Sentencia T-491 de 2010

T-491-10 Sentencia T-491/10 Sentencia T-491/10 ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez PENSION DE INVALIDEZ-Análisis y desarrollo normativo sobre los requisitos para acceder a ésta PENSION DE INVALIDEZ Y PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Contenido, alcance y aplicación en materia laboral PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Reiteración de jurisprudencia REQUISITO DE FIDELIDAD PARA PENSION DE INVALIDEZ-Medida regresiva en materia de derechos sociales/REQUISITO DE FIDELIDAD-No puede ser exigido para su reconocimiento por cuanto fue declarado inexequible mediante sentencia C-428 de 2009 PENSION DE INVALIDEZ-Procede amparo constitucional por cuanto no se puede negar su reconocimiento bajo el argumento de la vigencia del requisito de fidelidad al momento de estructurarse la invalidez de los peticionarios ACCION DE TUTELA-Procede toda vez que los actores cumplen con los requisitos actualmente vigentes para su reconocimiento y pago Referencia: expedientes T-2.530.789 y T-2.545.945 Acciones de tutela presentadas por la señora Sonia Maritza Salcedo Gaona contra el Fondo de Pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, y el señor Edgar Enrique Doneys Castaño, contra el Fondo de Pensiones Porvenir. Magistrado Ponente: Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside - Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de tutela adoptado por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Bogotá, del 20 de noviembre de 2009, y por el Juzgado Trece Civil Municipal de Cali, del 4 de diciembre de 2009, proferidos en los asuntos de la referencia, dentro de las acciones de tutela promovidas separadamente por la señora Sonia Maritza Salcedo Gaona, y el señor Edgar Enrique Doneys Castaño. De manera preliminar debe anotarse que la presente Sala de Revisión, a través de auto del 31 de mayo de 2010, decidió acumular los citados procesos, a fin que fueran resueltos en una sola sentencia. Lo anterior, en razón a la analogía de los problemas jurídicos en ellos contenidos, circunstancia que a la luz del principio de economía procesal, justifica la mencionada acumulación. 1. ANTECEDENTES 1.1 Expediente T-2.530.789 La señora Sonia Maritza Salcedo Gaona a través de apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Fondo de Pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la protección especial para los discapacitados, a la salud, a la dignidad humana y a la igualdad, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada, al no reconocerle su pensión de invalidez. 1.2 Hechos y razones de la acción de tutela. 1.2.1 La señora Sonia Maritza Salcedo Gaona, nació el 15 de julio de 1979, y a la fecha cuenta con 30 años y 11 meses de edad. 1.2.2 La accionante está afiliada al fondo de pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías desde el 21 de septiembre de 2004, fecha en que empezó a realizar los aportes al citado fondo. 1.2.3 Dice el apoderado que la señora Sonia Maritza Salcedo Gaona, es una paciente que sufre de cardiopatía congénita e hipertensión pulmonar asintomática. 1.2.4 Mediante dictamen de la aseguradora BBVA Seguros de Vida Colombia, se estableció la patología de la señora Sonia Maritza Salcedo Gaona como de origen común, con una pérdida de capacidad laboral del 72,95%, estructurada desde el 10 de octubre de 2008. 1.2.5 Con base en el dictamen anterior, la accionante solicitó al fondo de pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, el trámite de su pensión de invalidez, la cual le fue negada mediante comunicación del 19 de diciembre de 2008, con el argumento de no cumplir con el requisito de fidelidad de aportes al Sistema General de Pensiones. 1.2.6 Manifiesta que en el mes de marzo del año 2009, interpuso una acción de tutela contra el Fondo de pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, la cual le fue negada bajo los mismos argumentos anteriores. 1.2.7 Afirma el apoderado de la accionante, que la presente acción se interpone con base en un nuevo elemento material y normativo, cual es la declaratoria de inexequibilidad emitida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-428 del 1 de julio de 2009, respecto de la norma que disponía el requisito de fidelidad de aportes al Sistema General de Pensiones, invocando el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política. 1.2.8 Asegura que debido a su enfermedad, no ha podido volver a trabajar por cuanto su poca capacidad física no se lo permite; asegura además, que es una persona carente de recursos y que la pensión sería su única fuente de subsistencia, no solo para ella sino también para su madre, quien depende económicamente de su ingreso. 1.3 Fundamentos y pretensiones. La accionante solicita que se le amparen los derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana, a la salud, a la igualdad y al debido proceso, y se le ordene al Fondo de Pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, que proceda al reconocimiento y pago de su pensión de invalidez de manera definitiva desde la fecha en que se estructuró su incapacidad. 1.4 Actuación procesal. El Juzgado Tercero Penal Municipal de Bogotá, admitió la tutela y solicitó al Fondo de Pensiones BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías pronunciarse sobre los hechos expuestos por la señora Sonia Maritza Salcedo Gaona. La entidad accionada respondió mediante escrito del 17 de noviembre de 2009, manifestando que no considera vulnerado los derechos de la accionante, dado que la petición de pensión de invalidez se analizó y decidió conforme a la normativa legal vigente a la fecha de la solicitud y al no reunir los presupuestos para su otorgamiento, la pretensión se despachó desfavorablemente. Así, una vez recibida la solicitud se procedió a verificar el cumplimiento del art. 38 de la Ley 100 de 1993, que determina cuándo se considera inválida a una persona, y para ello se remitió el caso a la aseguradora BBVA Seguros de Vida Colombia S.A., para efectuar el análisis y el origen de la invalidez, la cual se estableció como de origen común en un 72.95% de pérdida de capacidad laboral, con una estructuración a partir del 10 de octubre de 2008, cumpliendo con lo normado en el artículo citado. Seguido a ello, se procedió a la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. El estudio demostró que la señora Sonia Maritza Salcedo Gaona cotizó al Sistema General de Pensiones un total de 66,29 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, por lo que cumplió con el requisito de las 50 semanas cotizadas en los últimos tres años. Pero, al verificar la fidelidad en los aportes se estableció que no cumplía con el requisito de haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la calificación de la invalidez que dispone la citada norma, equivalente, en el caso suyo, a 96 semanas de cotización, ya que tan solo alcanzó a cotizar 86 semanas. Argumenta además, que la Sentencia C-428 del 1 de julio de 2009, que examinó la constitucionalidad del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, no se aplica para la fecha de la solicitud de pensión de invalidez, por cuanto las sentencias de constitucionalidad no tienen efectos retroactivos, y la solicitud fue resuelta mediante comunicación del 19 de diciembre de 2008. Por lo anterior, solicita no tutelar los derechos pretendidos por la accionante ante el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. 