, interés superior de los niños en conexidad con la vida digna ya que solo hasta la interposición de la presente acción de tutela, este Ministerio conoce de la existencia de los hijos del accionante, en virtud de los registros civiles aportados. Situación que no había sido conocida por este Ministerio con anterioridad. Más aún por cuanto esta Cartera no ha vulnerado los derechos de aquellos sino únicamente ha dado el trámite a la solicitud de traslado del connacional de conformidad con la normatividad existente y los documentos aportados por aquel”[9]. En consecuencia, instó a que se le desvincule de la presente acción constitucional, en razón a que su actuación ha sido acorde a sus funciones y que no es posible acceder a las pretensiones del accionante al buscar que se le conceda la repatriación por vía de tutela, “desconociendo los procedimientos y requisitos previstos para el trámite de traslado de personas condenadas”[10]. Entidades vinculadas: Mediante el mismo Auto de admisión de 8 de febrero de 2017, el magistrado sustanciador de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., decidió vincular oficiosamente al Consulado de Colombia en Hong Kong, al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, a la Defensoría Delegada Para la Política Criminal y Penitenciaria y a la Oficina de Asuntos Internacionales de la Defensoría del Pueblo, quienes se pronunciaron de la siguiente manera: 3.2. La Directora (E) de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores en su respuesta a la acción indicó que, “a través del Consulado de Colombia en Hong Kong y el Grupo interno de Trabajo de Asistencia a Connacionales, ha brindado acompañamiento constante, en el marco de sus funciones, al connacional IVAN DARÍO GUTIÉRREZ ROJAS”[11]. Además, relacionó las solicitudes enviadas por el accionante y cada una de sus actuaciones dentro del intercambio de comunicaciones entre el connacional y todas las entidades con las cuales tuvo contacto durante su petición de traslado como lo fueron: el Ministerio de Justicia y del Derecho, “UNASUR”, la Representante a la Cámara de Colombianos en el Exterior por el Movimiento Político MIRA, entre otros[12]. Precisó que entre Colombia y Hong Kong “no existe Tratado para el Traslado de Personas Condenadas, por lo cual, para que el connacional privado de la libertad que cumpla con los criterios de razones humanitarias estipulados en la Comisión Intersectorial Para el Estudio de Solicitudes de Repatriación de Presos”, deberá acreditar: (i) la enfermedad grave del interno o de los padres, hijos, esposa o compañera permanente; (ii) edad avanzada (a partir de los 65 años de edad) y; (iii) estado de invalidez del interno debidamente certificado[13]. Por último, aseveró no ser la autoridad encargada del traslado de personas sentenciadas fuera del país, lo que constituye falta de legitimación en la causa por pasiva[14]. 3.3. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- en su respuesta hace una breve descripción acerca de las funciones de dicha entidad, citando el artículo 14 de la Ley 65 de 1993[15], que establece “Contenido de las funciones del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Corresponde al Gobierno Nacional por conducto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta a través de una sentencia penal condenatoria, el control de las medidas de aseguramiento, del mecanismo de seguridad electrónica y de la ejecución del trabajo social no remunerado”[16] (subrayado fuera del texto), en consecuencia, advirtió que dicha entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor por cuanto la competencia para desatar el conflicto objeto de la acción radica en el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos del Ministerio de Justicia y del Derecho, y del Ministerio de Justicia y del Derecho. 3.4. El Defensor Delegado para la Política Criminal y Penitenciaria expresó que las solicitudes de repatriación que elevó el accionante fueron negadas, pero la Defensoría del Pueblo a petición del interesado el 16 de febrero de 2016 exhortó al Ministerio de Justicia y del Derecho a reexaminar el tema desde tres perspectivas puntuales: “i) Considerar la ampliación de las causales de repatriación por razones humanitarias cuando haya ausencia de un tratado internacional sobre la materia; ii) analizar en cada caso particular los ofrecimientos de repatriación de colombianos que hagan países extranjeros; iii) en defecto de tratado internacional de repatriación de condenados y de razones humanitarias considerar la aplicación del principio de reciprocidad[17]. Sin embargo, estas observaciones resultaron infructuosas. Además, fijó la posición de la entidad respecto al traslado de connacionales recluidos en países extranjeros, en la cual manifestó que los requisitos y trámites exigidos para tal fin resultan numerosos y al mismo tiempo gravosos para quienes lo solicitan, motivo por el cual, recomienda que exista una revisión de los mismos con el fin de flexibilizar su aplicación. 3.5. La Oficina de Asuntos Internacionales de la Defensoría del Pueblo afirmó que el accionante el 24 de febrero de 2016 envió un correo electrónico a dicha entidad “en el cual solicitó asignación de un Defensor Público para que se coadyuve recurso de reposición en contra del acto administrativo que negó su repatriación humanitaria emitido por el Ministerio de Justicia y del derecho”[18]. Además, resumió las demás actuaciones de la entidad respecto a las peticiones elevadas por el condenado colombiano. 4. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN 4.1. Sentencia de Primera y Única Instancia Mediante proveído del veintiuno (21) de febrero de dos mil diecisiete (2017), la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, declaró improcedente el amparo de los derechos invocados por el accionante en consideración al incumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, pues el señor Iván Darío Gutiérrez Rojas no interpuso recurso de reposición contra la Resolución 566 del 12 de agosto de 2016. Además contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante un juez contencioso administrativo con el fin de controvertir el acto administrativo referenciado, en el que cuenta con la posibilidad de “solicitar la adopción de medidas cautelares conforme con los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011-Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-…”. En el mismo sentido, el a quo manifestó que el actor no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, “en razón a que hasta el momento que se le descorrió el traslado al Ministerio de Justicia y del Derecho, éste no tenía conocimiento de la existencia de los hijos del accionante… lo cual permite colegir que lo referente al tema de la unidad familiar no ha sido invocado como sustento de la repatriación que reclama”[19], por otra parte, señaló que la Defensoría del Pueblo no recurrió el acto administrativo alegando que carece de competencia funcional para hacerlo, toda vez que le corresponde al Consulado realizar tales labores. Por último, agregó que nada le impide al accionante presentar nuevamente la solicitud de repatriación debidamente asesorado por el Consulado Colombiano[20]. 5. PRUEBAS QUE OBRAN DENTRO DEL EXPEDIENTE · Copia del pasaporte de Iván Darío Gutiérrez Rojas (cuaderno I f.42). · Copia del Registro Civil de Nacimiento del menor Juan Ángel Gutiérrez Murcia, en el cual consta que el accionante es su padre, y que nació el día 10 de julio de 2010 (cuaderno I. f.118). · Copia del Registro Civil de Nacimiento de la menor Diana Oliva Gutiérrez Díaz, en el cual consta que Iván Darío Gutiérrez Rojas es su padre y que nació el día 21 de enero de 2001 (cuaderno I. f.120). · Copia de la solicitud de Traslado a Colombia (cuaderno I f.54-58). · Copia de respuesta de la RAEHK a la solicitud de traslado (cuaderno I f.43-51). · Copia de la “Circular para los Colombianos Condenados en Hong Kong del Consulado General de Colombia en Hong Kong” (cuaderno I f.51). · Copia de la Resolución No. 0607 del 12 de agosto de 2015 por la cual se deciden las solicitudes de Traslado a Colombia (cuaderno I f. 52-53). · Copia de las denuncias realizadas ante el Consulado de Colombia en Hong Kong, de fecha 15 de agosto de 2015 (cuaderno I f.59-66). · Copia de la Resolución No. 0831 del 22 de octubre de 2015, por la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto por el accionante contra la Resolución No. 0607 (cuaderno I f.66-69). · Copia de la solicitud de Traslado a Colombia con fecha de 27 de marzo de 2016 (cuaderno I f.92-98). · Copia de la Resolución No. 0566 del 12 de agosto de 2016 por la cual se decide la solicitud traslado del 27 de marzo del mismo año (cuaderno I f.102-103). · Copia del Decreto 4328 de 2011 que creó la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos (cuaderno II f. 72). 6. ESCRITO ALLEGADO POR FRANCY JOHANNA MURCIA Mediante escrito radicado en la Secretaría General de la Corporación el 28 de junio de 2017, recibido por el despacho sustanciador el 29 de junio de 2017, la señora Francy Johanna Murcia relata[21] ciertos hechos a raíz de la ausencia de su compañero permanente, Iván Darío Gutiérrez Rojas: “Iván Darío se fue en el año 2012 y desde ese mismo instante la vida se tornó muy difícil para mi hijo y para mí, vivíamos en la casa de mi suegro y él tomó la decisión de venderla por lo que me vi forzada a trabajar en lo que me saliera (siempre buscando que fuera algo digno y que no tuviera nada que ver con cosas ilegales ni deshonrosas) para poder pagar una pequeña habitación…” (…) “…conseguí trabajo en un restaurante de comida árabe en el barrio minuto de Dios en el turno de la noche el cual terminaba muy tarde en especial los fines de semana, la esposa del que era mi jefe en ese momento me hacía el favor de cuidar a mi hijo mientras yo trabajaba pero ella no podía todo el tiempo, aparte de eso mi angelito usa inhalador y me le estaba haciendo daño el frio de la noche, así que mi mamá al ver esto me ofreció su ayuda para que fuera a vivir con ella (…) “… al verme sin trabajo tomé la decisión de viajar para Aruba (que es donde me encuentro actualmente) en busca de nuevas y mejores oportunidades económicas. Fue muy difícil tener que viajar sola sin mi bebé teniendo que dejarlo al cuidado de mi mama. (…) Desde la partida de Iván Darío siempre he estado orando a Dios y conservando la esperanza que regrese pronto porque sus hijos y yo lo necesitamos tener cerca para volver a ser una familia, sé que tenemos que empezar de nuevo pero juntos lo haremos posible. Me duele mucho ver a Iván como sufre lejos de nosotros y ver como sus hijos sufren por su ausencia…”[22]. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Es competente la Sala Octava de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los Artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. PROBLEMA JURÍDICO En el presente caso el accionante –ciudadano colombiano privado de la libertad en la cárcel Shek Pik de la Región Administrativa Especial de Hong Kong de la República Popular China-, por intermedio de la Defensoría del Pueblo, demanda su repatriación que ha sido autorizada por las autoridades de dicha Región Administrativa Especial. Sin embargo, el Consulado de Colombia en Hong Kong y el Ministerio de Justicia y del Derecho negaron su traslado a Colombia, como quiera que no existe un convenio bilateral con dicho país. Además, señalan que Iván Darío Gutiérrez Rojas no cumple con las razones humanitarias de repatriación, establecidas por la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos que aplican para aquellos países con los cuales no existe tratado internacional. Después de elevar diversas peticiones ante autoridades nacionales y extranjeras tendientes a lograr su repatriación, el ciudadano privado de la libertad -accionante- solicitó, en su nombre y en representación de sus hijos, la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la unidad familiar, al debido proceso, al interés superior del menor y de petición mediante acción de tutela. El juez de única instancia, al decidir el amparo de la referencia, consideró su improcedencia, toda vez que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para restablecer sus derechos. Según el a quo, no se cumple con la subsidiariedad al observarse que no interpuso recurso de reposición contra el último acto administrativo que negó su repatriación. En adición, porque actualmente cuenta con otro medio de control como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. En ese sentido, en aras de solucionar la controversia objeto de revisión, le corresponde a la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional solucionar dos problemas jurídicos interdependientes: (i) formal, relacionado con un análisis de procedibilidad de la acción de tutela, ante la existencia de presuntos defectos en la residualidad y subsidiariedad del recurso de amparo, detectados por el juez de única instancia; y (ii) de fondo, determinar la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, a la unidad familiar, al debido proceso, al interés superior del menor y de petición de Iván Darío Gutiérrez Rojas y sus hijos, por cuenta de haberle sido negada su repatriación a Colombia por las autoridades nacionales competentes, pese a la autorización dada para su traslado por la Región Administrativa Especial de Hong Kong de la República Popular China. Con el fin de responder los anteriores interrogantes, la Sala Octava de Revisión se pronunciará sobre los siguientes ejes temáticos: (i) la ejecución de las sentencias extranjeras en Colombia; (ii) las facultades discrecionales en el traslado de personas privadas de la libertad en el derecho interno colombiano; (iii) el derecho fundamental a la unidad familiar y el interés superior del menor; (iv) la procedencia de solicitudes de repatriación de conciudadanos colombianos recluidos en el exterior y los convenios bilaterales suscritos por Colombia sobre la materia; para finalmente, (v) resolver el caso concreto. 3. LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS EN COLOMBIA Al estar relacionada la controversia que ocupa la atención de la Sala con una solicitud de repatriación formulada por un ciudadano colombiano, condenado mediante sentencia judicial extranjera, resulta relevante abordar la figura del exequatur, es decir, la posibilidad jurídica de ejecutar esa decisión judicial en Colombia. En principio, los Estados ejercen su soberanía dentro del ámbito de su territorio y debido a los principios de autodeterminación e independencia, la sentencia dictada en un Estado extranjero no puede tener efectos fuera de los límites del Estado en el cual se dictó, pues la misma es una expresión de la soberanía, en razón a ello, ésta solamente puede tener autoridad o trascendencia dentro del ámbito territorial del Estado. No obstante, con la aparición del derecho internacional, la teoría del Estado ha mutado permitiendo que una sentencia extranjera pueda tener eficacia en un territorio distinto al del Estado en que fue proferida. En los países existen diferentes sistemas (más o menos flexibles) que hacen posible la eficacia de las sentencias foráneas dentro del ámbito territorial de otro Estado. Así, algunos sistemas jurídicos no imponen requisitos especiales salvo que se haya dictado por la autoridad competente y haya cumplido con las formalidades procesales en su país de origen. Este método se contrapone al que niega totalmente la aplicabilidad de las sentencias extranjeras. En el medio, se encuentra un sistema mixto (como el colombiano), el cual exige una declaración de autoridad en el país receptor para otorgar eficacia a una sentencia extranjera. Dicha declaración se logra mediante el exequatur, que también recibe en la doctrina el nombre de juicio de deliberación, de reconocimiento o de homologación. Según la Real Academia Española, la palabra exequatur proviene del latín exequātur “ejecútese” y significa en derecho el “reconocimiento en un país de las sentencias dictadas por tribunales de otro Estado”. El profesor Guzmán Latorre explica que el exequatur “es el acto que recayendo sobre la propia sentencia extranjera, inviste a ésta, tal como ha sido dictada, de los mismos efectos que tienen las sentencias de los jueces nacionales sin necesidad de entrar a la revisión del juicio”[23]. En ese