Sentencia T-485 de 2015

T-485-15 Sentencia T-485/15 DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Protección constitucional Las comunidades étnicas son titulares de derechos fundamentales específicos, que deben ser especialmente protegidos en razón de considerarse como sujetos de especial protección constitucional. Esta comprobación ha llevado a la Corte a definir un grupo de derechos de las comunidades diferenciadas, todos ellos relacionados con la preservación de su diversidad étnica y cultural, así como los demás derechos fundamentales que se adscriben a sus miembros. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS PUEBLOS INDIGENAS A LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Protección internacional DERECHO DE PARTICIPACION DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES-Jurisprudencia constitucional La garantía del derecho a la participación encuentra una especial pertinencia en el caso de la protección de los derechos de las comunidades étnicas. En efecto, los pueblos indígenas, afrodescendientes y Rom tienen un derecho constitucional definido a mantener su diversidad étnica y cultural, el cual se expresa en el ejercicio libre de sus prácticas tradicionales. Por ende, en aquellos casos en que desde el Estado o desde organizaciones privadas se adoptan decisiones que inciden en la forma en cómo se ejercen dichas prácticas, es imprescindible la participación de las comunidades afectadas, con el fin de evitar que medidas jurídicas o proyectos de explotación económica terminen por afectar dichas prácticas o incluso poner en riesgo la identidad cultural diversa de estas comunidades. Existe una relación intrínseca y necesaria entre la eficacia del principio de protección y reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, y la garantía de espacios suficientes y adecuados de participación a favor de las comunidades étnicas. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Facetas de participación de pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes La jurisprudencia constitucional también ha contemplado que el derecho a la participación de las comunidades étnicas encuentra diferentes grados de intensidad, que dependen de qué tanto interfiera la medida legislativa o administrativa en la supervivencia de dichas comunidades diferenciadas y sus prácticas tradicionales. La Corte ha señalado que la aplicación del principio de proporcionalidad en el caso señalado obliga a que cuando se está ante dicha afectación intensa, el simple diálogo y la concertación sobre las medidas no resulte suficientemente garantistas del derecho a la diversidad étnica y cultural, sino que sea necesario que se logre dicho consentimiento libre, expreso e informado. DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Características del proceso DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Convenio 169 de la OIT La jurisprudencia constitucional ha destacado cómo las estipulaciones del Convenio 169 de la OIT, establecen dos modalidades de obligaciones a cargo de los Estados signatarios, las cuales se muestran útiles para delimitar sus responsabilidades en cuanto a la protección de los derechos de las comunidades indígenas y tribales. DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Criterios jurisprudenciales y metodología para determinar afectación directa por medidas legislativas y obligatoriedad de la consulta previa COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Reconocimiento y protección constitucional y legal de la diversidad étnica y cultural efectuado por la Constitución y la ley CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Obligación impuesta al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas susceptibles de afectarles directamente DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Vulneración a comunidad de Playa Blanca ante construcción de macroproyecto turístico Playa Blanca Barú Referencia: expedientes T–3.720.675 y T-3.779.765, acumulados. Acciones de tutela promovidas, de forma separada, por María del Carmen García García, representante legal de la Asociación de Trabajadores del Turismo de Playa Blanca (Asotuplab), y por Wilfrido del Río Estrada, contra el Ministerio del Interior, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo y Otros. Magistrada Ponente (E): MYRIAM AVILA ROLDAN Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015) La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, particularmente las señaladas en el artículo 241-9 de la Constitución y en el artículo 33 del Decreto Ley 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por dictados el veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012) y el nueve (9) de octubre de dos mil doce (2012), en única instancia, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. I. ANTECEDENTES Acumulación de procesos. 1. Los fallos objeto de estudio fueron seleccionados para su revisión por parte de la Corte en fechas diferentes. El expediente T–3.720.675, correspondiente a la tutela que formuló la ciudadana María del Carmen García García como representante legal de la Asociación de Trabajadores del Turismo de Playa Blanca, contra el Ministerio del Interior, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE), la Alcaldía de Cartagena de Indias y la Defensoría del Pueblo fue seleccionado por la Sala de Selección de Tutelas Número Doce, mediante auto del siete (7) de diciembre de 2012 que, además, lo repartió al despacho del magistrado (e) Alexei Julio Estrada. El doce (12) de abril de dos mil trece (2013), el Defensor del Pueblo presentó una solicitud de insistencia con el objeto de que el Expediente T-3.779.765, relativo a la tutela que instauró Wilfrido del Río Estrada como miembro del Consejo Comunitario de Negritudes de Playa Blanca, contra las entidades referidas previamente, fuera seleccionado para surtir el trámite de revisión ante la Corte. La Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro seleccionó el expediente y lo repartió al despacho del magistrado (e) Alexei Julio Estrada, el veinticuatro (24) de abril siguiente. A través de providencia del doce (12) de junio de dos mil trece (2013), la Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional acumuló los expedientes T-3.720.675 y T-3.779.765 para que fueran fallados en una sola sentencia, debido a que presentaban unidad de materia respecto de los hechos y los derechos invocados.[1] Dado que las tutelas plantean, en efecto, la misma controversia, la Sala reseñará conjuntamente sus fundamentos fácticos y jurídicos y las pretensiones de los peticionarios. Los argumentos que formularon las entidades accionadas al contestar las solicitudes de amparo y los fallos objeto de revisión se reseñarán por separado, respecto de cada expediente, realizando, cuando haga falta, las precisiones que resulten pertinentes. 2. Los hechos[2] 2.1. Los ciudadanos María del Carmen García García y Wilfrido del Río Estrada promovieron tutelas, de forma separada, con el objeto de obtener el amparo de los derechos fundamentales que el Ministerio del Interior, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (en adelante, FONADE), la Alcaldía de Cartagena de Indias y la Defensoría del Pueblo les habrían vulnerado a la Asociación de Trabajadores del Turismo de Playa Blanca (en adelante, Asotuplab) y al Consejo Comunitario de Negritudes de Playa Blanca. Esto al excluirlos del proceso de consulta previa relativo a la ejecución de un proyecto turístico y hotelero que la empresa Playa Blanca Barú S.A.S estaría realizando en sus territorios. La ciudadana García García adujo actuar como representante legal del Asotuplab. El ciudadano del Río, como integrante del Consejo Comunitario de Negritudes de Playa Blanca. 