T-484-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-484/14
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
REGIMEN DE
CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES,
PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Reiteración de jurisprudencia/DEBIDO
PROCESO EN LOS PROCEDIMIENTOS DE POLICIA/DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR Y DERECHO
DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA-Reiteración de
jurisprudencia/DERECHO FUNDAMENTAL A LA RESIDENCIA Y AL TRABAJO-Vulneración
por parte de la oficina demandada
En resumen, la Corte considera
que el Gobierno Departamental del Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina viola el derecho fundamental al trabajo de
un residente temporal que ha adquirido su residencia por motivos de convivencia
cuando le impide laborar en el territorio insular bajo el argumento de que no
ha sido expresamente autorizado para tal efecto pues, según la interpretación
constitucional del Decreto 2762 de 1991, aquella persona a la que se le
otorga este tipo de residencia por estar casado o tener una unión permanente
con un residente permanente, se le autoriza tácita y automáticamente a trabajar
ya que la convivencia es una facultad más amplia, omnicomprensiva y no
excluyente
REGIMEN DE
CONTROL DE DENSIDAD POBLACIONAL EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES,
PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA-Línea jurisprudencial que se ha establecido
con el ánimo de garantizar la protección especial de este territorio por encima
de los intereses particulares
DEBIDO
PROCESO EN LOS PROCEDIMIENTOS DE POLICIA Y REGIMEN DE RESIDENCIA QUE EXISTE EN
EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA
Dada
la complejidad y especialidad del régimen de residencia que existe en el
Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, las personas que son
declaradas en situación irregular y que están siendo procesadas para ser
expulsadas y sancionadas, se someten a un proceso policivo orientado al control
poblacional que no requiere del procedimiento que el actor reclama, aunque en
su desarrollo debe garantizarse el derecho de audiencia y de defensa. Por lo
tanto, en el presente asunto sometido a consideración de la Corporación, no se
ha vulnerado derecho alguno. En relación con el
derecho fundamental al debido proceso, según las consideraciones hechas en el
acápite quinto (5º) de esta providencia, las disposiciones relacionadas
con el control de la densidad poblacional en el archipiélago constituyen
medidas policivas y, por ende, son de cumplimiento inmediato en la medida en
que buscan evitar o remediar las perturbaciones del
orden público relacionadas con la circulación de las personas. Debido a esto, la
aplicación de estas medidas no tiene por qué ser expedidas previo agotamiento
de un procedimiento administrativo. Es suficiente la configuración del supuesto
fáctico previsto en cualquiera de los literales del artículo 18 del Decreto
2762 de 1991 para que la OCCRE proceda a expulsar a quien se encuentre en
situación irregular
DERECHO DE
LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA-Juez de tutela
debe ser especialmente cuidadoso en estudiar las circunstancias particulares
que los rodean y tomar decisión que resulte más garante de sus libertades
Atendiendo el importante rol
que juega la familia como núcleo esencial e institución básica de la sociedad,
y el derecho de los menores a tener y permanecer en una familia, cuando el juez
de tutela se enfrenta a un caso en donde se ve involucrada la garantía de este
derecho, debe ser especialmente cuidadoso en estudiar las circunstancias
particulares que los rodean, y tomar la decisión que resulte más garante de sus
libertades teniendo en cuenta que, al entrar en conflicto con otro tipo de
intereses, los derechos de los menores deben prevalecer, salvo que existan
razones muy poderosas que ameriten su limitación. En el
asunto que se revisa, la expulsión y amonestación pecuniaria del accionante no
sólo restringió de manera drástica su derecho fundamental a la residencia y al
trabajo sino, también, el derecho de un menor de apenas (3) años de edad a
tener una familia y no ser separado de ella. Al sancionarlo con una multa de
quince (15) smlmv y expulsarlo por no haber pagado en su totalidad la deuda, la
OCCRE lesionó el interés superior del menor ya que lo privó de la figura
paterna en una importante y temprana etapa de su desarrollo. Esta situación, a
diferencia de lo que sostuvo el juez de segunda instancia, no se ve remediada
con encuentros esporádicos o con la posterior reunificación familiar. Cada día
que pasa se ve afectada la relación entre el menor y su padre por cuanto su
presencia permanente en sus primeros años de vida es fundamental
Referencia: expediente T-4190643
Acción de tutela presentada por Rony Jacob Noriega Montero contra la
Oficina de Control de Circulación y Residencia de la
Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina
Magistrada ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Bogotá D.C.,
nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014)
La Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle
Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y previas al cumplimiento de los
requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el
proceso de revisión del fallo proferido, en primera instancia, por el Juzgado
Segundo Promiscuo de Familia del municipio de Soledad, Atlántico, el
veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013) y, en segunda instancia,
por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla, Atlántico, el doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013), en
el trámite de tutela iniciado por el señor Rony Jacob Noriega Montero contra la
Oficina de Control de Circulación y Residencia (OCCRE) de la
Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina.
El proceso
de referencia fue seleccionado para revisión por la
Sala de Selección Número Tres (3) de la
Corte Constitucional, mediante Auto proferido el dieciocho (18) de marzo de
dos mil catorce (2014).
I.
DEMANDA
Y SOLICITUD
El once (11) de septiembre de dos
mil trece (2013), el señor Rony Jacob Noriega Montero interpuso acción de
tutela contra la Oficina de Control de Circulación y Residencia (OCCRE) de la
Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina, por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales
al debido proceso, a la libre residencia, a la igualdad y a la unidad familiar.
Según el accionante, la violación aconteció cuando, poco tiempo después de
reconocer su derecho a la residencia temporal, la entidad territorial lo
declaró en situación irregular, lo expulsó de la
Isla y le impuso una multa de quince (15) salarios mínimos legales mensuales
vigentes por haber laborado sin cancelar una deuda de cuyo pago dependía la
expedición de la tarjeta de residente. Teniendo en cuenta lo anterior, el actor
solicitó (i) la revocatoria del Auto 189 del dos (2) de septiembre de dos mil
trece (2013) mediante el cual se le impusieron las mencionadas sanciones; (ii) el
reconocimiento de su calidad de residente temporal; (iii) los medios para
regresar a la isla con el ánimo de reencontrarse con su familia; (iv) se le
garantice el derecho a la residencia y al trabajo, y (v) se le solicite a la
Procuraduría Provincial investigar los hechos ocurridos.
1. El
accionante funda su solicitud de tutela en los siguientes hechos:
1.1. El señor Rony Jacob Noriega
Montero, de treinta y ocho (38) años de edad[1],
nació en Barranquilla, y contrajo matrimonio civil con la señora Ruth Janeth
Llano Paniagua[2],
residente permanente de la Isla de San Andrés[3].
Es padre del menor Santiago Nasar Noriega Paniagua[4] y residió en el
archipiélago por cerca de siete (7) años en compañía de su esposa e hijo[5].