1.5 Pruebas documentales. En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 1.5.1 Copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido por la aseguradora BBVA Seguros de Vida Colombia S.A. 1.5.2 Copia de la comunicación JB-08-8756 del 19 de diciembre de 2008. 1.5.3 Copia de la Historia Clínica de la accionante. 1.5 Decisiones judiciales. 1.5.1 Juzgado Tercero Penal Municipal de Bogotá. Mediante fallo único de instancia del 20 de noviembre de 2009, se niegan las pretensiones de la accionante. 1.5.2 Consideraciones del Juzgado. Dentro del análisis de los hechos precisó que en el caso concreto no se cumplió con el requisito de la inmediatez, y que a pesar de que la accionante tiene incapacidad física, ésta puede hacer valer sus derechos dentro del marco de la razonabilidad por vías distintas a la tutela. Así mismo agrega, que como quiera que se declaró inexequible el requisito de la fidelidad contemplado en el art. 39 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual se le denegó la pretensión inicial, la accionante aún cuenta con herramientas jurídicas ante la misma entidad accionada, esto es, solicitar nuevamente la pensión y, con base en ese hecho nuevo, le será resuelta. Además argumenta el juez de tutela, que no aparece demostrado el perjuicio irremediable de la actora. 2. Expediente T-2.545.945 El señor Edgar Enrique Doneys Castaño, presentó acción de tutela contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., invocando la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal, a la igualdad, al derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales considera vulnerados por la entidad demandada al no reconocerle su pensión de invalidez. 2.1 Hechos y razones de la acción de tutela. 2.1.1 El señor Edgar Enrique Doneys Castaño, nació el 21 de septiembre de 1961, y a la fecha cuenta con 48 años y 9 meses de edad. 2.1.2 El accionante se le viene tratando médicamente por esquizofrenia desde el año 1998, fecha en la cual se originaron los síntomas. 2.1.3 Sostiene el accionante, que en el año 2006 sufrió un accidente de trabajo el cual estuvo incapacitado durante más de dos años, por fracturas del radio y el carpio. 2.1.4 El accionante está afiliado al fondo de pensiones Porvenir S.A., quien lo remitió a Seguros de Vida Alfa S.A. para que fuera valorado. 2.1.5 Mediante valoración inicial realizada por el Grupo Interdisciplinario de Calificación de Pérdida de la Capacidad Laboral y Origen de Seguros Alfa S.A., el día 3 de diciembre de 2008, se determinó la patología del señor Doneys como de origen común y se calificó la pérdida de capacidad laboral en un 57.29% estructurado a partir del 30 de octubre de 2008. 2.1.6 Posteriormente, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, con fecha del 11 de febrero de 2009, determinó la patología del señor Doneys como de origen común y calificó el grado de pérdida de capacidad laboral en un 56.16% discriminado así: “Discapacidades, 4.90%; minusvalía, 18.00% y deficiencia, 33.26%, con fecha de estructuración del 30 de octubre de 2008.” 2.1.7 La aseguradora con escrito del 11 de marzo de 2009, le informó al accionante que le serían canceladas sus incapacidades continuas desde el día del accidente de trabajo hasta la fecha de estructuración de su enfermedad, es decir hasta el 30 de octubre de 2008. 2.1.8 Igualmente, en oficio del 17 de junio de 2009, el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., le comunicó que se haría responsable de la administración de sus recursos pensionales y que realizaría las gestiones ante el ISS a fin de solicitar el reintegro de los aportes allí registrados. 2.1.9 Con base en el dictamen anterior, el accionante solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. el trámite de su pensión por invalidez, la cual le fue negada con el argumento de no cumplir con el requisito de fidelidad de aportes al Sistema General de Pensiones. 2.2 Fundamentos y pretensiones. El accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal, a la igualdad, al derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales considera vulnerados por el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y que se le ordene a la demandada que proceda al reconocimiento y pago de su pensión de invalidez de manera definitiva, desde la fecha en que se estructuró tal invalidez. 2.3 Actuación procesal. El Juzgado Trece Civil Municipal de Cali admitió la tutela vinculando al Instituto de Seguros Sociales - ISS, y solicitó a dicho instituto y al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que se pronunciaran sobre los hechos expuestos por el señor demandado. El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. respondió mediante escrito del 4 de diciembre de 2009, señalando que no había vulneración ni amenaza de los derechos fundamentales del accionante, porque los motivos de la demanda constituían un hecho superado. Argumentó, que al señor Doneys se le informó con fecha del 4 de diciembre de 2009, que su solicitud había sido rechazada por cuanto no cumplía con el requisito legal de fidelidad para acceder a una pensión de invalidez en el régimen de ahorro individual con solidaridad; en este sentido, consideró la empresa accionada, que había resuelto de fondo las peticiones del accionante. Manifestó, que la pensión de invalidez es una prestación económica que cubre una contingencia derivada de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado por circunstancias de origen común, siempre y cuando se reúnan los requisitos previstos en la Ley. Agregó, que al efectuar la verificación del requisito de un período mínimo de fidelidad en las cotizaciones, se observó que el demandante, “no acreditaba el requisito legal de haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad (1981/09/21) y la fecha del dictamen que determina la pérdida de capacidad laboral (2008/12/03)”. Sostuvo, que el actor no cuenta con las 65.28 semanas que en su caso constituyen el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años y la fecha de la estructuración de la invalidez, ya que sólo cuenta con 57 semanas; razón por la cual, concluyó que el accionante no reunía los requisitos legales exigidos por la norma para acceder a una pensión de invalidez. Y, por último, solicitó que se denegaran las pretensiones o declarar improcedente la presente acción de tutela. El Instituto de Seguros Sociales no se pronunció al respecto. 