2.2. Los escritos de tutela precisan, en primer lugar, que la comunidad de Playa Blanca se encuentra ubicada en el sector del mismo nombre, en el corregimiento de Santa Ana, en predios que la Corona Española les entregó a sus antecesores para compensarlos por los actos de colonización que tuvieron lugar en sus tierras. La comunidad es un pueblo tribal, de aquellos que, en los términos del Convenio 169 de la OIT, tienen condiciones sociales, culturales y económicas que les distinguen de otros sectores de la colectividad nacional y están regidos total o parcialmente por sus propias costumbres y tradiciones. 2.3. Relataron los accionantes que la comunidad de Playa Blanca constituyó Asotuplab hace dos años, como una entidad sin ánimo de lucro que agremia los establecimientos de comercio del sector. De igual manera, conformaron un Consejo Comunitario, que se dedica a solucionar los problemas socioeconómicos, culturales y ambientales que los afectan. Además, con el propósito de preservar y mantener su integridad cultural, la comunidad eligió a la junta directiva de Asotuplab y al representante legal del Consejo de Negritudes de Playa Blanca, el 12 de agosto de 2012. 2.4. Indicaron que los entes accionados, importantes grupos económicos y la firma Playa Blanca Barú S.A.S, pretenden ejecutar un proyecto turístico en sus territorios. De hecho, las obras ya iniciaron, como lo revela el constante ingreso de maquinaria a la zona. La comunidad de Playa Blanca, sin embargo, no fue consultada sobre el particular, pese a que es una comunidad afrodescendiente, con personería jurídica, costumbres propias y tradiciones ancestrales, que además obtienen su sustento a través de sus prácticas y su relación con la playa. 2.5. Los accionantes refirieron que la sociedad Playa Blanca Barú consultó la ejecución del proyecto turístico con los habitantes de la vereda Santa Ana de Barú, sin considerar que, en realidad, es la comunidad de Playa Blanca la que se verá afectada con la ejecución del mismo. La compañía no tuvo en cuenta que el proyecto turístico pretende desarrollarse en el área donde “venimos trabajando y viviendo como único sustento y que desde hace muchas décadas hemos poseído el territorio de manera permanente y lo hemos defendido como el único donde tenemos la posibilidad de vivir y trabajar en compañía de nuestras familias”. 2.6. En efecto, la comunidad de Playa Blanca manifiesta que no fue notificada sobre el proceso de consulta previa que iba a realizarse en el salón comunal de Santa Ana, el 30 de agosto de 2012. Cuando algunos de ellos se presentaron en el lugar para participar en el proceso, fueron “calificados como ilegales por parte de los funcionarios del Ministerio del Interior”, sin que el representante de la Defensoría del Pueblo, que se encontraba presente, hubiera podido efectuar una “defensa legítima” de sus derechos. Dijeron, además, que la representante legal de Asotuplab fue víctima de discriminación racial. 2.7. En criterio de los peticionarios, la decisión de negarles la posibilidad de ser consultados sobre las decisiones relativas a la ejecución del proyecto turístico parte de la idea de que no constituyen una comunidad raizal. Las entidades accionadas, expusieron, no han tenido en cuenta que la comunidad de Playa Blanca conformó el consejo comunitario de negritudes de la vereda Playa Blanca, pero la Alcaldía de Cartagena se ha negado a inscribirlo como tal en su oficina de etnias, pese a que tal requisito es fundamental para obtener el registro por parte del Ministerio del Interior. 2.8. Plantearon, por otro lado, que la organización Corplaya está tramitando la ampliación de una concesión obtenida a través de la Resolución 0325 del 6 de octubre de 2008, mediante la cual pretenden mejorar los kioscos en los que la comunidad realiza actividades de sustento y prácticas tradicionales. Sobre el particular tampoco fueron consultados. En lugar de ello, han sido tratados como invasores. 2.9. Para finalizar, los accionantes precisaron que la situación que relatan -la cual fue advertida, además, por varios periodistas[3]- da cuenta de que los habitantes de Playa Blanca “sufren el abandono y persecución por parte del Estado, el cual no solo irrespeta el reconocimiento de su personalidad jurídica como comunidad raizal, en absoluta contradicción de los postulados constitucionales, sino que ha desconocido que se trata de personas de especial vulnerabilidad que viven atemorizados por el riesgo inminente que corre su sustento y el de sus familias, adicional a la suerte de los ancianos, los niños y las personas que nacieron, crecieron y se formaron sobre dicho territorio, pero que hoy son tratados como invasores de sus propias tierras por grupos económicos y políticos”. 3. La solicitud de protección de derechos fundamentales De conformidad con lo expuesto, los ciudadanos García García y del Río Estrada solicitaron amparar los derechos fundamentales vulnerados a la comunidad de Playa Blanca y ordenar que, en consecuencia, se suspenda el proyecto turístico Playa Blanca Barú, mientras se efectúa el respectivo proceso de consulta previa en un marco de respeto y con vigilancia especial por parte de los organismos de control y las veedurías ciudadanas. Adicionalmente, solicitaron que se declare la ilegalidad del procedimiento de consulta adelantado en agosto de 2012 con quienes carecían de legitimación para actuar en esa diligencia. 4. Trámite de instancia respecto del Expediente T-3.720.675, correspondiente a la tutela promovida por Carmen García García, en representación de Asotuplab La tutela promovida por la ciudadana García fue admitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena el 13 de septiembre de dos mil doce (2012). A la solicitud de amparo respondieron las entidades accionadas, en los términos que a continuación se sintetizan: 4.1. Respuesta del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo[4] El Ministerio solicitó ser excluido del proceso, considerando que le transfirió a FONADE el derecho pleno de dominio que ejercía sobre el predio denominado “La Puntilla”, mediante escritura pública de 2008. La entidad explicó que, desde la fecha, perdió toda vinculación con ese predio, siendo FONADE, como titular del dominio, parte demandada en la acción de tutela objeto de revisión. En todo caso, el Ministerio no intervino de ninguna manera en el proceso de consulta previa que la accionante acusa de ilegal. 