Sentencia T-477 de 2013

T-477-13 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-477/13 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reconocimiento del carácter fundamental en el ámbito internacional Con fundamento en el texto de la Constitución, y en los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho a la seguridad social es un derecho fundamental. No obstante el carácter fundamental que tiene el derecho a la seguridad social, es importante recordar que ésta Corporación en su jurisprudencia inicial le negó este carácter porque se trataba de un derecho prestacional cuyo desarrollo era de carácter progresivo. Sin embargo, la Corte ha precisado en su jurisprudencia más reciente que no resulta razonable separar los derechos fundamentales de los derechos económicos sociales y culturales, porque en la Constitución se les otorga el carácter de fundamentales a todos los derechos. el derecho a la seguridad social y el derecho a la pensión de vejez: (i) son derechos fundamentales que se encuentra amparados en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por Colombia; (ii) pueden ser protegidos a través de la acción de tutela, cuando reúnen las características señaladas en la jurisprudencia para ser considerados como un derecho subjetivo. ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL CUANDO SU AFECTACION SE DERIVA DEL RECONOCIMIENTO DE UNA PENSION-Reiteración de jurisprudencia De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte la acción de tutela resulta procedente como mecanismo definitivo cuando “(i) no existe otro medio judicial de protección o si, de acuerdo con las circunstancias especiales que fundamentan el caso concreto, se concluye que éste no es idóneo o eficaz para garantizar la protección constitucional reclamada”; (ii) el asunto puesto a consideración del juez de tutela supone un problema de relevancia constitucional; y (iii) existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido y de que se ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la protección invocada”. PENSION DE VEJEZ-Reglas jurisprudenciales para la procedencia de tutela En virtud del principio de subsidiariedad la tutela no procede para solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez. Sin embargo, de conformidad con las subreglas elaboradas por la Corte Constitucional ésta si resulta procedente cuando se interpone de manera definitiva si (i) la acción ordinaria resulta ineficaz; (ii) el problema planteado tiene relevancia constitucional; y (iii) el accionante ha demostrado siquiera de manera sumaria la titularidad del derecho y que ha realizado cierta actividad administrativa o judicial tendiente al reconocimiento del derecho. PENSION DE VEJEZ-Requisitos del régimen de transición de la ley 100 de 1993 y régimen de la ley 71 de 1988 PENSION DE VEJEZ-Posibilidad de acumular tiempo de servicio a entidades estatales y cotizaciones al ISS para reunir el número de semanas necesarias para tener derecho a ella DEBER DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS DE DAR APLICACION UNIFORME DE LA JURISPRUDENCIA-Obligación de acatar el precedente judicial DERECHO A LA PENSION DE JUBILACION-Aplicación del artículo 7 de la Ley 71/88 que permite acumulación de aportes realizados en el sector público y en el sector privado/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia La jurisprudencia uniforme ha sostenido que la falta de cotización a una Caja de Previsión Social, no es razón suficiente para no reconocer la pensión, cuando se cumplen los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988, como en este caso. Por ello, la protección solicitada debe prosperar para garantizar el derecho a la seguridad social de la peticionaria porque: (i) las acciones previstas en la jurisdicción ordinaria o contenciosa no garantizan la eficacia de la pensión de vejez de la peticionaria; (ii) el asunto planteado tiene relevancia constitucional, porque el ISS ha incurrido en una vía de hecho al desconocer la jurisprudencia de esta Corte y del Consejo de Estado; (iii) la accionante ha probado que cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión; y (iv) ha demostrado que ha adelantado la actividad necesaria para la protección de sus derechos. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Orden a Colpensiones reconozca y pague pensión de jubilación por aportes de la ley 71 de 1988, podrá repetir contra PAR de Telecom Referencia: expediente T-3843397 Acción de tutela instaurada por María del Socorro Martínez Pacheco contra COLPENSIONES Magistrada Ponente: MARIA VICTORIA CALLE CORREA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de las sentencias proferidas, en primera instancia, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali, el 8 de octubre de 2012, y en segunda instancia, por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali el 13 de diciembre de 2013, dentro del trámite de la referencia.[1] I. ANTECEDENTES María del Socorro Martínez Pacheco interpuso acción de tutela, por intermedio de apoderada contra COLPENSIONES. En su criterio, ésta entidad amenaza sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital, porque no le ha reconocido su pensión de vejez aunque ha cumplido con los requisitos para acceder a ésta. Los hechos del caso son en síntesis los siguientes: 1. Hechos 1.1. La demandante afirma que como afiliada al Instituto de Seguros Sociales (en adelante “el ISS”) cotizó al régimen de prima media con prestación definida de manera discontinua 7248 días, equivalentes a 1035 semanas. 1.2. Agregó que al momento de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, tenía 42 años, por lo cual le es aplicable el régimen de transición.[2] 1.3. Señaló que como había cumplido los requisitos para obtener su pensión le solicitó al ISS, el 26 de enero de 2009[3], el reconocimiento de su pensión. El ISS resolvió negar el otorgamiento de la prestación a través de la Resolución N° 3994, porque la entidad considera que para acceder a la pensión de vejez solo es computable el tiempo cotizado directamente al fondo de pensiones del ISS, según lo expresó en la parte motiva del acto administrativo. 1.4. La accionante indicó que el 23 de diciembre de 2010, le solicitó al ISS la corrección del total de las semanas cotizadas a esa entidad, con el fin de que fuera concedido el derecho a la pensión de vejez, que le había sido negado inicialmente.