Sentencia T-477 de 2008

T-477-08 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-477/08 DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Protección constitucional PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia La jurisprudencia de la Corte reconoce la importancia del principio de continuidad en materia de salud y el deber que tienen las (EPS) de cumplirlo. Por tal razón, ha establecido a estas entidades la prohibición de realizar actos que comprometan la interrupción sin justificación admisible del servicio, una vez se inicien procedimientos, tratamientos o suministro de medicamentos, si con la suspensión de aquellos se comprometen derechos fundamentales, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad encargada de prestar el servicio en cuestión asuma sus obligaciones legales y los continúe efectivamente prestando. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Caso en que el empleador no continuó realizando el pago de los aportes a la EPS y por esa razón no atienden al demandante La conducta de la EPS Famisanar, en el sentido de no continuar suministrando la atención médica al actor con el argumento de que su empleador no continuó realizando el pago de los aportes correspondientes, vulnera sus derechos fundamentales, en la medida que está demostrado que empezó a padecer meses atrás de su problema de salud y en pleno desarrollo de su tratamiento de manera abrupta la EPS interrumpió la prestación del servicio. Por ende, el tratamiento de la enfermedad del señor Bohórquez no puede ser suspendido salvajemente porque la persona encargada de hacer los aportes lo haya dejado de realizar en un claro desconocimiento del precedente de esta Corporación y mucho menos por lo expuesto por el representante de la entidad accionada quien de manera descarada y en desconocimiento de una obligación, afirmara que la”EPS NO PUEDE VERSE AFECTADA por el cumplimiento del ordenamiento legal vigente”. En consecuencia, si por la ausencia del pago de los aportes el actor dejó de pertenecer al régimen contributivo y por ello quedó sin el servicio médico y no está afiliado a otro régimen, como se dispuso en un caso que ostenta similitud fáctica con el aquí estudiado tratado en la Sentencia T-568/05 de esta Corporación, con la variable de que en ese asunto la razón de la interrupción fue la desvinculación del trabajador. En esta medida, la EPS accionada debe continuar suministrando la atención médica reclamada, hasta que el señor Bohórquez sea afiliado nuevamente a una EPS, se vincule como independiente al Régimen Contributivo, se beneficie del Régimen Subsidiado, o hasta tanto la amenaza cese u otra entidad encargada de prestar el servicio en cuestión asuma sus obligaciones legales y los continúe efectivamente prestando. Ahora, como se extrae de la declaración rendida por el accionante ante el Juzgado de primera instancia en la cual señaló que deriva su sustento de lo que le dan sus hijos ya que no se encuentra laborando a causa de la enfermedad, en razón a que lo anterior no fue controvertido por la accionada, se tiene por probado que el actor no cuenta con los recursos económicos para acceder a dichos servicios médicos. Se ordenará a la EPS Famisanar que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho, continúe suministrando la atención médica reclamada, hasta que el accionante sea afiliado nuevamente a una EPS, se vincule como independiente al Régimen Contributivo, se beneficie del Régimen Subsidiado, o hasta tanto la amenaza cese u otra entidad encargada de prestar el servicio en cuestión asuma sus obligaciones legales y los continúe efectivamente prestando. Referencia: expediente T-1801995 Acción de tutela interpuesta por Alonso Bohórquez Bohórquez contra la EPS FAMISANAR y la Constructora NIQUIA. Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá y el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Penal del Circuito de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela iniciada por Alonso Bohórquez Bohórquez contra la EPS FAMISANAR. I. ANTECEDENTES El accionante interpuso acción de tutela contra las entidades referenciadas, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la salud; por la negativa de la EPS de continuar la prestación de los servicios en salud ante la falta de pago de los aportes por parte del empleador. Para fundamentar su solicitud, manifestó los siguientes: 1. Hechos. 1. Afirmó que es una persona de 63 años, la cual ingresó a trabajar con la EMPRESA CONSTRUCTORA NIQUIA para realizar labores de construcción, la cual lo afilió a la EPS FAMISANAR. 