4.2. Respuesta de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias La Alcaldía de Cartagena contestó a través de dos documentos distintos. En su intervención, el Secretario de Convivencia Ciudadana del Distrito[5] explicó que la Alcaldía no se ha negado a registrar al Consejo Comunitario de Negritudes de la vereda Playa Blanca por capricho. Por el contrario, indicó, el referido consejo comunitario no ha presentado formalmente el acta de elección que se requiere para proceder a efectuar su registro, de conformidad con lo previsto en la Ley 70 de 1993 y en su Decreto reglamentario 1745 de 1995[6]. El funcionario solicitó declarar la tutela promovida por Asotuplab, considerando que a través de ella se pretende omitir el requisito de elevar la solicitud de registro del consejo comunitario y que, de todas maneras, los accionantes pueden agotar la vía gubernativa ante la autoridad administrativa local. Más tarde, intervino ante el juzgado de instancia la asesora de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena. La abogada solicitó que se deniegue la acción de tutela con respecto a su representada, habida cuenta que la pretensión relativa al amparo del derecho a la consulta previa le incumbe al Ministerio del Interior, que es la entidad que determina, tras visitar el terreno en el que se ejecutará el proyecto, si hay lugar o no a la consulta previa. En cuanto a la solicitud de reconocimiento de la personería jurídica del consejo comunitario, reiteró lo advertido por el Secretario de Convivencia Ciudadana del Distrito: los interesados no han presentado el acta de elección ante el alcalde, lo cual ha impedido que se lleve a cabo el respectivo reconocimiento. 4.3. Respuesta de la Defensoría del Pueblo[7] El Defensor Regional del Pueblo de Bolívar[8] informó que el 21 de agosto de 2012 recibió una invitación del Ministerio del Interior para participar en el proceso de consulta previa con el consejo comunitario de Santa Ana, el 30 de agosto siguiente. En consecuencia, designó a Javier Enrique Tolosa Amaris, defensor público, para que asistiera a la diligencia y garantizara los derechos fundamentales de los asistentes. El acta de la actividad de preconsulta fue firmada por el Defensor, los funcionarios de la dirección de consulta previa del Ministerio del Interior, de la Personería Distrital de Cartagena de Indias, los representantes legales del consejo comunitario de Santa Ana y los demás participantes. Según le informó el mencionado funcionario, el referido proceso se desarrolló con tranquilidad, con significativa asistencia de la comunidad y con la dirección y guía de los funcionarios del grupo de consulta previa del Ministerio del Interior. En virtud de lo expuesto, el Defensor solicitó declarar la falta de legitimación por pasiva de la Defensoría y convocar al Ministerio del Interior para que aportara el acta de la preconsulta que adelantó con la comunidad del corregimiento de Santa Ana el treinta de agosto de 2012. 4.4. Respuesta de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior[9] El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior[10] contestó la acción de tutela mediante escrito del 19 de septiembre de 2012. En su escrito, el funcionario indicó que la accionante no estaba legitimada para solicitar la protección de su derecho a la consulta previa, pues, de conformidad con la jurisprudencia, la comunidad negra es una entidad antropológica, en la medida en que está dada por un “grupo humano delimitado por factores comunes socio-culturales, históricos, genealógicos y geográficos, que se reconoce y es reconocido como tal, es decir, que tienen una identidad para sí y objetivamente dentro de la población del país”. El hecho de que los peticionarios estuvieran afiliados en una asociación no los hacía sujetos colectivos de protección especial, pues debían “conjurar” los elementos mencionados anteriormente. Por otro lado, explicó el funcionario que, atendiendo a la solicitud de la empresa ejecutora del proyecto, el Ministerio expidió, en mayo 10 de 2011, certificación de presencia de grupos étnicos, cuyo contenido era el siguiente: “Se registra la presencia de comunidades negras del Consejo Comunitario de la comunidad negra del corregimiento de Puerto Badel Santa Ana, Consejo Comunitario de comunidades negras de la unidad comunera de Ararca y Consejo Comunitario de comunidades negras de la unidad comunera de gobierno rural de Barú localidad histórica del caribe colombiano, en el área de influencia del proyecto Playa Blanca Barú, en jurisdicción del municipio (sic) de Cartagena de Indias, departamento de Bolívar”. La certificación se expidió “desde el punto de vista cartográfico, geográfico y espacial, una vez revisada y analizada la base cartográfica del IGAC, del Incoder y de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías y de la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior”. Así las cosas, Playa Blanca Barú S.A.S solicitó iniciar el proceso de consulta previa con las comunidades sujetos del derecho fundamental. Con ese objeto, el Ministerio ha adelantado las siguientes acciones: (i) el 29 de agosto de 2012, reunión de preconsulta con el Consejo Comunitario de Barú; (ii) el 30 de agosto de 2012, reunión de preconsulta con el Consejo Comunitario de Santa Ana y (iii) el 31 de agosto de 2012, reunión de preconsulta con el Consejo Comunitario de Ararca. Concluyó el funcionario que, en los términos referidos, el proyecto turístico en cuestión ha sido consultado con las comunidades negras que son titulares del derecho a la consulta previa, condición que no tienen los integrantes de Asotuplab. 4.5. Respuesta de FONADE[11] El apoderado del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, FONADE, Jairo Delgado Arrieta, solicitó declarar improcedente la tutela promovida por la representante legal de Asotuplab, considerando que (i) propone una controversia de orden legal, que puede dirimirse en el marco de un proceso contencioso administrativo u ordinario; (ii) que no cumple el requisito de inmediatez, pues la actora reconoce que sabe del proyecto turístico desde 2008 y que (iii) no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. En todo caso, el abogado se refirió a lo solicitado por Asotuplab, en los siguientes términos. En primer lugar, indicó que el macroproyecto turístico Playa Blanca Barú ha sido socializado en las comunidades que se encuentran en su área de influencia, es decir, con las comunidades de Ararca y de Santa Ana, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2893 de 2001, que consagra la obligación de consultar a las comunidades étnicas minoritarias respecto de las medidas que puedan afectarlas directamente y supedita la consulta a que se haya certificado la presencia de la comunidad en esa área determinada. En criterio del apoderado, lo previsto en el decreto supone que “sin dicha certificación, no procede la consulta previa, no hay lugar a la participación de ese pueblo en la decisión que lo pueda afectar”. Así, considerando la certificación expedida por el Ministerio del Interior respecto del caso concreto, se realizó el proceso de consulta previa con las comunidades de Ararca y de Santa Ana, sin que fuera posible considerar al grupo de vendedores que están ocupando el área de playa como asentamiento poblacional étnico y sin tradición ancestral. De todas maneras, precisó que tales personas regresan a sus pueblos, donde viven con sus familias, es decir, a Ararca y a Santa Ana, una vez finaliza su jornada de ventas, pues evidente que nadie puede vivir en la playa, que es un bien de uso público. Tal conducta, dijo el abogado, violaría la normativa del Distrito de Cartagena de Indias y atentaría contra el interés de todos los ciudadanos. El apoderado advirtió, finalmente, que la decisión que se adopte respecto del caso no puede amparar la ocupación que la accionante dice estar haciendo de un bien de uso público, ya que una decisión en ese sentido contravendría los procedimientos legalmente establecidos para realizar ocupaciones temporales o recibir concesiones en zona de playa. Tampoco puede el juez constitucional definir si las personas que ocupan la playa son habitantes raizales o una organización propia que pueda ser amparada por vía de tutela. Tal reconocimiento, concluyó, tiene un procedimiento establecido, reglamentado y, por ende, la acción de tutela no puede usarse como un mecanismo para inmiscuirse en la órbita de otros funcionarios. 