2.4 Pruebas documentales. En el trámite de la acción de tutela se aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales: 2.4.1 Copia del dictamen expedido por el Grupo Interdisciplinario de Calificación de Pérdida de la Capacidad Laboral y Origen de Seguros de Vida Alfa S.A. 2.4.2 Copia de la cédula de ciudadanía del señor Edgar Enrique Doneys Castaño. 2.4.3 Copia de la comunicación de Seguros de Vida Alfa S.A. de fecha 5 de diciembre de 2008. 2.4.4 Copia del dictamen de pérdida de la capacidad laboral del 11 de febrero de 2009, expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca. 2.4.5 Copia de la comunicación de Seguros de Vida Alfa S.A. de fecha 11 de marzo de 2009. 2.4.6 Copia de la comunicación de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. de fecha 17 de junio de 2009. 2.4.7 Copia de la comunicación de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. de fecha 4 de diciembre de 2009. 2.4.8 Copia del recibo de pago de incapacidades por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. de fecha 28 de abril de 2009. 2.5 Decisión judicial. 2.5.1 Juzgado Trece Civil Municipal de Cali. Mediante fallo único de instancia del 4 de diciembre de 2009, se declaran improcedentes las pretensiones del señor Edgar Enrique Doneys Castaño. 2.5.2 Consideraciones del Juzgado. Dentro del análisis de los hechos precisó que, en el caso concreto, se observaba que el accionante pretendía se accediera por vía de tutela al reconocimiento de la pensión de invalidez y que el Juez de Tutela no era el competente para resolver las peticiones impetradas, pues sólo lo sería cundo el interesado no gozara de otro mecanismo judicial al cual acudir, salvo cuando se tratara de un perjuicio irremediable, el cual, dentro del proceso no aparecía demostrado por el accionante. 3 CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 3.1 COMPETENCIA. Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela. 3.2. EL PROBLEMA JURÍDICO. De acuerdo con los hechos expuestos referentes a los casos acumulados en el presente trámite, se encuentra que en ellos se debate sobre la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez originada en enfermedad común estructurada al momento de encontrarse vigente una norma que imponía requisitos más exigentes para poder acceder a este derecho, y, posteriormente, declarada inexequible por esta Corporación. Por tanto esta Sala deberá resolver si: ¿Con la negativa del reconocimiento de la pensión de invalidez a los accionantes, se les están vulnerando sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad, por no acreditar el requisito de fidelidad contemplado en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, vigente para la fecha de estructuración de la incapacidad? Para resolver los asuntos planteados, la Sala se pronunciará sobre los siguientes temas: primero, la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; segundo, el tránsito normativo sobre la materia; tercero, los conflictos que estas modificaciones en la ley generan frente a la eficacia de los principios de favorabilidad laboral y progresividad de los derechos sociales; cuarto, el régimen legal aplicable en materia de pensión de invalidez, en los casos de afiliados afectados por modificaciones normativas contrarias al principio de progresividad; y quinto, con base en lo anterior, se resolverán los casos concretos. 3.2.1 Procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. El artículo 86 de la Carta Política considera la acción de tutela como un mecanismo subsidiario de defensa judicial, pues en el evento de existir otros medios jurídicos para la protección de los derechos fundamentales, sólo procede cuando éstos resultan insuficientes o ineficaces para otorgar un amparo integral o para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela se concede de manera transitoria, mientras se resuelve en forma definitiva el respectivo asunto por la vía judicial ordinaria. En razón de su naturaleza eminentemente subsidiaria esta Corporación en Sentencia T-1309 del 12 de diciembre de 2005[1] ha sido enfática en señalar que: “la acción de tutela como mecanismo de protección y garantía de los derechos fundamentales no es, en principio, procedente para definir controversias respecto de la titularidad de los mismos, ya que el desconocimiento o vulneración de un derecho presupone su existencia. Excepcionalmente, dichas controversias pueden dar lugar al amparo tutelar, usualmente como mecanismo transitorio de protección para evitar la configuración de un perjuicio irremediable o incluso como mecanismo definitivo en aquellos casos en los que sea posible establecer que la conducta o la omisión del accionado, y de la que resulta la controversia que debería dirimirse en la vía ordinaria, es en sí misma violatoria de los derechos fundamentales del tutelante. Pero de ordinario, en tales eventos, es claro que la protección de los derechos fundamentales pasa por la vía de los procedimientos ordinarios que se han previsto para el efecto, y en los cuales, con el respeto de las garantías propias del debido proceso, habrá de establecerse la titularidad de los derechos, determinarse si ha habido violación o desconocimiento de los mismos, y si es del caso, adoptar las medidas de protección a las que haya lugar” En relación con los asuntos de seguridad social, la Corte en Sentencia T-1025 del 10 de octubre de 2005[2] ha señalado: “Ahora bien, esta Corporación también ha establecido que, por regla general, las controversias relacionadas con la interpretación, aplicación y ejecución de normas legales y reglamentarias relacionadas con la seguridad social, no corresponden, en principio, al ámbito propio de determinación de los jueces de tutela, sino que deben ser resueltas a través de los mecanismos judiciales ordinarios que brinda el ordenamiento legal. Así, en algunos casos será necesario acudir a la justicia ordinaria laboral para que ella zanje con su decisión el conflicto planteado; en otros, en razón de la calidad de las partes o de la naturaleza de la pretensión, serán los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa los encargados de decidir en el caso concreto, salvo que, en aplicación de lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, la ocurrencia de un perjuicio irremediable haga necesaria la protección transitoria por vía de tutela de los derechos fundamentales del afectado”. Se ha visto que en forma reiterada la Corte ha manifestado, que el mecanismo de amparo constitucional no procede para el reconocimiento de prestaciones en materia de seguridad social y específicamente en los casos pensionales, trátese de pensiones de vejez, de invalidez, de sobrevivientes o de una sustitución pensional, atendiendo fundamentalmente a su carácter residual y subsidiario. Así mismo ha precisado, que por regla general, el conocimiento de solicitudes de aspectos litigiosos de naturaleza legal y prestacional, que competen a la justicia laboral ordinaria o contenciosa administrativa, según el caso, por ende, escapan al ámbito del juez constitucional. Ahora bien, esta regla no es absoluta. Así pues, la Corte ha sostenido que, excepcionalmente, es posible reconocer esta clase de derechos por vía de tutela, no sólo cuando se ejercen como mecanismo transitorio, evento en el cual es necesario demostrar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, sino también, cuando el medio de defensa judicial previsto en el ordenamiento jurídico, apreciado en concreto, resulte ineficaz para el amparo del derecho fundamental invocado y, las circunstancias específicas del caso, hagan necesaria la protección inmediata en el caso concreto.[3] Sobre este particular, la Corte en la Sentencia T-076 del 5 de febrero de 2003,[4] señaló: “...la jurisprudencia de esta Corporación sostiene que la acción de tutela procede a pesar de existir otro medio de defensa judicial, cuando: i) se considera que éste es ineficaz debido a que no resuelve el conflicto de manera integral,[5] o ii) éste no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular de una protección inmediata, generándose en ambos casos, de no asumirse el conocimiento por parte del juez de tutela, la ocurrencia de un perjuicio irremediable.[6] Ante esta última circunstancia, la existencia de un perjuicio irremediable justifica la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria debido a la gravedad de la violación o amenaza, que exige una respuesta impostergable que evite o haga cesar la actividad a través de medidas inmediatas.”[7] En estos casos, la autoridad judicial analizará las circunstancias concretas en cada caso particular, con el fin de establecer si el medio de defensa judicial ordinario es suficiente para la protección de los derechos fundamentales del accionante, pues ante la afectación de un perjuicio irremediable, el conflicto planteado trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter constitucional,[8] y este mecanismo de amparo tiene la virtud de “desplazar la respectiva instancia ordinaria para convertirse en la vía principal de trámite del asunto”.[9] La Corte ha señalado una serie de factores o criterios que le permiten al juez de tutela, no solamente determinar si los medios de defensa ordinarios resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales involucrados, sino también, para evaluar la gravedad, la inminencia y la irreparabilidad del daño de estos derechos que podrían generarse en caso de no ser protegidos por la vía del amparo tutelar. En ese sentido, la Corte en Sentencia T-055 del 2 de febrero de 2006,[10] sostuvo: “(i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección; (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, (iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo.” En este orden de ideas, esta Corporación en Sentencia T-043 del 1 de febrero de 2007,[11] ha reiterado[12] que es posible el amparo constitucional en forma excepcional cuando se presenten las siguientes condiciones: (i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. En el primer caso, la Corte sostiene que cuando la conducta desplegada por las entidades de la administración pública responsables del reconocimiento de derechos pensionales, se muestra desde el principio como contraria a los postulados de índole legal o constitucional, al punto de configurarse una vía de hecho administrativa, el mecanismo de amparo constitucional resulta procedente, aun cuando no se demuestre la afectación del mínimo vital, dado que la protección al derecho se fundamenta, en primer lugar, en la necesidad de proteger al ciudadano de determinaciones abiertamente contrarias al ordenamiento constitucional y, segundo, en la protección de los derechos al debido proceso, a la igualdad, y al principio de dignidad humana de los afectados.[13] En el segundo caso, ha reiterado esta Corporación que para que el amparo al derecho pensional esté llamado a prosperar, es necesario demostrar que la falta de reconocimiento, pago o reajuste de esta prestación se encuentre en conexidad con otros derechos fundamentales, tales como la vida, la integridad física y el mínimo vital. Es decir, cuando esta omisión pone en riesgo o amenaza gravemente la vida e integridad de una persona en condiciones dignas, sujeto de especial protección. Esto por cuanto es necesario tener en cuenta que someter a una persona que se encuentra incapacitada para laborar y no cuenta con otra fuente de ingreso, resulta desproporcionado negar el pago de la pensión porque le ocasiona un perjuicio para su vida personal y familiar.[14] Por último, para que proceda la acción de tutela ante la presencia de un perjuicio irremediable, debe comprobar la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial de los derechos fundamentales que se encuentren amenazados o vulnerados o que de existir, carecen de idoneidad. La Corte ha dicho que para ello debe acreditarse: (i) que sea inminente, es decir, que exige de un grado de certeza de los hechos y las causas del daño; (ii) que sea grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea altamente significativo para ella; (iii) que las medidas de protección sean urgentes para superar el daño, las cuales deben ser proporcionales frente a la inminencia del perjuicio; y (iv) que estas medidas deben ser impostergables, y respondan a condiciones de oportunidad y eficacia, a fin de evitar la consumación del daño irreparable.