2. Sostiene que el 25 de diciembre de 2006, sufrió una trombosis la cual lo dejó incapacitado para continuar trabajando. 3. Por las secuelas que le quedaron derivada de la trombosis, le formularon un medicamento anticoagulante que debe tomar de por vida y por lo fuerte del mismo debe ser controlado por su médico tratante. Además debe asistir a controles médicos para ser atendido por médicos especialistas tales como cardiólogo, otorrino, neurólogo y estar solicitando citas para que lo atienda un médico general. 4. Cuenta que solicitó una cita médica a la EPS FAMISANAR, la cual se negó aduciendo que la empresa no había pagado los aportes. 5. Señala que la EPS FAMISANAR lo incapacitó por más de 180 días por lo que la historia clínica la está estudiando medicina laboral. 6. Puntualiza que se encuentra sin servicio médico y por consiguiente su salud se está deteriorando poniendo en riesgo su vida. Por lo anterior, solicita el amparo de su derecho fundamental a la salud, razón por la cual pide que se ordene a la EPS FAMISANAR, que continué atendiéndolo ya que por su estado de salud no puede suspender los controles médicos. 2. Tramite procesal. Mediante Auto del 18 de septiembre de 2007, el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Penal Municipal con Función de Control de Garantías, ordenó vincular al proceso a la CONSTRUCTORA NIQUIA y ofició al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, para que se pronunciara sobre la situación del señor Bohórquez. 3. Contestación de la EPS accionada. En memorial del 24 de septiembre de 2007, el representante legal de la EPS tutelada se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló que la tutela es improcedente en el caso concreto, ya que el pretendido servicio de salud se le negó por la falta de pago de los aportes de su empleador. Razón por la cual trascribió el artículo 57 del Decreto 1406 de 1999, que trata sobre la limitación contractual en caso de mora en salud y la suspensión del servicio después del mes de no pago de la cotización correspondiente. Motivo por el cual, concluyó: “1. La presente acción de tutela es improcedente porque Eps Famisanar no está vulnerando los derechos fundamentales ni a la vida, ni a la salud, ni a la seguridad social en salud del accionante”. “2. En el caso que nos ocupa, el usuario requirió servicio médico en el mes de agosto del año en curso, sin embargo no fue atendido porque se encuentra en mora el empleador para el cual labora, con los aportes correspondientes a los meses de agosto y septiembre de 2007.(Decreto 1406 de 1999). “3. EPS FAMISANAR autorizó todas las incapacidades médicas que fueron presentadas para el pago, es así como se anexa copia de las mismas en cinco (5) folios. Se le han emitido desde el 26 de diciembre de 2005 hasta el 20 de junio de 2007. “4. El empleador del afiliado ha efectuado el pago de sus cotizaciones siempre en forma tardía, a la fecha no ha pagado los meses de agosto y septiembre de 2007, pero pretende que sea atendido por la EPS…”. Posteriormente, manifestó que si el despacho “en perjuicio del equilibrio financiero del S.G.S.S.S llegase a despachar favorablemente la acción de tutela a favor del accionante y en contra de EPS Famisanar…” solicitó que se autorice el recobro al Fosyga, “porque esta EPS NO PUEDE VERSE AFECTADA por el cumplimiento del ordenamiento legal vigente”. 4. Contestación de la CONSTRUCTORA NIQUIA. El señor Luís Cristóbal Herrera, ante el requerimiento efectuado por el Juzgado, manifestó que el había sido contratado por el fideicomiso Fai Niquia el día 16 de agosto de 2006 para realizar unas obras de urbanismo. Contó que en el mes de octubre de 2005, contrató al señor Alonso Bohórquez como oficial de obra por un salario de $650.000 y un subsidio de transporte de $44.520 con un contrato de duración de obra, la cual fue culminada. Anexó copia del contrato civil de obra y de los aportes al ISS por concepto de pensión y riesgos profesionales. 