5. La decisión judicial objeto de revisión La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena denegó la tutela que promovió la señora García en representación de la Asotuplab, mediante providencia del veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012). El tribunal resolvió que la accionante no había realizado las gestiones pertinentes para lograr la inscripción del Consejo Comunitario de Comunidades de la Vereda Playa Blanca en los registros de la Alcaldía de Cartagena. Con respecto a la solicitud de amparar el derecho a la consulta previa, indicó el tribunal de instancia que la comunidad accionante no tenía la condición de comunidad raizal, de conformidad con la jurisprudencia constitucional que define como raizales a los sujetos colectivos de protección especial que habitan el archipiélago de San Andrés, Santa Catalina y Providencia. Y aunque era factible “ubicarla dentro de la comunidad negra de Colombia”, el hecho de que Asotuplab tuviera las características de una asociación descartaba que fuera sujeto de las consultas previas, en tanto no hace parte de un asentamiento cultural reconocido y protegido. Indicó el alto tribunal que los accionantes pertenecen a un grupo de comerciantes, registrados en la zona del corregimiento de Santa Ana. Por esas razones, las accionadas no tenían por qué convocarlas a participar en el proceso de consulta previa que llevaron a cabo en agosto de 2012. 6. Trámite de instancia respecto del Expediente T-3.779.765, correspondiente a la tutela promovida por Wilfrido del Río Estrada, integrante del Consejo Comunitario de Negritudes de Playa Blanca. La tutela que promovió el ciudadano del Río Estrada fue admitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena el veintisiete (27) de septiembre de 2012. Luego, mediante auto del ocho (8) de octubre siguiente, el magistrado ponente vinculó al trámite constitucional a Playa Blanca Barú S.A.S, a fin de conformar en debida forma el contradictorio y garantizar su derecho de defensa. En la oportunidad procesal, las entidades accionadas respondieron lo siguiente: 6.1. Respuesta de FONADE[12] El apoderado de FONADE se opuso a la solicitud formulada por el ciudadano del Río Estrada, con los mismos argumentos que planteó frente a la tutela que promovió la demandante García García. En resumen, recordó que Playa Blanca es un bien de uso público y que la ocupación que dice realizar el accionante solo sería posible si hubiera sido autorizada por la alcaldía y la Dirección General Marítima o la Capitanía del Pueblo de Cartagena. El abogado indicó que no es cierta la afirmación que hace el actor acerca de que los integrantes del consejo comunitario de negritudes se ubican en predios que fueron propiedad privada de sus antecesores. Reiteró que la consulta solo debe realizarse con las comunidades identificadas en la certificación que expide el Ministerio del Interior en relación con la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto de que se trate. Por último, solicitó tener como precedente judicial para rechazar la tutela el fallo proferido por la Sala el 26 de septiembre de 2012, en relación con la petición formulada, en el mismo sentido, por la representante legal de Asotuplab, María del Carmen García García. 6.2. Respuesta del Ministerio del Interior[13] El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior trascribió en su respuesta los argumentos planteados en el escrito de contestación de la tutela promovida por Asotuplab. 6.3. Respuesta de la Defensoría del Pueblo[14] El Defensor del Pueblo Regional Bolívar trascribió en su respuesta los argumentos planteados en el escrito de contestación de la tutela promovida por Asotuplab. 6.4. Respuesta de Playa Blanca Barú SAS[15] El apoderado de Playa Blanca Barú S.A.S explicó que su representada es la legítima propietaria de los predios denominados La Puntilla y Punta Seca, ubicados en la isla de Barú, en jurisdicción del municipio de Cartagena, sobre los cuales ejerce plena posesión material, como lo hicieron sus tradentes, quienes, a su vez ejercieron la posesión material con una cadena de tradición en pleno derecho de más de veinte años. El abogado señaló que Playa Blanca Barú S.A.S está legitimada para actuar dentro del trámite constitucional en la medida en que ha gestionado ante el Ministerio del Interior el trámite de la consulta previa para el desarrollo urbanístico de lotes de su propiedad. El proyecto turístico que la compañía pretende adelantar en esos predios, precisó, incluye en esquema para que las “personas de la isla que viven en los pueblos de Ararca, Santa Ana y Barú, y que desde hace tiempo trabajan en la playa puedan ejercer su actividad en mejores condiciones de higiene, seguridad y calidad de vida, todo esto debidamente concertado con la comunidad”. A continuación, el apoderado dio cuenta de las gestiones que ha adelantado Playa Blanca Barú S.A.S en aras de agotar el proceso de consulta previa. Para el efecto, sostuvo, la compañía le solicitó al Ministerio del Interior y al Incoder certificar si en el área de influencia del proyecto había comunidades indígenas y negras inscritas, con asentamientos reconocidos. Las entidades certificaron que no hay comunidades indígenas, pero sí comunidades negras, asentadas en Ararca, Santa Ana y Barú. En ningún momento se reconocieron asentamientos en Playa Blanca. Posteriormente, a raíz de una solicitud de aclaración que formuló la compañía, el Ministerio del Interior precisó que la comunidad que se ubica en la isla de Barú es la de Santa Ana, y no la de Puerto Bardel - Santa Ana, que se ubica en Arjona. Realizada la convocatoria de las comunidades asentadas en el área de influencia del proyecto, se efectuaron las reuniones correspondientes entre el 29 y el 31 de agosto de 2012. Hechas estas precisiones, el abogado solicitó declarar la tutela improcedente, considerando (i) que la firma del actor no figura en el acta de constitución del Consejo Comunitario de Negritudes de Playa Blanca, lo cual descartaría su legitimación para actuar en nombre de esa entidad; (ii) que el asunto que se cuestiona puede ser estudiado en otras vías judiciales y administrativas; (iii) que no se demostró que exista un perjuicio irremediable y, finalmente (iv) que existe un precedente judicial sobre la materia, este es, el contenido en el fallo que negó la acción de tutela formulada, por los mismos motivos, por la ciudadana María del Carmen García García. 