1.2. El diecisiete (17) de mayo
de dos mil doce (2012), el accionante quiso legalizar su situación irregular
solicitando, por conducto de su esposa, el reconocimiento de su derecho a la
residencia. Al no recibir una respuesta oportuna por parte de la
OCCRE, la señora Llano presentó acción de tutela contra la
Gobernación Departamental por la vulneración de su derecho fundamental a la
petición. De esta acción conoció, en primera instancia, el Juzgado Primero
Penal del Circuito de San Andrés, Isla, quien mediante providencia del
veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012), consideró que no había una
prueba suficiente sobre las gestiones que el gobierno local decía haber
realizado para notificar a la accionante sobre la respuesta a su solicitud.
Razón por la cual, determinó que, efectivamente, se había lesionado el derecho
alegado y, en consecuencia, ordenó dar a la acciónate una respuesta clara,
coherente, precisa y completa durante las cuarenta y ocho (48) horas siguientes[6].
1.3. El diecisiete (17) de
septiembre de dos mil doce (2012) la
Gobernación Departamental dio respuesta a la anterior providencia mediante la
Resolución 0004840 del mismo año[7].
Allí señaló “que de conformidad con las normas señaladas, los documentos
soportes que reposan en el expediente y el informe de verificación emitido por
las inspectoras Shandira Peña y Saray Davis se expide la primera (1ª) tarjeta
de residencia temporal a nombre del señor RONY JACOB NORIEGA MONTERO”. De
acuerdo con lo anterior, resolvió:
“ARTÍCULO
PRIMERO: Conceder al señor RONY JACOB NORIEGA MONTERO, identificado con cédula
de ciudadanía No. 8.780.878 de Soledad, Atlántico, el derecho a residir en la
isla en forma temporal y en consecuencia expídase la primera (1ª) Tarjeta de
Residencia Temporal por convivencia, conforme lo expuesto en la parte
motiva del presente proveído (negrillas originales del texto).
(…)
ARTÍCULO
TERCERO: Consecuentemente, expídase la
Primera (1ª) Tarjeta de Residencia Temporal, previo el pago del valor Dos
Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV), según establece la
ordenanza No. 020 de 2006, en su artículo 264; la vigencia de esta tarjeta será
de un (1) año contado a partir de la fecha de su expedición, la renovación de
la misma se solicitará ante esta oficina con un (1) mes de anticipación a la fecha
de vencimiento del vigente”.
1.4. El accionante efectuó un pago
parcial de la deuda de la que trata la resolución 004840 de dos mil doce
(2012), el dos (2) de noviembre del mismo año el señor Noriega suscribió un
acuerdo de pago con la
Gobernación Departamental comprometiéndose a cancelar el saldo restante y sus
intereses durante los cuatro (4) meses siguientes a ese diciembre[8].
1.5. Sin previo aviso o citación,
el dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013) el accionante fue aprehendido
en su lugar de trabajo por agentes de la Policía Nacional y conducido por estos
a las instalaciones de la OCCRE para rendir declaración libre por haber
laborado en el territorio insular sin tener autorización para ello[9] y transgredir,
consecuentemente, lo dispuesto en el Decreto 2762 de 1991[10]. Una vez allí, manifestó
estar trabajando para Hoteles Decamerón como portero de seguridad después de
haber terminado de manera anticipada un contrato de prestación de servicios suscrito
con la Defensa Civil Colombiana por una diferencia que tuvo con su director al haber
denunciado al interior de la entidad unas supuestas irregularidades relacionadas
con el manejo de los recursos. El actor explicó que había empezado a trabajar
pues necesitaba contribuir con el sustento de su hogar después de haber
permanecido en inactividad laboral durante los cuatro (4) meses que se tardó la
OCCRE en definir su situación y reconocer su derecho a la residencia. De esta
manera, manifestó que el pago de la deuda a cuyo pago estaba obligado en virtud
de la Resolución 004840 de dos mil doce (2012) condicionaba únicamente la
expedición de la tarjeta de residencia, más no su derecho a residir y a
trabajar. En virtud de lo anterior, dijo no entender por qué se le detenía y se
le pretendía expulsar. Por otro lado, arguyó requerir de los servicios de un
abogado y creer que la OCCRE le estaba violando su derecho a la legítima
defensa al darle sólo cinco (5) minutos para contactar a uno[11].
1.6. Ese mismo día, mediante el
Auto 189, la OCCRE declaró que el señor Noriega se encontraba en situación
irregular, lo expulsó del archipiélago conduciéndolo a Barranquilla (su último
lugar de embarque) y lo sancionó con una multa de quince (15) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, cuyo pago fue fijado como requisito para regresar a
la isla en calidad de turista[12].
Según la entidad departamental, el tutelante no estaba autorizado para
trabajar en el territorio insular pues, a pesar de que los residentes
temporales pueden tener derecho a laborar, el señor Noriega no había legalizado
por completo su situación ya que no pagó la totalidad de la deuda consignada
en la Resolución 004840 de dos mil doce (2012). Como respaldo a este argumento,
la OCCRE tuvo en cuenta el literal d) del artículo dieciocho (18) del Decreto
2762 de 1991, que señala que “se encuentran en situación irregular las
personas que realicen actividades laborales dentro del Archipiélago, sin estar
autorizado para ello”, y el literal b) del artículo tercero (3) de la
Ordenanza 010, que estipula que “el cónyuge inmigrante no podrá laborar en
el Departamento bajo ninguna condición hasta tanto no legalice por completo su
situación frente a la Oficina de Control y Circulación y Residencia OCCRE”.
En relación con la presunta violación al derecho a la defensa, la autoridad
local indicó que, en virtud de la jurisprudencia del Consejo de Estado, “la
aplicación de las medidas de policía previstas para garantizar el control
poblacional del Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia no tienen
por qué ser expedidas previo agotamiento de un procedimiento administrativo
como el que sugiere el actor, que incluya formulación de cargos, término para
presentar descargos y periodo probatorio en el que se practiquen las pruebas
solicitadas en éstos (pues) es suficiente la configuración del supuesto
fáctico previsto en cualquiera de los literales del artículo 18”
(paréntesis fuera del texto)[13].
1.7. El accionante, por su parte,
señaló que, según el recibo de pago expedido por la
Secretaría de Hacienda del Gobierno Insular, tenía hasta el treinta y uno (31)
de diciembre de dos mil trece (2013) para cancelar la mencionada deuda[14] y, sin
embargo, fue conducido para declarar el dos (2) de septiembre de dos mil trece
(2013) y expulsado el mismo día. Manifestó, además, que su expulsión lesionó su
derecho fundamental a la igualdad dado que en un caso anterior, la
Gobernación Departamental había resuelto una situación similar de una manera
distinta[15].
