Sentencia T-494 de 2008

T-494-08 REPUBLICA DE COLOMBIA SENTENCIA T-494/08 (Mayo 15 de 2008) ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional pago de prestaciones sociales PENSION DE INVALIDEZ-Naturaleza jurídica/PENSION DE INVALIDEZ-Fundamental PENSION DE INVALIDEZ-Condiciones para acceder a ella DERECHOS ADQUIRIDOS Y MERAS EXPECTATIVAS-Diferencias DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Vulneración por reliquidación sin tener en cuenta el derecho adquirido y el respeto a lo consagrado en disposiciones legales que reconocieron la prestación económica Referencia: Expediente T- 1.787.036 Accionante: Antonio María Amezquita Romero Accionado: Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM” Fallo de tutela objeto de revisión: sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, del 2 de noviembre de 2007 (confirmatoria de sentencia del Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, 16 de octubre de 2007). Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo I. ANTECEDENTES 1. Pretensión. El accionante, a través de apoderada, solicitó la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, al debido proceso y al derecho de defensa, vulnerados a su parecer por CAPRECOM, al disminuir su pensión de invalidez en un 63%, comprometiendo con ello su mínimo vital, y una vida digna. Por lo anterior pidió que se ordene a Caprecom reliquidar su pensión con base en las normas con que se la reconoció. 1.1. El accionante planteó la vulneración de sus derechos fundamentales como consecuencia de la expedición de la Resolución 338 del 5 de marzo de 2003, por parte de CAPRECOM, mediante la cual la pensión de invalidez que percibía en la suma de $1.449.908 pasó a ser de $ 398.494, con reajuste a partir del 1 de enero de 2003, a la cantidad de $ 426.349. La Resolución citada, también ordenó reembolsar a favor de esa entidad el mayor valor recibido desde el 16 de febrero de 2002, fecha en la que quedó ejecutoriado el concepto emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá. 1.2. Argumentó que tanto él como su esposa son personas de la tercera edad que merecen especial protección del Estado, por tener 66 años y tan solo el 25% de su capacidad para laborar. Señaló que debido al recorte de su pensión su salud se ha venido deteriorando cada día más, tanto física como psicológicamente, ya que ha tenido que salir de su casa a buscar otros medios de subsistencia y pedirle ayuda a su familia para cubrir sus gastos, la cual ya no está en condiciones de ayudarlo. 1.3. Planteó que CAPRECOM, en forma arbitraria e injusta disminuyó en un 63% la pensión que percibía y además ordenó descontarle del 27% adicional que le quedaba, la suma de $ 185.547, que corresponde casi al 50% del salario que percibía, con el fin de reembolsar los dineros que por mayor valor había recibido, desde el 16 de Febrero de 2002, ( fecha en que quedó ejecutoriado el concepto emitido por la Junta regional de Calificación de Invalidez), sin tener en cuenta que dicha resolución se expidió un año después de dicho dictamen.[1] Consideró que pudiendo CAPRECOM ordenar la revisión de la pensión de invalidez, y disminuir el porcentaje de invalidez del 90% al 75%, así como su monto del 75% al 50% en aplicación del artículo 23 del Decreto 3135 de 1968. Lo que a su juicio resulta contrario a derecho, y por tanto se convierte en una vía de hecho, es el haber desconocido los parámetros legales que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la pensión inicial. 1.5. Argumentó que se desconoció el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, que obliga a acoger la norma más favorable para el trabajador, que en el presente caso es el Decreto 3135 de 1968, y sobre el particular cita jurisprudencia de la Corte Constitucional[2]. Indicó que CAPRECOM solo podía modificar el monto de la pensión reconocida si obtenía el consentimiento para modificar la base de liquidación que le aplicó durante 13 años; de lo contrario debía demandar ante la jurisdicción Contenciosa dicho acto. 1.6. Afirmó que CAPRECOM no podía proceder a darle aplicación retroactiva a dicho acto administrativo y descontar de la mesada pensional los dineros recibidos, con fundamento en una prueba médica y no en un acto administrativo ejecutoriado, el cual, por lo demás, se expidió un año después de conocer el resultado médico, cuando los efectos son hacia el futuro[3]. 1.7. Argumentó que por tratarse de una persona de la tercera edad, con incapacidad física, goza de protección constitucional especial, como lo ha señalado la Corte Constitucional citando para el efecto la Sentencia C-425 de 2005.[4] 1.8. Indicó que instaura la presente acción como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta que intentar una vía diferente puede traerle consecuencias funestas y causarle un perjuicio irremediable. Y pide se ordene a CAPRECOM revisar el acto administrativo mediante el cual disminuyó la pensión, disponiendo se aplique la norma que resulte más favorable. 