[15] Para la evaluación de los requisitos anteriores, la Corte prevé que en el caso concreto no corresponde a un simple análisis, sino que debe tener en cuenta las circunstancias particulares del interesado, que se muestren relevantes para la determinación de la existencia del perjuicio. Igualmente, esta Corporación ha señalado que se debe tener en cuenta si el afectado pertenece a alguna de las categorías sujetas a la especial protección del Estado. Lo anterior, por cuanto este grupo de personas tienen una incidencia directa en la evaluación del perjuicio, dado que las condiciones de competencia se ven significativamente disminuidas en razón de la debilidad y la vulnerabilidad que imponen las limitaciones física o mental, que conllevan a un tratamiento preferencial respecto a la protección de los derechos fundamentales, a fin de garantizar la igualdad material a favor de éstos. Ha dicho la Corte, “tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto”.[16] Visto lo anterior, se concluye que para la procedencia de la acción de tutela es necesario demostrar la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados o que, de existir, carece de idoneidad; caso en el cual, el amparo constitucional se muestra como una medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en contra del afectado, para lo cual la Corte analizará las circunstancias concretas para cada caso,[17] teniendo en cuenta, la calidad de la persona y el tiempo de afectación al derecho vulnerado.[18] 3.2.2 Tránsito normativo de las normas sobre requisitos para acceder a la pensión de invalidez en el régimen general de seguridad social El artículo 38 de la Ley 100 de 1993 dice que se considera inválida “la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” Igualmente, el artículo 39 de la citada norma establecía los requisitos para obtener su reconocimiento y pago para los afiliados que fueran declarados inválidos, y que se encontraran en alguno de los siguientes eventos: que estuvieren cotizando al régimen y tuvieren aportes equivalentes a por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; o hubieren dejado de cotizar al sistema, pero acreditaren aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. Estos requisitos fueron modificados por el artículo 11 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003. La nueva norma establecía como requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, que el afiliado hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral generada por enfermedad común, y haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea de al menos el 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. Esta disposición fue declarada inexequible por esta Corporación en sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003[19], por vicios de procedimiento en su formación, dado que vulneraba el principio de consecutividad del trámite legislativo. Ahora bien, los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez fueron nuevamente formulados por el artículo 1º de la Ley 860 de 26 de diciembre de 2003, modificando así el artículo 39 de la Ley 100 de 1993: “Artículo 1 °. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.” Esta disposición, exigía requisitos similares a los contemplados en la Ley 797 de 2003. Sin embargo, se observa que disminuye el porcentaje de fidelidad al sistema del 25% en la anterior norma al 20% en la nueva disposición en el tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez; así mismo, extiende el requisito de fidelidad al reconocimiento de la pensión de invalidez originada por accidente de trabajo; y por último, estipula que en caso que el afiliado acredite al menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, para obtener la pensión de invalidez sólo requerirá haber cotizado 25 semanas en los últimos tres años. No obstante lo anterior, la Corte, en Sentencia C-428 del 1 de julio de 2009[20] resuelvió una demanda de inconstitucionalidad contra este artículo por presunta violación al artículo 53 de la Carta Política, al mostrarse regresiva frente a la protección otorgada por la legislación anterior. Dentro del análisis de la citada norma dijo: “Ahora bien, la Corte no puede desconocer, al confrontar los textos normativos del artículo 39 (original) de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas en los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que el Legislador agregó un requisito de acceso al beneficio pensional más gravoso para el cotizante. En la norma -numerales 1° y 2°-, se estipuló la demostración de su fidelidad de cotización para con el sistema con cotizaciones mínimas del “veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.” El establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, aparece, prima facie, como una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez. (negrilla y subrayado nuestro) (…) “En efecto, como se expuso anteriormente, implica la exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos por la norma.” Las anteriores consideraciones, llevaron a esta Corporación a concluir la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en el 2°, por cuanto se logró demostrar su regresividad y no se encontró la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma. De las normas anteriores, se demuestran algunas particularidades del régimen legal de pensión de invalidez, que en criterio de la Sala se muestran especialmente relevantes para la resolución de los problemas jurídicos que se analizan. Ahora bien, contrario a como sucede en otras modalidades de pensión, para el caso de la pensión de invalidez, no existe un régimen de transición a favor de las personas que han cotizado durante la vigencia de las sucesivas modificaciones legales a los requisitos exigibles para el reconocimiento de la prestación. Siendo necesario para esta Corporación pronunciarse sobre los efectos del principio de favorabilidad en materia laboral respecto al régimen legal aplicable a los afiliados que han venido aportando al sistema y resultan afectados por la modificación legislativa, y lo relativo a la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los afiliados a los que se niega el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con base en la aplicación de disposiciones que se muestran contrarias al principio constitucional de progresividad. En apartes siguientes serán analizadas estas controversias, para luego concluir con la decisión pertinente, de acuerdo a las particularidades de cada caso. 3.2.3 Aplicación del principio de favorabilidad en la determinación de la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Con la expedición de la Ley 100 de 1993, que entró en vigencia a partir del 1º de abril de 1994, las normas en materia laboral han sufrido modificaciones de distinta modalidades, especialmente de regulación en materia de cotizaciones para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Este tránsito normativo lo resume la Corte en sentencia T- 043 del 1 de febrero de 