1.8. En interrogatorio practicado
por el Juez Segundo Promiscuo de Familia del municipio de Soledad, Atlántico,
el veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013)[16], el señor Noriega manifestó
(i) residir actualmente en el municipio de Soledad, Atlántico, en casa de sus
padres; (ii) carecer de ingresos ante la ausencia de un trabajo; (iii) no haber
sido notificado antes de su expulsión de estar presuntamente violando lo
dispuesto en el Decreto 2762 de 1991[17];
(iv) que no se le permitió contactar a sus familiares y a su abogado por más
de cinco (5) minutos vía telefónica; (v) que no se le permitió aportar pruebas
cuando fue detenido para controvertir las acusaciones hechas en su contra; (vi)
haber cancelado la totalidad de la deuda a cuyo pago estaba obligado en virtud
de las resoluciones 004840 y 005827 de dos mil doce (2012) con sus debidos
intereses[18];
(vii) que desde la fecha de expulsión su esposa es la encargada del
sostenimiento de su núcleo familiar, compuesto por ella y su hijo de tres (3)
años de edad, y (viii) que su expulsión obedece a una denuncia mal intencionada
presentada por funcionarios de la
Defensa Civil Colombiana en retaliación de las quejas interpuestas por el
actor al interior de la entidad en relación con presuntas irregularidades en el
manejo de los recursos.
2. Respuesta
de la entidad accionada
Mediante escrito radicado el
veinticuatro (24) de septiembre de dos mil trece (2013), el Director de la
OCCRE[19]
manifestó que (i) la acción de tutela era improcedente por no haberse
acreditado la amenaza u ocurrencia de un perjuicio irremediable y no cumplirse
el principio de subsidiariedad pues el actor no había agotado la vía
gubernativa; (ii) las limitaciones de residencia y de trabajo que operan en la
Isla constituyen una discriminación positiva y constitucionalmente admisible a
favor de una comunidad que encuentra amenazada su supervivencia, su cultura y
su entorno físico a raíz de la creciente sobrepoblación; (iii) según el
artículo quinto (5º) del Decreto 2762 de 1991, sólo los residentes pueden
trabajar de forma permanente; (iv) el artículo décimo (10º) del mencionado
Decreto señala que los residentes temporales pueden permanecer en el territorio
insular por el tiempo que les ha sido autorizado únicamente para el desarrollo
de la actividad que motivó el otorgamiento de dicha licencia; (v) el artículo
tercero (3º) de la Ordenanza 010 dispone que los cónyuges de los residentes
permanentes no pueden laborar en el territorio insular hasta que no legalicen
por completo su situación; (vi) de acuerdo con el artículo dieciocho (18) del
Decreto 2762 de 1991, se encuentran en situación irregular las personas que
laboran dentro del archipiélago sin estar autorizadas para ello; (vii) el señor
Noriega no legalizó por completo su situación dado que no canceló la totalidad
de la deuda a cuyo pago estaba obligado, razón por la cual, se encuentra en
situación irregular y no puede trabajar; (viii) el actor tampoco estaba autorizado
para trabajar en calidad de agente foráneo, y (ix) por todas las anteriores
razones, el accionante debía ser expulsado y sancionado con una multa de quince
(15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.[20]
3. Decisión
del juez de tutela en primera instancia
Mediante
sentencia del veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013), el
Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Soledad, Atlántico, declaró
improcedente la acción de tutela por considerar que (i) no existía prueba de la
ocurrencia o amenaza de un perjuicio irremediable; (ii) el actor no agotó la
vía gubernativa, y (iii) existían, para ese entonces, medios ordinarios de
defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Adicionalmente, señaló que (iv) la OCCRE no cometió ninguna irregularidad
procedimental que se tradujera en una vía de hecho; (v) el actor se encontraba
en una situación irregular y no tenía derecho a laborar pues solamente contaba
con una residencia temporal, y (vi) no era clara una violación al derecho a la
igualdad pues el tutelante no había explicado suficientemente las similitudes
con el caso por él invocado y su relevancia para resolver el tema en cuestión.
4. Escrito de
impugnación
Mediante escrito
del veinticinco (25) de octubre de dos mil trece (2013), el accionante insistió
en la procedencia de la acción de tutela arguyendo que el haber privado a su
hijo de tres (3) años de la figura paterna en una importante etapa de su
desarrollo físico y emocional constituía una afectación al derecho fundamental
a la unidad familiar y, consecuentemente, un perjuicio irremediable a raíz de
la corta edad del menor. Así mismo, indicó que, ante la ausencia de una duda
razonable sobre su derecho a residir y trabajar en la isla, la
OCCRE tenía el deber de acogerse a la interpretación más favorable a su caso
en virtud del principio pro homine. En esta medida, debía aclarar que
tenía un derecho a residir a pesar de que estaba pendiente el pago de una deuda
necesaria para la expedición de la tarjeta de residente y, de acuerdo con lo
anterior, su situación estaba definida y podía trabajar sin autorización
especial para tal efecto.
5. Decisión
del juez de tutela en segunda instancia
Mediante
sentencia del doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013), la
Sala Quinta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla
confirmó la sentencia de primera instancia por considerar que el accionante no
había demostrado la ocurrencia o amenaza de un perjuicio irremediable.
Adicionalmente, arguyendo que ninguna sanción es perpetua en el ordenamiento
jurídico colombiano, el Tribunal afirmó que la separación de la familia
Noriega-Llano era temporal pues podían reencontrarse en un futuro, bien sea en
San Andrés, Isla, o en Colombia continental. Indicó que, de acuerdo con el
Consejo de Estado, el trámite surtido es de carácter sumario y no resulta
lesivo del derecho fundamental al debido proceso pues es de carácter policivo. En
esta medida, no debe incluir una notificación, una formulación de cargos,
tiempo para rendir descargos o periodo probatorio.
6. Pruebas
aportadas por las partes y evaluadas por el juez de tutela
6.1. Copia del registro civil de
matrimonio celebrado entre Rony Jacob Noriega Montero y Ruth Janeth Llano
Paniagua[21].
6.2. Copia del registro civil de
nacimiento del menor Santiago Nasar Noriega Llano[22].
6.3. Copia de las tarjetas de
residente permanente de Ruth Janeth Llano Paniagua[23].
6.4. Copia de la sentencia de
primera instancia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San
Andrés, Isla, en el proceso de tutela iniciado por la señora Llano contra la
Gobernación Departamental por la vulneración a su derecho fundamental de
petición[24].
6.5. Copia de
la resolución 004840 proferida por la
Gobernación Departamental el diecisiete (17) de septiembre de dos mil doce
(2012)[25].
6.6. Copia del acuerdo de pago suscrito
entre el señor Noriega y la
Gobernación Departamental el dos (2) de noviembre de dos mil doce (2012)[26].
6.7. Copia del contrato de
prestación de servicios profesionales celebrado entre el accionante y la
Defensa Civil Colombiana[27].