entendido, el fenómeno aludido pretende que la sentencia extranjera sea eficaz en un Estado distinto del que fue proferida en la medida que el ordenamiento jurídico interno le da fuerza obligatoria. En el sistema jurídico colombiano, el Código Penal (C.P.) y de Procedimiento Penal (C.P.P. Ley 906 de 2004) regula lo referente a las sentencias extranjeras de carácter penal que pretendan ejecutarse en la República de Colombia. En efecto, el artículo 16 del estatuto penal se refiere a la aplicación de la ley penal en el espacio, concretamente describe el principio de extraterritorial de la jurisdicción penal colombiana[24]. Con este concepto, se consagra excepcionalmente, por una parte, la circunstancia que permite al Estado colombiano imponer sus leyes a sujetos pasivos que no se encuentran dentro del territorio y, por otra, obliga al mismo Estado a aceptar que, en ciertos casos, se apliquen las leyes extraterritoriales de naciones extranjeras a personas que se encuentran u ocurren dentro de su territorio. Por su parte, el artículo 515 del C.P.P. (art. 495 de la Ley 600 de 2000) señala que, “las sentencias penales proferidas por autoridades de otros países contra extranjeros o nacionales colombianos podrán ejecutarse en Colombia a petición formal de las respectivas autoridades extranjeras, formulada por la vía diplomática”. En tal virtud, para que una sentencia proferida en el extranjero pueda ser ejecutada en nuestro país deben cumplirse como mínimo los siguientes requisitos legales: “Artículo 516. (...) 1. Que no se oponga a los Tratados Internacionales suscritos por Colombia, o a la Constitución Política o a las leyes de la República. 2. Que la sentencia se encuentre en firme de conformidad con las disposiciones del país extranjero. 3. Que en Colombia no se haya formulado acusación, ni sentencia ejecutoriada de los jueces nacionales, sobre los mismos hechos, salvo lo previsto en el numeral 1 del artículo 16 del Código Penal. 4. Que a falta de tratados públicos, el Estado requirente ofrezca reciprocidad en casos análogos”. En cuanto al trámite de exequatur (art. 517 C.P.P.), la solicitud “deberá ser tramitada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. Este remitirá el asunto a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la que decidirá sobre la ejecución de la sentencia extranjera. No se hará nuevo juzgamiento en Colombia, excepto lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal”. En esos precisos términos se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al considerar que “se desprende del citado precepto que en Colombia podrán ejecutarse providencias penales dictadas en el extranjero, siempre que se trate de (i) sentencias dictadas contra extranjeros o nacionales colombianos; (ii) la petición formal sea presentada por la autoridad extranjera y; (iii) la solicitud se formule por la vía diplomática (…) Sólo a partir de la petición formal que los representantes de la otra nación presenten ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, podría iniciarse un procedimiento mixto, inicialmente administrativo y luego judicial”[25]. La Sala Segunda de Revisión ha indicado al respecto que “las sentencias dictadas por los jueces y tribunales extranjeros pueden ser ejecutadas en Colombia, siempre que de acuerdo con las formalidades de la ley procesal se tramite el correspondiente exequátur. Aun cuando bien puede el legislador darle eficacia a una sentencia de un país extranjero, sin necesidad de exequátur. La sentencia constitutiva del exequátur, es decir, de la autorización judicial para darle efecto jurídico y asegurar el efectivo cumplimiento de las referidas sentencias, es resultado de un proceso judicial dentro del cual deben observarse las reglas propias del debido proceso desarrolladas por el legislador con arreglo al marco normativo superior que comprenden básicamente las siguientes fases: demanda en forma; admisión y traslado al demandado y demás intervinientes, contestación de la demanda, probatoria, de alegaciones y decisoria”[26]. También la Sala Plena ha ahondado en cuanto a la finalidad de este procedimiento de homologación. Al momento de ejercer el control previo y automático de constitucionalidad sobre el Tratado suscrito entre Colombia y Venezuela en materia de traslado de personas condenadas (Ley 250 de 1995), señaló lo siguiente: “El exequátur es un mecanismo para la incorporación y ejecución de una sentencia extranjera en el territorio colombiano, todo dentro de la filosofía que impone la Cooperación de los diversos países en la lucha contra el delito, y de la vigencia del derecho interno en favor de todas las personas, principalmente en lo que hace a la inderogabilidad de los Derechos Constitucionales Fundamentales. El exequátur busca entonces proteger los derechos del condenado, por lo cual es un trámite de gran importancia en determinados caso. Sin embargo, su exclusión por el tratado no implica vicio de inconstitucionalidad, no sólo por cuanto el exequátur es un instituto de naturaleza legal y no constitucional sino, además, porque el tratado establece garantías a los derechos del condenado y reposa en la voluntariedad misma de los traslados. En tales condiciones, si es el propio condenado quien solicita o acepta su traslado al Estado receptor, la Corte considera que es un mecanismo razonable suprimir el trámite del exequátur a fin de dinamizar los procesos mismos de repatriación, objetivo mismo del tratado”[27]. 