2007[21], a saber: desde 1994 hasta el 28 de enero de 2003, estuvieron vigentes las reglas de la redacción “original” del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Luego, la Ley 797/03 modificó los requisitos, regulación que tuvo vigencia hasta el 11 de noviembre de 2003, fecha en la que esta Corporación declaró inexequible el artículo 11 de la mencionada Ley por vicios de procedimiento en su formación. Así, en consideración a lo planteado por la Corte en el sentido que la declaratoria de inexequibilidad de una norma derogatoria conlleva la reincorporación al ordenamiento de la norma derogada[22], el modelo legal del artículo 39 de la Ley 100/93 pervivió desde el 12 de noviembre de 2003 hasta el 29 de diciembre del mismo año, fecha en la que entró en vigencia la Ley 860 de 2003, cuyo artículo 1º modificó el artículo 39 citado. Y por último, desde esta fecha hasta el 1 de julio de 2009, en la cual la Corte, mediante sentencia C-428 de 2009 modificó los numerales 1 y 2 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, al declarar inexequible la palabra fidelidad, se exigía el citado requisito. Para efecto de aplicación de la ley, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo establece que las normas laborales, por ser de orden público, producen efecto general e inmediato, por lo que no tiene efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores. Desde esta perspectiva, al carecerse para el caso de la pensión de invalidez de un régimen de transición, se concluye que, de manera general y salvo las excepciones que se analizarán en apartado posterior de este fallo, la norma aplicable en cada caso es la vigente al momento del acaecimiento de la condición que hace exigible la prestación, es decir, la fecha de estructuración de la discapacidad, declarada por la junta de calificación correspondiente. Ahora bien, ¿qué sucede en los casos en que la norma vigente al momento de estructuración de la invalidez era el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, del cual fue expulsada del ordenamiento jurídico la palabra fidelidad contemplada en los numerales 1 y 2 del citado artículo por cuanto fue declarada inexequible en sentencia C-428 del 1 de julio de 2009[23]? En estos casos, se hace referencia al artículo 45 de la Ley 270 de 1996 - Estatutaria de Administración de Justicia -, la cual señala que las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control tienen efectos hacia futuro, a menos que la Corte resuelva lo contrario. Pero en este evento, observamos que la sentencia C-428 de 2009 no estableció ningún efecto particular en cuanto a la vigencia de la decisión, esto genera controversia, por cuanto otorgar validez a la aplicación del precepto declarado inconstitucional contraería el desconocimiento de los efectos de la cosa juzgada constitucional prevista en el artículo 243 Superior.[24] Sin embargo, la Carta Política plantea en su artículo 53 la aplicación del principio de favorabilidad para resolver los conflictos normativos en materia laboral. Este principio encuentra consagración legal en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual prevé que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. Igualmente dispone, que la que se adopte deber ser aplicada en su integridad. Respecto al principio de favorabilidad, la Corte en la sentencia SU-1185 de 2001[25], realizó un estudio detallado del su contenido y alcance en materia laboral. En esa oportunidad, la Sala Plena sostuvo lo siguiente: “En el ámbito de los conflictos de trabajo, por ejemplo, la Corte ha sido enfática en sostener que, so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable al operador jurídico desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes, ni tampoco actuar en contradicción con los principios superiores que lo amparan como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad. En este sentido, puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley. En la Sentencia antes citada, se manifestó sobre el tema lo siguiente: “Pero además, la regla general -prohijada por esta Corte-, que rechaza como improcedente la tutela cuando se trata de controvertir interpretaciones judiciales acogidas por el juez en detrimento de otras igualmente válidas, admite, por expreso mandato constitucional, la excepción que surge del artículo 53 de la Constitución. En la indicada norma el Constituyente consagró derechos mínimos de los trabajadores, es decir, derechos inalienables, que no pueden disminuirse, renunciarse, ni es factible transigir sobre ellos; que se imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios administrativos. Entre tales derechos se encuentra el que surge de la aplicación del principio de favorabilidad, que la Constitución entiende como "...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...".” Dentro de este marco, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido los requisitos para que en un caso concreto pueda argumentarse la existencia de una duda sobre la legislación aplicable, la cual permita la aplicación del principio en comento. En efecto, la sentencia T-1268 del 6 de diciembre de 2005[26], al estudiar un caso similar a los planteados en la referencia, estimó cómo la favorabilidad laboral resulta aplicable, “no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones dentro de los parámetros de razonabilidad y partiendo de la jurisprudencia y doctrina pertinentes. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los elementos del principio de favorabilidad laboral son (i) la noción de “duda” ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, y (ii) la noción de “interpretaciones concurrentes””.|| En estos aspectos, la Corte ha considerado que la “duda” debe revestir un carácter de seriedad y objetividad, pues no sería dable que ante una posición jurídicamente débil, deba ceder la más sólida bajo el argumento que la primera es la más favorable al trabajador. En ese orden, la seriedad y la objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones. En efecto, la fundamentación y solidez jurídica de las interpretaciones, es la que determina que la duda que se cierna sobre el operador jurídico, sea como tal una duda seria y objetiva.” En la sentencia T-974 del 23 de septiembre de 2005[27] la Corte analizó el caso de un trabajador que el día 30 de septiembre de 2003 sufrió un accidente cerebro vascular, que le ocasionó un estado de discapacidad del 73.8%; no obstante, la entidad administradora de pensiones negó la prestación debido a que no se cumplían los requisitos contemplados en el artículo 11 de la Ley 797/03, a pesar de la declaratoria de inexequibilidad ocurrida luego de la estructuración de la invalidez. En esta ocasión esta Corporación dio aplicación preferente a las normas favorables para acceder a la pensión de invalidez, entendida como consecuencia necesaria del principio constitucional de favorabilidad laboral. Del análisis realizado, se puede inferir que la Corte ha insistido que ante las diferentes interpretaciones sobre la norma que aplicable en materia de pensión de invalidez, se debe preferir a las normas que, verificadas las circunstancias de cada caso, se muestren más favorables para el trabajador y, de acuerdo al principio de favorabilidad, se aplicará el precepto que otorgue mejores condiciones al empleado. En los casos en estudio, observamos que se dan las condiciones suficientes que permiten defender la aplicación de los preceptos de la Ley 100 de 1993 u otra norma favorable, en contraposición al requisito de fidelidad exigido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. 