[4] Como la entidad no le dio respuesta a su nuevo requerimiento, interpuso una acción de tutela por violación al derecho de petición, la cual fue fallada de manera favorable. En cumplimiento del fallo el ISS profirió la resolución 3224 del 20 de abril de 2012, con la que confirmó la resolución 3994 de 2010. En sus consideraciones el ISS sostuvo que: “el tiempo laborado a entidades del Estado (4.673 días) y cotizado al ISS (2575 días), es decir 1035 semanas cotizadas (…) Que por las razones expuestas no es procedente reconocerle la pensión de vejez solicitada conforme a lo establecido en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, pues la señora María del Socorro Martínez Palacio no cuenta con veinte (20) años continuos o discontinuos a servicio del sector estatal, es decir cuenta con 12 años, 11 meses y 23 días, para un total de 667 semanas públicas (…) Que igualmente no es procedente reconocer la prestación conforme a la ley 71 de 1988 (por aportes), toda vez que los periodos laborados del 08 de febrero de 1982 al 31 de marzo de 1994 a Telecom, no fueron cotizados a una Caja de Previsión Social, es decir que solo cotizó a una Caja de Previsión y al ISS 413 semanas y dicha norma contempla 1029 semanas” (negrillas fuera del texto). 1.5. La accionante señaló que como acreditó más de veinte años de cotización, de acuerdo con la ley 71 de 1988, tiene derecho a la pensión. Agregó que actualmente que tiene 60 años de edad y se ha visto obligada a trabajar aunque se encuentra en un delicado estado de salud[5]. Solicita que se ordene al ISS reconocer la pensión de vejez desde el 30 de diciembre de 2007. 2. Respuesta de la entidad accionada El ISS con sede en Cali, no contestó la tutela. 3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Segundo del Circuito de Santiago de Cali, mediante sentencia del 8 de octubre de 2012, negó la protección de los derechos de la actora, porque no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. Adicionalmente, argumentó que su pretensión debía ser debatida en un proceso ordinario laboral. 4. Impugnación La accionante, actuando por medio de su apoderada, impugnó el fallo de primera instancia porque en su criterio, la tutela si es procedente para amparar el derecho a la seguridad social cuando el no reconocimiento de la pensión afecta derechos fundamentales como el mínimo vital, la vida digna o la integridad personal. Argumentó que teniendo en cuenta la edad y la expectativa de vida de la peticionaria no era razonable exigirle el agotamiento de un proceso ordinario laboral. Señaló que en este caso se presenta un perjuicio irremediable por la grave condición de salud de la peticionaria. 5. Sentencia de segunda instancia Mediante sentencia del 13 de diciembre de 2012, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, confirmó la decisión impugnada, porque consideró que la peticionaria no había acudido a la justicia ordinaria, para que ésta decida si la negativa a conceder la pensión se encuentra ajustada a derecho. Adicionalmente, consideró que la tutela no procedía como mecanismo transitorio porque no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Agregó que de las pruebas disponibles en el expediente no se había probado que la peticionaria cumplió con los requisitos legales para acceder a la pensión. Por lo anterior, el Tribunal concluyó que la peticionaria debía agotar un proceso ordinario ante la jurisdicción ordinaria laboral. II. Consideraciones y fundamentos 1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulnera una entidad (Colpensiones) los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso de una persona (la señora María del Socorro Martínez Pacheco), al negarle la pensión de vejez, argumentando que aunque tiene más de 20 años de servicios, su empleador no cotizó ante una Caja de Previsión Social? Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará en primer lugar (2.1.) el carácter de derecho fundamental del derecho a la seguridad social. En segundo lugar (2.2) se referirá a la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento y pago de pensiones. En tercer lugar (2.3) y con fundamento en las consideraciones precedentes resolverá el caso en concreto. 2.1. El derecho fundamental a la seguridad social.[6] 2.1.1. El derecho fundamental a la seguridad social se encuentra previsto en el texto de la Constitución. Al respecto, el artículo 48 de la Carta Política establece: “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social”. Esta disposición también establece que la seguridad social es un “servicio público de carácter obligatorio, el cual está sujeto a “los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. 2.1.2. De conformidad con el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Por esta razón resulta necesario que la Corte analice el derecho a la seguridad social de conformidad con lo dispuesto en los tratados internacionales en los que Colombia es parte. Diferentes tratados internacionales ratificados por Colombia consagran el derecho humano a la seguridad social. Si bien no se trata de tratados internacionales, la Declaración Universal de Derechos Humanos[7] y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[8] consagran este derecho. Al respecto la Declaración Universal establece en su artículo 22 que “toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”. A su vez el artículo XVI de la Declaración Americana consagra este derecho con el fin de que se le proteja a las personas “contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”. Estos antecedentes serían recogidos con posterioridad en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC)[9] de 1966 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales han sido ratificados por Colombia. En el PIDESC se establece en su artículo 9 “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. La Convención Americana a su vez establece en su artículo 26: “los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”. Esta disposición establece un reenvío a la Carta de la OEA[10], la cual establece en su artículo 45: “los Estados miembros, convencidos de que el hombre sólo puede alcanzar la plena realización de sus aspiraciones dentro de un orden social justo, acompañado de desarrollo económico y verdadera paz, convienen en dedicar sus máximos esfuerzos a la aplicación de los siguientes principios y mecanismos: (…) b) El trabajo es un derecho y un deber social, otorga dignidad a quien lo realiza y debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus años de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar; (…) h) Desarrollo de una política eficiente de seguridad social” (subrayas fuera del texto). Con fundamento en las disposiciones citadas, la Comisión Interamericana ha concluido que el derecho el derecho a la seguridad social y a la pensión se encuentra consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.