7. La decisión objeto de revisión El amparo reclamado por el ciudadano del Río Estrada fue denegado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena a través de sentencia del nueve (9) de octubre de dos mil doce (2012). La Sala reiteró los argumentos que planteó al resolver la tutela formulada por la ciudadana García García. En ese sentido, expuso que la comunidad accionante no tenía la condición de comunidad raizal, pero que era posible ubicarla “dentro de la comunidad negra de Colombia”, a la luz del concepto de comunidad negra abordado por el Consejo de Estado en sentencia del cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010)[16], que establece que por tal debe entenderse al conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, una historia común o compartida, sus tradiciones, costumbres propias, un espacio físico en el campo, es decir, rural, y un asentamiento humano en dicho espacio. El tribunal consideró que el Consejo Comunitario de Negritudes de Playa Blanca podía hacer parte, en esos términos, de una comunidad negra. No obstante, el hecho de que no hubiera sido reconocido por el Ministerio del Interior descartaba que se tratara de “sujetos partes dentro de las llamadas consultas previas”, lo cual exigía denegar el amparo invocado. En ese sentido, el fallo indicó: “en tratándose de zonas no tituladas pero de habitación frecuente por parte de la comunidad susceptible de afectación, la Corte Constitucional, con fundamento en las normas anteriormente citadas, ha reseñado que corresponde al Ministerio de Interior certificar su presencia, el pueblo al que pertenecen, su representación y ubicación geográfica. Y es que si bien las comunidades afro están reconocidas constitucional y legalmente, también es cierto que existen organización (sic) afro reconocidas de antaño, las cuales están organizadas de conformidad con lo señalado en la Ley 70 de 1973 (sic), tal como lo son aquellas comunidades con las cuales se adelantó el proceso de consulta previa”. 8. Respuesta del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo allegó su respuesta a la solicitud de amparo con posterioridad a la fecha en que fue proferida la sentencia. En su contestación, la entidad planteó los mismos argumentos que formuló con respecto a la tutela promovida por la ciudadana García García. En consecuencia, solicitó ser excluido del proceso, considerando que no intervino en el proceso de consulta previa que se cuestiona y que transfirió su dominio sobre el predio “La Puntilla” a FONADE, en 2008. 9. Actuaciones adelantadas en sede de revisión constitucional Mediante providencia del diecinueve (19) de abril de 2013, el magistrado sustanciador (E), Alexei Julio Estrada, decretó las pruebas que consideró necesarias para resolver la controversia planteada en el Expediente T-3.720.675, relativo, como se ha dicho, a la tutela promovida por Asotuplab. El magistrado sustanciador ordenó oficiar al Ministerio del Interior con el objeto de que hiciera llegar a la Corte certificaciones sobre la presencia de comunidades indígenas, negras o colectividades que pudieran haberse visto afectadas por el desarrollo del proyecto Playa Blanca Barú, copia de los estudios de impacto cultural, social y ambiental que se hubieran llevado a cabo en ese marco y certificación de los procesos de preconsulta y consulta del caso. Así mismo, dispuso que se oficiara a la Alcaldía de Cartagena para que informara, entre otros aspectos, sobre los mecanismos de participación para las agrupaciones de trabajadores que pudieran verse afectados por el desarrollo del proyecto turístico. En la misma ocasión, ordenó poner en conocimiento de Playa Blanca Barú S.A.S y de la Defensoría del Pueblo el contenido del expediente, para que se pronunciaran sobre lo solicitado en la tutela, e invitó al Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) y a distintas universidades[17] a rendir su concepto técnico acerca de la controversia constitucional objeto de estudio. En consecuencia, la Sala ordenó suspender los términos para adoptar la decisión de fondo, mientras las pruebas decretadas se incorporaban y se valoraban en el proceso. Más tarde, con ocasión de una solicitud de insistencia presentada por el Defensor del Pueblo, la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro de esta corporación seleccionó el expediente T-3.779.765 (correspondiente a la tutela promovida por el ciudadano del Río Estrada), el cual, como se dijo, fue repartido al despacho del magistrado (e) Alexei Julio Estrada el veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013). Mediante providencia del doce (12) de junio siguiente, con ponencia del magistrado Alberto Rojas Ríos, la Sala Octava de Revisión ordenó que el proceso se acumulara al Expediente T-3.720.675, para que ambos casos se resolvieran en una sola sentencia. A continuación se sintetizan las intervenciones presentadas ante la Corte por diversas autoridades y personas, en razón del decreto de pruebas anteriormente mencionado. 9.1. Respuesta de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior puso de presente a la Corte cómo concurren en el área de Playa Blanca dos proyectos que han requerido el procedimiento de consulta. El primero, relativo al proyecto hotelero denominado Playa Blanca Barú S.A.S. En el marco del mismo y a solicitud de la empresa constructora, la Dirección de Consulta Previa “emitió Acto Administrativo OFI11-18803-GCP-0201 del 10 de mayo de 2011, en donde certificó que se registra la presencia de las Comunidades Negras del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del Corregimiento de Puerto Badel Santa Ana, Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural Ararca y Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Barú, en el área de influencia del proyecto: “PLAYA BLANCA BARÚ””. Del mismo modo, se informó que respecto de esas comunidades se efectuaron reuniones de preconsulta, consulta y socialización de identificación de impactos y medidas de manejo. Tales reuniones fueron realizadas durante los meses de agosto, noviembre y diciembre de 2012, así como enero y febrero de 2013. El segundo proyecto refiere a la concesión marítima ante la Dirección Marítima – DIMAR, promovido por la Corporación para el Desarrollo de Playa Blanca – Barú, Corplaya. En este caso, a través de Acto Administrativo 1604 del 6 de agosto de 2012, la Dirección de Consulta certificó que no se registraba presencia de grupos étnicos en el área de influencia del citado proyecto. No obstante, también se señaló que consultada la base de datos sobre comunidades afrocolombianas, raizales y palenqueras, se evidenciaba presencia de los Consejos Comunitarios: Unidad Comunera del Gobierno Rural Ararca, Unidad Comunera del Gobierno Rural de Santa Ana y la Unidad Comunera del Gobierno Rural de Barú, “quienes no cuenta con Resolución de adjudicación de tierras o titulación colectiva otorgada por el Incoder.” Sobre este mismo particular, la Dirección agregó que “posteriormente la Alcaldía de Cartagena informó que no registró a otro grupo de personas que solicitaron el registro como “Consejo Comunitario Playa Blanca” por considerar que dicho grupo no cumple con los requisitos consagrados en el Decreto 1745 de 1995. Por lo tanto, ellos no hacen parte de los sujetos colectivos de Consulta Previa.” De otro lado, a fin de dar respuesta a los requerimientos hechos por la Corte sobre información acerca de la presencia de comunidades tradicionales en el área de influencia del Proyecto Playa Blanca Barú, así como sobre la presencia de colectividades que pudiesen verse afectadas con el desarrollo