3.2.4 Principio de progresividad de los derechos sociales. Reiteración de jurisprudencia. Los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política, consagran la seguridad social como un derecho constitucional, igualmente dispone que es un servicio público, irrenunciable, el cual debe ser prestado de manera obligatoria, cimentado en los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, participación, y progresividad, cuyo alcance se materializa en la ley[28]. Para los casos sometidos a estudio, se analizará particularmente el principio de progresividad de los derechos sociales. El artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ha desarrollado este principio: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas tanto por separado, como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.” A partir de la doctrina y la jurisprudencia internacional, la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha desarrollado el principio de progresividad de los derechos sociales. Así, esta Corporación en sentencia T-221 del 23 de marzo de 2006[29], al referirse a la progresividad de la seguridad social señaló que “(…) implica, de una parte, el deber del Estado de avanzar en la materialización del derecho en cabeza de todas las personas, procurando el alcance de mayores beneficios por parte de la población y, de otra, la prohibición general, en principio, de establecer medidas regresivas, es decir, medidas que desconozcan reconocimientos que se hayan logrado a favor de los asociados.” En la citada sentencia, la Corte realizó un análisis de la regresividad de la Ley 860 de 2003 y concluyó que: “El artículo 39 del Régimen de Seguridad Social, subrogado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, consagra los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, señalando que éstos son: (i) Pérdida de la capacidad laboral superior al cincuenta por ciento (50%), (ii) 50 semanas de cotización durante los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez y (iii) densidad de cotización equivalente al veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que la persona cumplió 20 años y el tiempo en que se dio la primera calificación de invalidez. Todos estos requisitos podrían ser considerados como un retroceso en el régimen de seguridad social en pensiones, en la medida en que en el sistema de pensiones bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, solo se requería para acceder a la pensión de invalidez la calificación de inválido según las normas pertinentes y un tiempo de cotización de 26 semanas anteriores al tiempo de producirse el estado de invalidez. Así, con la Ley que rige actualmente, no solamente se aumentaron las semanas de cotización requeridas sino que se estableció un nuevo requisito consistente en la fidelidad al sistema, esto es una cotización con una densidad de 20% del tiempo transcurrido entre los extremos que la Ley señala.” Con base en lo anterior, la Corte concluyó la existencia de argumentos suficientes para acreditar, prima facie, que lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 no respondía a los criterios que la jurisprudencia constitucional prevé para la legitimidad excepcional de las medidas regresivas de derechos sociales. En ese sentido, resultaba procedente analizar si en la controversia concreta, esta medida regresiva ocasionaba la afectación de los derechos fundamentales invocados por el afiliado. Posteriormente, en sentencia T-043 del 1 de febrero de 2007[30], señaló que: “los derechos sociales deben ser desarrollados por el legislador, el cual goza de un amplio margen de libertad para definir su alcance y condiciones de acceso. Sin embargo, esta libertad de configuración dista de ser plena, ya que encuentran límites precisos en tanto (i) no puede desconocer derechos adquiridos y (ii) las medidas que adopte deben estar plenamente justificadas conforme al principio de progresividad. “Lo anterior implica que cuando el legislador decide adoptar una medida que implica un retroceso en relación a la protección alcanzada por la legislación anterior, debe presumirse la inconstitucionalidad de la medida regresiva, por cuanto el principio de progresividad ordena que prima facie estén prohibidas este tipo de medidas. Pero, como lo ha reiterado la Corte en su jurisprudencia, la constatación de la regresividad de la medida no conduce automáticamente a su inconstitucionalidad. Si bien este tipo de medidas pueden ser constitucionalmente problemáticas por desconocer el principio de progresividad, esto sólo opera como una presunción, prima facie, de su inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta presunción es necesario que la medida sea justificada y además adecuada y proporcionada para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia. A continuación se presenta una síntesis de la evolución de esta doctrina constitucional”. En reiteradas oportunidades,[31] la Corte ha precisado que el requisito para acceder a la pensión de invalidez contemplado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, según el cual la fidelidad de cotización para con el sistema debe ser de al menos el 20% entre el momento en que la persona cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, es una medida regresiva en materia de derechos sociales, toda vez que con esta norma se imponen requisitos más exigentes para el reconocimiento de la pensión de invalidez, ya que originariamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993[32] no contemplaba esta obligación, pues tan sólo se requería la calificación de inválido según las normas pertinentes y un tiempo de cotización de 26 semanas anteriores al tiempo de producirse el estado de invalidez. Así mismo, la Corte también ha estudiado varios casos en donde la entidad administradora de pensiones ha negado el reconocimiento de la pensión de invalidez cuando el peticionario no cumple los requisitos consagrados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.