[11] Al igual que los tratados internacionales citados, el derecho a la seguridad social se encuentra consagrado en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales, también conocido como el “Protocolo de San Salvador”.[12] Este tratado consagra, en su artículo 19: “[t]oda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna”. 2.1.3. Las observaciones generales de los Comités de Naciones Unidas, encargados de la interpretación y vigilancia de los tratados internacionales ratificados por Colombia, constituyen una herramienta útil para determinar el alcance de los derechos consagrados en estos instrumentos y en la Constitución. Al respecto es preciso recordar que al igual que las normas sobre derechos fundamentales, por lo general los tratados internacionales sobre derechos humanos, tienen una textura abierta con un amplio grado de indeterminación. Con el fin de superar estas limitaciones la Corte Constitucional ha acudido a las observaciones generales para determinar el alcance y establecer las obligaciones del Estado colombiano respecto de los derechos al agua,[13] a la vivienda adecuada,[14] a la salud[15] y a la seguridad social.[16] También ha acudido a estas observaciones para determinar las obligaciones respecto de las personas que viven con discapacidad.[17] En este sentido, la Corte Constitucional ha interpretado el derecho a la seguridad social de conformidad con lo dispuesto en la Observación General 19, del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Comité DESC), en el que se señaló el contenido y alcance del derecho a la seguridad social consagrado en el PIDESC.[18] De conformidad con esta Observación General el derecho a la seguridad social “incluye el derecho a no ser sometido a restricciones arbitrarias o poco razonables de la cobertura social existente, ya sea del sector público o del privado, así como del derecho a la igualdad en el disfrute de una protección suficiente contra los riesgos e imprevistos sociales”.[19] Adicionalmente de acuerdo con el Comité DESC el derecho a la seguridad social implica tres obligaciones: (i) respetar, (ii) proteger y (iii) cumplir. La obligación de respeto “exige que los Estados Partes se abstengan de interferir directa o indirectamente en el ejercicio del derecho a la seguridad social”.[20] La obligación de proteger “exige que los Estados Partes impidan que terceros interfieran en modo alguno en el disfrute del derecho a la seguridad social”.[21] La obligación de cumplir implica el deber del Estado de facilitar, promover y garantizar el goce y ejercicio del derecho a la seguridad social.[22] De conformidad con la Observación General 19, los Estados partes en el PIDESC como Colombia, se encuentran obligados a garantizar una satisfacción mínima del derecho a la seguridad social. De acuerdo con el Comité ésta obligación se concreta en: “a) Asegurar el acceso a un sistema de seguridad social que ofrezca a todas las personas y familias un nivel mínimo indispensable de prestaciones que les permita obtener por lo menos atención de salud esencial, alojamiento y vivienda básicos, agua y saneamiento, alimentos y las formas más elementales de educación. (…) b) Asegurar el derecho de acceso a los sistemas o planes de seguridad social sin discriminación alguna, en especial para las personas y los grupos desfavorecidos y marginados; c) Respetar y proteger los regímenes de seguridad social existentes de injerencias injustificadas; d) Adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales en materia de seguridad social; e) Adoptar medidas para aplicar planes de seguridad social, en particular los destinados a proteger a las personas y los grupos desfavorecidos y marginados; f) Vigilar hasta qué punto se ejerce el derecho a la seguridad social”.[23] 2.1.4. Con fundamento en el texto de la Constitución, y en los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho a la seguridad social es un derecho fundamental. No obstante el carácter fundamental que tiene el derecho a la seguridad social, es importante recordar que ésta Corporación en su jurisprudencia inicial le negó este carácter porque se trataba de un derecho prestacional cuyo desarrollo era de carácter progresivo.[24] Al respecto la Corte señaló en la sentencia SU-819/99 que el derecho a la salud y a la seguridad social: “son prestacionales propiamente dichos, para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimientos y organización, que hagan viable el servicio público de salud y que sirvan, además, para mantener el equilibrio del sistema. La implementación de este servicio requiere, entre otros aspectos, de la creación de estructuras destinadas a atenderlos y de la asignación de recursos con miras a que cada vez un mayor número de personas acceda a sus beneficios. Por ello, en principio los derechos de contenido social, económico o cultural, no involucran la posibilidad de exigir del Estado una pretensión subjetiva”.[25] Con fundamento en éstas consideraciones, la Corte estableció que el derecho a la seguridad social era un derecho fundamental susceptible de ser amparado a través de la acción de tutela: i) por conexidad, cuando su no reconocimiento ponía en peligro otros derechos de carácter fundamental, como la vida y la integridad personal;[26] ii) como consecuencia del desarrollo legal o administrativo éste transmutaba de un derecho prestacional a un derecho subjetivo;[27] o iii) su titular es un sujeto de especial protección constitucional.[28] Sin embargo, la Corte ha precisado en su jurisprudencia mas reciente que no resulta razonable separar los derechos fundamentales de los derechos económicos sociales y culturales, porque en la Constitución se les otorga el carácter de fundamentales a todos los derechos. Así lo precisó la Corte desde la sentencia T-016/07 en la cual señaló: “Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios económicos y educativos indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”.[29] La caracterización de los derechos económicos sociales y culturales como derechos exclusivamente prestacionales también ha sido superada por la jurisprudencia de esta Corte, entre otras razones, porque las obligaciones son similares en ambas categorías. Al respecto la Corte señaló desde la sentencia T-016 de 2007 que “los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva”.