4. LAS FACULTADES DISCRECIONALES EN EL TRASLADO DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD EN COLOMBIA. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Esta Corporación ha analizado en diversas oportunidades el ejercicio de facultades discrecionales que disponen algunas autoridades públicas para el correcto funcionamiento del servicio. Como quiera que el caso sub examine involucra el ejercicio de una competencia discrecional que recae en la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos -accionada-, la Sala Octava de Revisión reiterará las reglas jurisprudenciales aplicables al uso de facultades discrecionales en el traslado interno de personas privadas de la libertad: El Código Penitenciario y Carcelario colombiano, contenido en la Ley 65 de 1993, modificado parcialmente por la Ley 1709 de 2014, regula el traslado de personas privadas de la libertad y establece que la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, señalará la penitenciaria o establecimiento de rehabilitación donde el condenado o sindicado deberá cumplir la pena o medida de seguridad. A su turno, el artículo 73 del régimen penitenciario y carcelario señala expresamente que compete a dicha Dirección disponer sobre el traslado de las personas privadas de la libertad, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 73. TRASLADO DE INTERNOS. Corresponde a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario disponer del traslado de los internos condenados de un establecimiento a otro, por decisión propia, motivada o por solicitud formulada ante ella”. Además, en el artículo 75 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 53 de la Ley 1709 de 2014, se detalla el ejercicio de la facultad discrecional antedicha. En efecto, la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- puede realizar traslados de internos a solicitud de: i) el Director del respectivo establecimiento; ii) el funcionario de conocimiento; iii) el interno o su defensor; iv) la Defensoría del Pueblo a través de sus delegados; v) la Procuraduría General de la Nación por medio de sus delegados y; vi) los familiares de los internos dentro del segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad, según las siguientes causales de traslado: “ARTÍCULO 53. Modifícase el artículo 75 de la Ley 65 de 1993, el cual quedará así: Artículo 75. Causales de traslado. Son causales del traslado, además de las consagradas en el Código de Procedimiento Penal, las siguientes: 1. Cuando así lo requiera el estado de salud del interno, debidamente comprobado por el médico legista. 2. Cuando sea necesario por razones de orden interno del establecimiento. 3. Cuando el Consejo de Disciplina lo apruebe, como estímulo a la buena conducta del interno. 4. Cuando sea necesario para descongestionar el establecimiento. 5. Cuando sea necesario por razones de seguridad del interno o de los otros internos. PARÁGRAFO 1o. Si el traslado es solicitado por el funcionario de conocimiento indicará el motivo de este y el lugar a donde debe ser remitido el interno. PARÁGRAFO 2o. Hecha la solicitud de traslado, el Director del Inpec resolverá teniendo en cuenta la disponibilidad de cupos y las condiciones de seguridad del establecimiento; y procurará que sea cercano al entorno familiar del condenado. PARÁGRAFO 3o. La Dirección del Establecimiento Penitenciario informará de manera inmediata sobre la solicitud del traslado al familiar más cercano que el recluso hubiere designado o del que se tenga noticia”. En adición, al momento de valorar la solicitud de traslado, el INPEC debe estudiar la cartilla biográfica, en la cual debe estar contenido el tiempo de trabajo, estudio, enseñanza, la calificación de disciplina, el estado de salud, otros traslados y toda aquella información que sea necesaria para asegurar el proceso de resocialización de la persona privada de la libertad. (Art. 54, L.1709/14). Para efectos del traslado, el INPEC debe integrar una junta asesora que formulará recomendaciones de traslados, de acuerdo a todos los aspectos socio jurídicos y de seguridad de los internos (Art. 78, L.65/93). No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la Dirección del INPEC, al momento de conceder o negar el traslado de reclusos, no ostenta una facultad discrecional absoluta sino reglada. Así, ha sido reiterado por la Corte en las Sentencias C-394 de 1995, T-1168 de 2003, T-705 de 2009, T-428 de 2014, T-002 de 2014, T-127 de 2015, T-153 de 2017, entre otras. En la Sentencia T-1168 de 2003, por ejemplo, la Corte indicó lo siguiente: “…Así las cosas, si bien la facultad de trasladar a los internos es de carácter discrecional, la discrecionalidad aludida no es absoluta pues, tal como lo manifestó esta Corporación en la Sentencia C-394 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se trata de “un ejercicio razonable de la misión administrativa del Director del INPEC. Como es lógico, el INPEC debe garantizar la seguridad y el orden en los establecimientos […]”. Esa razonabilidad implica, desde luego, un juicio de ponderación y una ausencia de arbitrariedad, de donde, como lo aclaró la Corte en la sentencia citada, los traslados de los internos “deberán ajustarse a los límites establecidos en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo[28], para el ejercicio de atribuciones discrecionales”. La Sentencia T-705 de 2009, reiteró nuevamente la Sentencia C-394 de 1995 y expuso que “…el INPEC es el instituto