[33] En sentencia T-628 del 15 de agosto de 2007[34] ha dicho la Corte: “se ha manifestado que frente a los cambios normativos que puedan presentarse respecto a los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, la Ley 100 de 1993 no previó un régimen de transición, el cual no resulta indispensable cuando la nueva normatividad implica cambios favorables y progresivos en materia de seguridad social. Sin embargo, cuando se establecen medidas regresivas como la imposición de requisitos más gravosos para acceder a la pensión, el legislador debe en principio prever un régimen de transición atendiendo la prohibición prima facie de retrocesos frente al nivel de protección constitucional alcanzado, y más en tratándose de regulaciones que afecten a sujetos de especial protección constitucional como son los disminuidos físicos. Régimen de transición que debe predicarse del régimen anterior, estableciendo periodos que permitan acoplarse a las exigencias del nuevo régimen y salvaguarde así las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a cumplir los requisitos para pensionarse. Bajo tal situación, como la Corte lo ha expuesto en dos sentencias de revisión, lo procedente es aplicar el régimen pensional anterior que resulta más favorable, inaplicando para el caso la normatividad legal vigente para la fecha de estructuración de la invalidez”. La Ley 100 de 1993, estableció que para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez debían presentarse cualquiera de las siguientes condiciones, en primer lugar, cuando el peticionario al momento de la invalidez se encontraba afiliado al sistema para lo cual se requería que hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; y en segundo lugar, se presentaba cuando el peticionario estaba desafiliado, para ello debía acreditar que hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. La modificación a estas condiciones fue dada por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que además de aumentar el número de semanas cotizadas (50 semanas en los últimos tres años), eliminó el evento en donde el peticionario se encontraba desafiliado[35], por lo tanto, quién pretende acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez no sólo debe encontrarse afiliado sino que también debe acreditar una fidelidad de afiliación al sistema del 20% contabilizado a partir de que el peticionario cumple 20 años hasta el momento de la estructuración de la invalidez. En efecto, estas modificaciones llevaron a la Corte a establecer que la nueva normatividad hace más exigentes sus requisitos de reconocimiento a la pensión de invalidez, en forma tal que se restringe su acceso, convirtiéndola en una medida de carácter regresivo. En sentencia T-043 del 1 de febrero de 2007[36], esta Corporación señaló: “El precedente jurisprudencial expuesto demuestra, entonces, la regresividad injustificada de las medidas adoptadas por el legislador en cuanto a los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. La comprobación de esta circunstancia, como también se demostró, hace parte del ámbito del control abstracto de constitucionalidad, sin que corresponda al juez de tutela, de manera general, determinar la concordancia entre disposiciones legislativas de esta naturaleza y la Carta Política. En ese sentido, la resolución de los problemas jurídicos planteados en el presente fallo dependerá no sólo de las dificultades que en términos de progresividad de los derechos sociales contraen las normas antes analizadas, sino también del perjuicio concreto a los derechos fundamentales de los accionantes. Por ende, se hace necesario identificar las reglas que ha utilizado la jurisprudencia constitucional para resolver casos concretos en los que la regresividad de las normas sobre pensión de invalidez ha impedido el acceso a las prestaciones correspondientes.” 3.2.5 El régimen legal aplicable en materia de pensión de invalidez, en los casos de afiliados afectados por modificaciones normativas contrarias al principio de progresividad. Como se estudió en apartes anteriores sobre la evolución normativa, y el análisis de la línea jurisprudencial de esta Corporación, y ante la verificación de la regresividad introducida por el cambio legislativo, es necesario establecer cuáles son las normas aplicables para acceder a la pensión de invalidez en los casos en que los afiliados se ven afectados por estos cambios. En varias oportunidades, la Corte ha estudiado casos en los cuales ha concluido que debido a la regresividad de la Ley 860 de 2003, ésta se torna carente de justificación y por ende le ha sido aplicado la excepción de inconstitucional para el caso concreto. Así, en la sentencia T-1291 del 7 de diciembre de 2005[37] esta Corporación estudió el caso de una madre cabeza de familia que sufrió un accidente el 28 de enero de 2004, que le ocasionó una pérdida laboral 69.05% la cual le impedía desempeñar sus labores. En este caso, la subsistencia de la peticionaria dependía del reconocimiento de la pensión de invalidez, para lo cual le fue negada dado que la actora no cumplía con el requisito de semanas que debían cotizarse para acceder a dicha pensión, según lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. En esta oportunidad, la Corte expresó los argumentos siguientes: “Por tratarse de un caso de invalidez por “riesgo común” acaecido el 28 de enero de 2004, la AFP aplicó a la discapacidad y minusvalía de Adriana María Jaramillo Ríos el numeral 1 del artículo trascrito. Con base en éste concluyó que ella no cumple con el número de semanas cotizadas en los últimos tres años y negó la prestación. Sin embargo el razonamiento anterior, aunque en apariencia se ajusta a la Ley, vulnera de manera flagrante la Constitución Política y el principio de progresividad del Sistema de Seguridad Social[38]. En efecto, hay que tener en cuenta que frente a los requisitos establecidos en el artículo 39 “original” (o derogado el 29 de diciembre de 2003) la señora Jaramillo Ríos sí cumplía con las condiciones para acceder a la prestación y, por tanto, haber aplicado para el caso concreto la modificación hecha por la Ley 860 vulnera el principio de progresividad, el derecho a la seguridad social de la peticionaria y, por conexidad, sus derechos a la igualdad, a la vida digna, el mínimo vital, el trabajo y los derechos de su menor hija, Luisa Fernanda...