[30] Y agregó: “El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado)”.[31] El derecho a la seguridad social es un ejemplo de los deberes positivos y los deberes negativos previstos para los derechos económicos, sociales y culturales. Como se señaló con anterioridad, la obligación de respetar implica, de conformidad con el Comité DESC “abstenerse de toda práctica o actividad que, por ejemplo, deniegue o restrinja el acceso en igualdad de condiciones a una seguridad social adecuada, interfiera arbitraria o injustificadamente en los sistemas de seguridad social consuetudinarios, tradicionales o basados en la autoayuda”.[32] Como lo ha reconocido desde su jurisprudencia inicial éste Tribunal, la seguridad social también tiene una faceta prestacional. Así, por ejemplo la obligación de proteger, según el Comité DESC, implica por ejemplo: “la de adoptar las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias y eficaces (…) para impedir que terceros denieguen el acceso en condiciones de igualdad a los planes de seguridad social administrados por ellos o por otros”.[33] Sin embargo, es importante advertir que tan solo los derechos subjetivos son susceptibles de ser protegidos a través de la acción de tutela. Al respecto la Corte señaló en la sentencia T-414/09: “se debe tener en cuenta que la protección del derecho a la seguridad social por vía de tutela sólo tiene lugar cuando adquiere los rasgos de un verdadero derecho subjetivo, es decir, cuando existe una norma que prevé la prestación que se solicita y la posición jurídica de su titular, así como el responsable del cumplimiento de la obligación objeto de protección”.[34] En la sentencia T-414 de 2009, la Corte también reiteró como lo había hecho en otras oportunidades, que el derecho a la seguridad social también puede ser protegido por medio de la acción de tutela cuando “la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de personas colocadas en situación evidente de indefensión”.[35] 2.1.5. La protección del derecho a la seguridad social es consistente con el derecho internacional de los derechos humanos, que establece que éste derecho y los derechos en general deben ser protegidos por los tribunales. Así por ejemplo en el caso Acevedo Buendía contra el Estado de Perú, la Corte Interamericana se pronunció en relación con la justiciabilidad del artículo 26 de la Convención Americana que, como se señaló, consagra las obligaciones de los Estados partes, como Colombia en derechos económicos, sociales y culturales.[36] En este fallo la Corte Interamericana concluyó que las medidas regresivas en derechos económicos, sociales y culturales son justiciables ante los órganos del sistema interamericano. Para llegar a esta conclusión la Corte realizó una interpretación histórica y sistemática de la Convención Americana.[37] En este fallo este Tribunal además señaló: “La Corte considera pertinente recordar la interdependencia existente entre los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales, ya que deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello”.[38] La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al igual que la Corte Interamericana, también ha establecido que el derecho a la seguridad social se encuentra previsto por el reenvío que el artículo 26 de la Convención Americana, realiza a la Carta de la OEA, y es susceptible de ser protegido a través del sistema de quejas y peticiones individuales.[39] En este sentido en el caso de la Asociación Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos estableció que “el derecho a la pensión, como parte integrante del derecho a la seguridad social, también se encuentra dentro del alcance del artículo 26 de la Convención Americana que se refiere a las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la OEA”.[40] Si bien la CIDH en aquella oportunidad señaló que la restricción del derecho a la pensión en el caso concreto era conforme con la Convención Americana, es preciso destacar que la Comisión Interamericana decidió el caso con fundamento en el derecho a la seguridad social, sin examinar una posible “conexidad” con un derecho civil y político.[41] De conformidad con los precedentes citados es posible concluir que el derecho a la seguridad social y el derecho a la pensión de vejez: (i) son derechos fundamentales que se encuentra amparados en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por Colombia; (ii) pueden ser protegidos a través de la acción de tutela, cuando reúnen las características señaladas en la jurisprudencia para ser considerados como un derecho subjetivo. 2.2. Procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se debate la pensión de vejez El artículo 86 de la Constitución consagra el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, el cual es reiterado en el artículo 2591 de 1991.[42] Con respecto al asunto planteado en el presente caso, esta Corte ha señalado de manera reiterada que como regla general la acción de tutela no resulta procedente para solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez, porque el ordenamiento jurídico ha dispuesto unos medios generales de defensa judicial, que en principio son idóneos para garantizar este derecho.[43] Sin embargo, este Tribunal también ha advertido que la improcedencia de la acción de tutela para reclamar derechos pensionales no es una regla absoluta y admite dos excepciones. En primer lugar, la tutela puede ser interpuesta para el reconocimiento de la pensión de vejez como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, tal como lo establece el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, que reglamenta la acción de tutela. De acuerdo con la jurisprudencia de ésta Corporación para que proceda la tutela como mecanismo transitorio se deben reunir los siguientes requisitos: “(i) que la negativa en reconocer la pensión de invalidez, jubilación o vejez en actos que debido a su contradicción con disposiciones constitucionales, puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que la negativa en tal reconocimiento, vulnere o amenace un derecho fundamental y, (iii) que la acción de tutela sea necesaria para evitar la concretización del perjuicio irreparable”.[44] En esta hipótesis la tutela de los derechos fundamentales se mantiene hasta que el juez ordinario decida la controversia. La segunda excepción al principio de subsidiariedad se presenta, cuando la tutela procede, como mecanismo principal para el reconocimiento de la pensión de vejez. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte es posible garantizar el reconocimiento de la pensión de vejez cuando se presentan los requisitos previstos en la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, antes de presentar estos requisitos es preciso advertir, como lo ha hecho esta Corporación en anteriores oportunidades, “que aunque teóricamente tales excepciones se han enmarcado en el estudio de procedibilidad de la acción de tutela, en la práctica también han permitido analizar la prosperidad del amparo invocado y, en consecuencia, ordenar el reconocimiento de la pensión de que se trate”.[45] De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte la acción de tutela resulta procedente como mecanismo definitivo cuando “(i) no existe otro medio judicial de protección o si, de acuerdo con las circunstancias especiales que fundamentan el caso concreto, se concluye que éste no es idóneo o eficaz para garantizar la protección constitucional reclamada”; (ii) el asunto puesto a consideración del juez de tutela supone un problema de relevancia constitucional; y (iii) existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido y de que se ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la protección invocada”.[46] A continuación se presentarán y se analizarán cada uno de estos requisitos. 2.2.1. Ausencia de otro medio judicial idóneo o eficaz para garantizar la pensión de vejez Como se señaló con anterioridad, la tutela es subsidiaria por lo cual no procede si existen otros medios de defensa. Sin embargo, es importante destacar que el Decreto 2591 que reglamenta la acción de tutela, en su artículo sexto, también advierte que “la existencia de dichos medios [de defensa] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Este Tribunal constitucional ha aplicado este criterio en asuntos que plantean hechos similares al de éste caso, para concluir que la tutela procede para el reconocimiento como mecanismo principal, y no es necesario agotar el procedimiento ordinario para el reconocimiento para la pensión de vejez por ser ineficaz o inefectivo. Así por ejemplo la Corte ha advertido que cuando la acción es interpuesta por un sujeto de especial protección constitucional, como las personas de la tercera edad o en situación de discapacidad no resulta razonable exigirles que agoten el proceso ordinario.[47] En estos casos el juez constitucional deberá analizar sí las circunstancias personales del actor, le impiden agotar el otro medio de defensa judicial. Al respecto, la Corte ha advertido que “la condición de sujeto de especial protección constitucional refuerza la necesidad de conceder la protección invocada de manera definitiva y de ordenar las medidas requeridas para la efectividad del derecho, pero no constituye un criterio para examinar la procedibilidad de la acción de tutela”.[48] 2.2.2. El asunto puesto a consideración del juez de tutela debe suponer un problema de relevancia constitucional Para que la acción de tutela en la cual se solicita el reconocimiento de la pensión de vejez sea procedente es necesario que plantee un problema de relevancia constitucional. La sentencia T-414 de 2009 sistematizó los criterios que ha desarrollado la Corte para establecer si el reconocimiento de una pensión plantea un problema de relevancia constitucional. De conformidad con éste fallo, esto ocurre cuando: “(i) del conjunto de condiciones objetivas en las cuales se encuentra el accionante, por ejemplo, su edad avanzada[49], su estado de salud, su precaria situación económica,[50] se concluye que se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta.[51] En este punto, la relevancia constitucional se deriva de la necesidad de garantizar la efectividad del derecho a la igualdad y el acceso al Sistema de Seguridad Social sin ningún tipo de discriminación[52]; (ii) se verifica la grave afectación de otros de derechos fundamentales como la vida digna, la salud, el mínimo vital y el debido proceso[53] (…); y (iii) se constata la afectación de principios constitucionales como el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley, el principio de primacía de lo sustancial sobre lo formal y el principio de irrenunciabilidad de las prestaciones establecidas en las normas que dan contenido al derecho a la seguridad social”.[54] En el presente caso, se debate la falta de reconocimiento de la pensión de vejez de la peticionaria, a la cual tendría derecho de conformidad con el régimen de transición. Al respecto la jurisprudencia de ésta Corporación ha señalado de manera reiterada que el desconocimiento del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye una vía de hecho susceptible de ser amparada por medio de la acción de tutela.[55] Así por ejemplo en la sentencia T-571 de 2002 la Corte estableció que se configura una vía de hecho: “Cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de la pensión de jubilación se incurre en una omisión manifiesta al no aplicar las normas que corresponden al caso concreto o elige aplicar la norma menos favorable para el trabajador, en franca contradicción con la orden constitucional del principio de favorabilidad. Por ejemplo, cuando se desconoce la aplicación de un régimen especial o se omite aplicar el régimen de transición previsto en el sistema general de pensiones. Se configura la vía de hecho por omisión manifiesta en la aplicación de las normas porque al tratarse de derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciables y si la persona cumple con los requisitos previstos por la ley para que le sea reconocido su derecho de pensión conforme a un régimen especial o de transición, esta es una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada. La posición de quien cumple con lo exigido por la ley configura un auténtico derecho subjetivo exigible y justiciable”.[56] Esta subregla fue aplicada en la sentencia T-571/02, porque no se observaron las normas legales aplicables a una funcionaria, a quien se le aplicaba el régimen de transición y el régimen especial previsto para los empleados de la Rama Judicial. De manera similar, esta Corte ha establecido que la exigencia de requisitos no establecidos en la ley a los beneficiarios del régimen de transición previsto para los empleados de la Rama Judicial constituye una vía de hecho. Al respecto, en la sentencia T-621 de 2006, la Corte estableció que la exigencia de requisitos no se encuentran previstos legalmente, como la cotización de veinte años de servicio en el sector público, constituyen una vía de hecho contra la cual puede ser protegida a través de la acción de tutela.