5. Intervención del Ministerio de la Protección Social. La coordinadora del Grupo de acciones Constitucionales Oficina Asesora jurídica y de apoyo Legislativo del referido Ministerio, en oficio del 24 de septiembre de 2007 dio respuesta a la solicitud del juez de instancia, por lo cual manifestó que a el accionante se le dio respuesta a una petición relacionada con su situación motivo por el cual anexó copia del oficio. Informó que no poseía información sobre la relación contractual entre el señor Bohórquez y la constructora NIQUIA, sin embargo corrió traslado del oficio a la Dirección Territorial Cundinamarca presumiendo que esa dependencia pudiese tener dicha información requerida por el despacho. De la misma forma, respecto de la petición que el accionante había presentado al Ministerio, se manifestó sobre los temas de: “Si se debe suscribir un contrato de trabajo en blanco, por el tiempo que lleva como trabajador de una empresa, teniendo en cuenta que se encuentra incapacitado a raíz de una enfermedad general, del mismo modo sobre el valor de la liquidación de las prestaciones sociales, así como de la indemnización por los perjuicios causados por el empleador a raíz de los pagos atrasados de los aportes a la EPS”[1]. En cuanto al tema de la indemnización por los pagos atrasados a la EPS por parte de su empleador,le informaron que dicha discusión se debe agotar ante los jueces competentes. 5.1 Intervención de la Dirección Territorial de Cundinamarca del Ministerio de la Protección Social, Grupo de Prevención Inspección Vigilancia y Control. (Inspección 16 de Trabajo). La representante de la inspección 16 de trabajo, manifestó que en cumplimiento de sus funciones había procedido a citar a las partes en conflicto para una audiencia que se desarrollaría el 1 de noviembre de 2007 en la cual podían manifestar sus diferencias respecto de la relación laboral. Del resultado de dicho procedimiento manifestó que se adelantarían las operaciones correspondientes de acuerdo a las competencias que le asisten. II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN. 1. Primera Instancia. El 2 de octubre de 2007, el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Penal Municipal con Función de Control de Garantías, decidió no conceder el amparo solicitado. A juicio del despacho judicial, la jurisdicción correspondiente ya está conociendo del caso, instancia en la que se tomaran las medidas necesarias, considerando que se trata de la competencia del juez natural laboral, razón por la cual encontró improcedente la acción. Posteriormente ante la grave situación de salud del tutelante, consideró pertinente hasta tanto no se resuelva por parte de la entidad competente la situación laboral presentada, compulsar copias al ISS, a la EPS Famisanar, a la Secretaria de Salud, a la Secretaria Distrital de Planeación, como a la inspección dieciséis de Trabajo con el objeto de: “ponerles en conocimiento el escenario en que se encuentra el demandante y estos en aplicación de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, procedan de conformidad en lo de sus competencias”. De la misma manera, advirtió el despacho que el accionante acudió al ISS, con el fin de que se le calificara su incapacidad y así conocer si puede ser candidato a obtener una pensión por invalidez o indemnización lo cual está en curso, al igual que según lo manifestado por el contratista accionado, la posibilidad de acudir para recibir la liquidación que le corresponde. 2. Impugnación. Inconforme con el fallo, el señor Bohórquez presentó un escrito en el que manifestó que no solamente requiere el servicio de la EPS para estar bajo control médico, sino que debe tomar unos medicamentos que permitan la coagulación de la sangre, puesto que no se debe aceptar que la EPS FAMISANAR no preste el servicio amparándose en el no pago por parte del empleador, en la medida que cuenta con diferentes acciones legales para hacer efectivos los cobros, en armonía con lo dispuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 3. Segunda Instancia. El 21 de noviembre de 2007, el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Penal del Circuito, confirmó el fallo impugnado. El Juez de segunda instancia, se amparó en los mismos argumentos de la primera instancia, en especial en la falta de prueba fehaciente sobre la afectación de los derechos fundamentales que se reclaman como violados. Sumado a lo anterior, consideró que el accionante puede acudir ante las instituciones públicas del Estado para acceder al derecho a la salud, en la medida que puede solicitar su inclusión en el SISBEN. III. PRUEBAS. Del material probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca lo siguiente: · Fotocopias de (5) certificaciones de incapacidad por enfermedad general. (Folios 4, 5, 6, 7 y 9). · Fotocopia de orden médica (Folio 8). · Fotocopia de la Petición elevada por el accionante al Ministerio de la Protección Social (folio 10). · Informe de la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia. · Fotocopia de la denuncia presentada por el accionante ante el Ministerio de la Protección Social. (Folios 49 y 50). · Fotocopia de liquidación de aportes por parte del empleador al seguro social para pensión y riesgos, por los meses de mayo y junio. (Folios 60 y 61). · Escrito presentado al Juzgado de primera instancia por parte del empleador en el que informa la respuesta que el mismo dio al Ministerio de la Protección Social. · Declaración rendida por el accionante ante el Juzgado de primera instancia. · Fotocopia de la historia clínica y registro de atención del accionante. (Folios 81 a 130). IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 1. Competencia. Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 2. Problema jurídico. Teniendo en cuenta los antecedentes reseñados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la EPS FAMISANAR, podía suspender los servicios médicos requeridos por el señor Alonso Bohórquez Bohórquez, o si por el contrario está obligada a continuar suministrándolos, a pesar de la falta de pago de los aportes por parte de su empleador. Para resolver el anterior problema jurídico la Sala, reiterará la jurisprudencia de la Corte relacionada con: (i) el derecho a la salud como derecho fundamental y su protección constitucional; (ii) el principio de continuidad del servicio de salud; y por ultimo la (iii) solución del caso concreto. 3. El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia. Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional, los cuales para ser amparados por vía de tutela, debían tener conexidad con los derechos inicialmente nombrados, es decir, los de primer orden. En la Sentencia T-016 de 2007, la Sala Séptima de Revisión de esta Corporación, desarrolló el criterio jurisprudencial sostenido por esta Corte, sobre el carácter fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, así como que dicha fundamentalidad tampoco debe derivar de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la realidad. Al respecto se señaló: “De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). “Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”. Subrayado fuera del texto original. Acertadamente, la jurisprudencia de la Corte, para establecer la fundamentalidad del derecho a la salud, se ha apoyado de instrumentos internacionales de distinto orden,[2] por ejemplo por lo estipulado en la Observación Nº 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece: “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”. ” Subrayado por fuera del texto original. En el mismo sentido, la Constitución de 1991, contempla estos criterios cuando en el artículo 49, estipula: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. “Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control”. Subrayado por fuera del texto original. (…) Por esta razón, la naturaleza fundamental de los derechos cuyo contenido es marcadamente prestacional, caso del derecho a la salud, conlleva que ante el abandono de las instancias políticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la practica; el juez de tutela pueda hacer efectiva su protección por vía de tutela cuando se encuentren amenazados o vulnerados. De igual manera y enfatizando la protección constitucional del derecho a la salud como derecho fundamental, la Sentencia T-200 de 2007, menciona las dimensiones de amparo de este derecho, para lo cual estableció: “…En abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan dicho servicio[3]. En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la consecución de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo establece el artículo 2° del texto constitucional. “(ii) La segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela[4]. No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a su estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos…”. Negrillas fuera del texto original. Se trata entonces de una línea jurisprudencial reiterada por esta Corte[5], la cual ha establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico. Es por ello que esta Corporación ha precisado que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas y que (el acceso a tratamientos contra el dolor o el suministro de todo lo necesario, para aquellas personas que padecen de enfermedades catastróficas que si bien, algunas son incurables, debe propenderse por todo lo necesario para un padecimiento en condiciones dignas). [6] En conclusión, la Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales. 4. El principio de continuidad en el servicio de salud. Reiteración de jurisprudencia. De conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social al igual que el de la salud son servicios públicos que deben ser prestados en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En atención a lo anterior, el legislador