6.8. Copia de la declaración en
versión libre que rindió el tutelante en las instalaciones de la
OCCRE momentos antes de ser expulsado de la
Isla el día dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013)[28].
6.9. Copia del
Auto No. 189 del dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013)[29].
6.10. Copia de la
Resolución 002137 del siete (7) de mayo de dos mil trece (2013) mediante la
cual la Gobernación del Departamento resolvió un recurso de apelación
interpuesto por el señor Germán Calderón Maldonado[30].
6.11. Copia del recibo oficial de
pago de la deuda a cuyo pago estaba obligado el señor Noriega en virtud de las resoluciones
004840 y 005827 de dos mil doce (2012).
6.12. Acta del interrogatorio practicado
al señor Rony Jacob Noriega Montero por parte del Juez Segundo Promiscuo de
Familia del municipio de Soledad, Atlántico, el veintitrés (23) de septiembre
de dos mil trece (2013) con ocasión del proceso de tutela objeto de revisión[31].
6.13. Copia del recibo de pago
del saldo restante correspondiente a la deuda que debía saldar el señor Noriega
en virtud de las resoluciones 004840 y 005827 de dos mil doce (2012)[32].
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
Esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido
dentro del trámite de referencia con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º
del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y problema jurídico
2.1. El señor Rony Jacob Noriega
Montero habitó la Isla de San Andrés por cerca de siete (7) años y, durante ese
tiempo, convivió con su esposa, residente permanente del archipiélago, y su
hijo de tres (3) años de edad, nacido en el territorio insular. A pesar de que
el Gobierno local reconoció su derecho a la residencia temporal mediante una resolución
proferida el diecisiete (17) de septiembre de dos mil doce (2012), el dos (2)
de septiembre de dos mil trece (2013) fue declarado en situación irregular, expulsado
de la Isla y sancionado con una multa de quince (15) smlmv por haber laborado
sin cancelar una deuda de cuyo pago dependía la expedición de su tarjeta de
residente. Desde ese entonces, no ha logrado conseguir otro trabajo ni ha
podido reencontrarse con su familia pues carece de los recursos económicos para
saldar la multa de cuyo pago depende su regreso al territorio insular en
calidad de turista. Teniendo en cuenta lo anterior, a través de la acción de
tutela objeto de revisión, el actor solicitó (i) la revocatoria del auto 189
del dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013), mediante el cual se le impusieron
las mencionadas sanciones; (ii) el reconocimiento de su calidad de residente
temporal; (iii) el suministro de los medios para regresar a la
Isla, y (iv) una investigación de los hechos ocurridos por parte de la
Procuraduría Provincial.
2.2. Según los
hechos expuestos, la Sala debe ocuparse de resolver el siguiente problema
jurídico: ¿Viola el derecho fundamental al debido proceso, a la unidad familiar
y al trabajo el Gobierno Departamental del Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina cuando expulsa y multa a un residente irregular conduciéndolo
de forma imprevista a una declaración bajo el argumento de que no ha cancelado
una deuda de cuyo pago depende la expedición de la tarjeta de residencia y ha
trabajado sin estar autorizado para ello, a pesar de que dicha persona adquirió
su residencia por motivos de convivencia y, como resultado de la sanción, debe
separarse de su hijo menor de edad?
2.3. No obstante,
antes de dar respuesta a este interrogante, la
Corte verificará el cumplimiento de los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela según lo dispuesto en los artículos 86
superior y 1° del Decreto 2591 de 1991. Concretamente, establecerá si se
satisface el principio de subsidiariedad.
3.
Principio de subsidiariedad en la acción de tutela – Reiteración de
jurisprudencia
3.1. La acción
de tutela es procedente si se emplea (i) como mecanismo principal cuando el
actor no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) cuando se interpone
como mecanismo subsidiario ante la existencia de otros medios que resultan
inidóneos o ineficaces, o (iii) como mecanismo subsidiario para evitar la
consumación de un perjuicio irremediable. En el primer y segundo caso, la
protección constitucional tiene un carácter definitivo, en el tercero, uno
transitorio. En ésta última situación, el accionante adquiere la obligación de
acudir posteriormente a las instancias ordinarias para que allí se desarrolle
el debate jurídico de fondo sobre los hechos planteados en su demanda[33].
3.2. La
evaluación del principio de subsidiariedad ayuda a preservar la naturaleza de
la acción de tutela. Esto es, (i) evitar el desplazamiento innecesario de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, dado que éstos son
los espacios naturales para invocar la protección de la mayoría de los derechos
fundamentales[34],
y (ii) garantizar que opere cuando, en una circunstancia específica, se
requiere suplir las deficiencias que presenta el orden jurídico para la
protección efectiva de tales derechos a la luz de un caso concreto[35].
3.3. La determinación de la eficacia e
idoneidad de los recursos ordinarios no debe obedecer a un análisis abstracto y
general[36].
Es competencia del juez constitucional analizar la funcionalidad de tales
mecanismos a la luz del caso concreto y de la situación del accionante para
determinar si ellos, realmente, permiten asegurar la protección efectiva
del derecho cuyo amparo se pretende[37]. Es
decir, si dichos medios de defensa ofrecen la misma
protección que el juez constitucional podría otorgar a través del mecanismo
excepcional de la tutela y si su puesta en ejecución no generaría
una lesión mayor de los derechos del afectado[38].
3.4. El
perjuicio irremediable, por su parte, es un daño a un bien que se deteriora
irreversiblemente hasta el punto en que ya no
puede ser recuperado en su integridad[39].
En este sentido, dado que no todo daño es irreparable[40],
debe (i) ser inminente; (ii) grave; (iii)
requerir de medidas urgentes para su supresión, y (iv) demandar la acción de
tutela como una medida impostergable[41].
3.5. Idealmente, el actor debe indicarle
al juez constitucional los hechos que sustentan sus pretensiones pues la
informalidad de la acción de tutela no lo exonera de probar la vulneración que
alega, aunque sea de manera sumaria[42]. Sin
embargo, con fundamento en la jurisprudencia constitucional[43], las ritualidades
procesales deben ser aplicadas con menor rigor cuando se decide una
acción de tutela e interpretadas teniendo en cuenta la situación de
debilidad en que se encuentre el accionante para acceder a la evidencia o
prueba. Esto, a su vez, reafirma la obligación del juez de cumplir con la actividad
oficiosa y esclarecer los hechos componentes de la acción[44].