[57] En aquella oportunidad ésta Corporación concluyó “ante el manifiesto desconocimiento por parte de la entidad demandada del ordenamiento aplicable para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición, se impone la protección de los derechos fundamentales de la demandante”.[58] Al respecto esta Corte señaló: “ante el manifiesto desconocimiento por parte de la entidad demandada del ordenamiento aplicable para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se impone la protección de los derechos fundamentales, como se ha dispuesto para casos análogos al presente”.[59] El precedente fijado en el caso anterior fue reiterado en la sentencia T-529 de 2007, en la cual se estableció que la entidad demandada había negado la pensión del actor de manera injustificada, al concluir erróneamente que no le era aplicable el régimen de transición.[60] En esta decisión la Corte estableció que el desconocimiento del régimen de transición constituía una vía de hecho que violaba el derecho al debido proceso del peticionario.[61] Al respecto la Corte advirtió que “ante el manifiesto desconocimiento por parte de la entidad demandada del ordenamiento aplicable para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se impone la protección de los derechos fundamentales, como se ha dispuesto para casos análogos al presente”.[62] Y advirtió citando la sentencia T-621/06: “que el precedente jurisprudencial aplicable a este caso, demuestra que la negativa injustificada de la administración de reconocer una prestación social, en los casos en que están acreditados suficientemente los requisitos legales exigibles, vulnera los derechos fundamentales del afectado”.[63] En la sentencia T-174/08, la Corte reiteró el precedente fijado en las ya citadas decisiones de tutela T-621/06 y T-529/07.[64] El caso se refería a una persona que había cumplido los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Al advertir que el demandante había cumplido los requisitos previstos en dicha ley, así como en la Ley 33 de 1985 para que se consolidara su derecho a la pensión de vejez, este Tribunal constitucional advirtió: “A juicio de la Sala, la negación de una pensión de jubilación a partir de la inaplicación injustificada de las normas que regulan el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, configura una de las hipótesis fácticas de procedibilidad de la acción de tutela contra los actos administrativos y la existencia de vía de hecho administrativa. La Sala advierte que el precedente jurisprudencial, aplicable a este caso, demuestra que la negativa injustificada de la administración de reconocer una prestación social, en los casos en que están acreditados suficientemente los requisitos legales exigibles, vulnera los derechos fundamentales del afectado. Además, la no aplicación de la norma favorable en materia laboral genera una vía de hecho, tal como lo ha previsto la jurisprudencia de este Tribunal”.[65] Estas reglas fueron confirmadas en la sentencia T-414/09 en la cual la Sala Tercera de Revisión estudió una tutela interpuesta contra el Instituto de Seguro Sociales, por una persona a la cual se le había negado su pensión de vejez de manera injustificada, porque la entidad consideró erróneamente que no le era aplicable el régimen de transición. Al respecto la Corte estableció: “Con relación al requisitito relativo a la relevancia constitucional del asunto, esta Sala encuentra que la decisión del Instituto de Seguro Social frente a la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez prevista en la Ley 33 de 1985 y la aplicación del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, es lesiva del principio de favorabilidad y constituye una vía de hecho administrativa por defecto sustantivo. En efecto, como ya se explicó, a diferencia de lo estimado y decidido por el Instituto de Seguro Social en las resoluciones 06297 de 2008 y 016242 de 2007, Luis Alberto Niño satisface los requisitos exigidos para ser incluido en el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por esta razón, tiene derecho a pensionarse una vez cumpla los requisitos relativos a la edad y el tiempo de servicio previstos en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado. Régimen anterior que, como se dijo anteriormente, en su caso corresponde al regulado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pues tiene más de 55 años de edad y prestó sus servicios en el sector público por más de 21 años. Así, contrariamente a lo expuesto por el Instituto de Seguro Social en dichas resoluciones, Luis Alberto Niño tiene derecho a que de conformidad con las normas señaladas, el Instituto de Seguro Social, reconozca y pague a su favor una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. De modo que en el presente caso, la afectación del principio de favorabilidad y la configuración de una vía de hecho administrativa por defecto sustantivo son el resultado del desconocimiento del derecho de Luis Alberto Niño a que se le reconozca y pague la pensión de vejez dispuesta en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en tanto es el régimen que lo cobija como consecuencia de su derecho a la aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993”.[66] A juicio de la Sala, la negación de una pensión de jubilación a partir de la inaplicación injustificada de las normas que regulan el régimen pensional de la Ley 33 de 1985,[67] configura una de las hipótesis fácticas de procedibilidad de la acción de tutela contra los actos administrativos y la existencia de vía de hecho administrativa. La jurisprudencia constitucional además ha establecido de manera reiterada que no es necesario que se demuestre una afectación al mínimo vital del accionante para que se proteja el derecho a la seguridad social y se reconozca su pensión de vejez.[68] En la sentencia T-450 de 2010, la Corte tuteló el derecho al debido proceso del actor al que le habían negado su pensión de vejez, porque no le habían reconocido el tiempo cotizado como dependiente, sin considerar si se había afectado el derecho fundamental al mínimo vital.[69] Este precedente fue reiterado en la sentencia T-011/12, en la cual la Corte estableció que el no reconocimiento por el Seguro Social de la pensión de vejez del actor, configuraba una vía de hecho. En aquella oportunidad este Tribunal estableció: “en este caso, la negativa en el reconocimiento de la pensión de vejez reclamada por el actor, se basó en una vía de hecho administrativa, motivo por el cual, no es necesario demostrar la afectación del mínimo vital”.