2. Respuesta de la accionada. CAPRECOM, actuando mediante apoderado, consideró que no se violó ningún derecho fundamental del accionante, por cuanto la disminución de la pensión de invalidez se debió a un hecho legal, con base en el dictamen emitido por la Junta Regional de Invalidez de Bogotá, en atención a que este tipo de pensiones no son de carácter vitalicio y pueden disminuirse o extinguirse por revisión de la pérdida de la capacidad laboral. 2.1. Argumentó que el artículo 44 de la Ley 100 de 1993 establece que el estado de invalidez puede revisarse por solicitud de la entidad de previsión de Seguridad social correspondiente cada tres años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta el beneficiario y proceder a la extinción, disminución, o aumento de la misma si a ello hubiere lugar. 2.2. Señaló que en acatamiento a esta disposición legal, la entidad remitió al accionante a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para la revisión de su capacidad laboral, de conformidad con lo consagrado en los artículos 41 a 44 de la Ley 100 de 1993, cuyo dictamen originó la disminución de su pensión. Sustenta argumentación, citando Jurisprudencia de la Corte Constitucional.[5] 2.3. Concluyó que no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental y que la tutela no es el medio idóneo para reclamar el posible derecho que crea tener, ya que existen otros medios judiciales para hacerlo valer. Agrega que no se cumple con el requisito de inmediatez de la tutela, en atención a que después de cuatro años interpone esta acción; y transcribe doctrina de la Corte con respecto al principio de inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción de tutela.[6] 3. Hechos Relevantes y medios de prueba 3.1. Hechos que apoyan la pretensión. 3.1.1. Mediante la Resolución 1440 del 9 de agosto de 1991, CAPRECOM reconoció al accionante la pensión de invalidez, teniendo en cuenta el concepto médico laboral expedido por la Sub-División de Servicios de Salud, en el que se determinó que padecía de una pérdida de la capacidad laboral del 90%. Por tanto estableció como remuneración pensional por invalidez el equivalente al 75% del último salario devengado.[7] Le correspondió un promedio mensual de $250.496.37 que asciende a $ 187.872.28 a partir del 23 de agosto de 1990; y se reajustó a partir del 1 de enero de 1991 en $236.831.80.[8] Igualmente decretó su revisión[9] 3.1.2. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1848 de 1969, revisó al accionante y con fecha 20 de noviembre de 2001 determinó que el diagnóstico motivo de la calificación originado en un accidente de trabajo era “Anquilosis rodilla izquierda secundaria trauma, con un porcentaje asignado de 45.0% y fractura mal consolidada de M.I.I. con un porcentaje asignado del 30.0%, para un porcentaje total de pérdida de la capacidad laboral del 75% e incapacidad permanente parcial. El accionante no interpuso recurso de reposición contra la decisión de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá. 3.1.3. La Caja de Previsión Social de comunicaciones CAPRECOM, profirió la Resolución 00338 del 5 de marzo de 2003, mediante la cual disminuyó el valor de la mesada pensional del accionante de $ 1.444.908 a la suma de $398.494, a partir del 16 de febrero de 2002, fecha en que quedó ejecutoriado el concepto emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y ordena reajustar la pensión a partir del 1 de enero de 2003 a un valor de $426.349. Igualmente ordenó restablecer los reembolsos a que haya lugar a favor de CAPRECOM, por concepto del mayor valor percibido desde el 16 de febrero de 2002, debiendo realizar los descuentos respectivos teniendo en cuenta su capacidad de endeudamiento. [10] 3.1.4 Expresó que contra la citada Resolución se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución 1246 del 3 de junio de 2003, confirmando la decisión inicial[11]. 3.1.5 Igualmente con fecha 15 de febrero de 2007, insistió para que CAPRECOM revisara su pensión, pero la entidad manifestó que sobre este tema ya se había resuelto en la Resolución citada.[12] 3. 2 Hechos que apoyan la oposición 3.2.1 Mediante Resolución 1440 de 1991 se le reconoció la pensión de invalidez al tener una pérdida de la capacidad laboral del 90%, que comenzó a disfrutar esta prestación a partir del 22 de febrero de 1990.[13] 3.2.2 Con fundamento en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993 y el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá No. 002982 de 20 de noviembre de 2001, se expidió la Resolución No. 03338 de 2003 y se le disminuyó la prestación a partir de la fecha en que quedó ejecutoriado el dictamen de la Junta Regional, es decir el 16 de febrero de 2002, debiendo reintegrar el mayor valor pagado del 16 de febrero de 2002 a marzo de 2003, fecha en que se expidió la resolución modificando el acto administrativo[14]. 