3.6. Así mismo, el juez de tutela debe ser más flexible cuando el actor
es un sujeto de especial protección constitucional o cuando se encuentra en una situación de debilidad manifiesta[45]. En desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, le debe ofrecer un
tratamiento diferencial positivo y analizar la procedencia de la acción de
tutela desde una óptica igual de rigurosa, pero menos
estricta, pues el actor no puede soportar
las cargas y los tiempos procesales de los medios ordinarios de defensa
judicial de la misma manera que el resto de la sociedad[46]. No
obstante, no todos los daños se traducen en un perjuicio irremediable cuando
quien los alega es un sujeto de especial protección o una persona en circunstancias
de debilidad manifiesta.[47]
3.7. En el caso concreto, la
Sala observa que desde que el señor Noriega fue expulsado de la
Isla el dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013), no ha podido
restablecer contacto físico con su hijo de tres (3) años ni con su esposa pues,
aunque puede regresar temporalmente en calidad de turista si paga la multa de
quince (15) SMMLV que le fue impuesta, carece de los recursos económicos para saldar
dicha obligación al encontrase desempleado. Debido a esto, considera que existe
una afectación actual, continuada y grave al derecho a la unidad familiar que
no puede ser corregida de manera eficaz por los medios ordinarios de defensa y
que, por ende, merece ser resuelta de manera definitiva a través de la acción
de tutela como mecanismo subsidiario. Esto en la medida en que (i) se está
vulnerando el interés superior de un menor de edad, sujeto de especial
protección constitucional, quien no puede recibir el afecto y contar con la
compañía de su padre en una temprana e importante etapa de su desarrollo físico
y emocional; (ii) dicha situación viene sucediendo hace más de seis (6) meses,
y (iii) continuará existiendo hasta tanto el suscrito no regrese a la
Isla de forma permanente. Como resultado de lo anterior, resultaría lesivo
condicionar la resolución de la mencionada afectación al posterior
pronunciamiento del juez contencioso administrativo, pues está en juego el goce
efectivo del derecho fundamental a la unidad familiar de un sujeto de especial
protección constitucional.
3.8. Teniendo en cuenta estas consideraciones, la
Sala de Revisión procederá a abordar el fondo del asunto en los
términos expuestos en el problema jurídico señalado en el acápite segundo (2º).
4. El régimen
de control de densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina – Reiteración de jurisprudencia
4.1. Con el fin
de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el
medio ambiente y los recursos naturales del Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, la
Constitución Política permitió limitar el ejercicio de los derechos de
circulación y residencia, establecer controles a la densidad de su población,
regular el uso de su suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de
los bienes inmuebles ubicados en dicho territorio[48]. En
desarrollo de esta norma, y haciendo uso de las facultades que le otorgó el
artículo transitorio 42 superior, el Presidente de la
República expidió el Decreto 2762 de 1991[49]
con el objetivo de controlar la densidad poblacional en las Islas[50].
4.2.Mediante la sentencia C-530 de 1993[51],
la Corte Constitucional consideró que las limitaciones que impuso este Decreto
para ingresar, circular, residir, trabajar, elegir y ser elegido obedecían a
una finalidad constitucional y eran necesarias, adecuadas y proporcionales dado
que, para mil novecientos noventa y uno (1991), el archipiélago había sufrido
un acelerado y perjudicial incremento poblacional. Para ese entonces, San
Andrés era la Isla del Caribe con mayor cantidad de personas por kilómetro
cuadrado (57.023 habitantes en 27 km2). Debido a esto, estaba en riesgo su
frágil ecosistema, le era imposible al gobierno local conseguir los recursos
necesarios para satisfacer las necesidades de toda la población, la
supervivencia de sus habitantes no estaba plenamente garantizada y la
preservación de las diferencias y la identidad cultural de los raizales era
cada vez más difícil[52].
4.3. Estos riesgos y la consecuente constitucionalidad
y necesidad de las limitaciones previstas en el Decreto 2762 de 1991, se
encuentran hoy vigentes[53].
Según el Censo Nacional de dos mil cinco
(2005) y los indicadores
demográficos de población del Departamento Administrativo Nacional de
Estadística (DANE), la población del archipiélago era de cincuenta y nueve mil
quinientas setenta y tres (59.573) personas en el dos mil cinco (2005) y, para
el dos mil quince (2015), se espera que ascienda a setenta y seis mil
cuatrocientos cuarenta y dos (76.442) personas. Situación que pone de presente
cómo la sobrepoblación y sus problemas asociados siguen existiendo a pesar de
los esfuerzos que ha emprendido el Gobierno Nacional y el Gobierno Local para
reducirla.
4.4. De esta manera, lo que aquí se debate no es una
mera restricción al derecho a la libre circulación y residencia. La tensión
jurídica suscitada a la luz de este tipo de casos tiene que ver con la
sobrevivencia del archipiélago. Teniendo en cuenta el interés particular de los
residentes irregulares y temporales, por un lado, y el interés colectivo y
nacional, por el otro, la discusión debe responder a la pregunta de cómo
garantizar la frágil sobrevivencia cultural, ambiental y social de las Islas
(que ha estado y que sigue en riesgo), sin restringir radicalmente los derechos
de aquellos colombianos y extranjeros que cumplen con las condiciones para ser
residentes.
4.5. Justamente
con el objetivo de hacerle frente a este problema, el Decreto 2762 de 1991
estableció (i) cómo se adquiere el derecho de residencia (artículos dos, tres,
siete, ocho y nueve); (ii) cuáles son los derechos y deberes de los residentes
(artículos cuatro, cinco y diez); (iii) en qué escenarios se pierde la calidad
de residente (artículos seis y once); (iv) cuándo y a través de qué
procedimientos pueden contratarse laboralmente personas que no son residentes
(artículos doce y trece); (v) cómo ingresar al archipiélago en calidad de
turista (artículos catorce, quince, dieciséis y diecisiete); (vi) quiénes se
encuentran en situación irregular y qué sanciones y procedimientos les son
aplicables (artículos dieciocho y diecinueve), y (vii) cuáles son las
autoridades encargadas de controlar la circulación y residencia al interior del
archipiélago, cómo están constituidas y cuáles son sus funciones (artículos
veinte a veintisiete), entre otros.
4.6. De esta
manera, el Decreto establece dos (2) tipos de residencia: la permanente y la
temporal. Consecuentemente, describe las situaciones en las que una persona
puede acceder a la primera o a la segunda[54].
Al comparar dicho listado, se observa que las personas que han contraído
matrimonio o que tienen unión permanente con un residente y han fijado su
domicilio en el archipiélago por tres (3) años continuos posteriores a la
expedición del mencionado Decreto, pueden acceder a ambos tipos de residencia.
De esta manera, se infiere que el gobierno local tiene la potestad para decidir
sobre el particular de acuerdo con la solicitud del ciudadano.
4.7. Según la
jurisprudencia constitucional relacionada[55],
existen dos (2) formas para acceder a la residencia: (i) mediante el reconocimiento
del derecho, y (ii) mediante su adquisición. En la primera situación se
encuentran las personas que cumplen cualquiera de las condiciones establecidas
en el artículo segundo (2º) del Decreto 2762 de 1991[56]. En
la segunda, se encuentran quienes cumplen las condiciones establecidas en el
artículo tercero (3º)[57].