[70] De acuerdo con el recuento jurisprudencial realizado, el desconocimiento del régimen de transición constituye una vía de hecho, susceptible de ser protegido a través de la acción de tutela. La relevancia constitucional no desaparece por el hecho de que no se afecte el mínimo vital y la tutela es procedente cuando se presentan graves afectaciones a derechos fundamentales como el debido proceso. 2.2.3. Prueba de la titularidad del derecho exigido y de que se ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la protección invocada La jurisprudencia de esta Corte ha señalado de manera reiterada que “la acción de tutela procede cuando se encuentra debidamente probado que el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión y, sin embargo, la entidad encargada, luego de la solicitud respectiva, no ha actuado en consecuencia”.[71] En la sentencia T-729 de 2008 la Corte explicó los objetivos de este requisito. En aquella oportunidad esta Corporación señaló: “El mencionado requisito probatorio pretende garantizar dos objetivos: en primer lugar, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional, cuya procedencia está acreditada, no ha visto atendida su solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su petición. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación excepcional en los precisos casos en los cuales esté demostrada la procedencia del reconocimiento.[72] En resumen, en virtud del principio de subsidiariedad la tutela no procede para solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez. Sin embargo, de conformidad con las subreglas elaboradas por la Corte Constitucional ésta si resulta procedente cuando se interpone de manera definitiva si (i) la acción ordinaria resulta ineficaz; (ii) el problema planteado tiene relevancia constitucional; y (iii) el accionante ha demostrado siquiera de manera sumaria la titularidad del derecho y que ha realizado cierta actividad administrativa o judicial tendiente al reconocimiento del derecho. 2.3. Caso concreto. Como se señaló con anterioridad, el problema jurídico de este caso se refiere a la posible violación de los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso de la peticionaria, por parte de Colpensiones por negarle su pensión de vejez porque su empleador, Telecom, no realizó las cotizaciones para completar las semanas requeridas para adquirir su derecho. Sin embargo, antes de estudiar la procedibilidad de la tutela es necesario hacer una precisión. El análisis de la Corte partirá de que la peticionaria tiene 1035 semanas de servicio, tal como lo reconoció el ISS en la Resolución 3224 del 2012.[73] Según este acto administrativo la peticionaria cotizó a “una Caja de Previsión y al ISS 413 semanas”. Sin embargo, la misma resolución advierte que durante el periodo comprendido, entre el 8 de febrero de 1982 al 31 de marzo de 1994, en el que la accionante laboró en Telecom no se cotizó a una Caja de Previsión Social.[74] La peticionaria se ha apoyado en esta resolución para solicitar su derecho, por lo cual no existe controversia entre las partes acerca del número de semanas en que ésta prestó sus servicios. Siguiendo los precedentes citados para establecer si la presente acción es procedente la Corte analizará (2.3.1) si la acción ordinaria resulta eficaz para proteger el derecho; (2.3.2) si el problema planteado tiene relevancia constitucional; y (2.3.3) si la accionante ha demostrado siquiera de manera sumaria la titularidad del derecho y que ha realizado cierta actividad administrativa o judicial tendiente al reconocimiento del derecho. 2.3.1. Ausencia de otro medio judicial idóneo y eficaz para garantizar la pensión de vejez. Para establecer si un medio de defensa desplaza a la tutela debe determinarse en primer lugar que es idóneo y en segundo lugar que es eficaz. Para concluir que un medio es idóneo la jurisprudencia de la Corte, ha señalado que el juez debe analizar si existe otro medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico que permita proteger los derechos fundamentales que se encuentran amenazados.[75] La tutela, “sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley” (subrayado fuera del texto). Esto ha llevado a la doctrina constitucional a afirmar “que la eficacia del otro medio de defensa judicial existente está relacionada con la protección oportuna del derecho, mientras la idoneidad se refiere a la protección adecuada del mismo”.[76] En el presente caso la peticionaria tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo o en la jurisdicción ordinaria, con los cuáles podría lograr que se declare que tiene derecho a su pensión de vejez. La peticionaria tiene 60 años, sufre de hipotiroidismo y fibromialgia.[77] Sin embargo, debido a sus malas condiciones de salud, se ha visto obligada a trabajar, para garantizar su subsistencia, aunque cumple con los requisitos de su pensión de vejez, como se señalará en los párrafos subsiguientes. Bajo estas circunstancias, la Sala considera que no resulta exigible agotar otro medio de defensa, teniendo en cuenta que ello implicaría prolongar el reconocimiento del derecho a la seguridad social, de tal manera que se amenazaría su derecho al mínimo vital. 2.3.2. El asunto puesto a consideración supone un problema de relevancia constitucional Para establecer si el asunto puesto a consideración supone un problema de relevancia constitucional, se debe establecer en primer lugar si la peticionaria es beneficiaria del régimen de transición, porque de ser así su desconocimiento configuraría una vía de hecho. En segundo lugar, se analizará si el hecho de que Telecom, no hubiese realizado los aportes a Caprecom constituye una razón suficiente para negar la pensión de la peticionaria. Y en tercer lugar, la Corte deberá determinar si el hecho de que la peticionaria se encuentre trabajando es un argumento suficiente para restarle relevancia constitucional al asunto planteado. 2.3.2.1. Cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 y en el Acto Legislativo 01 de 2005 para acceder al régimen de transición Para determinar si en el presente caso resulta aplicable el régimen de transición, es necesario establecer si la peticionaria cumple con los requisitos previstos, en la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” y en el Acto Legislativo 01 de 2005 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, para acceder a dicho régimen. De conformidad con el artículo 36 de la Ley 100, para ser beneficiario del régimen de transición, es necesario acreditar que al momento de entrar en vigencia esta norma, es decir al primero de abril de 1994, la accionante tenía 35 años o más. La peticionaria tenía en esa fecha 42 años.