consagró en el artículo 2° de la ley 100 de 1993 que los servicios de salud deben ser prestados acorde con los mencionados principios, siendo definido el principio de eficiencia como “la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente”. Respecto de la salud y la seguridad social la jurisprudencia ha precisado que la continuidad en su prestación garantiza el derecho de los usuarios a recibirlo de manera oportuna y prohíbe a las entidades responsables realizar actos u omitir obligaciones que afecten sus garantías fundamentales. En tal sentido, esta Corporación ha sido enfática en señalar que las razones de índole administrativo[7] o aquellas relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones de los empleadores o empresas contratantes con las EPS; o en los casos en que la persona deja de tener una relación laboral, no son aceptables para negar la atención médica ya iniciada.[8] En esta medida la Corte ha destacado en múltiples Sentencias[9] la importancia que tiene el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, pues una de las principales características de los servicios públicos es la eficiencia y dentro de ella la continuidad, que busca garantizar un servicio oportuno y sin interrupción. Así en la Sentencia T-406 de 1993, la Corte consideró que uno de los principales fines del Estado es la prestación de los servicios públicos y que uno de los principios fundamentales que rige la prestación de aquellos, en materia de salud, es el de continuidad. En aquel entonces, se indicó: “El servicio público responde por definición a una necesidad de interés general; ahora bien, la satisfacción del interés general no podría ser discontinua; toda interrupción puede ocasionar problemas graves para la vida colectiva. La prestación del servicio público no puede tolerar interrupciones.” De la misma forma en la Sentencia SU-562 de 1999, la Sala Plena de esta Corporación, estableció: “Uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción. (…) “En el caso colombiano, la aplicación ineludible de los principios está basada en el artículo 2° de la C. P. que señala como uno de los fines del estado “garantizar la efectividad de los principios”. Luego, el principio de la continuidad en el servicio público de salud de los trabajadores dependientes no puede ser afectado ni siquiera cuando se incurre en mora superior a los seis meses, en el pago de los aportes, porque la disposición que permite suspenderle el servicio a quienes estén en esta circunstancia es una regla de organización dentro de la seguridad social establecida en la ley 100 de 1993 que no se puede extender a la “garantía de la seguridad social” establecida como principio mínimo fundamental…”. (Subrayados fuera del texto original) Así pues, las entidades prestadoras del servicio de salud no pueden efectuar actos ni incurrir en omisiones que comprometan la continuidad del servicio y su eficiencia, ya que no es admisible que se niegue la autorización de exámenes, medicamentos, procedimientos quirúrgicos o tratamientos que se encuentran en curso, pues ello amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de los afiliados, no solamente cuando se demuestra que sin ellos el paciente puede morir, sino cuando se puede ver afectado el estado de salud del usuario.[10] A dicha conclusión la Corte ha llegado en múltiples fallos. Así, en Sentencia T-829 de 1999, esta Corporación indicó que “sin importar la razón por la cual se extingue la vinculación con una E.P.S., ésta está obligada a continuar con los tratamientos que ha iniciado hasta su culminación, cuando esto es posible, o hasta cuando el ex usuario adquiera cierta estabilidad que lo aleje de un peligro de muerte, en casos extremos, de manera que no es posible la suspensión abrupta de los servicios frente a un tratamiento iniciado, siempre y cuando con ello se amenace o vulnere un derecho constitucional con carácter fundamental o uno que no tenga este carácter, pero que se encuentre inescindiblemente vinculado a uno que lo tenga” Posteriormente en la Sentencia C-800/03, la Corte mostró como la jurisprudencia ha ido fijando en cada caso, “si los motivos en los que la EPS ha fundado su decisión de interrumpir el servicio son constitucionalmente aceptables”. Por ello, concluyó que una EPS no puede suspender un tratamiento, un medicamento o la práctica de una cirugía con base, entre otras, en las siguientes razones: “(i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii) porque el paciente ya no esta inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo; (iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacia beneficiario; (iv) porque la EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado; (v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva entidad; o (vi) porque se trata de un servicio específico que no se había prestado antes al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que se le viene prestando.