Dentro de éstas últimas, se incluye el ya referido vínculo afectivo
perfeccionado mediante matrimonio o unión permanente y acompañado de un
domicilio en el territorio insular por no menos de tres (3) años posteriores a
la expedición del Decreto. Por consiguiente, las personas que se encuentren en
esta situación pueden acceder a la residencia permanente o temporal únicamente
a través de la adquisición.
4.8. El reconocimiento y
la adquisición se diferencian en que el primero presupone la existencia
de un derecho adquirido con anterioridad al trámite efectuado ante la
OCCRE, mientras que el segundo hace alusión a una mera expectativa[58]. Razón por
la cual, el reconocimiento del derecho debe ser automático y sólo puede ser negado a partir de las razones de exclusión previstas en
el mismo Decreto[59].
La adquisición, por el contrario, es una expectativa en
torno a la cual existe un margen de apreciación por parte de las autoridades
locales, toda vez que la Junta Directiva de la
OCCRE goza de facultades discrecionales a la hora de evaluar la respectiva
solicitud. De esta manera, si se pretende una residencia permanente por razones
de convivencia, la autoridad descrita debe comprobar la existencia del
matrimonio o unión permanente entre el interesado y su compañera[60].
Si se pretende una residencia temporal, la OCCRE debe, por el contrario,
evaluar (i) las condiciones personales del solicitante; (ii) si posee una vivienda
adecuada; (iii) si tiene capacidad económica para su sostenimiento; (iv) la
densidad poblacional del archipiélago, y (v) la suficiencia de los servicios
públicos[61]. No obstante, tal como lo ha señalado la
Corte Constitucional y el Consejo de Estado, estas facultades discrecionales
para evaluar la situación del solicitante y del territorio insular deben ser
ejercidas de manera razonable con el fin de evitar la arbitrariedad[62].
Esto es:
“mantener un justo equilibrio entre la finalidad del decreto,
de una parte, que es el control de la población para proteger los diferentes
derechos e intereses colectivos allí tutelados, y de otra los derechos
fundamentales de las personas, uno de ellos el de formar una familia, el cual
está consagrado en la
Constitución Política y desarrollado por la ley civil”[63].
4.9. Ahora bien,
no es clara la diferencia que existe entre los derechos de la persona que
reside de manera permanente, y los de aquella que lo hace de manera temporal.
Más allá de la obvia diferencia relacionada con el tiempo en el que cada una
puede ejercer sus derechos en el territorio insular, el artículo quinto (5º)
del Decreto 2762 de 1991 no hace ninguna distinción cuando señala que los
residentes del Departamento pueden (i) trabajar de forma permanente; (ii) estudiar
en un establecimiento educativo del archipiélago; (iii) inscribirse
en el registro mercantil y ejercer actividades de comercio de manera
permanente, y (iv) ejercer el derecho al sufragio para las elecciones departamentales
y municipales.
4.10. Dado que el artículo décimo
(10º) del citado Decreto establece que los residentes temporales sólo pueden
permanecer en las islas “durante el tiempo que se les ha autorizado para el
desarrollo de la actividad que motivó el otorgamiento de este derecho” y
que, según el artículo decimoprimero (11º), el residente temporal perderá tal
calidad si realiza “actividad diferente a la que motivó el otorgamiento de
tal derecho”, en esta materia existe una laguna jurídica que da cabida, en
principio, a dos (2) interpretaciones opuestas. Por un lado, que un residente
temporal únicamente tiene derecho a trabajar si adquirió su residencia con tal
propósito. Por el otro, que todo residente temporal está tácitamente autorizado
a trabajar independientemente de los motivos que lo llevaron a solicitar la
residencia. De acuerdo con la primera interpretación, el residente permanente
es el único con plena libertad para actuar. De acuerdo con la segunda, el
gobierno local sólo puede ejercer control en materia laboral sobre los foráneos
que explícitamente viajan a las islas con el propósito de trabajar, pues todos
los demás (aquellos que llegan por motivos estudiantiles o de convivencia, por
ejemplo), se encuentran automáticamente autorizados para tal efecto.
4.11. La primera lectura, en
principio, resulta constitucionalmente admisible puesto que, de acuerdo con el
derecho fundamental a la igualdad, sugiere un trato diferente a personas que se
encuentran en situaciones distintas. Esto es, no permitirle trabajar a quien
solamente cumple con los requisitos para estudiar y viceversa. En este sentido,
una persona que no es oriunda del departamento no debe ocupar, por ejemplo, un
puesto de trabajo para el cual un nativo se encuentra disponible e igualmente
capacitado. De acuerdo con esta interpretación, la OCCRE debe procurar porque
los cupos en las instituciones educativas y las plazas laborales sean ocupados
por los residentes permanentes y los residentes temporales explícitamente
autorizados para ello con el ánimo de mitigar los problemas asociados a la
sobrepoblación que aqueja a la isla. La entidad debe decidir, de esta manera,
qué foráneos pueden trabajar y cuáles pueden estudiar para evitar el
desbordamiento de la capacidad del mercado laboral y del sistema educativo con
el ánimo de garantizar el interés de la comunidad raizal y el interés general.
No de otra forma podría estar al tanto de quienes hacen lo uno y lo otro y,
consecuentemente, abogar por la preservación, la distribución o la creación de
los respectivos cupos.
4.12. La segunda interpretación,
por su parte, resulta inadmisible en cuanto sugiere un mismo trato para sujetos
que se encuentran en condiciones distintas. Las estrictas limitaciones que
operan en el archipiélago en materia de circulación y residencia buscan, entre
otros, privilegiar el acceso laboral y educativo de los nativos como resultado
de los límites que tiene la oferta y la consecuente necesidad de garantizar la
participación preferente de una población que ostenta una más fuerte y más
larga conexión con el territorio.
4.13. No obstante lo anterior, la
primera interpretación no resuelve satisfactoriamente la mencionada laguna
jurídica pues resulta problemática en el caso de las personas que adquieren la
residencia temporal por motivos de convivencia. Es extraño que éstos sólo
puedan “convivir” con sus parejas y no estén autorizados para trabajar o
estudiar, dado que esto dificultaría el sostenimiento equitativo del hogar y el
pleno desarrollo de su personalidad.
4.14. Debido a esto, la
Sala debe recurrir a un “ascenso justificativo”. Esto es, hacer una revisión
de las normas de superior jerarquía y los principios generales del Derecho para
darle solución a un problema que no puede ser resuelto en el plano
estrictamente legal ante la inexistencia de un precedente o de una regla
jurídica clara[64].
Por lo tanto, a la luz del caso concreto, resulta pertinente traer a colación
el principio de equidad, de proporcionalidad, a fortiori y “el que puede
lo más, puede lo menos”.