4. Fallos de instancia e impugnación. 4.1. Fallo del Juzgado Doce laboral del Circuito de Bogotá (primera instancia) No tuteló los derechos al debido proceso, al mínimo vital y a la defensa invocados por el accionante. Manifestó que no está probado que el mínimo vital se hubiera vulnerado, y que en la acción de tutela se aplican los principios establecidos en el Código de Procedimiento Civil en cuanto no basta con asegurar un hecho, sino que es preciso demostrarlo[15]. Señaló que en el presente caso, al accionante le concedieron las oportunidades procesales para que expusiera su inconformidad con las decisiones tomadas e hizo uso de los recursos respectivos frente a la resolución que le disminuyó la mesada pensional, pero no frente al dictamen de la Junta Regional de Calificación, por lo cual no se vulneró el debido proceso, ni el derecho de defensa del actor. [16] Indicó que como lo que busca el accionante es la revocatoria de las resoluciones expedidas por la accionada, la ley ha previsto otras formas de protección como es la acción prevista ante el Contencioso Administrativo, por tal razón resulta improcedente el mecanismo de la tutela. Concluyendo, que en el presente caso no puede revisar la actuación de la administración, pues implica entrometerse en el ámbito de la autoridad judicial por cuanto no demostró que con el valor reconocido de la pensión se le hubiere causado un perjuicio irremediable. 4.2. Impugnación del Fallo de Primera Instancia Argumentó el apoderado del accionante que el Juzgado dejó de lado en su análisis el derecho al mínimo vital y a una vida digna, por tratarse de una persona de la tercera edad con una invalidez del 75% que no le permite desempeñarse en otra actividad.[17] Consideró que estudió aisladamente los derechos constitucionales fundamentales y no entró a determinar que es a partir del ser humano, su dignidad, su personalidad jurídica y desarrollo que adquieren sentido los derechos, las garantías y los deberes, la organización y el funcionamiento de las normas y poderes públicos. Manifestó, respecto del perjuicio irremediable frente al mínimo vital, que en el presente caso solo se requería de una operación aritmética, pues las condiciones del tutelante se encuentran demostradas con la disminución ostensible de su salario, que si bien obedeció a una valoración médica, los criterios y normas utilizadas por la entidad no se encuentran ajustadas a derecho. Indicó que no se puede tener una vida digna, ni contar con el mínimo vital, cuando después de estar percibiendo una pensión de invalidez de $ 1.440.000, le es reducida arbitrariamente a la suma de $ 260.000, sufriendo además de una incapacidad laboral del 75% que no le permite tener otro medio de ingreso, máxime estando en la tercera edad. Precisó que no se discute la capacidad legal de CAPRECOM de revisar la pensión de invalidez del accionante y de disminuir, si era del caso. Expresa que lo no está ajustado a derecho es la utilización de los factores que sirvieron de base para su liquidación, ya que fueron cambiados y le aplicaron normas que son desfavorables para el accionante, causando con ello un detrimento en su vida habitual, obligando a tener una vida que para nada es digna, pues no lo dejaron percibiendo ni siquiera el mínimo vital.[18] Señaló que si bien han pasado 4 años desde su decisión, se olvidó que la violación no ha cesado y que día a día, el accionante esta viviendo una vida que está lejos de ser digna. 4.3. Fallo de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá (segunda instancia). Confirmó la Sentencia de Tutela, que profirió el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá, manifestando que ha sido permanente la Jurisprudencia de la Corte Constitucional al determinar que el perjuicio irremediable es el único capaz de hacer impostergable la tutela, cuando se tienen otros medios de defensa judicial, circunstancia que debe estar plenamente acreditadas y cuya acreditación corresponde a quien solicita la medida. Concluyó que la simple afirmación de encontrarse en situación de perjuicio irremediable no tiene la posibilidad de servir de prueba, ya que afirmar no es igual a demostrar, y en el presente caso el demandante no demostró el perjuicio irremediable. Argumentó que la tutela no puede servir de instrumento para que los ciudadanos intervengan en las decisiones administrativas internas de las entidades públicas, y menos aún cuando impliquen “motivaciones de tipo discrecional,” por cuanto desconocerlas en sede de tutela, sería como permitir que se quebrante el debido proceso y acceso a la administración de justicia. II. CONSIDERACIONES La Sala es competente para la revisión del caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del treinta y uno de enero de dos mil ocho de la Sala de Selección de Tutela No. 1 de la Corte Constitucional. 