[78] Además en el Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, se estableció la prohibición de extender el régimen de transición a quienes eran beneficiaros del mismo, más allá del 31 de julio de 2010. Sin embargo, consagró que si sería aplicable el régimen de transición para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el Acto Legislativo, ya tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente.[79] En el presente caso se encuentra acreditado que la peticionaria tiene cotizadas más de 1035 semanas a agosto de 2002, (con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto legislativo), tal como se encuentra acreditado en la Resolución 3324 del 20 de abril de 2012.[80] La peticionaria solicitó la aplicación de la Ley 71 de 1988,[81] la cual permite la acumulación de aportes realizados en el sector público y en el sector privado. Al respecto, esta Corte señaló en la sentencia C-623 de 1998,[82] en la cual se estudió la exequibilidad de algunas disposiciones de esta ley que habían sido demandadas: “el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado. Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria”. 2.3.2.2. El hecho de que la peticionaria no haya cotizado durante 12 años a una Caja de Previsión Social no es razón suficiente para negar la pensión de vejez. El artículo 7 de la Ley 71 de 1988 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, establece que quienes acrediten “veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”. Con fundamento en la disposición citada, el ISS señaló que no era posible reconocer como tiempo computable para acceder a la pensión el periodo que la peticionaria laboró en Telecom del 8 de febrero de 1982 al 31 de marzo de 1994, porque no fueron cotizados a una Caja de Previsión Social.[83] Aunque el ISS no lo menciona expresamente su razonamiento se encuentra conforme con el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, que estableció: “No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, (…) el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege”. Sin embargo, en jurisprudencia reiterada, el Consejo de Estado ha advertido que la falta de cotización a una Caja de Previsión Social, no es una razón suficiente para no reconocer la pensión, cuando se cumplen los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988.[84] Este Tribunal además ha inaplicado el citado artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, por considerar que el derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable que no debe depender de los aportes realizados por el empleador, sino del tiempo laborado por el empleado.[85] Este criterio ha sido sostenido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo menos desde el primero de marzo de 2001, y ha sido reiterado en múltiples ocasiones.[86] Esta jurisprudencia llevó a la Sección Segunda de dicha Corporación a declarar la ilegalidad del artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, el 28 de febrero de 2013 en el que se exigía el pago de los aportes a la respectiva Caja de Previsión para el reconocimiento de la pensión.[87] Al respecto el máximo Tribunal de la jurisdicción contenciosa ha advertido: “La norma condiciona el cómputo del tiempo laborado al hecho de que el trabajador lo haya cotizado a través del Instituto de Seguros Sociales o laborado a entidades públicas que aporten al Sistema de Seguridad excediendo lo establecido por la Ley. Tal exigencia, además de desbordar las previsiones de la Ley 71 de 1988, afecta los derechos adquiridos del trabajador a quien sólo se le debe tener en cuenta el tiempo laborado independientemente de la entidad a la que haya aportado pues, en los casos de las entidades públicas, eran éstas quienes asumían la carga pensional. Por tales razones se impone su inaplicación. No es de recibo el argumento del ISS relacionado con que los tiempos laborados en entidades públicas que no descontaban aportes para pensiones sean excluidos para efectos del reconocimiento de la pensión establecida en la Ley 71 de 1988, porque era la entidad la que exoneraba a sus empleados de dicha carga precisamente por asumir éstas el pago de la prestación, es decir, que la falta de aportes no es imputable al empleado. La razón de inexistencia de aportes a Cajas de Previsión o Fondos Públicos tampoco afecta la financiación del pago de la pensión pues, en ese caso, es la entidad pública la que está en la obligación de asumir el pago de los mismos por el tiempo que haya durado la vinculación laboral, ya sea a través de bono pensional o cuota parte”.[88] Igualmente, este Tribunal Constitucional ha establecido que para determinar si una persona reúne los requisitos para pensionarse previstos en la Ley 71 de 1988, no es necesario que haya realizado aportes a una Caja de Previsión, porque si acredita la edad y el tiempo de servicios previsto en el artículo 7 bastará para que tenga derecho a su pensión de vejez. Así por ejemplo en la sentencia T-365/10, en la que se estudió una tutela en la que el ISS resolvió que no resultaba aplicable la Ley 71 de 1988, por no haber cotizado en una Caja de Previsión antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones se señaló: “(i) las personas se encuentran afiliadas al sistema de seguridad social y por tanto los requisitos que se impongan para acceder a los beneficios de la seguridad social se cumplen ante el sistema no ante entidades u órganos que lo compongan y (ii) en virtud del principio de favorabilidad laboral y con el fin de garantizar el derecho constitucional a la seguridad social, es viable reconocer la pensión por acumulación de aportes a quien acredite veinte (20) años de servicios o de cotizaciones en el sector público y privado, incluyendo para tal efecto el tiempo laborado, incluso durante el lapso en que no se realizaron aportes a ninguna caja de previsión”.[89] De igual manera, en la sentencia T-543 de 2012,[90] la Sala Quinta de Revisión de esta Corte estableció en un caso que el actor tenía derecho a su pensión de vejez, porque cumplía los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988. Y advirtió que la exigencia de acumular aportes previsto en el artículo 5 del Decreto 2709 “desborda las previsiones de la ley afectando los derechos adquiridos de los trabajadores a quien se les debe tener en cuenta el tiempo labor...