del citado proyecto, la Dirección remitió copia de la comunicación del 23 de mayo de 2011. En ella se da respuesta a la representante legal de Playa Blanca Barú S.A.S. a su solicitud de certificado de presencia de comunidades indígenas o afrodescendientes. Allí se certificó idénticos resultados a los anteriormente señalados, en el sentido de la inexistencia de comunidades registradas en el área del proyecto hotelero, pero sí la presencia de otras comunidades afro, ubicadas en el área de influencia de dicho proyecto. La Dirección también anexó copia de la Certificación 1604 del 6 de agosto de 2012, expedida conforme a la solicitud efectuada por el representante legal de Corplaya. Allí se indicó que, a partir de lo concluido por un geógrafo contratista del Ministerio, se evidenciaba en la zona la presencia de las organizaciones de base denominadas Unidad Comunera del Gobierno Rural de Ararca, Unidad Comunera de Gobierno Rural de Santa Ana y la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Barú, todas ellas comunidades asentadas en el área de influencia del proyecto e inscritas ante la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior. Sin embargo, agregó que “estas comunidades no cuentan con Resolución de adjudicación de tierras o titulación colectiva otorgada por el INCODER, por lo cual se concluye que no se IDENTIFICA la PRESENCIA de resguardos constituidos, comunidades por fuera del resguardo, elección de consejos comunitarios, adjudicación de títulos colectivos, ni inscripción en el registro único de Consejos Comunitarios, ni se identifica presencia de otros grupos étnicos.” Adicionalmente, el mismo acto administrativo expresó que “como quiera que de acuerdo con el análisis cartográfico hacen presencia las Unidades Comuneras mencionadas, esta Dirección amparada en la Sentencia Número 530 proferida por el Consejo de Estado del 5 de Agosto de 2010, no podrá certificar a las dos comunidades referidas, por cuanto no representan la figura de Consejos Comunitarios como forma representativa de las Comunidades Negras para los procesos de Consulta Previa.” Finalmente, en la parte resolutiva del acto mencionado se señaló por la Dirección de Consulta Previa que no obstante la anterior declaración “si posteriormente a la expedición de este acto administrativo y en todo caso durante la ejecución de las actividades del proyecto, obra o actividad que trata esta Certificación, se establece o verifica que existe la presencia de grupos étnicos, dentro del área de influencia directa del proyecto, el interesado tendrá la obligación de informar por escrito a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y solicitar que éste inicie el proceso en concordancia con lo preceptuado en el Decreto Reglamentario 1320 de 1998.” Como anexo a la respuesta, la Dirección de Consulta Previa remitió copia de diferentes actas que dan cuenta de los procesos de consulta y socialización a los que se ha hecho referencia. En la mayoría de dichas actas no existe participación de representantes de Asotuplab. Empero, esta asociación accionante se hizo partícipe de la sesión de consulta celebrada el 15 de noviembre de 2012. En ella, el abogado Edwin Arteaga quien representó a Asotuplab, manifestó que las objeciones de la Asociación no se dirigían al proceso de consulta, sino al hecho que la misma no se haya realizado de manera previa. Indicó que la Asociación “busca garantías de participación activa dentro del proceso, no es fácil pasar de la noche a la mañana de ser empleador a ser empleado, los usos y costumbres deben ser respetados. En este proceso se deben expresar todas las inconformidades existentes.” A esta intervención el representante del Ministerio del Interior manifestó que aunque algunas de las observaciones planteadas por la Asociación eran ciertas, “el mayor problema que se presenta es la falta de información y comunicación; la situación de la asociación dentro de este proceso es muy álgida, la lucha la debe dar bien dada de lo contrario la perderán. (sic) Las actividades de obra que se están desarrollando se están haciendo en predios privados no sobre el sector de playa que piensa concesionar el proyecto, la empresa no podrá intervenir este sector hasta que no se agote el proceso de consulta previa.” En la misma reunión participó Francisco Miranda, miembro de Asotublab, quien expresó que la concesión de la totalidad de la playa se desconoce a toda la gente que trabaja en ella. A su vez Isela Beltrán, abogada de la Asociación expresó que el proceso de consulta debía abarcar también los temas de salud, vías y vivienda. Así, señaló que “las tutelas que se han pasado no son para parar las actividades del proyecto, se han pasado porque se han obstaculizado los caminos que utiliza la comunidad con puntillas, tablas, vidrios, etc. Difiero de la posición del Ministerio del Interior en cuanto a las playas, las playas son bienes del Estado pero no se puede sacar a la gente de allí para que un proyecto pase, la asociación ASOTUPLAB puede pedir la concesión del sector de la playa donde ejercer sus actividades y cuentan con todas las vías para hacerlo. No se está en contra del proyecto, solo éste no deber ser excluyente y beneficiar a toda la comunidad, esta consulta no cumple con las garantías necesarias y aprovecho la presencia del Ministerio Público para expresarlo.” Por último, Ángela Julio, líder de la comunidad de Santa Ana manifestó su preocupación en el sentido que había mucha gente de Asotuplab, pero poca de Santa Ana. Sobre el particular, expresó que “no es cierto que solo 400 personas se benefician de Playa Blanca, es toda la comunidad de Barú la que se beneficia de esta. Este proceso es para conciliar, estamos dividiendo a Santa Ana y este es uno solo; si Playa Blanca está organizada y nosotros como comunidad estamos unidos ganamos todos, los profesionales y líderes de Santa Ana lucharemos porque se hagan bien las cosas.” En respuesta al cuestionamiento de la Corte sobre los estudios de impacto cultural, social y ambiental desarrollados en el marco del Proyecto Playa Blanca Barú, la Dirección señaló que de conformidad con la legislación correspondiente “no es procedente solicitar los estudios ambientales y sociales antes de dar inicio a la consulta previa, pues dichos documentos deben realizarse, en conjunto con las comunidades, una vez protocolizados los acuerdos de la consulta previa.” Empero, la Dirección añadió que aunque el Ministerio del Interior no tiene entre sus funciones realizar la evaluación de los estudios de impacto ambiental, en cualquier caso sí se requiere información sobre los impactos identificados en esta etapa preliminar del proyecto, obra o actividad, con el fin de tener mayores elementos de juicio que le permitan ser verdaderos garantes de los derechos de las comunidades étnicas. Una nueva intervención de integrantes de Asotuplab tuvo lugar en la sesión celebrada el 11 de diciembre de 2012, destinada a un taller de identificación de impactos y medidas de manejo en el marco del Proyecto Playa Blanca. En ella una abogada de la Asociación, no identificada en el Acta, expresó que a la fecha “no hay representatividad de la comunidad para realizar la identificación de impactos, sin embargo se hace oportuno que el señor Santiago Uribe como representante legal de la empresa presente sus impactos con el