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si CAPRECOM violó los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y al debido proceso del accionante, al expedir el acto administrativo que disminuyó el monto de su pensión de invalidez, modificando la base con que liquidó la pensión, y ordenando reintegrar el mayor valor recibido a partir de la fecha en que quedó en firme el dictamen expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá. Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, la Sala estudiará los siguientes temas: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento o revisión de prestaciones sociales; (ii) la naturaleza jurídica de la pensión de invalidez y su el carácter de fundamental; (iii) derechos adquiridos y su aplicación en materia de seguridad social. Jurisprudencia Constitucional. 5.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento o revisión de prestaciones sociales. La Jurisprudencia Constitucional ha reconocido el carácter subsidiario de acción de tutela como mecanismo de protección directa e inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos han sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos establecidos por la ley. Se traduce en que, por regla general, no procede cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que no resulte eficaz para proteger el derecho fundamental involucrado o se configure un perjuicio irremediable, o la afectación del mínimo vital, o se trate de personas objeto de especial protección, eventos en los cuales, la tutela procede como mecanismo transitorio hasta cuando la autoridad correspondiente se pronuncie en forma definitiva sobre la materia objeto de litigio.[19] De esta forma se ha considerado que el derecho a la pensión de invalidez puede ser fundamental cuando se encuentra en conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad física, y el mínimo vital, en aquellos casos en que la omisión de pago o de reconocimiento del derecho prestacional pongan en riesgo o amenacen gravemente las condiciones para la vida digna de una persona que por su situación de inválida requiere la especial protección y salvaguarda del Estado, procede la acción de tutela. En igual sentido, la Corte ha señalado que la pensión de invalidez es un derecho esencial e irrenunciable que hace acreedora a la persona de una protección especial del Estado, por encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta[20]. De otra parte, en los casos en que se ha disminuido la mesada pensional, y esta situación se mantiene, la inmediatez se examina teniendo en cuenta su permanencia en el tiempo. 5.2 Naturaleza Jurídica de la Pensión de invalidez y su carácter de fundamental. La pensión de invalidez ha sido considerada como un derecho de creación legal, que se deriva de los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política que busca compensar la situación de la pérdida de la capacidad laboral, mediante el otorgamiento de unas prestaciones económicas y de salud.[21] Como la pensión de invalidez está unida a la pérdida de la capacidad laboral de una persona, supone la existencia de unos criterios previamente definidos para determinarla, de un sujeto que efectúa la calificación y una determinación de cuándo se ha estructurado el estado de invalidez. De conformidad con la ley 100 de 1993, “Se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.”[22] En relación con los criterios para determinar el estado de invalidez, éstos se determinan con base en el Manual único para la calificación de invalidez que expidió el Gobierno Nacional.[23] Los sujetos responsables y legalmente facultados paras efectuar la calificación de la invalidez, son las entidades del Sistema: Seguro Social, ARP, EPS y aseguradoras y las Juntas de Calificación de Invalidez.[24] Para efectos legales, es importante precisar el momento en que se produce la pérdida de la capacidad laboral, lo que se conoce como “fecha de la estructuración,” que corresponde a la fecha en que se genera en el individuo una pérdida de la capacidad laboral en forma permanente y definitiva, pudiendo ser anterior o corresponder a la fecha de calificación[25]. Ahora bien, para el reconocimiento de la pensión de invalidez se deben cumplir unos requisitos[26]: (i) declaración del estado de invalidez por decisión de las Juntas de Calificación; (ii) cotizaciones mínimas al sistema;[27] y, (iii) edad y fidelidad al sistema.