[11]” (Énfasis fuera del texto original). Como se puede apreciar, esta Corporación ha estudiado la importancia que tiene el principio de continuidad cuando se suspende la atención en salud por parte de las Entidades Promotoras de Salud -EPS- por falta de pago de los aportes correspondientes del empleador o por la pérdida del vínculo laboral, señalando que una persona tiene derecho a seguir recibiendo un tratamiento médico ya iniciado, con indepen­dencia de la desvinculación o de la ausencia del pago de los aportes, “pues suspenderle los servicios súbitamente puede significar peligro para su vida y su integridad física”[12] Así, en Sentencia T-109 de 2003, la Corte Constitucional sostuvo: “En aras de amparar el derecho a la salud y a la vida de las personas que acuden en tutela reclamando su protección, la Corte Constitucional ha sido insistente en afirmar que las empresas encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud, garantizar su continuidad.” Con posterioridad, en Sentencia T-1079 de 2003, se ordenó a una EPS suministrar al accionante la atención integral en salud para tratar la hernia umbilical que padecía, al sostener que “cuando una persona deja de tener una relación laboral, y por lo tanto, deja de cotizar al régimen contributivo del Sistema de Salud y no se encuentra vinculada de ninguna otra forma a dicho régimen, ni cuenta con recursos económicos, pero estaba recibiendo un servicio específico de salud (…) debe continuar recibiendo la asistencia médica, si se comprueba que para el caso están comprometidos derechos fundamentales a la vida y a la integridad de la persona”. En igual sentido, la Sala Séptima de Revisión de la Corte en la reciente Sentencia T-1083/07, ratificó lo anteriormente expuesto, manifestando: “En desarrollo de estos criterios, se han establecido de igual forma, por vía jurisprudencial[13], algunas hipótesis que se presentan con cierta frecuencia y que en ningún caso pueden considerarse razones suficientes para suspender la atención en salud. Tal es el caso de la mora en el pago de los aportes, la desvinculación de la E. P. S., la pérdida de la calidad que permitía a la persona figurar como beneficiario, el no cumplimiento de todos los requisitos para la afiliación –pese a haber sido admitida la afiliación con anterioridad-, el traslado de E. P. S., el cambio de régimen de seguridad social en salud, la ausencia de algún documento de carácter técnico que debe estar en poder de la E. P. S., entre otras”. En conclusión, la jurisprudencia de la Corte reconoce la importancia del principio de continuidad en materia de salud y el deber que tienen las (EPS) de cumplirlo. Por tal razón, ha establecido a estas entidades la prohibición de realizar actos que comprometan la interrupción sin justificación admisible del servicio, una vez se inicien procedimientos, tratamientos o suministro de medicamentos, si con la suspensión de aquellos se comprometen derechos fundamentales, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad encargada de prestar el servicio en cuestión asuma sus obligaciones legales y los continúe efectivamente prestando. 5. Análisis del caso concreto. 5.1. En el caso que se estudia, corresponde a esta Sala de Revisión, establecer si la EPS Famisanar podía suspender los servicios médicos requeridos por el señor Alonso Bohórquez Bohórquez, o si por el contrario está obligada a continuar suministrándolos, a pesar de la falta de pago de los aportes por parte del empleador. El asunto que se pretende resolver, se deriva de la solicitud que presentó el accionante ante el juez de tutela para que amparara su derecho fundamental a la salud, en los siguientes términos: “con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito señor juez tutelar a mi favor el derecho constitucional fundamental invocado, ordenandole a la E.P.S FAMISANAR, que continué atendiéndome ya que por mi estado de salud no puedo suspender los controles médicos”[14]. Acorde con lo anterior, se analizará si la atención médica solicitada por el tutelante es “necesaria”, es decir, si con la suspensión del tratamiento médico que le venía prestando la EPS accionada para tratar sus problemas de salud se le han amenazado sus derechos fundamentales. 