fin de que la comunidad tenga bases de apoyo para la siguiente reunión de identificación de impactos, expresa que el día de hoy la asociación traía su presentación y la perspectiva de los impactos por ellos identificados ya que para ello era el ejercicio del día de hoy.” Otro miembro de Asotuplab preguntó si el proceso de consulta previa es solo para la concesión de la playa o también para la construcción de los hoteles y la demás infraestructura relacionada, a lo cual le fue aclarado que dicho procedimiento abarcaba todo el proyecto. Así, el interviniente consideró que debía dejarse para la comunidad “una maqueta o un pendón que muestre el proyecto con el fin de que la comunidad pueda realizar un mejor trabajo.” Luego de ello y ante un intercambio de opiniones con el representante del Ministerio del Interior, los miembros de Asotuplab se retiraron de la reunión alegando la “falta de quórum”. No obstante, debe destacarse la intervención de un asistente, de nombre Eleuterio y cuyo apellido no aparece en el acta, quien expresó que “hoy no se puede dar la consulta porque no hay confusión con los impactos que se causaron con la gente que trabaja en la playa y con la afectación de la comunidad general. La asociación ASOTUPLAB se formó hace un año y es la que se ha empoderado del proyecto y quien ha tomado las decisiones, los líderes debemos tomar decisiones por la comunidad de Santa Ana, la playa es para todos y si el proyecto se cae los afectados seremos las tres comunidades Ararca, Santa Ana y Barú y no solo la Asociación ASOTUPLAB como lo piensan sus miembros, esto que digo no quiere decir que estemos en contra de ustedes solo para que se entienda que todos somos los afectados y el derecho es de todos, este proyecto es integral y tenemos la esperanza de que éste mejorara las condiciones sociales de todos los habitantes de la isla de Barú.” Ante esta intervención, el representante del Ministerio del Interior puso de presente que Asotuplab no podía constituirse en vocero de la comunidad, a efectos del cumplimiento del requisito de consulta previa, pues dicha representatividad estaba circunscrita exclusivamente a los consejos comunitarios. Al respecto, se manifestó que “la consulta previa se hace con la comunidad y ésta tristemente no tiene derecho al veto si esta no se hace, es verdad como lo manifestó el señor Eleuterio existen herramientas jurídicas que son aplicables para que los proyectos continúen su curso. La comunidad puede exigir a la empresa toda la información necesaria para realizar el trabajo. Necesitamos a todos los miembros de la comunidad. || Los voceros participantes por la consulta previa son los miembros de la comunidad y para ellos es muy claro el decreto 1745 de 1995, este señala quienes son los que integran un consejo comunitario y las personas que no pertenecen a la comunidad tendrán que adherirse a las decisiones que éste tome en cuanto al territorio se trate (sic)”. 9.2. Observatorio de Discriminación Racial El Observatorio de Discriminación Racial, organización no gubernamental coordinada por el investigador César Rodríguez Garavito, presentó concepto dentro del proceso de la referencia. En él concluye que a la comunidad afrodescendiente presente en el área de influencia del proyecto hotelero, organizada a través del Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda Playa Blanca, le fue vulnerado su derecho fundamental a la consulta previa por parte del Ministerio del Interior, FONADE y la sociedad comercial Playa Blanca Barú S.A.S. Ello debido a que se han negado a realizar el proceso de consulta con dicha comunidad, la cual ha hecho presencia histórica en Playa Blanca y, a su vez, “cumple con los requisitos nacionales e internacionales para ser considerada una comunidad negra que goza del derecho a la consulta previa. Sin embargo, le fue negado este derecho”, a pesar que la misma será afectada directamente por el proyecto en mención. Esto no solo por la omisión en consultar a la comunidad ante el incumplimiento del requisito de reconocimiento formal del consejo comunitario, lo que constituye para el Observatorio un trato discriminatorio, sino porque también se viola el derecho a la igualdad al negar el derecho a la consulta por el hecho de no aparecer en la “certificación de presencia” de comunidades negras del Ministerio del Interior. El interviniente apoya la afirmación hecha en la demanda de Asotuplab, en el sentido que existe una comunidad negra que históricamente ha ejercicio posesión sobre el territorio de Playa Blanca. Al respecto aclara que si bien la acción de tutela fue interpuesta por dicha Asociación, del mismo texto se desprende que los afectados no son sus miembros, sino los integrantes del Consejo Comunitario de la Vereda Playa Blanca. A este respecto, indica que si bien la actora en uno de los expedientes, “presentó la tutela en su capacidad de representante legal de la Asociación de Trabajadores del Turismo de Playa Blanca (ASOTUPLAB), de la tutela se desprende que la peticionaria presentó la acción para garantizar los derechos fundamentales de ella misma y de otras personas que, además de formar parte de ASOTUPLAB, también pertenecen al Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda Playa Blanca. Por ende, tiene legitimación procesal por la vía del ejercicio directo de la acción de tutela.” Señala, del mismo modo, que el 12 de agosto de 2012 se llevaron a cabo la constitución y elección de la junta y representante legal del Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda Playa Blanca. El objetivo principal de dicha agremiación, de acuerdo con su documento constitutivo es la “administración de la comunidad, elevar el nivel de vida y todos los demás que la Ley 70 de 1993 le asigne en sus decretos reglamentarios y los que la Asamblea General en sus estatutos designe. Desarrollar actividades culturales y de promoción social, que permiten llevar el nivel cultural y de la identificación étnica de la población. Promover los planes de desarrollo económico, culturales, etc., dentro del marco de las culturas negras. Procurar que los problemas educativos de la comunidad negra enseñen su identidad cultural.” Así, resalta que luego de dicha inscripción, el 30 de agosto de 2012 se adelantó en el corregimiento de Santa Ana un procedimiento de consulta previa con las comunidades de Puerto Badel Santa Ana, Ararca y Barú, sin que la comunidad de Playa Blanca fuera notificada de dicho trámite, “a pesar de presentarse a las reuniones de consulta previa con el fin de participar.” Este hecho motivó la formulación de la acción de tutela por parte de la ciudadana García García. Contrario a las decisiones de instancia, el Observatorio señaló que la acción de tutela resultaba procedente para proteger los derechos de la comunidad negra de Playa Blanca. En primer lugar, existe una amenaza evidente de los derechos de esa comunidad tradicional, “toda vez que se están adelantando los planes y acciones para llevar a cabo el desarrollo turístico y ya se han realizado los procesos de consulta previa con otras comunidades negras afectadas. Es decir, la comunidad que representa la peticionaria quedará excluida de cualquier forma de consulta previa o participación en una decisión que las afecta directamente.” En segundo término, es claro que dicha amenaza afecta directamente a la comunidad negra de la vereda Playa Blanca, la cual “se caracteriza por su vulnerabilidad y marginalización.” Estas condiciones resultan agravadas por el hecho que la afectación a dichas comunidades ha sido sostenida en el tiempo, en razón de otros proyectos turísticos adelantados en el pasado, dentro del territorio en que habitan dichos grupos étnicos. Para ello, documenta la afirmación con las consideraciones planteadas en 1997 por el Relator Especial de Naciones Unidas sobre formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia, expresó “Al norte de Cartagena y en los alrededores, con miras a construir complejos turísticos, los habitantes de las islas Barú, Tierra Bomba y El Rosario, así como de la zona de Boquilla, han sido expulsados por las autoridades locales que estuvieron sometidas a presiones de las grandes empresas hoteleras.”