[28] De otra parte, la pensión de invalidez está sujeta a revisión por solicitud de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente, cada tres años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efecto el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta el beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de la misma si a ello hubiere lugar[29]. La Jurisprudencia de la Corporación ha señalado que la estrecha relación entre la pensión de invalidez y los derechos a la vida y al trabajo permiten afirmar su característica de derecho fundamental, que busca compensar la situación de infortunio derivada de la pérdida de la capacidad laboral, mediante el otorgamiento de unas prestaciones económicas y de salud, cuya característica fundamental es su condición de esenciales e irrenunciables. Ostenta igualmente el carácter de fundamental cuando su titularidad se predica de personas de la tercera edad o señorial o psíquicamente[30]. Ha manifestado, que cuando la autoridad pública o el particular encargado de prestar los servicios inherentes a la seguridad social privan arbitrariamente a una persona de la pensión de invalidez, que le impida su digna subsistencia, están sometidos a la jurisdicción constitucional por amenazar o lesionar de manera directa los derechos constitucionales[31]. Ha establecido la Corte que someter a un litigio laboral, a una persona con disminución de su capacidad laboral que le impide acceder al trabajo y a su fuente de ingreso, resulta desproporcionadamente gravoso por los perjuicios que le ocasiona para el desenvolvimiento inmediato de su vida personal y familiar y por la disminución de su calidad de vida. En su lugar, cabe conceder la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de la pensión de invalidez, en forma definitiva o transitoria de personas, cuando los derechos a la vida en condiciones dignas y su mínimo vital resultan afectados por la omisión atribuible a las entidades demandadas[32]. 5.3 Derechos adquiridos y su aplicación en materia de seguridad social. jurisprudencia Constitucional. Los derechos adquiridos son aquellos que se consolidan cuando se han cumplido todos los presupuestos normativos exigidos bajo el imperio de la ley, configurando el derecho bajo las condiciones fijadas por una norma, su titular puede exigirlo plenamente al estar garantizado e incorporado al patrimonio de una persona.[33] El alcance de la protección de estos derechos ha sido estudiado en varias ocasiones por esta Corporación, en las que se ha especificado su diferencia con las expectativas legítimas[34]. Por el contrario, las expectativas legítimas suponen que los presupuestos exigidos bajo la vigencia de una ley para consolidar un derecho, no se han configurado aún, lo que puede ocurrir en un futuro si no se produce un cambio en el ordenamiento jurídico. Se ha considerado en general que tales expectativas pueden ser modificadas por el legislador.[35] El artículo 58 de la Carta Política, garantiza los derechos adquiridos al prohibir expresamente su desconocimiento o vulneración mediante leyes posteriores.[36] Por tanto el quebrantamiento de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley anterior, resulta contraria a la constitución. Sobre los derechos adquiridos relacionados con la seguridad social ha dicho esta Corporación que: “(…) Para ser titular de ellos es necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos que la ley, de manera general, impone para adquirirlos. Cuando, en vigencia de la ley que señala tales requisitos, estos llegan a cumplirse, se habla de derecho adquirido en materia de seguridad social. Cuando por le contrario, durante el término de vigencia de la ley que prescribe tales condiciones, la persona que aspira a la titularidad de ellos está en vía de cumplirlas, se habla de expectativa del derecho.” “(…) Las consecuencias jurídicas en uno y otro supuesto son bien distintas: Los derechos adquiridos, al tenor del artículo 58 de la Carta política, no pueden ser desconocidos por leyes posteriores; no así las simples expectativas de derecho.” [37] En el caso objeto de análisis, el accionante adquirió la pensión de invalidez con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, bajo las condiciones del Decreto 3135 de 1968.[38] Por tanto cualquier revisión que se haga de su pensión, originada en el dictamen médico laboral, que en la actualidad está a cargo de las Juntas de Invalidez, debe respetar lo determinado en las disposiciones que reconocieron la pensión inicial, como son el ingreso base y los factores para su liquidación, por configurar una situación consolidada para el pensionado que se deriva en un derecho adquirido, sin perjuicio que el dictamen médico que determinó la invalidez pueda ser sometido a revisión y su resultado tener como consecuencia el aumento o disminución de la pensión. 6. Caso Concreto El accionante plantea que Caprecom le afectó los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y al debido proceso, al haber disminuido la pensión de invalidez de $ 1.449.908 a $ 398. 494, reajustada a partir del 1 de enero de 2003 a $ 426.349, y ordenar además el reembolso del mayor valor recibido desde el 16 de febrero de 2002. 