5.2. Conforme a los antecedentes y jurisprudencia constitucional reseñada en la parte considerativa de esta providencia, estima la Sala que en el presente caso se vulnera el derecho fundamental a la salud del accionante y se desconoce el cumplimiento del principio de continuidad del servicio de salud por parte de la EPS Famisanar, como procede a ilustrarse a continuación. De la amplia historia clínica[15] que reposa en el expediente se tiene que el señor Alonso Bohórquez de (63) años de edad, el 25 de diciembre de 2006, fue hospitalizado en una clínica de la EPS accionada y después de la práctica de múltiples exámenes se le diagnosticó por parte de los médicos adscritos a la entidad "ENFERMEDAD CEREBROVASCULAR, NO ESPECIFICADA” (…) “MAREO Y DESVANECIMIENTO”.[16] Posteriormente el 18 de enero de 2007, acudió nuevamente a la EPS por distintos síntomas relacionados con su diagnostico, motivo por el cual fue sometido nuevamente a distintos exámenes sumándose a su problema lo que un médico adscrito a la entidad llamó “DESPOLARIZACIÓN VENTRICULAR PREMATURA”, motivo por el cual ordenó EL CONTROL “PARTICIPACIÓN EN JUNTA MÉDICA POR OTRO PROFESIONAL DE LA SALUD”. En aquel control se le ordenaron distintos medicamentos incluyendo anticoagulantes para el tratamiento de su enfermedad[17]. Así, el 27 de enero de 2007, el cardiólogo Jaime Bueno Alba, puntualizó la evolución de la enfermedad diciendo: “PACIENTE CON ECV CEREBELOSO, PRESENCIA DE FORAMEN OVAL, CON PRESENCIA DUDOSA DE FLUJO. PERSISTE CON SINTOMAS NEUROLOGICOS. SE RECOMIENDA CONTINUAR ANTICUAGULACIÓN PERMANENTE (…)”. El 8 de febrero de 2007, el antedicho médico dictaminó: “HACE 1 MES SUFRIÓ “TROMBOSIS” REFIERE NO HABER PRESENTADO DEFICIT MOTOR. REFIERE PRESENTAR LEVE CEFALEA, MAREO Y LE “TIEMBLAN LOS BRAZOS”. De esta forma fue atendido el señor Bohórquez en distintas ocasiones del año 2007, por problemas derivados de su enfermedad, suministrando la EPS los exámenes, incapacidades y medicamentos ordenados por los médicos. Como ultima atención por parte de la EPS figura el 28 de septiembre de 2007, en la que se lee como diagnostico “SINDROME DE INFARTO CEREBELOSO”[18]. El accionante en la declaración rendida en este proceso ante la pregunta realizada por la Jueza de primera instancia referente a “que tratamiento esta usted recibiendo para el control de las secuelas de la TROMBOSIS sufrida. CONTESTÓ: La LOVASTASINA, que me dieron en la EPS hace dos meses y ya se me acabó y como no me han vuelto a dar cita, pues no se si la necesito, también la BETROPOLODOL algo así”[19], por ello plantea que requiere de la continuidad en la prestación del servicio en la medida que necesita acudir a controles médicos de su enfermedad al igual que el suministro de los fármacos que los médicos le habían recetado. En este orden de ideas, esta Sala de Revisión infiere de las pruebas aportadas al expediente que el señor Bohórquez realmente necesita la atención médica solicitada, ya que está en riesgo su salud dada su avanzada edad y a que padece hasta donde se pudo determinar por los médicos adscritos de la entidad el diagnostico “SINDROME DE INFARTO CEREBELOSO”, sumado a muchas complicaciones más. Por tanto, la conducta de la EPS Famisanar, en el sentido de no continuar suministrando la atención médica al actor con el argumento de que su empleador no continuó realizando el pago de los aportes correspondientes, vulnera sus derechos fundamentales, en la medida que está demostrado que empezó a padecer meses atrás de su problema de salud y en pleno desarrollo de su tratamiento de manera abrupta la EPS interrumpió la prestación del servicio. Por ende, el tratamiento de la enfermedad del señor Bohórquez no puede ser suspendido salvajemente porque la persona encargada de hacer los aportes lo haya dejado de realizar en un claro desconocimiento del precedente de esta Corporación y mucho menos por lo expuesto por el representante de la entidad accionada quien de manera descarada y en desconocimiento de una obligación, afirmara que la”EPS NO PUEDE VERSE AFECTADA por el cumplimiento del ordenamiento legal vigente”[20]. En consecuencia, si por la ausencia del pago de los aportes el actor dejó de pertenecer al régimen contributivo y por ello quedó sin el servicio médico y no está afiliado a otro régimen, como se dispuso en un caso que ostenta similitud fáctica con el aquí estudiado tratado en la Sentencia T-568/05 por la Sala Novena de Revisión de esta Corporación, con la variable de que en ese asunto la razón de la interrupción fue la desvinculación del trabajador. En esta medida, la EPS accionada debe continuar suministrando la atención médica reclamada, hasta que el señor Bohórquez sea afiliado nuevamente a una EPS, se vincule como independiente al Régimen Contributivo, se beneficie del Régimen Subsidiado, o hasta tanto la amenaza cese u otra entidad encargada de prestar el servicio en cuestión asuma sus obligaciones legales y los continúe efectivamente prestando.