al que se le ha encomendado la administración carcelaria y que, en tal virtud, legalmente le corresponde escoger un establecimiento que ofrezca adecuadas medidas de seguridad, para proteger a los internos y a la sociedad, debiendo resolver las ubicaciones en prisiones acordes con la naturaleza del delito o delitos cometidos y la pena impuesta, sin que lo anterior se entienda como una discrecionalidad radical, sino tan sólo de un margen razonable de acción, precisamente para que se cumplan la ley y la sentencia”. En complemento de lo anterior, la Corte consideró en la Sentencia T-511 de 2009 “que el juez constitucional está facultado para evaluar la medida adoptada por la autoridad competente únicamente en aquellos casos en los que se trata de una decisión arbitraria, pues si la medida es razonable y proporcionada no puede sustituir la decisión discrecional de la autoridad carcelaria a quien la ley le otorga la facultad para evaluar las condiciones y circunstancias de seguridad, disciplina, orden e higiene en cada establecimiento penitenciario y carcelario”[29]. La Sentencia SU-917 de 2010, reafirmó que la facultad discrecional no puede ser absoluta y, por lo mismo, deben motivarse los actos administrativos que impliquen esta libertad: “La discrecionalidad que excepcionalmente otorga la ley nunca es absoluta, con lo cual se evita que se confunda con la arbitrariedad y el capricho del funcionario. La discrecionalidad relativa atenúa entonces la exigencia de motivación de ciertos actos, aún cuando no libera al funcionario del deber de obrar conforme a los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa y podrían dar lugar a la nulidad de actos por desviación de poder o por las causales previstas en el artículo 84 del CCA. (…) El deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder. De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente”. En ese mismo sentido, se pronunció la Sala Quinta de Revisión en la Sentencia T-319 de 2011, al establecer que el INPEC: “(…) goza de discrecionalidad para decidir los traslados de los internos, siempre que no se pierdan de vista los fines de la norma y la proporcionalidad que debe existir entre el motivo o causa del traslado y la decisión de llevarlo a cabo, pues como es lógico dicho instituto debe garantizar la seguridad y el orden en los establecimientos carcelarios y por ello debe adoptar discrecionalmente las medidas que juzgue pertinentes con tal finalidad, situación que impide en principio que el juez de tutela tome partido a favor de una opción como sería la de traslado de un preso, sin que ello signifique que no pueda intervenir para que sean tenidos en cuenta determinados derechos fundamentales omitidos en el estudio de una petición de traslado” Recientemente, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional señaló que: “…El INPEC cuenta con la facultad de decidir acerca de los traslados de los internos entre los diferentes establecimientos carcelarios, atendiendo a criterios de seguridad, salubridad y dignidad humana. Sin embargo, dicha facultad es de carácter relativo y, por ende, las decisiones de traslado deben guardar proporcionalidad entre el estudio de la solicitud y la decisión y, bajo ningún motivo pueden transgredir garantías fundamentales, pues, de lo contrario, es procedente la intervención del juez de tutela en aras de restablecer los derechos conculcados por la autoridad carcelaria”[30]. Mutatis mutandis, observa la Sala Octava que las autoridades públicas investidas para decidir sobre las solicitudes de traslado de personas privadas de la libertad, provenientes de ciudadanos recluidos en Colombia (INPEC) o en el extranjero (Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos), gozan de facultades discrecionales regladas en tanto la libertad de acción con la que cuentan para asegurar el buen funcionamiento del sistema penitenciario está sujeta a un conjunto de parámetros legales y constitucionales que permiten controlar jurisdiccionalmente su ejercicio, con el fin de evitar que dicha potestad se transforme en un actuar arbitrario y contrario al principio de legalidad. Por lo anterior, reitera la Sala que la facultad discrecional para conceder o negar traslados o repatriaciones no es absoluta sino reglada, lo cual quiere decir que la institución correspondiente no es completamente libre para decidir, habida cuenta de que el legislador ha asignado criterios que sujetan y controlan esta actuación administrativa. Por consiguiente, la decisión que resuelva la petición debe ser adecuada a los fines de estas normas mencionadas, así como razonable y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Al respecto, la Sentencia C-394 de 1995, al examinar la constitucionalidad de algunos artículos del Código Penitenciario y Carcelario, determinó que la facultad discrecional para ordenar traslados o decidir sobre solicitud de los mismos, debe entenderse en concordancia con el artículo 36 del anterior Código Contencioso Administrativo (actualmente artículo 44 de la Ley 1437 de 2011); es decir, que las decisiones discrecionales de la administración, deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a su causa. Dicho de otro modo, la discrecionalidad radicada en cabeza del INPEC y en la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos para trasladar o repatriar personas privadas de la libertad es relativa porque tal y como lo ha sostenido esta Corporación, no pueden existir