6.1. Hechos Probados 6.1.1. Mediante Resolución 1440 del 9 de agosto de 1991, CAPRECOM reconoció al accionante la pensión de invalidez por la pérdida de la capacidad laboral del 90% y estableció como remuneración de la pensión el equivalente al 75% del último salario devengado a partir del 23 de agosto de 1990, que correspondió a $ 187.872.28, reajustada a partir del 1 de enero de 1991 a $236.831.80. ( fls 38 y 39 Cuaderno 1 del Expediente). 6.1.2. El accionante fue sometido a revisión de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, que determinó en el dictamen No. 0002982 del 20 de noviembre de 2001, en que señaló que el diagnóstico motivo de la calificación originada en un accidente de trabajo en la actualidad le da un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 75%, manifestando que continúa inválido con una incapacidad permanente parcial. (fl Folios 92 y 93, Cuaderno 1 del Expediente). 6.1.3 CAPRECOM profirió la Resolución 00338 del 5 de marzo de 2003, mediante la cual disminuyó el valor de la mesada pensional del accionante de $1.444.908 a la suma de $ 398.494, a partir del 16 de febrero de 2002 y ordenó reajustar la pensión a partir del 1 de enero de 2003 a un valor de $462.349. Igualmente ordenó al accionante reembolsar a la entidad el mayor valor recibido desde el 16 de febrero de 2002, realizando los descuentos de acuerdo con la capacidad de endeudamiento del acciónante. Para llegar a esta liquidación promedió los salarios del accionante durante los últimos diez años ( fl 43 a 48, cuaderno 1 del Expediente). 6.1.4 El accionante interpuso recurso de reposición contra la Resolución 00338 de 2003, el cual fue resuelto mediante la resolución 1246 de junio 3 de 2003, confirmando la decisión inicial. ( fl 49 a 50, cuaderno 1 del Expediente). 6.1.5 Con fecha 15 de febrero de 2007, el accionante insistió ante CAPRECOM par que le revisara el monto de su pensión y la entidad manifestó que sobre el tema ya se había pronunciado en la resolución anteriormente citada. ( fl 51 a 57, cuaderno 1 del Expediente). 6.2 Razón Jurídica de la decisión 6.2.1. Con fundamento en los lineamientos de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la protección especial de las personas inválidas que además tiene afectado su mínimo vital, por la disminución de su pensión en más del cincuenta por ciento, es procedente la acción de tutela como mecanismo válido para buscar la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a una vida digna. 6.2.2. De otra parte CAPRECOM, al reliquidar la pensión de invalidez del accionante derivada del concepto médico laboral, debe respetar los derechos adquiridos del accionante, que corresponden al salario base y los factores de liquidación que se tuvieron en cuenta para su reconocimiento inicial. 6.2.3. Si bien, la pensión de jubilación era revisable en cuanto a su calificación, y como resultado de la misma era posible su reliquidación en atención a que el dictamen de invalidez bajó del 90% al 75%, para establecer el nuevo valor de la pensión, el salario base se debió liquidar como se había hecho al reconocerla, es decir, con el último sueldo que devengó el accionante, y aplicar a éste el nuevo porcentaje. 6.2.4. En relación con el descuento que se ordenó realizar, sobre el mayor valor recibido a partir de la fecha en que quedó en firme el dictamen de la Junta Regional de Invalidez, esto es el 16 de febrero de 2002, y la ejecutoria de la Resolución 00338 de marzo 5 de 2003 que disminuyó el valor y reajustó la pensión de invalidez, sin perjuicio de reconocer la demora de la administración en expedir el correspondiente acto administrativo, es pertinente que, con base en la fecha de la ejecutoria del dictamen, proceda el reajuste de la pensión para adaptarse a las nuevas condiciones. 6.2.5. No obstante lo anterior y teniendo en cuenta la condición del accionante, que sigue siendo de invalidez y tratándose además de una persona de 66 años, y que no puede afectarse su mínimo vital, los descuentos se deben hacer en un valor que no afecte éste, en un plazo mayor, y en tal sentido se establecerá en la sentencia. 6.2.6. La omisión de CAPRECOM al reliquidar la pensión de invalidez del accionante, sin tener en cuenta el derecho adquirido, y por tanto la obligación de respetar lo consagrado en las disposiciones legales que reconocieron su pensión, afectaron gravemente el derecho fundamental a la salud y a una vida digna; por tanto esta Sala de Revisión se pronunciará en forma definitiva sobre la manera como se debe reliquidar la pensión. 