[18] En cuanto a la inminencia de la vulneración de los derechos fundamentales, el Observatorio destaca que Playa Blanca Barú S.A.S. y FONADE han adelantado acciones acerca del proyecto turístico y, a su vez, el Ministerio del Interior ha desarrollado proceso de consulta previa con otras comunidades negras de la zona, con exclusión de la comunidad de la Vereda Playa Blanca. Respecto de la titularidad del derecho a la consulta previa en el caso concreto, el interviniente puso de presente cómo los criterios para la identificación de las comunidades negras, con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, refieren a la existencia de un conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana, las cuales poseen una historia propia, una cultura, tradiciones y costumbres propias y diferenciadas que las distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, así como el asentamiento en un territorio determinado. De igual manera, señala que a partir de lo considerado por la Corte en la sentencia T-823/12, criterios jurídico formales, como sucede con la existencia de una organización legalmente constituida, no son condiciones necesarias para la existencia de las comunidades negras como grupo étnico diferenciado. Estas condiciones son, en criterio del Observatorio, cumplidas en el caso objeto de examen. Así, aunque la actora señaló que actuaba como representante legal de Asotuplab, agremiación que no cumpliría los estándares descritos, es evidente que el pueblo étnico afectado era la comunidad representada en el Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda de Playa Blanca, agremiación a la que se hace referencia en diferentes apartes del escrito de tutela formulado por la representante legal de la Asociación. Ello explica que la ciudadana García García busque “la protección de los derechos fundamentales de la comunidad negra de Playa Blanca, y no de ASOTUPLAB.” Por ende, el juez de primera instancia habría incurrido en error al no haber dado prevalencia al derecho sustancial, identificando la comunidad realmente afectada por el proyecto turístico y, por ende, titular del derecho fundamental a la consulta previa. En ese sentido, es claro que la comunidad tradicional en comento: (1) cumple con el factor de acreditar un conjunto de familias, las cuales viven y trabajan en el área y cuya condición de afrodescendientes fue afirmada en la acción de tutela, sin que fuera controvertida por ninguna de las partes en el proceso; (2) tiene una cultura, tradiciones y costumbres propias, las cuales son manifestadas por la accionante al definir a su comunidad a través de su componente étnico y las prácticas de sustento que adelantan en la playa, lo que implica su auto reconocimiento como “una comunidad negra que se distingue de otros sectores de la colectividad nacional.”; y (3) la disputa actual sobre el territorio demuestra que dicha comunidad negra está localizada en un asentamiento determinado, que corresponde al área en conflicto. Por lo tanto, resulta necesario concluir que “la comunidad negra que representa el Consejo Comunitario de Negritudes de la Vereda de Playa Blanca se debe considerar una comunidad “tribal” para los efectos del Convenio 169 y una comunidad negra para los efectos del derecho colombiano. Así las cosas, la comunidad de Playa Blanca tiene el derecho a la consulta previa antes de la toma de decisiones que las afecte, como el desarrollo turístico en cuestión.”. Sobre este mismo particular, la organización interviniente insiste en que, a partir de lo decidido por la Corte en diversas decisiones, la jurisprudencia constitucional “ha reconocido como comunidades negras a las familias de ascendencia africana que se reconocen como comunidad negra, desarrollan prácticas ancestrales de producción, conviven con los ideales y respeto de la identidad colectiva y han reconstruido sus propias formas de gobierno en cabeza de los consejos comunitarios. Son estos elementos los que los identifican y los legitiman para ser susceptibles del proceso de consulta previa.” Comprobada la naturaleza de la comunidad afectada por el proyecto, el Observatorio considera que el Ministerio del Interior y otras agencias establecieron un trato discriminatorio injustificado en contra de la comunidad de Playa Blanca. Esto debido a que fue excluida del proceso de consulta basado en un argumento formal e inadmisible, como es la obligación de registro legal para gozar de los derechos y garantías constitucionales, entre ellos el de la consulta previa. Similar violación del derecho a la igualdad se deriva de la distinción efectuada por las entidades demandadas “entre las comunidades negras que aparecen en la certificación de presencia de comunidades indígenas y/o negras del Ministerio del Interior, y las que existen en la zona pero no fueron incluidas en la certificación. Otra vez, se utiliza esta distinción para justificar la limitación del derecho a la consulta previa a solamente el primer grupo. Estas dos distinciones que se han inventado (sic) para restringir el derecho a la consulta previa violan el derecho a la igualdad de la comunidad negra de Playa Blanca.” Agrega el Observatorio que, en cualquier caso, el Consejo Comunitario adelantó acciones ante la Policía Nacional y la Oficina de Etnias de la Alcaldía de Cartagena, lo que demuestra que la ausencia de registro, aunque no es un requisito constitutivo del reconocimiento de la comunidad, no se originó por la negligencia de dicho colectivo. De otro lado, en el acto administrativo de certificación del Ministerio del Interior sobre la existencia de comunidades negras en el área del proyecto hotelero, también se dejó constancia que la sociedad comercial encargada de ese proyecto tenía la obligación de informar por escrito al Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en caso que se determinara la existencia de otras comunidades indígenas o negras en la zona, a fin que proteger la eficacia del derecho fundamental a la consulta previa. Por ende, “a pesar de no aparecer en el proceso de certificación, si luego de iniciar el desarrollo del proyecto se establece que otra comunidad existe en la zona de influencia, esta comunidad también tiene el derecho a ser consultada.” En el caso analizado, el escrito de tutela da cuenta que la sociedad Playa Blanca Barú S.A.S. tenía conocimiento de la existencia de la comunidad negra de Playa Blanca, pues la tutelante afirma que “miembros del Consejo Comunitario de Negritudes de la Ver...