[21] Ahora, como se extrae de la declaración[22] rendida por el accionante ante el Juzgado de primera instancia en la cual señaló que deriva su sustento de lo que le dan sus hijos ya que no se encuentra laborando a causa de la enfermedad, en razón a que lo anterior no fue controvertido por la accionada, se tiene por probado que el actor no cuenta con los recursos económicos para acceder a dichos servicios médicos. 5.3. Por lo anteriormente expuesto, procederá la Sala a revocar los fallos revisados y en su lugar concederá el amparo del derecho fundamental a la salud del señor Alonso Bohórquez. En consecuencia se ordenará a la EPS Famisanar que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho, continúe suministrando la atención médica reclamada, hasta que el accionante sea afiliado nuevamente a una EPS, se vincule como independiente al Régimen Contributivo, se beneficie del Régimen Subsidiado, o hasta tanto la amenaza cese u otra entidad encargada de prestar el servicio en cuestión asuma sus obligaciones legales y los continúe efectivamente prestando. De la misma forma, con el fin de mantener el equilibrio financiero, la EPS Famisanar podrá repetir contra el - FOSYGA- del Ministerio de la Protección Social aquellos valores que legalmente no está obligado a sufragar. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR los fallos proferidos El 2 de octubre de 2007, por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá y el de 21 de Noviembre de 2007 del Juzgado Cuarenta y Seis (46) Penal del Circuito de la misma ciudad. En su lugar CONCEDER por las razones y en los términos de esta sentencia el amparo del derecho fundamental a la salud del señor Alonso Bohórquez Bohórquez. SEGUNDO.- ORDENAR a la EPS FAMISANAR, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta Sentencia, si aún no lo hubiere hecho, continúe suministrando la atención médica reclamada, hasta que el señor Alonso Bohórquez sea afiliado nuevamente a una EPS, se vincule como independiente al Régimen Contributivo, se beneficie del Régimen Subsidiado, o hasta tanto la amenaza cese u otra entidad encargada de prestar el servicio en cuestión asuma sus obligaciones legales y los continúe efectivamente prestando TERCERO.- DECLARAR que si la EPS FAMISANAR lo considera necesario puede reclamar ante el Fondo de Solidaridad y Garantía- FOSYGA- aquellos valores que no está obligada a soportar. CUARTO.- LÍBRESE por Secretaria General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ Magistrada Ponente MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado JAIME ARAÚJO RENTERÍA Magistrado MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ Secretaria General [1] Folio 17. [2] Entre otros: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales. [3] Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. [4] Sentencia T-557 de 2006. [5] Ver Sentencias: T-227/03, T-859/03, T- 694/05, T-307/06, T-1041/06, T-1042/06, T-016/07, T-085/07, T-200/07, T-253/07, T-523/07, T-524-07, T-525/07, T-648/07, T-670/07, T-763/07, T-144/08, entre otras. [6] Sobre el tema particular, consultar las Sentencias: T-1384 de 2000, T-365A-06, entre muchas otras. [7] Sentencia T-262 de 2000. [8] Sentencia T-829 de 1999. [9] Relacionadas con el principio de continuidad en la prestación del servicio, entre muchas otras, pueden verse las Sentencias: T-059/97, T-515/00, T-746/02, C-800/03,T-685/04, T-858/04, T-875/04, T-143/05, T-305/05, T-306/05, T-464/05, T-508/05, T-568/05,T-802/05, T-842/05, T-1027/05, T-1105/05, T-1301/05, T-764/06, T-662/07, T-690A/07, T-807/07, T-970/07 y T-1083/07. [10] Sentencia T-111 de 2004. [11] En el mismo sentido véase la Sentencia T-170 de 2002. [12] Sentencia T-1278 de 2001. [13] Entre otras: Sentencias T-060 de 1997, T-829 de 1999, T-680 de 2004, T- 170 de 2002, T-380 de 2005. [14] Folio 2. La pretensión se ve ratificada en la impugnación del fallo de primera instancia, cuando manifestó que no solamente requiere el servicio de la EPS para estar bajo control médico, sino que debe tomar unos medicamentos que permitan la coagulación de la sangre. Folio 136. [15] Folios 81 a 130. [16] Folio 85. [17] Folio 90. [18] Folio 129. [19] Folio 66. [20] Folio 24. [21] Cfr. Sentencias C-800 de 2003, entre otras. [22] Folio 65.