6.3 Conclusión Se revocará la decisión del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral de fecha noviembre 2 de 2007, que confirmó la sentencia que profirió el Juzgado Doce laboral del Circuito de Bogotá, que no tuteló los derechos al mínimo vital y al debido proceso, y en su lugar se tutelará el derecho del accionante en su condición de inválido, al derecho fundamental al mínimo vital y al derecho a una vida digna. III. DECISIÓN Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero: REVOCAR la sentencia del 2 de noviembre de 2007 del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral que confirmó la Sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, que no tuteló los derechos del accionante y en su lugar CONCEDER la protección de los derechos al mínimo vital y a la vida digna que le fueron afectados a ANTONIO MARIA AMEZQUITA ROMERO por parte de la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM al expedir las Resoluciones 00338 de marzo 5 de 2003 y 1246 de junio 3 de 2003, por los motivos expuestos en el presente fallo. Segundo: ORDENAR A CAPRECOM que en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del presente fallo proceda a modificar las Resoluciones 00338 y 1246 de 2003, y liquide el salario base de la pensión de ANTONIO MARIA AMEZQUITA ROMERO tomando como base el último salario que devengó estando al servicio de la entidad y los factores salariales que se tuvieron en cuenta en la Resolución 1440 de 9 de agosto de 1991, que le reconoció la pensión de invalidez y aplicar a esta base salarial el nuevo porcentaje que le corresponde, de acuerdo con el dictamen de la Junta Regional de calificación de Invalidez de Bogotá. Igualmente debe incluirlo en nómina y cancelar los mayores valores adeudados, a más tardar dentro de los quince días siguientes a la notificación del presente fallo. Tercero: ORDENAR a CAPRECOM que para efecto del reintegro de los mayores valores recibidos por ANTONIO MARIA AMEZQUITA ROMERO por concepto de la Pensión de Invalidez entre la fecha en que quedó ejecutoriado el dictamen No. 0002982 de la Junta Regional de Bogotá y la ejecutoria de la Resolución que le disminuyó la pensión, se descuente mensualmente un porcentaje no mayor al tres (3) por ciento de su salario hasta completar el valor adeudado. Cuarto: Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Magistrado Ponente MARCO GERARDO MONROY CABRA Magistrado NILSON PINILLA PINILLA Magistrado MARTHA V. SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General [1] Ver folio 4, cuaderno 1 del Expediente. [2] Sentencia T-43 de 2007. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño que señaló igualmente “ (…) Que el tránsito de normas en materia de seguridad social no es compatible con el principio de progresividad de los derechos sociales, pues en ellas se imponen cargas de mayores cotizaciones y fidelidad mínima del sistema; es así como estas normas exigen cada vez más requisitos para acceder a una pensión constituyen medidas regresivas que se presumen inconstitucionales y deben ser inaplicadas.” [3] Ver folio 8, cuaderno 1 del Expediente. [4] Sentencia C- 425 de 2005, M.P. Dr. Jaime Araujo Rentaría que sobre el particular señaló: (…) “Los individuos protegidos por éste especial sistema, obtienen su salvaguarda de derechos basados en los lineamientos señalados en la Constitución Política, así entonces, el grupo de individuos discapacitados, el grupo de individuos inválidos, y la familia de aquel trabajador muerto por las causas mencionadas; goza de una especial protección constitucional.” (…) “Razón por la cual el ordenamiento constitucional optó por salvaguardar los derechos de esos grupos especiales de individuos de una manera reforzada” [5] Sentencia T- 274 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz “ Invocar problemas que atañen a la jurisdicción ordinaria por medio de la tutela, no solo perjudica al peticionario sino que implicas desconocer el artículo 96 superior que impone el deber a todo ciudadano y persona en general de colaborar con la justicia. Ahora bien, una de las maneras de colaborar con la justicia es acudir oportunamente y por vía adecuada ante ella, con lo cual se garantiza el recto funcionamiento del Estado en la aplicación de la Justicia”. En igual sentido cita apartes de la Sentencia T-001 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [6]“Ha sostenido la Corte que resulta improcedente cuando la demandas se interpone después de transcurrido un lapso considerable, desde la fecha en que sucedieron los hechos o viene presentándose la omisión que hipotéticamente afecta los derechos fundamentales del peticionario.” Ver Sentencia SU de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [7] De acuerdo con el artículo 23 literal c) del Decreto 3135 de 1998, incluyendo como factores de liquidación el sueldo, prima de saturación, prima de retiro, bonificaciones, prima de vacaciones, incremento por vacaciones y prima gradual. [8] Ver folios 38 y 39, Cuaderno 1 del Expediente. [9] Artículo 26 del Decreto 3135 de 1968: “ La entidad que pague la pensión de invalidez, podrá ordenar en cualquier tiempo, la revisión médica del inválido con el fin de disminuir o supender la pensión cuando la enfermedad o las lesiones se hayan modificado favorablemente o para aumentarla en caso de