facultades discrecionales y absolutas en un Estado de Derecho[31]. De conformidad con esto, en principio, tal discrecionalidad impediría que el juez de tutela “tome partido en favor de una opción, como sería la de traslado del preso. Pero, eso no quiere decir que no tenga competencia el Juez constitucional para ordenar que sean tenidos en cuenta determinados derechos fundamentales que al ser omitidos en el estudio de la petición de traslado obliga a protección por medio de acción de tutela”[32]-subrayado fuera de texto-. Sobre el carácter razonable y proporcional que debe contener la motivación de cualquier acto administrativo el Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos: “Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A”[33]. En suma, frente a este tipo de discrecionalidad, la regla general para el juez de tutela ha sido a favor del respeto de la facultad, a menos que se demuestre que su ejercicio amenaza o vulnera los derechos constitucionales fundamentales en las personas privadas de la libertad o que la actuación ha sido arbitraria, irrazonable o desproporcionada. Así las cosas, sólo de manera excepcional, en aquellos casos donde se observe una amenaza o violación objetiva de los derechos fundamentales del recluso por cuenta de una actuación administrativa de esas características el juez de tutela debe actuar. En los demás casos, como regla general, debe ser respetuoso con las competencias y facultades que el legislador les otorga a las autoridades nacionales en torno al traslado de la población colombiana privada de la libertad. 5. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA UNIDAD FAMILIAR Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR –REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA–[34] Uno de los argumentos que generalmente invocan las personas privadas de la libertad para solicitar el traslado de su lugar de reclusión a otro destino es el derecho fundamental a la unidad familiar y el principio de interés superior del menor. La Sala Octava considera pertinente mencionar esta jurisprudencia, precisando que el problema jurídico planteado por dicha línea tiene cierta conexidad con la controversia que ahora es objeto de revisión, pues aun cuando en este asunto no es el INPEC quien niega la solicitud de traslado, sí lo es el Estado Receptor alegando el ejercicio de la facultad discrecional y la existencia de unas causales específicas para acceder a la petición de un traslado, es decir, una facultad discrecional. Por tanto, la jurisprudencia en esta materia puede servir como criterio auxiliar e interpretativo para la resolución de un asunto novedoso sin precedentes directos. En ese entendido, a continuación se expondrá la línea jurisprudencial que ha abordado la tensión existente entre las solicitudes de traslado de personas privadas de la libertad al interior del país y el derecho fundamental a la unidad familiar: Respecto de los niños, el artículo 44 constitucional estableció el derecho fundamental “a tener una familia y no ser separados de ella”. Así mismo consagró la norma constitucional que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Según la Observación General No. 14 del Comité de los Derechos del Niño el interés superior del niño es un derecho sustantivo, principio jurídico interpretativo y norma de procedimiento. Debido a la condición de vulnerabilidad de los menores y a su necesidad de especial cuidado, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que aquellos tienen estatus de sujetos de especial protección constitucional[35] por ser una “población vulnerable, frágil, que se encuentra en proceso de formación”[36]. Lo anterior, ha permitido la salvaguarda y promoción de sus derechos en situaciones concretas donde el Estado, la sociedad y la familia deben concurrir para promover los mismos. Se trata de un principio que condiciona el actuar de todas las personas e instituciones estatales y privadas al momento de la toma de decisiones en las que puedan verse afectados los niños, niñas y adolescentes, ordenando valorar sus intereses como superiores[37]. En otras palabras, es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos los derechos humanos de los menores.[38]. Bajo esta lógica es que la jurisprudencia de esta Corporación, al interpretar el cuerpo normativo que regula la garantía de los derechos de los niños, ha concluido que en todos los casos relacionados con la protección de sus derechos, “el criterio primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la preservación y protección del interés prevaleciente y superior del menor.”[39] El principio del interés superior de los niños también se encuentra incorporado en la Convención de los Derechos del Niño[40] (artículo 3.1), al exigir que en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” El Comité de Derechos del Niño[41], órgano de interpretación autorizado de la Convención en mención, señaló en su Observación General No. 5 en relación con el párrafo 1° del artículo 3° respecto del principio del interés superior del niño que todas "las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", deberán en sus decisiones atender este principio y velar porque con ellas no se afecten ni directa ni indirectamente los derechos o intereses del niño.