4.15. La equidad es una
herramienta destinada a integrar al fallo consideraciones de justicia, evaluar
elementos fácticos del caso concreto no previstos en los supuestos de hecho de
las reglas legislativas y ponderar las consecuencias y cargas de la decisión.
Si bien la formulación de este principio en el artículo 230 superior se limita
a señalar que es una fuente auxiliar del derecho, la
Corte ha adquirido una comprensión notablemente más amplia, llegando a
identificar la equidad como material jurídico indispensable en el
funcionamiento de la jurisdicción constitucional. Así lo expresó esta Corporación
en la sentencia C–1547 de 2000[65],
reiterada en la SU-837 de 2002[66]
y en la T-515 de 2012[67]:
“En primer
lugar, la equidad le permite al operador jurídico evaluar la razonabilidad
de las categorías generales de hechos formuladas por el legislador, a partir de
las situaciones particulares y concretas de cada caso. En este sentido,
la equidad se introduce como un elemento que hace posible cuestionar e ir más
allá de la igualdad de hecho que el legislador presupone. La equidad permite al
operador jurídico reconocer un conjunto más amplio de circunstancias en un caso
determinado. Dentro de dichas circunstancias, el operador escoge no sólo
aquellos hechos establecidos explícitamente en la ley como premisas, sino que,
además, puede incorporar algunos que, en ciertos casos “límites”, resulten
pertinentes y ponderables, y permitan racionalizar la igualdad que la ley
presupone. En segundo lugar, la equidad actúa como un elemento de
ponderación, que hace posible que el operador jurídico atribuya y distribuya
las cargas impuestas por la norma general, proporcionalmente, de acuerdo con
aquellos elementos relevantes, que la ley no considera explícitamente. (…) la
equidad –al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso
concreto- permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios
a las partes. En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta
no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre
las partes.” (subrayado original del texto).
4.16. En cuanto al principio de
razonabilidad, la Corte ha señalado
que la autonomía que la Carta “reconoce a la interpretación legal o judicial
tiene como límite la arbitrariedad y la irrazonabilidad de sus respectivos
resultados”[68].
En este sentido, “cuando el efecto de la interpretación literal de una norma
conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia
disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es
clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El
intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición
dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a
una interpretación sistemática-finalista”[69]. De esta manera,
la “razonabilidad” ha sido definida como aquello que “hace relación a que un
juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la
equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una
acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o
necesidad”[70].
En otras palabras, se trata de garantizar que, en cada caso, la interpretación
de las disposiciones jurídicas se lleve a cabo acudiendo a un criterio
finalista, que tome en cuenta las metas y objetivos establecidos en la
Carta, de acuerdo con los criterios “pro-libertatis” y “pro-homine”, derivados
de la filosofía humanista que inspira el constitucionalismo colombiano[71].
4.17. El principio hermenéutico a
fortioti, por su parte, es una derivación de la analogía, pues
plantea que, a la luz de la ratio de la ley o la intención del
Legislador (esto es, los propósitos explícitos en la ley, o asumidos mediante
una interpretación genética de su creación), si un supuesto es regulado de una
manera, con mayor razón debe ser tratado igual aquel en el que la relación con
los propósitos o con la ratio de la norma sea más intensa.
4.18. El principio general del
Derecho “el que puede lo más, puede lo menos”, por último, ha sido utilizado
para esclarecer lo que le está permitido a una persona natural o jurídica que
se encuentra explícitamente autorizada para realizar una actividad que, por su
parte, demanda un mayor grado de libertad que aquella que se encuentra en
discusión[72].
4.19. Teniendo en cuenta lo
anterior, en el caso bajo estudio se presenta una situación que no fue
expresamente regulada por el legislador (el derecho a trabajar del residente
temporal que adquirió la residencia por motivos de convivencia), y que (i) de
ser interpretada de manera restrictiva (todo residente temporal requiere
autorización expresa para trabajar), lesionaría los intereses de la familia en
cuanto ésta vería amenazada su sana conformación y sobrevivencia si algunos de
sus miembros no tienen la misma oportunidad para realizarse como personas y
aportarle al hogar con su conocimiento o trabajo, y (ii) que de ser
interpretada de manera flexible (todo residente temporal está autorizado
tácitamente a trabajar), haría nugatorio el trato preferencial que merecen los
residentes permanentes por expreso mandato constitucional.
4.20. Por consiguiente, yendo más
allá de la igualdad o desigualdad atribuible al artículo quinto (5º) del
Decreto 2762 de 1991, resultan simultáneamente contrarias a la equidad las
consecuencias de las dos (2) interpretaciones señaladas. Razón por la cual, el
juez de tutela debe buscar una solución distinta tratando de
encontrar el sentido razonable de la disposición conforme al propósito ulterior
de las limitaciones en materia de circulación y residencia, a saber, garantizar
la supervivencia social, cultural y medioambiental del archipiélago sin
restringir en exceso intereses igualmente superiores, como la familia de quienes
han adquirido la residencia por motivos de convivencia.
4.21. Esta
interpretación intermedia, equitativa y razonable debe ser aquella según la
cual quien adquiera la residencia por este motivo, debe estar autorizado
tácita y automáticamente a realizar las otras actividades sin necesidad de
agotar otro procedimiento. Esta lectura obedece, en primer lugar, a la
aplicación del principio a fortiori en el entendido de que, si el
Decreto 2762 de 1991 permite la conformación y el establecimiento de familias
conformadas por nativos y personas nacidas por fuera del territorio insular,
debe procurar, con mayor razón, por su sana conformación y bienestar. Es decir,
por permitir el pleno desarrollo de todos sus miembros dándoles la oportunidad
de adquirir un mejor nivel educativo, ejercer un oficio o profesión, ser
comerciantes y/o ejercer sus derechos políticos. En segundo lugar, la
interpretación propuesta responde al principio “el que puede lo más, puede lo
menos”, ya que la convivencia es una categoría más
amplia, complementaria y omnicomprensiva que las demás, que son propósitos
específicos, restringidos y generalmente excluyentes. En este sentido, resulta
apenas lógico que quien está autorizado a “vivir” junto a alguien y formar una
familia, está también autorizado a trabajar, a estudiar, a votar o a ser
comerciante por ser estas actividades que demandan un menor grado de libertad.
4.22. En resumen, la
Corte considera que el Gobierno Departamental del
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina viola el derecho
fundamental al trabajo de un residente temporal que ha adquirido su residencia
por motivos de convivencia cuando le impide laborar en el territorio insular
bajo el argumento de que no ha sido expresamente autorizado para tal efecto
pues, según la interpretación constitucional del Decreto 2762 de 1991, aquella
persona a la que se le otorga este tipo de residencia por estar casado o tener
una unión permanente con un residente permanente, se le autoriza tácita y
automáticamente a trabajar ya que la convivencia es una facultad más amplia,
omnicomprensiva y no excluyente.