agravación.” Ver 38, Cuaderno 1 del Expediente. [10] Ver folios 43 a 48, cuaderno 1 del Expediente. [11] Ver folios 49 y 50 cuaderno 1 del Expediente. [12] 51 a 57, Ver folios Cuaderno 1 del Expediente. [13] Ver folio 87, Cuaderno 1 del Expediente. [14] Ver folio 88, Cuaderno 1 del Expediente. [15] Ver folio 105, cuaderno 1 del Expediente. [16] Ver folio 108, cuaderno 1 del Expediente. [17] Ver folio 111, cuaderno 1 del Expediente. [18] Ver folio 113, cuaderno 1 del expediente. [19] Ver Sentencias T- 199 de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto; T- 620 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T- 633 de 2004, M.P. Marro Gerardo Monroy Cabra. [20] Sentencia T- 144 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [21] Sentencia T-192 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara. [22] Artículo 38 de la Ley 100 de 1993. [23] Artículo 44 de la Ley 100 de 1993. El manual de calificación de Invalidez está contenido en el Decreto 917 de 1999. Que dispone que para efectuar la calificación del daño corporal se deben tener en cuenta tres criterios: “La deficiencia, la discapacidad y la minusvalía y se basa en criterios adoptados por la Organización Mundial de la Salud. La deficiencia representa trastornos a nivel del órgano y hace referencia a las anormalidades de la estructura corporal. Y de la apariencia, y la función de su órgano y sistema. Se clasifican de acuerdo a cada sistema orgánico. La discapacidad representa trastorno a nivel de la actuación de la persona; se refiere a las consecuencias de las deficiencias desde el punto de vista funcional y de la actividad del individuo. La minusvalía representa las consecuencias sociales y ambiéntales que se producen por el hecho de tener deficiencias y discapacidad. Hace referencia a las desventajas que experimenta el individuo como consecuencia de las deficiencias o discapacidades. El manual para cada uno de estos tres criterios otorga un porcentaje cuya sumatoria equivale al 100% de la pérdida de la capacidad laboral. La calificación integral del grado de pérdida de la capacidad laboral de la persona es la suma aritmética de los porcentajes correspondientes a la deficiencia, discapacidad y minusvalía que el calificador asigna a cada uno de ellos. Cuando la calificación total es equivalente al 50% o más, el sistema legal considera que “hay estado de invalidez.” [24] Artículo 52 de la ley 962 de 2005, Ley 100 de 1993 y Decreto 2463 de 2001. [25] Artículo 3º Decreto 917 de 1999. [26] Artículo 39 de la Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2002 y Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la ley 100 de 1993. [27] Si antes de la invalidez el afiliado ha cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas para acceder a la pensión de vejez, sol ose exige que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres años. Si al afiliado no ha cotizado el mínimo de semanas en ella indicados, se requiere que el afiliado haya cotizado un mínimo de 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores al hecho causante o de la fecha de reestructuración de la invalidez. [28] Si el afiliado es mayor de 20 años, se requiere que haya tenido un número de semanas cotizadas equivalente al 20% del tiempo trascurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. Si el afiliado es menor de 20 años, debe acreditar 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez. [29] Artículo 44 de la ley 100 de 1993. [30] Ver Sentencia T- 239 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [31] Ver Sentencias T- 246 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-817 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. [32] Ver sentencia T-292 de 1995, M.P. Fabio Moron Díaz. [33] Ver Sentencias C-789 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C- 147 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell. [34] Ver Sentencias C-496 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-754 de 2004, M.P. Alvaro Tafúr Galvis; C-633 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T- 1154 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. [35] Ver Sentencias C-168 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-613 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [36] Artículo 58 CP: “ (…) Se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. (…)” [37] Ver Sentencia C- 596 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [38] Decreto 3135 de 1968, Artículo 23. PENSIÓN DE INVALIDEZ. La Invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75 por ciento da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en le último sueldo devengado mientras la invalidez subsista.” El artículo 26 del citado decreto estableció que la entidad que pague la pensión de invalidez podrá ordenar en cualquier tiempo la revisión médica del inválido con el fin de disminuir o aumentar la pensión”.