[42] Reiteradamente esta Corte ha establecido que, en principio, el juez de tutela no debe interferir en las decisiones de traslado, por hacer parte de la función y misión de la autoridad competente (INPEC). Sin embargo, la Corte ha expresado que la permanencia de los reclusos en determinados penales no puede ser caprichosa ni arbitraria[43] –es decir, sin justificación o ajena a las causales establecidas por la ley y la jurisprudencia–, cuando están de por medio derechos fundamentales o principios constitucionales que no son susceptibles de limitación, incluso bajo condiciones de privación de la libertad. Es así como, la Corte ha concedido el amparo de los derechos a la unidad familiar y en algunos casos de los derechos de los niños bajo el argumento de no existir en el Estado Social de Derecho decisiones completamente discrecionales, por lo cual, siempre deben ser justificadas[44]. La Corte cuestiona que los motivos de la decisión se contraigan a la facultad discrecional y no se emita un pronunciamiento sobre las condiciones familiares del detenido, sobretodo tratándose de menores de edad en situaciones de vulnerabilidad probadas. Por ello, este Tribunal ha determinado que es arbitraria la decisión del INPEC de negar el traslado de presos basándose en que la unidad familiar no es una causal de traslado establecida en el Artículo 75 del Código Penitenciario y Carcelario. Por otra parte, en providencias como la T-605 de 1997 y T-894 de 2007, se negó la protección de los derechos por considerar que la decisión discrecional del INPEC de trasladar a los reclusos, estuvo debidamente fundada en razones como el riesgo que representa para el orden, la seguridad interna y la integridad de los demás reclusos la estancia de una persona en ese penal; el hacinamiento en los establecimientos penitenciarios que amenaza la salubridad y la convivencia dentro de los mismos; y la necesidad de recluir al ciudadano infractor en una cárcel de mayor seguridad, en razón al delito cometido y la pena impuesta. Así, jurisprudencialmente se considera que es arbitraria e injustificada la decisión en relación al traslado de los reclusos cuando, evidenciándose vulneraciones a derechos fundamentales no restringibles, se niega el traslado: (i) sin motivo expreso; (ii) bajo el único argumento de no ser la unidad familiar una causal establecida en el artículo 75 del Código Penitenciario y Carcelario; (iii) con base en la discrecionalidad que le otorga la normatividad, sin más argumentos. Por el contrario, se observa que se ha considerado fundada la amplia facultad de apreciación de las causales de traslado, cuando la decisión se encuentra justificada en las siguientes razones: (i) Que el recluso requiera una cárcel de mayor seguridad; (ii) Por motivos de hacinamiento en los establecimientos penitenciarios; (iii) Porque se considere necesario para conservar la seguridad y el orden público; (iv) Que la estadía del recluso en determinado penal sea indispensable para el buen desarrollo del proceso. En conclusión, las decisiones que conciernen a traslados de reclusos en el derecho interno – sean solicitadas por el mismo recluso u ordenadas por el Director General del INPEC- que interfieran con la unidad familiar, deben estar justificadas en los criterios antedichos, determinados por la ley y la jurisprudencia, so pena de considerarse arbitrarias y desbordar la órbita de la discrecionalidad propia de las facultades de las directivas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, lo que eventualmente ameritaría la intervención del juez de tutela. Tal discrecionalidad, no se refiere estrictamente a la posibilidad de decidir sobre traslados sin justa causa, sino a que en la evaluación de tal situación, cuente con cierto nivel de apertura y flexibilidad que le permita ponderar criterios humanitarios como la unidad familiar u otros derechos de los reclusos y sus familias. Con relación a la negativa por hacinamiento, la Sentencia T-274 de 2005 si bien avaló la negativa del traslado por hacinamiento en las cárceles cerca a la residencia de los familiares del recluso, no hizo un análisis especial de la unidad familiar en lo relacionado con los hijos del preso, desconociendo la reiterada jurisprudencia constitucional que, de manera excepcional, otorga una mayor fuerza a la unidad familiar cuando las extremas condiciones de vulnerabilidad y abandono de los menores involucrados (hijos de reclusos) ameritan la protección del derecho en virtud de garantizarles su bienestar y crecimiento armonioso. Es el caso, por ejemplo, de un menor que se encontraba al cuidado de personas ajenas a su familia que aseguraban que no seguirían velando por él, con madre recluida y padre ausente y que padecía trastornos emocionales, a quien se le concedió el derecho en la Sentencia T- 319 de 2011; el asunto analizado en la Sentencia T-669 de 2012 en la cual se ordenó autorizar el traslado de un padre recluido a un establecimiento cerca a sus hijos de madre ausente y uno de los cuales padecía cáncer de paladar, al cuidado de una vecina y soportando una precaria situación económica que los mantenía en la indigencia. La Sentencia T-127 de 2015 amparó el derecho fundamental a la unidad familiar de una madre, quien pretendía mediante acción de tutela que su hija fuera trasladada cerca al lugar de residencia ante la negativa del INPEC. Para la Sala Cuarta de Revisión, “si bien, conforme a la Ley 65 de 1993, el acercamiento familiar no es una causal de traslado penitenciario, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que ante especialísimas condiciones, el INPEC debe considerar, bajo criterios de...