4.23. Ahora bien, teniendo claro
el propósito del Decreto 2762 de 1991 y la diferencia entre la residencia temporal
y permanente y los derechos que de ellas se derivan, la
Sala se ocupará de aquellos casos en los que la
Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el régimen de
control de densidad poblacional en el archipiélago. En sede de tutela, este
Tribunal se ha referido al tema en cinco (5) ocasiones estableciendo una clara
línea jurisprudencial con el ánimo de garantizar la protección especial de este
territorio por encima de los intereses particulares de algunos ciudadanos. En
la sentencia T-650 de 2002[73],
se ocupó del caso de una persona que, por no tener una vivienda en condiciones
óptimas, le fue negada su residencia permanente y, consecuentemente, se le
ordenó abandonar la Isla a pesar de (i) haber residido en ella cinco (5) años
antes de la entrada en vigencia del Decreto 2762 de 1991; (ii) tener por
compañera permanente una persona oriunda de San Andrés, y (iii) ser padre de
una menor nacida allí. Antes de interponer la acción de tutela, el accionante
presentó recurso de apelación contra la resolución que dispuso su expulsión.
Sin embargo, no habiendo recibido la respectiva respuesta del gobierno local
por más de cuatro (4) meses, el actor solicitó la protección constitucional.
Teniendo en cuenta lo anterior, y sin entrar a definir si el accionante merecía
la residencia, la Corte concedió el amparo a su derecho fundamental al debido
proceso y a la petición ordenándole al gobierno local a resolver el recurso
descrito durante los dos (2) días hábiles siguientes.
4.24. Poco tiempo después, mediante la sentencia T-1117 de 2002[74],
la Corte conoció del caso de nueve (9) funcionarios de la
Contraloría General de la República que, tras haber sido elegidos por concurso
público de méritos para ocupar unas plazas en la
Gerencia Departamental de dicha entidad, no pudieron acceder a la tarjeta de
residencia temporal por no acreditar las condiciones establecidas en el Decreto
2762 de 1991. En dicha oportunidad, este Tribunal observó que la
OCCRE no había brindado el mismo tratamiento a otros funcionarios públicos del
nivel nacional, en donde aplicando la sentencia C-530 de 1993[75], les había
otorgado el derecho de residencia temporal sin solicitar la acreditación de
ningún requisito adicional a la solicitud respectiva[76]. Razón por
la cual, no habiendo justificación para desconocer el precedente y brindar un
trato discriminatorio, esta Corporación tuteló los derechos de los accionantes
y le ordenó a la OCCRE expedir las respectivas tarjetas de residencia temporal.
4.25. A los dos (2) años siguientes, la
Corte profirió la sentencia T-725 de 2004[77].
Allí se ocupó del caso de un homosexual residente permanente que, después de
llevar más de tres (3) años viviendo en unión marital de hecho con otro hombre,
solicitó la extensión del derecho de residencia a su compañero. La
OCCRE y el Gobierno Departamental negaron su petición al considerar que, de
acuerdo con el tenor literal de la Ley 54 de 1990, la unión marital de hecho
sólo podía estar conformada por un hombre y una mujer. Razón por la cual,
ordenaron la expulsión de dicha persona. La
Corte Constitucional se sumó a esta argumentación señalando que la solicitud
era improcedente en cuanto la familia que la
Constitución protegía era, en ese entonces, heterosexual y monogámica[78].
No obstante, teniendo en cuenta que el interesado satisfacía las condiciones
necesarias para solicitar la residencia permanente independientemente de tener
o no una unión marital con un residente, ordenó revocar la decisión de la
OCCRE permitiéndole a la persona interponer una nueva solicitud.
4.26. En la sentencia T-701 de 2013[79],
la Corte resolvió el caso de un trabajador que, después de haber vivido por
más de tres (3) años en el territorio insular con tarjeta de residente
temporal, no pudo acceder a la residencia permanente pues, a juicio de la
OCCRE, ya se le había renovado su licencia en tres (3) ocasiones.
Adicionalmente, el accionante manifestó que su estadía en la
Isla era requerida por su empleador en la medida en que no existía alguien más
que pudiera realizar su labor. En sede de revisión, la
Corte fue informada de que el actor había sido efectivamente expulsado de la
Isla y que la empresa respectiva había contratado a una persona nacida en el
territorio insular debidamente capacitada para ocupar su cargo, razón por la
cual, consideró que la decisión de la autoridad local fue acertada en cuanto
buscó controlar la densidad poblacional del Departamento en los términos del
artículo 310 superior.
4.27. Finalmente, en la
Sentencia T-214 de 2014[80],
esta Sala de Revisión conoció del caso de una persona que estaba adelantando el
trámite pertinente para obtener la tarjeta de residencia por motivos de
convivencia pero que, al no haber aportado todos los documentos requeridos de
manera oportuna, fue expulsado de la
Isla. En dicha oportunidad, la Corte tuteló su derecho fundamental al debido proceso
y el derecho de sus dos (2) hijos menores a la unidad familiar por considerar
que, en primer lugar, la OCCRE había omitido responder a una petición que él
había presentado con el ánimo de obtener un plazo adicional para entregar los
documentos faltantes y, en segundo lugar, que su expulsión y la multa que se le
impuso le impedían reunirse con su familia y privaba a sus hijos de su compañía
en una importante etapa de su desarrollo. Debido a esto, la
Corte ordenó el regreso inmediato del actor en calidad de turista, dejó sin
efecto la multa impuesta y le informó al gobierno departamental que debía
permitirle aportar los documentos faltantes para continuar con el trámite de
residencia.
5. El debido proceso en los
procedimientos de policía
5.1. El derecho fundamental al debido proceso debe ser garantizado
y respetado en toda actuación judicial o administrativa sin perjuicio del
carácter público o privado de las partes involucradas[81]. Según lo ha
puesto de presente esta Corporación, el debido proceso en materia
administrativa debe garantizar la correcta producción de los actos respectivos
y, por ello:
“extiende su cobertura a todo el ejercicio que debe desarrollar la
administración pública, en la realización de sus objetivos y fines estatales,
es decir, cobija a todas sus manifestaciones en cuanto a la
formación y ejecución de los actos, a las peticiones que realicen los particulares,
a los procesos que por motivo y con ocasión de sus funciones cada entidad
administrativa debe desarrollar y desde luego, garantiza la defensa ciudadana
al señalarle los medios de impugnación previstos respecto de las providencias
administrativas, cuando crea el particular, que a través de ellas se hayan
afectado sus intereses”[82].
5.2. Dentro de ese marco
conceptual, la Corte se ha referido el debido proceso administrativo como “(i)
el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración,
materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la
autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre
sí, y (iii) cuyo fin está previamente determi...
Fuente auxiliar/interpretativa. No constituye asesoría jurídica profesional.